АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/166/16 Справа № 203/2773/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0000110 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.09.2015 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, раніше судимий:

23.12.1997 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.101, ч.2 ст.206, ст.42 КК України 1960 року до 5 років позбавлення волі;

27.01.2003 року апеляційним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.142, п. «а» ст.93, ст.42 КК України 1960 року до 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений постановою Харківського районного суду Харківської області від 04.10.2012 року умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 2 дні,

засуджений: - за ч.2 ст.307 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.1 ст.309 КК України до 6 (шести) місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено у скоєнні злочинів за таких обставин.

19.03.2015 року близько 11.39 годин, ОСОБА_7 знаходячись біля будинку №127 по пр. Кірова в м. Дніпропетровську, діючи злочинним умислом, спрямованим на незаконне придбання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав медичний шприц градуйований до відмітки 5,0 мл.. З рідиною коричневого кольору масою 1,7173 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований».

Далі, ОСОБА_7 реалізуючі свій злочинний умисел, того ж дня о 11.40 год. знаходячись біля будинку №127 по пр. Кірова в м. Дніпропетровську в ході проведення оперативної закупки, незаконно продав за 200 грн., тобто незаконно збув ОСОБА_9 вищезазначений медичний шприц, з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 70/10-748 від 20.03.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1527 г..

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 у невстановлений слідством час та місці, діючи злочинним умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання без мети збуту, у невстановленої слідством особи, придбав рідину масою не менш ніж 2,2452г., що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», яку ОСОБА_7 зберігав при собі без мети збуту.

19.03.2015 року в період часу з 17.15 годин до 18.31 годин в ході проведення особистого огляду ОСОБА_7 , який знаходився біля будинку №6-б по вул. Щепкіна в м. Дніпропетровську, виявлено та вилучено прозорий пластиковий флакон з етикеткою «Нафтизин» з рідиною масою 2,2452 г., яка згідно висновку експерта №70/10-749 від 20.03.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1998 г., який ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі без мети збуту, перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Також, ОСОБА_7 у невстановлений слідством час та місці, діючи злочинним наміром направленим на незаконне придбання та зберігання без мети збуту, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 13,389 г., яку став зберігати в самочинно збудованій господарській будівлі, що знаходиться навпроти квартири АДРЕСА_1 , де 19.03.2015 року в період часу з 19.06 годин до 19.52 годин в ході проведення обшуку, виявлено та вилучено паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 13,389 г., яка згідно висновку експерта №70/10-772 від 30.03.2015 року є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, масою в перерахунку на висушену речовину 12,409 г., який ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, незаконно повторно зберігав без мети збуту, перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів (опіоідів).

