АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/465/16 Справа № 183/1/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003434 , щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Лисичанська Луганської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Маївка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 ,
Встановила:
В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вироку суду і про призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Свої вимоги обґрунтовує тим, що злочин, за який його засуджено, він не вчиняв, а матеріали кримінального провадження не містять доказів його винуватості. Посилається на неповноту досудового та судового слідства, зазначає, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях та проведено з обвинувальним ухилом. Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 зазначав, що напад на потерпілого він вчинив зі своїм знайомим ОСОБА_10 і під час виступу з останнім словом своїх показів не змінював. Стверджує, що потерпілий його не впізнав, а речі останнього були вилучені у ОСОБА_6 . Вважає, що суд безпідставно відмовив у допиті свідків, які ним були заявлені. Вказує на те, що суд безпідставно відмовив в дослідженні аудіозапису судового засідання та не врахував покази ОСОБА_6 про те, що він його оговорив під тиском працівників міліції. Стверджує, що працівники міліції до нього застосовували недозволені методи слідства. Звертає увагу на те, що в ході досудового розслідування було порушено його право на захист, оскільки йому не була вручена копія обвинувального акту до розгляду справи в суді, а підпис на документі про отримання обвинувального акту йому не належить.

Прокурор в апеляційній скарзі порушує питання про скасування вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Стверджує, що суд першої інстанції, не повною мірою врахувавши особи обвинувачених та тяжкість злочину, безпідставно призначив ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, а ОСОБА_7 мінімальну міру покарання. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити покарання:

ОСОБА_6 : за ч. 2 ст. 185 КК України - три роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України чотири роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК України - вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією всього належного йому майна;

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України вісім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2015 року засуджено:

ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна; а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна;
ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за скоєння кримінальних правопорушеннь, вчинених за таких обставин.

05 вересня 2014 року, приблизно о 13.45 год. ОСОБА_6 зайшов до приміщення дитячого садка « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_3 , де через відкриті двері проник до середини кладової кімнати, розташованої на першому поверсі дитячого садка, звідки таємно викрав майно ОСОБА_11 на загальну суму 13932,20 грн.

23 вересня 2014 року, приблизно о 14.40 год., ОСОБА_6 , знаходячись у терапевтичному відділенні Новомосковської центральної міської лікарні по вул. Українській, 12 у м. Новомосковську Дніпропетровської області, з розбігу штовхнув своїм тілом зачинені на ключ вхідні двері службового кабінету завідуючої терапевтичним відділенням, після чого проник до кабінету, звідки таємно, повторно викрав майно ОСОБА_12 на загальну суму 6893,11 грн.

Крім того, 08 жовтня 2014 року, приблизно об 11.25 год., ОСОБА_6 , знаходячись на другому поверсі будинку АДРЕСА_4 , за допомогою металевого прута, шляхом взлому вхідних дверей кабінету № 202 проник до середини, звідки повторно, таємно, викрав майно ОСОБА_13 на загальну суму 7083,06 грн.

24 жовтня 2014 року, приблизно о 12.30 год., ОСОБА_6 зайшов до приміщення дитячої бібліотеки на АДРЕСА_5 , та знаходячись у вестибюлі, повторно, таємно викрав майно ОСОБА_14 на загальну суму 425 грн.

31 жовтня 2014 року, приблизно о 12.10 год., ОСОБА_6 зайшов до приміщення Управління освіти Новомосковського виконавчого комітету по вул. Комсомольській, 29 у м. Новомосковську Дніпропетровської області, та ключем, який знаходився у замку вхідних дверей, відкрив службовий кабінет архіву, після чого проник до кабінету, звідки таємно, повторно викрав майно ОСОБА_15 на загальну суму 222 грн.

