АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/2032/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 червня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, неодруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 та призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить на праві власності.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний ОСОБА_7 , до набрання вироку законної сили, залишений без змін.

Початок відбування покарання ОСОБА_7 відрахований з моменту фактичного затримання, тобто з 24.09.2014 року.

Відповідно до положення ст.. 72 КК України ( в редакції Закону України «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 р. №838-УІІІ) в строк призначеного покарання зарахувати строк попереднього ув"язнення , вираховуючи його до моменту постановлення вироку.

Стягнуто з ОСОБА_7 3 на користь держави витрати за проведення науково дослідним експертно криміналістичним центром Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області висновку експерта № 3238 від 07.10.2014 р. в розмірі 391,20 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення науково дослідним експертно криміналістичним центром Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області висновку експерта № 307 від 03.09.2014 р. в розмірі 391,20 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення науково дослідним експертно криміналістичним центром Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області судово балістичної експертизи № 412 від 27.09.2014 р. в розмірі 1474,20 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення науково дослідним експертно криміналістичним центром Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області висновку експерта № 329 від 02.10.2014 р. в розмірі 244,20 грн. Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди задовольнити частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 131 128,50 грн. (сто тридцять одна тисяча сто двадцять вісім грн. 50 коп.)

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_9 відмовлено.

Згідно вироку ОСОБА_7 , маючи умисел на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу та з проникненням у приміщення, 21.08.2014 року в проміжок часу приблизно з 14 год до 16:30 год неодноразово заходив до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , нібито з метою покупки мобільних телефонів, вів перемовини з продавцем щодо придбання мобільних телефонів марки «Apple IPhone " в кількості 5 штук, про можливість отримання знижки.

Реалізуючи свій злочинний намір, в цей же день після 16-30 год ОСОБА_7 знову прибув до магазину«Мобісейл», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , та продовжив вести розмови з продавцем щодо продажу йому мобільних телефонів марки «Apple IPhone ". Перед кінцем робочого дня та закриттям магазину о 17:55 год., залишившись на самоті з продавцем , підійшов до продавця мобільних телефонів ОСОБА_10 , діючи з корисних мотивів, з метою придушення волі потерпілого до супротиву, дістав заздалегідь приготовлений для вчинення розбійного нападу пістолет моделі «РС 31», умовного калібру 5,6 мм., заводські серія та номер НОМЕР_1 , призначений для імітації стрільби, який згідно даних висновку судово-балістичної експертизи № 412 від 27.09.2014 р. не відноситься до вогнепальної зброї, всередині якого знаходилися 4 патрони «Флобера», калібру 4 мм., які згідно даних висновку судово балістичної експертизи № 412 від 27.09.2014 р. не відносяться до категорії боєприпасів та, приставивши його до голови ОСОБА_10 , почав погрожувати зазначеним пістолетом, демонструючи готовність до його застосування та нанесення тілесних ушкоджень останньому, у разі відмови від виконання його вимог.

Зрозумівши, що ОСОБА_10 подавлений та згоден виконувати його вимоги, ОСОБА_7 став вимагати передати йому грошові кошти. Потерпілий ОСОБА_10 , сприймаючи дії ОСОБА_7 як реальну загрозу своєму життю та здоровю та, побоюючись за них, відкрив шухляду стола, а ОСОБА_7 вільною рукою достав з відти грошові кошти в сумі 4750 доларів США (згідно офіційного курсу гривні до долару США станом на 21.08.2014 р. склало 62272,50 грн.) та 45000,00 грн.

Після чого ОСОБА_7 схопив зі столу 5 мобільних телефонів марки «Apple IPhone 5», обєм памяті 64 Гб, вартість кожного з яких, згідно даних висновку судово товарознавчої експертизи № 3238 від 07.10.2014 р. склала 4746,00 грн., мобільний телефон марки «Apple IPhone 4s», обєм памяті 16 Гб, вартістю, згідно даних висновку судово товарознавчої експертизи № 3238 від 07.10.2014 р. 3227,00 грн. та мобільний телефон марки «Nokia 1100», вартістю згідно даних висновку судово товарознавчої експертизи № 3238 від 07.10.2014 р. 126,00 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, звернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 129 609,50 грн. та потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4 746,00 грн.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від своєї апеляційної скарги та просив задовольнити апеляційну скаргу його захисника ОСОБА_8 .

Прокурор у зміненій апеляційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінально процесуального закону просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що в порушення вимог ч.3 ст. 193, ст. 331 КПК України судом вирішувались питання щодо запобіжного заходу обвинуваченого ОСОБА_7 за відсутності його захисника, участь якого є обов`язковою, враховуючи

Крім того, вказує на порушені судом першої інстанції вимоги ст. 319 КПК України про незмінність складу суду, оскільки з журналів судового вбачається, що склад суду декілька разів змінювався, а судове слідство продовжувалось, проте в порушення, судді не були зазначені в журналах судового засідання як запасні судді, а також не виносилась вмотивована ухвала про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та не з`ясовувалася судом також і згода сторін на заміну судді, умови і процедура якої передбачена в ч.2 ст. 319 КПК України.

Також зауважував, що призначене судом покарання ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 у зміненій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушеннями судом кримінально процесуального закону.

Зазначає, що справи за обвинуваченням ОСОБА_7 розпочався суддею ОСОБА_1 одноособово. В подальшому, очевидно за допомогою автоматизованої системи суду (відповідні документи в матеріалах відсутні), до складу колегії включені судді ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Однак, 08.09.2015р. у складі суду відбулися зміни, в зв`язку із відпусткою замість судді ОСОБА_11 до складу колегії включено суддю ОСОБА_13 . Проте, в порушення вимог ч.ч. 1.2 ст.319 КПК України після заміни судді, судовий розгляд не розпочинався спочатку. Згідно журналу судового засідання від 08.09.2015 р. (а.с. 111. т.1) головуючим суддею ОСОБА_1 ставилось питання про продовження слухання справи.