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати частково, в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та зняти з нього обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України та за ч.2 ст.309 КК України по епізоду від 19.03.2015 року. Свої доводи обвинувачений аргументує тим, що кримінальне провадження відносно нього сфабриковано органами досудового розслідування, а також вказує на те, що в матеріалах провадження відсутні: ухвала апеляційного суду про проведення негласних слідчих дій, постанова прокурора про проведення оперативної закупки, постанова суду про тимчасове вилучення або арешт грошових коштів вилучених у нього. Крім цього ОСОБА_7 зазначає, що у судово-медичній експертизі відсутній висновок, який підтверджує, що шприц виданий ОСОБА_9 та флакон з етикеткою «Нафтизин» належать йому. Також обвинувачений зазначає, що матеріали кримінального провадження містять документи, які вказують на провокації з боку працівників міліції, а ще, що в якості понятих були залучені особи, які неодноразово залучалися працівниками міліції для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, та які самі ними ж зловживають.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати частково, в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України та за ч.2 ст.309 КК України по епізоду від 19.03.2015 року. Свої доводи адвокат аргументує тим, що у протоколі огляду покупця і грошових коштів від 19.03.2015 року не зазначено з якою метою були видані грошові кошти ОСОБА_9 і якій особі вони повинні бути передані, при цьому особистий огляд покупця не проводився, що є порушенням Інструкції про порядок оперативної закупки наркотичних, психотропних речовин і прекурсорів від 15.06.1995 року. Також в протоколі не зазначено походження грошових коштів наданих ОСОБА_9 для оперативної закупки. Крім цього адвокат зазначає, що матеріали кримінально провадження містять протокол за результатами проведення слідчих (розшукових) дій аудіо, відеоконтролю особи від 23.03.2015 року, однак в порушення вимог кримінального процесуального закону, в ході досудового розслідування огляд цифрових спеціальних відеокамер та електронних носіїв інформації не проводився, відповідний протокол не складався, участь спеціаліста техніка в розміщенні технічних засобів на одежі та в сумці ОСОБА_9 процесуально не зафіксована. Адвокат ОСОБА_8 також вказує на те, що при огляді покупця 19.03.2015 року, який проводився в службовому автомобілі «Субару», у ОСОБА_9 не було ніякої сумки, тому не зрозуміло коли саме і чия сумка з`явилася через деякий час у ОСОБА_9 і що в ній знаходилося. Крім цього захисник вказує на те, що при оперативній закупівлі 19.03.2015 року поняті участі не приймали та не можуть надати свідчення з приводу того, чи була проведена оперативна закупівля наркотичних засобів у обвинуваченого, оскільки не були там присутніми. Також адвокат зазначає, що до пояснень понятих необхідно ставитися критично, оскільки вони є наркоманами, які співпрацювали з працівниками міліції і їх неодноразово залучали у якості понятих по іншим кримінальним провадженням. Крім цього у вироку суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам та обставинам, пов`язаним з затриманням ОСОБА_7 19.03.2015 року. Також захисник зазначає, що докази, якими суд обґрунтовує винуватість ОСОБА_7 є неналежними та недопустимими, оскільки були отриманні в порушення вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оскаржуючи фактичні обставини справи, просить вирок суду скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок його м`якості, при цьому ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.1 ст.309 КК України на ч.2 ст.309 КК України та призначити обвинуваченому покарання: - за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; - за ч.2 ст.307 КК України у виді 8 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Крім цього прокурор просить стягнути з ОСОБА_7 витрати на проведення судово-хімічних експертиз у розмірі 2581,84 грн., а також конфіскувати на користь держави майно ОСОБА_7 , а саме: мобільний телефон «Fly» в корпусі чорного кольору imei НОМЕР_1 , який зберігається у камері речових доказів ГУ Національної поліції у Дніпропетровській області.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши обвинуваченого та його захисника, які наполягали на скасуванні судового рішення та просили закрити провадження відносно обвинуваченого за ч.2 см. 307 КК України, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та вважав необхідним відмовити обвинуваченому і захиснику в задоволенні їхніх скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні належними і допустимими доказами: свідченнями, показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).

Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і на нього одержана відповідь.
Вказані вимоги кримінального - процесуального законодавства судом було істотно порушені.

Суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок, не перевірив законність проведення оперативної закупівлі в ОСОБА_7 наркотичного засобу, а тому не можна не погодитися з апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника, щодо необґрунтованості судового рішення ( ст. 370 КПК).

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що оперативна закупівля наркотичного засобу була проведена 19.03.2015 року, особою під псевдонімом ОСОБА_9 на підставі ухвали слідчого судді про проведення оперативної закупівлі від 25.02.2015 року. При цьому самої ухвали слідчого судді в матеріалах кримінального провадження немає, а тому даних про те, що проведення закупівлі доручалося саме даній особі встановити не виявляється можливим і органом досудового слідства суду надане не було.

