Справа № 676/4856/14-к
Номер провадження 1-кп/676/6/16
У Х В А Л А
14 вересня 2016 року Кам`янець-Подільський міськрайонний суд

Хмельницької області

у складі головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретаря ОСОБА_2

сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3

обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Кам`янець-Подільського міськрайсуду кримінальне провадження за № 00000012 за обвинувальним актом по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , в скоєнні злочинів, передбачених за ч.3 ст. 28 - ч.1 ст. 203-2 КК України, ОСОБА_4 в скоєнні злочинів, передбачених за ч.3 ст. 28 - ч.1 ст. 203-2 , ч.1 ст. 364 КК України,

в с т а н о в и в :

Кам`янець-Подільським міськрайонним судом розглядається кримінальне провадження за № 00000012 за обвинувальним актом по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , в скоєнні злочинів, передбачених за ч.3 ст. 28 - ч.1 ст. 203-2 КК України, ОСОБА_4 в скоєнні злочинів, передбачених за ч.3 ст. 28 - ч.1 ст. 203-2 , ч.1 ст. 364 КК України.

13квітня 2016 року Ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду призначено по справі комісійну експертизу комп`ютерної техніки та програмних продуктів 50 шт. пристроїв вилучених в ході обшуків по АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 по кримінальному провадженні за № 00000012 проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

28 квітня 2016 року директор Київського науково-дослідного інституту судових експертиз повідомив суд про неможливість проведення призначеної експертизи через відсутність в інституті спеціалістів в даному напрямку дослідження.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_10 , заявив клопотання про призначення додаткової комісійної експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів пристроїв вилучених в ході обшуків по АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , мотивуюче дане тим, що сторона обвинувачення посилається як на доказ доведеності винуватості ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих їм діянь на висновки експертів за результатами проведення комісійної експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів №1666/14-35/2158/14-35 від 26.02.2014, проведеної судовими експертами Київського науково-дослідницького інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, вилучені під час обшуків 50 пристроїв, є гральними автоматами типу слот-машина (відео-слот) та призначені для проведення гри на умовні одиниці, в тому числі за грошові кошти. Відтак, з огляду на зміст вищевказаного висновку експертів, сторона захисту категорично не погоджується з позицією прокурора, оскільки вона не відповідає фактичним обставинам, тобто є необґрунтованою та нічим не підтвердженою, що має унеможливити визнання цього експертного висновку належними, допустимими та достовірними доказами у даному кримінальному провадженні. Зокрема, у висновку експертів зазначено, що на дослідження, яке проводилось 10 лютого 2014 року, в період часу з 16 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв., у гаражному боксі на території Кам`янець-Подільського МРЕВ УДАІ УМВС України в Хмельницькій області, було надано 50 пристроїв, які мають спільні ознаки зовнішньої побудови: форму корпусу, вбудованого монітору, наявність купюро приймача, кнопок управління, освітлення, декоративних елементів оздоблення, електронних лічильників умовних одиниць. У висновку експертів зазначено, що під час дослідження надані на експертизу пристрої були підключені до мережі живлення, в результаті чого було встановлено, що 26 із них не увімкнулися, що свідчить про те, що вони взагалі знаходяться у неробочому стані, у зв`язку з чим подальше дослідження цих об`єктів не проводилось, тобто твердження прокурора про те, що вилучені під час обшуків всі 50 пристроїв, є гральними автоматами типу «слот-машина (відео-слот)» та призначені для проведення гри на умовні одиниці, в тому числі за грошові кошти, є хибним та надуманим, що дає стороні захисту обґрунтовані підстави вважати, що надані на дослідження 26 пристроїв взагалі не могли будь-ким використовуватися для надання послуг у сфері грального бізнесу. Так, згідно висновку експертів, 12 пристроїв, вилучених під час обшуку у нежитловому приміщенні на першому поверсі будинку по АДРЕСА_2 , та 12 пристроїв, вилучених під час обшуку в нежитловому приміщенні на першому поверсі будинку по АДРЕСА_1 , що становить загальну їх кількість 24 пристрої, були підключені до електромережі, після чого відбулось завантаження встановленого програмного забезпечення, ввімкнулися електроприлади (купюро приймач, монітор, освітлення, електронні лічильники умовних одиниць, тощо), що свідчить про те, що вони знаходились у робочому стані та є гральними автоматами типу «слот-машина» (відео-слот), які призначені для проведення гри на умовні одиниці, в тому числі за грошові кошти, проте, встановити, чи проводилися на них азартні ігри до їх вилучення, тобто до 01 лютого 2014 року, не вдалось можливим через відсутність доступу до статистичних даних, наданих на дослідження.

