ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала
іменем україни

10 листопада 2016 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ
у складі колегії:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001525, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 20 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 22 березня 2016 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, уродженця м. Ашгабад Республіка Туркменістан, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
якого визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_6 і ОСОБА_7 визнано винуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у касаційному порядку не оскаржується.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и в:

до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ звернувся прокурор із касаційною скаргою на судові рішення щодо ОСОБА_5 .
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про зміну судових рішень та виключення з їх вступних частин посилання на попередню судимість ОСОБА_5 , а з мотивувальних частин при викладенні обставин вчинення ОСОБА_5 злочину за епізодом крадіжки у потерпілого ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки повторності. На обґрунтування свого твердження посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та указує на те, що ОСОБА_5 ухвалою Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2015 року звільнений від відбування покарання, призначеного йому за вироком цього ж суду від 31 січня 2012 року, а тому згідно з вимогами ст. 89 КК України вважався таким, що не мав судимості на момент вчинення крадіжки у ОСОБА_9 , а тому його дії за цим епізодом безпідставно кваліфіковані за ознакою повторності.

За вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 20 листопада 2015 року:
ОСОБА_5 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирішено питання речових доказів.
Ухвалою суду апеляційної інстанції вирок щодо ОСОБА_5 залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
В проміжок часу з 23 год. 30 хв. до 24 год.15 червня 2015 року, діючи за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 проникли до домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки ОСОБА_6 , ОСОБА_5 повторно спільно з ОСОБА_7 таємно викрали належне ОСОБА_9 майно на загальну суму 4 166 грн. 67 коп.
Близько 23 год. 50 хв. в кінці червня 2015 року, більш точної дати в ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не виявилося можливим, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 проникли до домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрали належне ОСОБА_10 майно на загальну суму 3 183 грн 25 коп.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі прокурора на оспорюються.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_5 за епізодом крадіжки уОСОБА_9 є слушними.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_5 вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 31 січня 2012 року був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі с. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 4 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
Згідно з даними, що містяться у вимозі Слов`янського міського відділу (з обслуговування міста Слов`янськ та Слов`янського району) ГУ МВС України в Донецькій області від 19 серпня 2015 року ухвалою Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2015 року ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання.
Новий злочин ОСОБА_5 вчинив 15 червня 2015 року, тобто по спливу іспитового строку встановленого вироком від 31 січня 2012 року, а тому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України судимість ОСОБА_5 за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 31 січня 2012 року була погашеною, а він вважався таким, що не має судимості.
Таким чином при викладенні фактичних обставин вчинення злочинних дій за епізодом крадіжки у ОСОБА_9 , суд помилково вказав кваліфікуючу ознаку повторність, про що правильно вказав прокурор у касаційній скарзі.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржувані судові рішення підлягають зміні, тобто посилання судів на попередню судимість ОСОБА_5 за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 31 січня 2012 року та кваліфікуючу ознаку повторність за епізодом крадіжки у потерпілого ОСОБА_9 є зайвими і підлягають виключенню.
Проте такі зміни, на думку колегії суддів, не впливають на обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій в частині правильності призначення покарання ОСОБА_5 , яке відповідає вимогам статей 50, 65 КК України і не є підставою для пом`якшення йому покарання.
З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 20 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 22 березня 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Виключити з їх вступних частин посилання на попередню судимість ОСОБА_5 за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 31 січня 2012 року, а з мотивувальних частин при викладенні обставин вчинення ОСОБА_5 злочину за епізодом крадіжки у потерпілого ОСОБА_9 від 15 червня 2015 року кваліфікуючу ознаку повторність.
У решті судові рішення залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3