В судовому засіданні суду першої інстанції та пізніше в апеляційній скарзі обвинувачений вказував на порушення закону та фальсифікації матеріалів кримінального провадження органами досудового розслідування, але суд першої інстанції належним чином не перевірив доводи обвинуваченого та не звернув уваги на те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про те, чи були підстави для проведення оперативно - розшукової діяльності, тоді як відповідно до ч.1 ст. 9 Закону України « Про оперативно розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно розшукової діяльності порушують оперативно розшукову справу. Без її порушення провадити такі заходи заборонено.

Оскільки суд не може витребувати оперативно розшукову справу, суду необхідно було витребувати довідку з приводу часу відкриття оперативно розшукової справи, посилання на рішення суду про проведення оперативно розшукової діяльності та інформацію щодо продовження строку по вказаній оперативно розшукової справі та часу закриття оперативно розшукової справи.

Вказані дані необхідні суду для перевірки законності проведення оперативно- розшукової діяльності та вирішення питання щодо достатності доказів та їх допустимості по кримінальному провадженню, на що посилався обвинувачений в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційної інстанції.

Колегія суддів, не може не погодитися з доводами апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, оскільки суд першої інстанції не звернув уваги на протиріччя досліджених в ході розгляду кримінального провадження доказів, порушив принцип змагальності, оскільки досліджував докази в хаотичному порядку без врахування думки учасників процесу та без їх клопотання, а також дав неналежну оцінку дослідженим доказам, при цьому не звернувши уваги на суттєві порушення вимог кримінального процесуального законодавства, допущених в ході досудового слідства.

При розгляді вказаного кримінального провадження суд припустився суттєвих порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412 КПК України).

Так, згідно журналу судового засідання та аудіо запису судового засідання судом не було встановлено переліку доказів, які необхідно було дослідити та порядку їх дослідження, при цьому 03.06.2015 року під час судового розгляду ухвалив допитати обвинуваченого, допитати свідка, дослідити матеріали кримінального провадження, а 27.08.2015 року о 10 годині 55 хвилин вислухавши клопотання прокурора приступив до вивчення матеріалів кримінального провадження.

Вищевказаними діями суд грубо порушив вимоги кримінального процесуального законодавства, а саме ч.1 ст.349 КПК України, оскільки формально поставився до виконання вказаних вимог КПК, щодо необхідності дослідження доказів та про порядок їх дослідження.

При цьому прокурор, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не наполягав на безпосередньому дослідженні доказів зі сторони обвинувачення.

Згідно до Інструкції про порядок контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, яка набрала чинності 27.10.2013 року ,у рамках кримінального провадження проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки покладається на слідчого, який здійснює досудове розслідування, або за його дорученням на органи та підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність.

Згідно до вимог п.6.11 Інструкції ,проведення закупки здійснюється включно за грошеві кошти та з використанням майна, органів та підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність.

Матеріали долучених до справи доказів, не містять взагалі ніяких свідчень про те, коли та ким видавалися гроші для проведення оперативної закупівлі (довідка ФІНО відсутня), що може ставити під сумнів законність проведення оперативно-розшукової діяльності, але суд першої інстанції цього не перевірив.

Як вбачається з ст. 7 Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність»,щодо обов`язків підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність , вказані підрозділи зобов`язані у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, здійснювати профілактику правопорушень.

Хоча, вказана вище Інструкція і має вказівку на те, що закупка може провадитися в один (із негайним затриманням продавця) або декілька етапів, не можна не звернути уваги на те, що у разі виявлення за результатами першого етапу закупки ознак злочину, оперативний підрозділ зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали до відповідного органу досудового розслідування для початку здійснення досудового розслідування, в порядку передбаченому КПК. Тоді як орган отримавши вказані матеріали, повинен згідно до ст. 214 КПК надіслати повідомлення до ЄРДР.

Суд першої інстанції не звернув уваги на порушення з боку працівників міліції, не допитав вказаних осіб з приводу виконання вище приведених вимог Закону та Інструкції, які є обов`язковими для виконання та невиконання яких несуть певні наслідки по кримінальному провадженню.