У висновку експертів зазначено, що під час дослідження наданих на експертизу пристроїв використовувались визначені Законом України №1334-17 від 15.05.2009 «Про заборону грального бізнесу в Україні» (в редакції від 05.07.2012 та 11.08.2013) наступні терміни та визначення, а саме:- азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості; - гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

При цьому слід зазначити, що об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, виражається у зайнятті гральним бізнесом. Диспозиція ст. 203-2 КК України є бланкетною, що у зв`язку з чим диспозиція цієї статті є бланкетною, що для з`ясування змісту цієї кримінально-правової заборони робить необхідне звернення до Закону України №1334-17 від 15.05.2009 «Про заборону грального бізнесу в Україні» (в редакції від 05.07.2012 та 11.08.2013).

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203 КК України, характеризується прямим умислом. Із законодавчого визначення організатора азартних ігор випливає, що у разі зайняття гральним бізнесом особою, яка є організатором азартних ігор, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення слід вважати мету - отримання прибутку. Отже, інкримінуючи ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_4 вчинення в період часу з червня 2013 року по 01 лютого 2014 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, сторона обвинувачення має довести наявність в їх діях складу цього злочину, який складається з об`єкту, об`єктивної та суб`єктивної сторін, а також визначитись з тим, чи є вони суб`єктами цього кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Тому, просить доручити проведення такої експертизи експертам Хмельницького НДЕКЦ МВСУ України, на вирішення яких поставити наступні запитання - чи є вилучені під час обшуків у нежилих приміщеннях будинку АДРЕСА_3 пристрої гральними автоматами, якщо так, то за якими ознаками, - чи проводились в період часу з червня 2013 року по 01 лютого 2014 року на наданих на дослідження пристроях азартні ігри, якщо так, то які саме; - чи можливо встановити розмір отриманого від здійснення на цих пристроях азартних ігор за вказаний період часу виграшу (призу) у будь-якому вигляді, так і неотримання такого, залежно від випадковості, якщо так, то в чому він виражається та яка його сума або вартість; - чи можливо встановити розмір прибутку, отриманого впродовж вказаного часу від здійснення азартних ігор на наданих на дослідження пристроях, якщо так, то в чому він виражається та яка його сума чи вартість, - чи можливо ідентифікувати особу (осіб), які здійснювали налагоджування даних пристроїв, якщо так, то за якими ознаками; - чи можливо ідентифікувати особу (осіб), які здійснювали азартні ігри на наданих на дослідження пристроях, якщо так, то за якими ознаками. Поряд з цим просить надати можливість стороні захисту бути присутнім при проведенні зазначеної експертизи.

Прокурор, інші учасники судового провадження не заперечують проти задоволення вказаного клопотання про призначення додаткової комісійної експертизи комп`ютерної техніки та програмного продукту.

Заслухавши думку учасників судового провадження, суд вважає, що клопотання адвоката ОСОБА_10 про призначення додаткової комісійної експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів пристроїв вилучених в ході обшуків по АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , слід задоволити.

Згідно ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Статтею 42 КПК України визначені права підозрюваного, обвинуваченого, в числі яких право обвинуваченого збирати і подавати суду докази.