Крім того, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 06 листопада 2014 року, приблизно о 19.00 год., знаходячись біля будівлі автовокзалу в м. Новомосковську Дніпропетровської області, здійснили напад на потерпілого ОСОБА_16 та, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я, заволоділи майном потерпілого на загальну суму 4516,38 грн.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заперечували проти задоволення скарги прокурора, пояснення прокурора ОСОБА_8 , яка просила скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити, скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Тому невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів, викладених в апеляційних скаргах.
У мотивувальній частині обвинувального вироку суд повинен зазначити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема, місця, часу, способу та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахованих окремих доказів. Зазначене передбачено статтею 374 КПК України, якою встановлено вимоги до викладу вироку суду першої інстанції, недотримання яких є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, за правилами статей 23, 94 КПК України суд, розглядаючи кримінальне провадження, зобов`язаний дотримуватись засад змагальності, принципу безпосередності дослідження доказів, оцінка яких має грунтуватись на об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав.
Виходячи з матеріалів провадження, зокрема, технічного запису судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 вказував на те, що він не визнає свою вину та зазначав, що він не скоював даного злочину.
Суд, мотивуючи рішення щодо доведеності в діяннях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, в порушення вимог ч. 4 ст. 95 КПК України обгрунтував своє рішення показаннями ОСОБА_6 , які останній зазначив в останньому слові і підтвердив, що розбійний напад скоїв разом з ОСОБА_7 , що є невмотивованим, оскільки з технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, це не вбачається.
Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження в тій частині, що судом покладено в основу вироку показання ОСОБА_6 , які останній зазначив в останньому слові, то висновки суду в цій частині, на думку колегії суддів, є передчасними та базуються на суперечливих доказах, які потребували б ретельного дослідження апеляційним судом, проте, клопотання про повторне дослідження доказів по кримінальному провадженню учасниками апеляційного розгляду не заявлялось, тоді як відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, можливе лише за умови, якщо про дослідження таких доказів учасники даного кримінального провадження заявляли клопотання.
Зазначені обставини вчинення кримінального правопорушення судом належним чином не досліджувались, і це позбавило суд першої інстанції дійти вірного висновку про доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України.
Відповідно п. 4 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.
За таких обставин суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, розглянув кримінальне провадження з істотними порушеннями кримінального процесуального та кримінального законів відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне, обгрунтоване та вмотивоване судове рішення, та призначити справедливе покарання.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на необхідність детального розслідування кожного випадку звернення із заявою про жорстоке поводження. Так, зокрема, у своєму рішенні у справі "Вергельський проти України" (п. 7 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі "Яременко проти України" ( п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Наведена практика Європейського суду, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІУ "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовуються при розгляді справ як джерело права, не була врахована судом першої інстанції.

На переконання колегії суддів такі обставини підлягають обов`язковій перевірці.

Розгляд кримінального провадження та ухвалення вироку без належного дослідження наданих стороною обвинувачення доказів у положеннях кримінального процесуального кодексу не врегульований, а саме, відсутнє однозначне врегулювання процесуальних відносин, які виникли під час розгляду даного кримінального провадження.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження. При цьому апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу ( ч. 6 ст. 9 КПК України).

На думку колегії суддів зазначені вище обставини відповідно до вимог п. 2 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Таким чином, оскільки судом при розгляді провадження порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, дати оцінку як тим обставинам, які викривають обвинувачених, так і тим, що їх виправдовують, а тому належним чином дослідити доводи, приведені в апеляційних скаргах та у відповідності до ст. 370, 373, 374 КПК України постановити остаточне рішення.

В разі підтвердження об`єму обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 органом досудового розслідування, призначене їм покарання слід вважати м`яким.
Що стосується запобіжного заходу, обраного обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , то враховуючи той факт, що останні раніше засуджувалися за скоєння умисних злочинів, обвинувачуються у скоєнні умисних тяжких злочинів, міра покарання за скоєння яких передбачена у виді позбавлення волі на строк понад п`яти років, що вказує на такий ризик, як продовження обвинуваченими злочинної діяльності, колегія суддів вважає за необхідне залишити обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до підготовчого засідання в суді першої інстанції, але не більше ніж на 60 днів.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

Постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.
Раніше обраний судом запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни і продовжити його до підготовчого засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів.

Судді
______________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4