Згідно ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав, надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.

Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

При цьому судом були частково досліджені докази, зокрема протокол огляду покупця ОСОБА_9 від 19.03.2015 року. Згідно вказаного протоколу огляд покупця проводився на вулиці в службовому автомобілі, та ОСОБА_9 видані 200грн. купюрами по 20грн. і більше нічого.

Судом залишено поза увагою, а стороною обвинувачення не було надано суду доказів про наявність у вказаному кримінальному провадженні постанови про проведення оперативної закупівлі для отримання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних речовин, а також про походження грошей, які видавалися закупнику ОСОБА_9 ..

В той же час в матеріалах кримінального провадження знаходиться протокол за результатами проведення слідчих (розшукових) дій аудіо відео контролю особи від 19.03.2015 року, згідно якого вбачається, що цього дня ОСОБА_9 крім грошей, виданих для оперативної закупки наркотичних засобів було встановлено дві відеокамери, з яких одна на одязі а друга закріплені на сумці.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дії осіб, які провадили закупівлю психотропних речовин непослідовні та нелогічні.

Так, до проведення оперативно-розшукової дії ,гроші переписувалися та вносилися до протоколу огляду покупця, однак після проведення оперативної закупівлі ОСОБА_7 був затриманий через певний час. А його обшук проводився взагалі з 17.15 до 18.31 19 березня 2015 року з фіксуванням вказаної дії на відео. Під час особистого обушку ОСОБА_7 одразу зробив заяву, що гроші в сумі 100грн. купюрами по 20грн. - не його і флакон з рідиною теж не його і що це йому підкинули працівники міліції. При цьому, як вбачається з відеозапису обшуку ОСОБА_7 обшук проводив оперативний працівник ОСОБА_10 руками без рукавичок і виймав з кишень вилучені гроші та флакон цими руками. Інший співробітник міліції, який проводив змиви з рук ОСОБА_7 також розпаковував серветку та робив змиви з рук обвинуваченого без захисних рукавичок.

Допитаний в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_11 підтвердив показання обвинуваченого, що їх 19.03.2015 року затримували працівники міліції, при цьому ОСОБА_7 двічі обшукували без присутності понятих, а потім посадили на заднє сидіння автомобіля де поряд сиділи працівники міліції і лише після того, як приїхав ОСОБА_10 його відпустили.

Вказаним показанням свідка ОСОБА_11 суд взагалі не дав ніякої оцінки.

Крім того, судом першої інстанції під час дослідження доказів у справі досліджувалася лише карта пам`яті без перегляду її вмісту, а також досліджувався CD диск з протоколу обшуку ОСОБА_7 без перегляду його вмісту. При цьому суд у вироку послався на вказані к5ату пам`яті та диск як на докази які підтверджують вину обвинуваченого, а що саме вони підтверджують не вказав, а отже не дав належної оцінки.

Згідно до вимог ч. 3 ст. 271 КПК, під час проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв.

Суд першої інстанції не перевірив законність проведення оперативно- розшукової діяльності, на що вказував обвинувачений та його захисник у судовому засіданні у суді першої інстанції, а тому не можна визнати судове рішення законним, обґрунтованим та мотивованим.

Як вбачається з протоколу оперативної закупівлі від 19.03.2015 року, у ОСОБА_9 було вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл., який заповнений рідиною до відмітки 2 мл.. В даному протоколі є суттєві розбіжності, на які суд першої інстанції не звернув уваги та не усунув протиріч, зокрема не було проведено огляду ОСОБА_9 і т.д..

Органом досудового розслідування було призначено та проведено експертизу, згідно до якої, вилучена у ОСОБА_9 речовина містить наркотичний засіб опій ацетильований. На експертизу наданий медичний шприц в пакеті з полімерного матеріалу опечатаного біркою на якій напис «19.03.2015 року вилучено в автомобілі добровільно видано ОСОБА_9 . Поняті :1 ОСОБА_12 2 ОСОБА_13 …» Однак згідно протоколу від 19.03.2015 року ОСОБА_9 видала медичний шприц з рідиною в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (т.1 а.с.31). Суд на вказані розбіжності уваги не звернув взагалі та не дав їм належної оцінки, хоча сторона захисту на це вказувала.