Суд ухвалив продовжити слухання справи, але в порушення ч.2 ст.319 КПК України вмотивованої ухвали з цього питання не виносив.

Також вказує на порушення норм процесуального закону допущені судом під час зворотної заміни складу суду 28.09.2016р. коли суддя ОСОБА_13 була замінена на суддю ОСОБА_11 .

Крім того зазначає, що суд неодноразово, протягом розгляду кримінального провадження, продовжував строки тримання під вартою ОСОБА_7 за відсутністю захисника, чим порушував його право на захист та можливості спростування доводів сторони обвинувачення за допомогою захисника.

Поряд із доводами щодо істотного порушення вимог кримінально процесуального закону захисник ОСОБА_8 наголошує на наявності ознак недопустимості таких доказів як: протокола огляду місця події від 21.08.2014 р., висновків експертиз № 307 від 03.09.2014 р. та № 329 від.02.10.2014р., протоколу слідчого експерименту від 22.10.2014 р. за участю ОСОБА_7 , протоколів пред`явлення особи для впізнання за участю свідків ОСОБА_14 ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 давав суперечливі покази, а обставини вчиненого кримінального правопорушення йому відомі зі слів потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні взагалі не допитувався, при тому що його участь в судовому засіданні є обов`язковою.

Свідок ОСОБА_17 була приведена до присяги в залі судового засідання, проте її особа встановлювалась без надання нею документів, які посвідчують особу.

Також зазначає, що в порушення вимог ст. 363 КПК України судом не постановлювалась ухвала про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами.

Вказує, що судом неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_7 ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки умисел на вчинення кримінального правопорушення, виник в нього не заздалегідь, а раптово, коли він почав розраховуватись за один мобільний телефон та потерпілий ОСОБА_10 відкрив ящик стола, в якому ОСОБА_7 побачив значну суму грошей.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , прокурора який також просив задовольнити апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 4 ч.2ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.187 КК України, за яке передбачено покарання у вигляді позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна.

Таким чином, інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином.

Відповідно до ч.1ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що судом першої інстанції неодноразово: 20.01.2015р., (Т.1 арк. 42), 22.06.2015р. (Т.1 арк. 88), 05.11.2015р. (Т.1 арк. 123), 11.01.2016р. (Т.1 арк.134), 02.03.2016р. (Т.1 арк.145), 27.04.2016р. (Т.2 арк. 83) вирішувались питання щодо продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Проте, як вбачається з журналів судових засідань за ці дні, захисник ОСОБА_7 - ОСОБА_8 у цих судових засіданнях участі не приймав (Т.1 арк. 41, 87, 124, 135, 146, Т.2 арк. 84).

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що його розгляд розпочався у складі: головуючий суддя ОСОБА_18 , судді ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , при цьому, відповідний протокол автоматичного розподілу в матеріалах провадження відсутній.

08 вересня 2015 року у зв`язку зі знаходженням судді ОСОБА_11 у тривалій відпустці, на підставі доповідної судді ОСОБА_1 була здійснена автоматична зміна складу суду, а саме суддю ОСОБА_11 замінено на суддю ОСОБА_13 .

Цього ж дня у вказаному вище складі суду було проведено судове засідання.

Згідно журналу судового засідання від 08.09.2015 р. (а.с. 111. т.1) головуючим суддею ОСОБА_1 ставилось питання про продовження слухання справи.

Суд ухвалив продовжити слухання справи, але в порушення ч.2 ст.319 КПК України вмотивованої ухвали з цього питання не виносив.

Наступне судове засідання відбулось 28.09.2015р., проте воно проводилось в раніше визначеному складі суду: головуючий суддя ОСОБА_18 , судді ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Цим ж складом суду був завершений розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 та ухвалено оскаржуваний вирок.

Проте, документи, які би підтверджували правові підстави зміни складу колегії суддів, визначену відповідно до вимог кримінального процесуального закону для кримінального провадження щодо ОСОБА_7 з дотриманням встановленого порядку, у матеріалах провадження відсутні.

Більш того, згідно інформації з Дзержинського районного суду м. Харкова, яка була витребувана з метою перевірки апеляційних доводів, протокол передачі судової справи раніше визначеному складу суду в автоматизованій системі документообігу суду «Д-3» відсутній.

Зазначене свідчить про ухвалення вироку не незаконним складом суду, що є відповідно до п. 2 ч.2 ст. .412 для безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону і є відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України безумовною підставою для скасування судового рішення.

Однак, суд не дотримався викладених вимог кримінального процесуального закону, оскільки на технічних носіях інформації (CD-дисках) на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції відсутні звукозаписи судових засідань від 15.12.2014р., 11.02.2015р., 26.02.2015р., 04.03.2015р., 16.03.2015р., 27.04.2015р., 15.05.2015р., 22.06.2015р., 26.0.2015р.

З урахуванням вищезазначених обставин вирок суду першої інстанції ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи підстави скасування вироку, доводи апеляційних скарг, які не стосуються істотних порушень вимог кримінально процесуального закону не перевірялись, і підлягають дослідженню при новому розгляді в суді першої інстанції.

Також, призначаючи новий судовий розгляд та враховуючи тяжкість обвинувачення і відомості про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає доцільним продовжити дію запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, п.2,4,7 ч.2 ст. 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 червня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити раніше обраний у вигляді тримання під вартою строком 60 днів, до 10 грудня 2016 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді