Дата документу Справа № 335/5105/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/748/16 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/5105/15-к
Категорія ст. 186 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали об`єднаного кримінального провадження, які внесені до ЄРДР за № 0001947, № 0002460, № 0002361, № 0000119 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не одруженого, не працевлаштованого, який має середню освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22.12.2010 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. 22.03.2012 року на підставі постанови Приморського районного суду Запорізької області від 05.03.2012 року, знятий з обліку по відбуттю іспитового строку;

- 12.12.2012 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. 21.01.2014 року на підставі постанови Приморського районного суду Запорізької області від 25.12.2013 року знятий з обліку по відбуттю іспитового строку;

- 02.10.2013 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя, кримінальне провадження за № 0001068 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України закрито;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не одруженого, не працевлаштованого, який має середньо-спеціальну освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 11.07.2011 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання був звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- 07.08.2012 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці. 21.10.2014 року на підставі рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 13.10.2014 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 9 місяців 15 днів;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України;

за участю: прокурора ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 лютого 2016 року (з урахуванням виправлених в ньому описок, згідно до ухвали від 29.02.2016 року),
в с т а н о в и л а:
в апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 посилаючись на незаконність вироку через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону зазначає, що суд всупереч ст. 353 КПК України не попередив потерпілого ОСОБА_12 про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та не привів його до присяги. Безпідставно вказав у вступній частину вироку дані про попередні судимості ОСОБА_6 , хоча той в силу ст. 89 КК України вважається особою, що не має судимості. Необґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_7 за епізодом від 29.05.2015 року кваліфікуючу ознаку повторність. Крім того, вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні технічні записи декількох судових засідань, а декілька записів є незадовільної якості, що робить їх непридатними для прослуховування. Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції;

- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважаючи вирок необґрунтованим через порушення вимог кримінального процесуального закону також посилаються на порушення судом вимог ст. 353 КПК України в частині допиту потерпілого ОСОБА_12 , без попередження про кримінальну відповідальність та приведення до присяги, відсутність деяких технічних записів судових записів та незадовільну якість інших записів. Крім того, вказують, що суд порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки не пересвідчився чи дійсно обвинувачені розуміють значення своєї згоди на «скорочений» судовий розгляд. Внаслідок цього просять вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляді в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, захисників та обвинувачених, зокрема в останньому слові, які підтримали апеляційні скарги; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 лютого 2016 року (з урахуванням виправлених в ньому описок, згідно до ухвали від 29.02.2016 року):
- ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту затримання, з 30.05.2015 року та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 12.01.2015 року по 23.01.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Захід забезпечення кримінального провадження у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 продовжено до набрання вироком законної сили;

- ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі; відповідно до ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України, до призначеного покарання частково приєднане невiдбуте покарання, за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.08.2012 року і остаточно призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання, з 30.05.2015 року та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Захід забезпечення кримінального провадження у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 продовжено до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено і ухвалено стягнути на користь останнього з ОСОБА_6 - 12000 грн. Цивільний позови потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 залишені без розгляду.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 12.01.2015 року, приблизно о 02-00 год., ОСОБА_6 , знаходячись на ЗГТ «Малий ринок» в м. Запоріжжі, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , яке виявилось в нанесенні потерпілому кількох ударів кулаком в обличчя, шляхом ривку з шиї потерпілого заволодів золотим ланцюжком 585 проби, вагою 30 грамів, вартістю 12000 гривень, після чого із кишені потерпілого відкрито викрав мобільний телефон «Самсунг Гелексі 2», вартістю 5000 гривень, в чохлі чорного кольору, вартістю 200 гривень, в мобільному телефоні знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС», без залишку грошових коштів на рахунку, яка не представляє матеріальну цінність, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 17200 гривень.

27.04.2015 року приблизно о 03-00 год., ОСОБА_6 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись напроти «Індустріалбанку», який розташований за адресою: вул. Сталеварів, будинок 8-А, м. Запоріжжя, відкрито шляхом ривку, з шиї потерпілої ОСОБА_15 зірвав золотий ланцюжок вагою 2 грама, 585 проби, вартістю 2000 гривень, на якому знаходився золотий кулон вагою 1,5 грама, 585 проби, вартістю 1000 гривень, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3000 гривень.

02.05.2015 року приблизно о 01-00 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу таємно викрав з кондиціонеру марки «Міdea», який належить ОСОБА_13 , мідну трубку довжиною 1 метр, вартість якої складає 298 гривень.

22.05.2015 року приблизно о 02-00 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу таємно викрав з кондиціонеру марки «Раnasonіс», який належить ОСОБА_14 , мідну трубку довжиною 1 метр, вартість 1 метра якої складає 298 гривень, чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 447 гривень.

29.05.2015 року, приблизно о 20-30 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , знаходячись біля мосту між вул. Гагаріна та вул. Патріотична у м. Запоріжжі вступили між собою в злочину змову, направлену на відкрите викрадення чужого майна, розподіливши між собою ролі. В подальшому, згідно розподілу ролей діючи умисно, повторно за попередньою домовленістю, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення ОСОБА_6 наблизився до потерпілої ОСОБА_16 , після чого із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, шляхом ривку зірвав з шиї потерпілої золотий ланцюжок вагою 4 грама, 585 проби, вартістю 3000 гривень, при цьому штовхнув її, від чого потерпіла, утративши рівновагу вдарилася головою об залізні перила, отримавши, відповідно до висновку СМЕ № 2014 легкі тілесні ушкодження.

В свою чергу ОСОБА_7 , також діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись безпорадністю потерпілої, вирвав у останньої з руки сумку чорного кольору вартістю 300 гривень, в якій знаходилися грошові кошти у сумі 200 гривень.

Своїми діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 придушили волю потерпілої до опору та завдали матеріальної шкоди на загальну суму 3500 гривень.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.
Згідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Разом з тим, вказані вимоги закону місцевим судом при розгляді зазначеного кримінального провадження, не були дотримані.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 06.07.2015 року та 23.07.2015 року відбулися судові засідання, про що свідчать ухвали районного суду, зокрема про застосування до обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 запобіжних заходів (а.п. 27, 34). Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні, як журнали судових засідань, так і технічні носії інформації, на яких зафіксовані ці судові засідання.
Таким чином, місцевий суд не виконав вимоги закону про те, що під час судового провадження ведеться журнал судового засідання та застосовуються технічні засоби фіксування кримінального провадження. При цьому наявні в матеріалах провадження акти про неможливість прослухування технічного носія та роздрукування журналу судового засідання (а.п. 26-а, 33), у зв`язку з неполадкою технічного обладнання, не можуть свідчити про дотримання судом вимог ч. 4 ст. 107, ст. 108 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів, не обговорюючи питання доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , правильності кваліфікації їх дій та призначеної міри покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Згідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право при скасуванні вироку - ухвалити новий вирок, призначити новий розгляд у суді першої інстанції або закрити кримінальне провадження.
Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що згідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо буде встановлено порушення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів вважає необхідним скасувати обвинувальний вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи апеляційних скарг та постановити судове рішення у відповідності з усіма вимогами кримінального процесуального законодавства.

Колегія суддів залишає обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про їх особу, і вважає необхідним продовжити останнім строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 лютого 2016 року (з урахуванням виправлених в ньому описок, згідно до ухвали від 29.02.2016 року) відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до того ж районного суду на новий розгляд в іншому складі суддів.

Продовжити обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 строк тримання під вартою на шістдесят днів, тобто до 18 липня 2016 року.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4