Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/392/16 Слідчий суддя ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
слідчого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 та апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровоград ОСОБА_1 від 28 жовтня 2016 року,якою щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Івано-Франківської області, Верховинського району, с. Черемошна, який одружений, має на утриманні 2 малолітніх дітей зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючому за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимому,
застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0013360, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК Українистроком на 60 днів, а саме: з 03.00 год. 26 жовтня 2016 року до 03.00 год. 24 грудня 2016 року та визначено розмір застави у сумі 362500 грн.,

В С Т А Н О В И Л А:
28 жовтня 2016 року старший слідчий СВ Кропивницького відділу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області капітан поліції ОСОБА_9 звернулась до Кіровського районного суду м. Кіровоград із клопотанням, у кримінальному провадженні № 0013360, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

В обґрунтування клопотання зазначила, що в провадженні СВ Кропивницького відділу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.10.2016 року за № 0013360, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 повідомлено про підозру в тому, що він з весни 2016 року по 25.10.2016 рік у городі за місцем свого фактичного проживання з метою подальшого збуту незаконно посіяв та вирощував рослину роду конопель. Після дозрівання, за допомогою побутового друшляка перетирав рослини. Виготовлений наркотичний засіб розфасував у поліетиленові пакети, які зберігав у гаражному приміщенні. В подальшому ОСОБА_8 діючи умисно та цілеспрямовано з корисливих мотивів незаконно збував особливо небезпечний наркотичний засіб обіг, якого заборонено - канабіс.
Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровоград ОСОБА_1 від 28 жовтня 2016 рокузадоволено вищевказане клопотання слідчого та щодо підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, а також визначено розмір застави у сумі 362500 грн.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що внесене слідчим клопотання відповідає вимогам ст. 184 КПК України, матеріали клопотання (а.с. 1-16) містять достатні дані про наявність підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, наявність ризиків, передбачених у пунктах 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, та недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам зазначеним у клопотанні. При цьому підозрюваний, раніше не судимий, підозрюється у вчиненні умисного, корисливого, особливо тяжкого кримінального правопорушення, відсутність у підозрюваного жодних офіційних заробітків, що свідчить про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків в місці його постійного проживання, а тому вище перелічені обставини дають підстави вважати, що ОСОБА_8 у разі застосування щодо нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту або більш м`якого запобіжного заходу може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, а також вчиняти інші кримінальні правопорушення.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вищезазначену ухвалу слідчого судді та винести ухвалу, якою застосувати до її підзахисного більш м`який запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд у своїй ухвалі безпідставно стверджує, що підозра пред`явлена ОСОБА_8 є обґрунтованою, адже ч. 3 ст.307 КК України має таку кваліфікуючу ознаку як - особливо великі розміри. Оскільки, відповідно до законодавства України, будь-які висновки з приводу відповідності вилучених рослин до роду конопель та тим паче їх розміру уповноважений робити лише експерт на підставі проведення відповідних досліджень. Згідно з відповіддю Кіровоградського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 28.10.2016 року на лист слідчого, директор даного центру повідомив, що дослідження ще не проведені, а отже без проведення відповідних досліджень та висновку експерта неможливо стверджувати, які саме рослини були вилучені у підозрюваного. Крім того у листі даного центру з приводу розміру вилучених рослин мови взагалі не йшлося. Таким чином, кваліфікуюча ознака - «особливо великі розміри» не підтверджується жодним доказом. Так, як дослідження ще не проведені то і підстав для повідомлення про підозру у, скоєнні кримінального правопорушення передбаченого саме ч.З ст. 307 КК України - відсутні. Крім того, в ухвалі Кіровського районного суду м. Кіровограда вказано, що підозрюваний вирощував рослину роду конопель з метою подальшого збуту, слід зауважити, що будь які дані які б підтверджували даний факт відсутні, а навіть більше, у матеріалах кримінального провадження наявний протокол допиту підозрюваного від 26.10.2016 року у якому чітко вказано, що висушені рослини підозрюваний зберігав для власного вживання, без мети збуту. Крім того, слідчим суддею не було враховано те, що серед матеріалів якими слідчий обґрунтовує клопотання, є протокол допиту свідка ОСОБА_11 , але стороні захисту даний протокол не було надано. Разом з тим як вказує Європейський суд з прав людини в низці своїх рішень (наприклад Томазі проти Франції, Мантур проти Туреччини, Єчюс проти Литви, Ілійков проти Болгарії, тощо), які відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права в Україні, «ступінь небезпеки переховування не може встановлюватися тільки на підставі суворості можливого вироку; його слід оцінювати з огляду на відповідні фактори, які можуть підтвердити реальність небезпеки переховування». Такі фактори відсутні.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу районного суду та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого, застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з визначенням розміру застави, який становить 10000 мінімальних заробітних плат. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що сукупній розмір незаконного доходу в результаті вчинення даного кримінального правопорушення може складати 15 000 000 грн., при цьому ОСОБА_8 , незважаючи на те, що офіційно не працює, користується власними коштовними речами (телефон та інші гаджети), в розпорядженні одномоментно має великі суми готівкових коштів, що додатково підтверджує незаконність походження його доходів, а також вказує на його фінансову незалежність та спроможність покривати витрати, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу. Таким чином слідчим суддею не об`єктивно з`ясовані матеріали клопотання про застосування запобіжного заходу.
Вислухавши доповідача, думку захисника та підозрюваного, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив збільшити розмір застави, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі понад п`ять років.

Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Проте, враховуючи обставини справи, апеляційний суд вважає, що по справі наявні реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного. При цьому колегія суддів оцінює суворість можливого покарання ОСОБА_8 та визнає за реальну небезпеку можливість його ухилення від правосуддя у разі зміни, обраного щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Вищезазначені обставини є виправданими та необхідними елементами (ризиками), що визначають та виправдовують потребу в триманні підозрюваного під вартою. Підстав для обрання більш м`якого запобіжного заходу не вбачається.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту заперечувала обґрунтованість повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307 КК України. ОСОБА_8 пояснив, щовилучені рослини конопель він вирощував для власного вживання, будь-яких намірів збувати наркотичних засіб у нього не було, попереднього зговору на скоєння злочину у нього не було.

Проте, слід зазначити, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини ( далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.
Крім того, відмовляючи апелянту у задоволенні його апеляційної скарги колегія суддів враховує обставини, визначені у ч. 1 ст. 178 КПК України, а саме: повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, вагомість наявних доказів цього (протоколом затримання ОСОБА_8 , протоколом допиту свідка ОСОБА_12 , протоколом обшуку від 25.10.2016 року). А тому апеляційні вимоги захисту стосовно того, що в матеріалах відвітні будь-які докази підозри ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України є такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Так, відсутні дані про ступінь довіри до підозрюваного з боку громадськості, останній підозрюється у вчиненні тяжкого злочину.

Також, кримінальні правопорушення в якому підозрюється ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України є особливо тяжким злочином,посягає на встановлений правовий режим у сфері обігу наркотичних засобів, додатковим об`єктом якого є здоров`я населення, яке захищається законом. Сукупність обставин в яких підозрюється ОСОБА_8 та його особистість істотно підвищує ступінь і характер суспільної небезпеки діянь, оскільки він злочин вчинив у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що дає підстави вважати про незаконний вплив на свідків в майбутньому, тому відносно нього не може бути застосовано більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою.

Не можуть бути підставою для відмови в задоволенні клопотання, як вказує сторона захисту, те, що слідчим суддею не було враховано, що серед матеріалів якими слідчий обґрунтовує клопотання, є протокол допиту свідка ОСОБА_11 , але стороні захисту даний протокол не було надано. Адже даний протокол не досліджувався слідчим суддею та відсутній в матеріалах доданих до клопотання.

Таким чином, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування по відношенню до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання його під вартою, так як наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім його процесуальних обов`язків і надасть йому змогу переховуватися від органів досудового розслідування та суду, та вчинити інше кримінальне правопорушення якому підозрюється, обвинувачується.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що у судовому засіданні суду першої інстанції не було доведено наявність ризиків для застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу вигляді тримання під вартою є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним.

Колегія суддів не враховує і доводи апеляційної скарги прокурора стосовно визначення більшого розміру застави, оскільки стороною обвинуваченню не надано достовірних даних про матеріальний стан підозрюваного, та зокрема те, що він володіє коштовними речами тат має великі суми готівкових коштів. Не доведено також і незаконність походження його доходів,

За вказаних обставин слідчий суддя цілком обґрунтовано задовольнив клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , оскільки під час розгляду клопотання встановлені обставини, які є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, зазначених у ст. 176 КПК України не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 ч. 1 п.п. 1, 2, 3 КПК України та забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги в цій частині відсутні.

В той же час, слідчим суддею не вірно визначено суму застави, оскільки невірно враховано розмір мінімальної заробітної плати.

Згідно ст. 3 ч. 1 п. 16 КПК України, розмір мінімальної заробітної плати грошова сума, що дорівнює місячному розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому приймається процесуальне рішення або здійснюється процесуальна дія.

Відповідно до Закону України «Про державний бюджет на 2016 рік», мінімальна заробітна плата з 01.01.2016 року складає 1378 грн.

Проте, визначаючи суму застави у розмірі 250 мінімальних заробітних плат, слідчий суддя рахував її за мінімальною заробітною платою у розмірі 1450 грн., яка встановлена з 01.05.2016 року.

Таким чином, виходячи з положень ст.ст. 177-178 КПК України, ст.ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та матеріалів справи, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що апеляційні скарги необхідно задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді скасувати і з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 та апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровоград ОСОБА_1 від 28 жовтня 2016 року- скасувати.

Постановити нову ухвалу.

Клопотання старшого слідчого СВ Кропивницького відділу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області капітана поліції ОСОБА_9 задовольнити.

Застосувати відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме: з 03.00 год. 26 жовтня 2016 року до 03.00 год. 24 грудня 2016 року.

Визначити суму застави у розмірі 250 мінімальних розмірів заробітних плат (1378х250), в сумі 344500 грн.

Застава може бути внесена на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а саме на депозитний рахунок Апеляційного суду Кіровоградської області № 2249, ; МФО: 820172; банк отримувача: Держказначейська Служба України м. Київ; призначення платежу - застава за підозрюваного ОСОБА_8 по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР від за № 0013360.

У разі внесення застави, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- прибувати за викликом до слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
- утримуватися від спілкування із свідками по справі;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- носити електронний засіб контролю.
Роз`яснити ОСОБА_8 що відповідно до ч. 8, 10 ст. 182 КПК України, за умови сплати застави, у разі невиконання покладених на нього цією ухвалою обов`язків, застава буде звернена в дохід держави, а слідчим суддею, судом буде вирішено питання про застосування запобіжного заходу у вигляді застави в більшому розмірі або іншого запобіжного заходу.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4