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати ( підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні ( ст.. 271 КПК).

З технічного запису судового розгляду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вказував на те, що був знайомий з покупцем вони разом неодноразово вживали наркотичні засоби та ОСОБА_9 його обмовляє, однак з приводу чого невідомо. Суд першої інстанції на це не звернув уваги, не перевірив доводи обвинуваченого, тоді як повинен перевірити не тільки докази сторони обвинувачення, але також перевірити докази захисту на спростування обвинувачення, що узгоджується з вимогами ст. 7 КПК, оскільки засади кримінального провадження служать гарантією правосуддя.

Колегія суддів зауважує, що оскільки доводи обвинуваченого про провокацію злочину, які він висловлював протягом усього провадження, не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту провокації не було. Суд у судовому засіданні навіть не намагався з`ясувати роль покупця, наприклад причини особистої ініціативи особи, що купувала наркотичну речовину, незважаючи на те, що обвинувальний вирок щодо обвинуваченого ґрунтується на доказах, отриманих внаслідок оскаржуваних обвинуваченим факту оперативної закупки.

Зазначені підстави не можуть не викликати певні сумніви в законності проведення оперативної закупки.

Оскільки Законом від 21 січня 1994р. N3855-XII "Про державну таємницю" (в редакції Закону від 21 січня 1999р.) передбачено види інформації, які можуть бути віднесені до державної таємниці у сфері державної безпеки та охорони правопорядку.

Це, зокрема, інформація про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність; про кількісний склад і конкретних осіб, що є негласними штатними працівниками органів, які здійснюють

оперативно-розшукову діяльність (п.4 ст.8). Суди не можуть вимагати від відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків (далі - ВБНОН) оперативно-розшукові справи. Це стосується і постанов про зміну прізвища, імені та по батькові особи на

псевдонім.

Однак, суд повинен перевіряти чи постановлювалася ухвала суду про дозвіл на здійснення оперативно - розшукової діяльності.

Оперативна закупівля проводиться гласними і негласними працівниками оперативних підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, а також особами, з якими встановлено конфіденційне співробітництво на добровільних засадах.

Крім того, не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про те, що свояк ОСОБА_9 була допитана в порушення вимог діючого законодавства.

Згідно зі ст. 15 Закону від 23 грудня 1993 р. N 3782- Х "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві", нерозголошення відомостей про осіб, взятих під захист, може здійснюватися, зокрема, шляхом обмеження надання відомостей про особу в матеріалах перевірки (заявах, поясненнях тощо), протоколах слідчих дій і судових засідань, а також заміни прізвища, імені, по батькові в цих документах псевдонімами за постановою органу дізнання, слідчого, прокурора або за ухвалою суду про зміну анкетних даних. Ці постанови (ухвали) до матеріалів справи не долучаються, а зберігаються окремо в органі, у провадженні якого перебувала кримінальна

справа. Наявність такої постанови є обов`язковою.

Але рішення про допит свідка та взяття під захист, вирішує суд за заявою свідка, якщо його життю та здоров`ю є погроза.

Суд, одержавши заяву або повідомлення про загрозу безпеці особи, зазначеної у ст. 2 вказаного Закону, та відповідно до ст. 65 КПК зобов`язаний перевірити цю заяву та в строк не більш трьох діб, а у невідкладних випадках - негайно прийняти рішення про застосування або про відмову у застосуванні заходів безпеки.

