Справа № 370/2606/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/251/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 01.03.2016

ВИРОК
Іменем України

01 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі :
головуючого-судді - ОСОБА_2
суддів- - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000789 за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області на вирок Макарівського районного суду Київської області від 17.12.2015 р., яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 11 років, тимчасово не працюючий, згідно ст.89 КК України не судимий, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживаючий АДРЕСА_2 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
?за ч.1 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту,
?за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) місяців арешту,
?за ч.2 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань призначено покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та на підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до кримінально виконавчої інспекції, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ та повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів,
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , обвинувачується у тому, що 25 січня 2015 року, близько 1 години 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою вчинення крадіжки бензопили марки «STHIL», яку за півгодини до цього виявив під час перебування у гостях у цьому ж приміщенні, прийшов до приміщення гаража № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 та розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, через незачинені ворота, увійшов в середину приміщення гаража, до якого мав вільний доступ, звідки таємно викрав бензопилу марки «STHIL», вартістю 1500 гривень, яку цього ж дня продав, тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

В результаті вчинення ОСОБА_7 крадіжки ОСОБА_8 заподіяно матеріальної шкоди на суму 1500 гривень.

Крім того, 11 вересня 2015 року, близько 17 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до житлового будинку, який належить ОСОБА_9 та розташований за адресою: АДРЕСА_4 , з особистих питань. Увійшовши до будинку, вхідні двері до якого не були зачинені, та пересвідчившись, що в будинку нікого немає, у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення крадіжки планшету марки «Prestigio MultiPad І РМР 3370В», який він побачив на ліжку в кімнаті. Діючи з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 повторно, таємно викрав планшет марки «Prestigio MultiPad І РМР 3370В», вартістю 1300 гривень, чим ОСОБА_9 заподіяв матеріальної шкоди на вказану суму.

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився в подальшому на власний розсуд.

Крім того, в березні 2015 року, точної дати слідством не встановлено, близько 20 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , проходив повз житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , у власних справах, де побачив біля під`їзду будинку велосипед марки «Україна» червоного кольору. Пересвідчившись в тому, що поряд нікого немає, у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення крадіжки велосипеда. Діючи з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 повторно, таємно викрав велосипед марки «Україна» вартістю 500 гривень, який належав ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився в подальшому на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Макарівського районного суду Київської області від 17.12.2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1, 2 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 3 місяців арешту, за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців арешту.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що судом безпідставно двічі призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 місяців арешту та 5 місяців арешту, адже за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Крім того, вказує на те, що судом безпідставно було застосовано ст.75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 , адже відповідно до ст.75 КК України, якщо суд дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо судом призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Всупереч вказаних вимог закону, судом ОСОБА_7 призначено остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України у виді арешту строком на 6 місяців та безпідставно звільнено його від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, думку сторін кримінального провадження: прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого, який при вирішенні вимог апеляційної скарги поклався на розсуд суду, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року № 7, передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

При цьому, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК України повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатися у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні двох епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинених повторно щодо потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які охоплюються єдиною кваліфікацією за ч.2 ст. 185 КК України та по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), які кваліфіковані за ч.1 ст. 185 КК України.

При цьому суд помилково кваліфікував окремо кожен епізод крадіжки за ч.2 ст. 185 КК України і призначив покарання із застосуванням ст. 70 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини Кримінального Кодексу України, за жоден з яких її не було засуджено.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (п.20), передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

В порушення зазначених вимог закону, суд безпідставно двічі кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, двічі призначив йому покарання за цим законом у виді 4 місяців арешту та 5 місяців арешту та безпідставно визначив остаточне покарання за правилами ст. 70 КК України за вказаними епізодами.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними.

Також є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування щодо ОСОБА_7 ст. 75 КК України.

Так, місцевий суд не звернув уваги на точні положення закону, а саме ст.75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли судом призначається покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

В порушення зазначених вимог закону, суд першої інстанції, призначивши остаточне покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України на підставі ч.1 ст. 70 КК України у виді арешту строком на 6 місяців, безпідставно застосував до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Зазначені обставини свідчать про неправильне звільнення судом першої інстанції обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та про необхідність скасування вироку у частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Разом з тим, суд першої інстанції мотивовано призначив покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту, а за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) місяців арешту та призначив на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів) шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

Визначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів та домірним скоєному.

За змістом ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок Макарівського районного суду Київської області в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, постановити у цій частині новий вирок.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області задовольнити.
Вирок Макарівського районного суду Київської області від 17 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

?за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту;

?за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання.

В іншій частині вирок Макарівського районного суду Київської області залишити без змін.
На вирок суду безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді:

___________ ___________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4