Відповідно до ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, яке згідно ст. 93 цього Кодексу, здійснюється сторонами кримінального провадження шляхом збирання доказів, в тому числі шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Відповідно до п.1.2.10. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена Наказом міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року № 53/5, згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.

Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Обґрунтованих даних, які б слугували підставою для призначення додаткової комісійної експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів доведено стороною захисту в судовому засіданні і державний обвинувач погодився з даними доводами.

Водночас згідно з п. 10 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» № 8 від 30 травня 1997 року додаткова експертиза призначається після розгляду судом висновку первинної експертизи, коли з`ясується, що усунути неповноту або неясність висновку шляхом допиту експерта неможливо. Висновок визнається неповним, коли експерт дослідив не всі подані йому об`єкти чи не дав вичерпних відповідей на порушені перед ним питання. Неясним вважається висновок, який нечітко викладений або має невизначений, неконкретний характер. Проведення додаткової експертизи може бути доручено тому самому або іншому експертові. В ухвалі про призначення додаткової експертизи суду необхідно зазначати, які висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження.

Відповідно до ч.1 ст.332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Згідно до ч.1 ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Призначити по справі додаткову комісійну експертизу комп`ютерної техніки та програмних продуктів пристроїв вилучених в ході обшуків по вул. Червоноармійській,4 та Першотравневій, 6 в м. Кам`янець-Подільському, проведення, якої доручити експертам Хмельницького НДЕКЦ МВСУ України, попередивши їх про кримінальну відповідальність за ст. ст.384,385 КК України.

З урахуванням наведеного, суд здобув достатні підстави для задоволення клопотання адвоката ОСОБА_10 про призначення додаткової комісійної експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів пристроїв вилучених в ході обшуків по АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , слід задоволити.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 242,332 КПК України, -

у х в а л и в :

Клопотання адвоката ОСОБА_10 про призначення додаткової комісійної експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів пристроїв вилучених в ході обшуків по АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , задоволити.

Призначити комісійну експертизу комп`ютерної техніки та програмних продуктів 50 шт. пристроїв вилучених в ході обшуків по АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 по кримінальному провадженні за № 00000012 проведення якої доручити експертам Хмельницького НДЕКЦ МВСУ України, на вирішення яких поставити наступні запитання:

- чи є вилучені 50 пристроїв під час обшуків у приміщеннях по АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 гральними автоматами, якщо так, то за якими ознаками вони характеризуються?

- чи проводились в період часу з червня 2013 року по 01 лютого 2014 року на наданих на дослідження 50 пристроях азартні ігри, якщо так, то які саме ?

- встановити розмір отриманого від здійснення на 50 пристроях азартних ігор в період часу з червня 2013 року по 01 лютого 2014 року виграшу (призу) у будь-якому вигляді, так і неотримання такого, залежно від випадковості, якщо так, то в чому він виражається та яка його сума або вартість ?

- встановити розмір прибутку, отриманого в період часу з червня 2013 року по 01 лютого 2014 року від здійснення азартних ігор на наданих на дослідження пристроях, якщо так, то в чому він виражається та яка його сума чи вартість ?

- ідентифікувати особу (осіб), які здійснювали налагоджування 50 пристроїв наданих на дослідження, якщо так, то за якими ознаками ?

- ідентифікувати особу (осіб), які здійснювали азартні ігри на наданих на дослідження 50 пристроях, якщо так, то за якими ознаками ?

Зобов`язати державного обвинувача забезпечити експертам належний доступ до місця зберігання 50 пристроїв.

Зобов`язати експертів повідомити учасників кримінального провадження про час, місце дослідження пристроїв та надати можливість стороні державного обвинувачення та захисту бути присутнім при їх дослідженні.

На вимогу експертів надати необхідні матеріали кримінального провадження.

Копію ухвали направити експертам Хмельницького НДЕКЦ МВСУ України, прокурору, для виконання, іншим учасникам кримінального провадження для відому.

Суддя Кам`янець-Подільського міськрайонного суду

ОСОБА_1