Колегія суддів не вбачає в матеріалах кримінального провадження заяви свідка ОСОБА_9 про застосування відносно неї Закону "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві". Не має в матеріалах кримінального провадження також і ухвали суду про застосування до вказаної особи Закону "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві", а тому не можна не погодитися з доводами обвинуваченого про порушення закону при допиті вказаного свідка та порушення права обвинуваченого на захист.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Тейксейра до Кастро проти Португалії" (від 9 червня 1998р.) зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції.

Враховуючи викладене, а також обов`язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини при проведені досудового слідства, суду необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та

організації придбання і збуту наркотичного засобу.

З огляду на практику Європейського суду, а саме п.46 та п.47 Рішення Європейського Суду з прав людини від 15.12.2005 року у Справі «Ваньян проти Російської Федерації» - Конвенція не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього розслідування і коли цього вимагає характер злочину. Інша справа - подальше використання їх показань судом в якості підстави для визнання винним.

Втручання таємних агентів має бути обмеженим і забезпеченим відповідними гарантіями, навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних речовин.

Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальних справах, які містяться у статті 6 Конвенції, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних речовин не можуть служити підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку міліції.
Якщо злочин було імовірно спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не припускає, що він був би вчинений і без будь-якого втручання, то ці дії вже не є діяльністю таємного агента і представляють собою підбурювання до вчинення злочину.

Подібне втручання і використання його результатів у кримінальному процесі можуть призвести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду.

Згідно із п.92 Рішення Європейського Суду з прав людини від 02.10.12 року по справі «Веселов та інші проти Російської Федерації» суд зазначив, що будь-яка негласна інформація повинна відповідати вимозі, що слідство має вестися в цілому в пасивній формі. Це виключає, зокрема, будь-які дії, які можуть тлумачитися як здійснення тиску на заявника з метою вчинення ним правопорушення, наприклад, прояв ініціативи в контактах із заявником, повторні пропозиції, незважаючи на його початкову відмову, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої.

Колегія суддів зауважує, що суд повинен враховувати, що відповідно до п.п.54, 55 Рішення Європейського Суду з прав людини від 21 жовтня 2010 року у справі «Корнєв і Карпенко проти України» - докази мають, як правило, подаватись у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого з розрахунку на аргумент у відповідь. З цього правила існують винятки, але вони не можуть порушувати права захисту. Тому незабезпечення стороною обвинувачення допиту в судовому засіданні легендованих осіб які безпосередньо придбали у обвинуваченого наркотичні засоби, - ставить під сумнів законність проведення такої оперативної закупки у обвинуваченого.

Приведені рішення Європейського суду саме вказують на те, що суд повинен детально перевіряти докази по кримінальному провадженню та відносно кожного доказу вирішувати питання про визнання їх належними та допустимими.

Суд першої інстанції не тільки не звернув уваги на порушення органами досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону, але і сам допустився помилок та не перевіривши належним чином всі докази по кримінальному провадженню та не давши їм належної оцінки, постановив рішення , яке не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.

Крім того, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги, що діючим КПК України з одного боку чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п.1 ч.1 ст.91 КПК України, ст.352 КПК України, які покладені саме на суд першої інстанції, з другого боку в перелік істотних порушень кримінально-процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести своє рішення по кримінальному провадженню, а тому вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.

В ході нового судового розгляду належить усунути вказані порушення кримінально-процесуального закону, перевірити в повному обсязі доводи апеляційних скарг учасників провадження, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Якщо під час нового судового розгляду вина ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому злочинів буде доведена, то колегія суддів не вбачає надмірної мякості призначеного йому судом покарання за сукупністю злочинів.

Вирішуючи питання щодо продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів враховує те, що обвинувачений офіційно не працював, не має соціальних зв`язків, раніше судимий за скоєння тяжких злочинів, з метою запобігання можливості обвинуваченого переховуватися від суду та впливати на свідків, колегія суддів вважає доцільним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 до 18 березня 2016 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст.309 КК України, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 продовжити до 18 березня 2016 року.
Ухвала апеляційного суду остаточна та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4