АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 638/1232/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Провадження № 11кп/790/265/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 ОСОБА_4
секретаря - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_8
представника потерпілого - ОСОБА_9
потерпілого - ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження №0006906, внесене до ЄРДР від 25.12.2014 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 21 жовтня 2015 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець м. Ізюм Харківської області, громадянин
України, одружений, ніде не працює, не судимий, мешкає за
адресою: АДРЕСА_1 ,
зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_2 ,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та засуджений до покарання в виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Відповідно до ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього передбачених ст.76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_8 -

задоволено повністю, на 16 400, 00 гривень.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнано винним в тім, що вступивши в злочину змову з невстановленою в ході досудового розслідування особою з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та розподіливши між собою ролі скоїв кримінальне правопорушення при наступних обставинах:

24.12.2014 року, близько 8 години 20 хвилин, невстановлена в ході досудового розслідування особа зателефонувала на стаціонарний телефон ОСОБА_11 , який перебував за місцем помешкання: АДРЕСА_3 , представившись його сином, ОСОБА_12 , повідомив, що син затриманий працівниками міліції за скоєння злочину, дорожньо-транспортної пригоди, в ході якої спричинив тілесні ушкодження незнайомій дівчині. Після цього передав телефон особі, яка представилась старшим слідчим ОСОБА_13 , повідомивший, що потерпіла потребує операції, на яку потрібні кошти в сумі 1000 доларів США.

ОСОБА_11 , не запідозрівши обману, оскільки дійсно має сина ОСОБА_12 , погодився передати необхідні кошти. Невстановлений в ході досудового слідства чоловік повідомив йому, що за грошима до нього приїде довірена особа, виконання якої було відведено ОСОБА_8 .

Реалізуючи спільний злочинний намір 24.12.2014 року, близько 09 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів та відповідно до відведеної йому ролі, приїхав до будинку АДРЕСА_4 , де отримав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 1000 доларів США, якими розпорядився за домовленістю з невстановленим в ході досудового слідства чоловіком, а саме: 900 доларів США передав невстановленому у ході слідства особі, 100 доларів США потратив на власні потреби.

Крім цього ОСОБА_8 , вступивши в злочину змову з невстановленою в ході досудового розслідування особою, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та розподіливши між собою ролі, повторно скоїв кримінальне правопорушення при наступних обставинах:

24.12.2014 року, близько 15 години 00 хвилин, невстановлена в ході досудового розслідування особа зателефонувала на стаціонарний телефон ОСОБА_14 , яка перебувала за місцем мешкання: АДРЕСА_5 , представившись працівником міліції ОСОБА_15 , повідомив про те, що її син затриманий працівниками міліції за спричинення тілесних ушкоджень та доставлений до Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, а також те, що потерпілому необхідні грошові кошти на лікування, у зв`язку з чим необхідно надати грошові кошти в сумі 5000 доларів США. ОСОБА_14 , не запідозривши обману, оскільки дійсно має сина, повідомила, що може надати грошові кошти в сумі 2000 гривень. Невстановлена особа дала свою згоду та повідомила, що за грошима до неї приїде довірена особа, виконання ролі якої було відведено ОСОБА_8 .

Реалізуючи спільний злочинний умисел, 24.12.2014 року, близько 15 годин 30 хвилин, ОСОБА_8 діючи повторно, з корисливих мотивів та відповідно до відведеної йому ролі, приїхав до аптеки «Здоров`я», розташованвй за адресою: м. Харків вул. Леніна 9, де отримав від ОСОБА_16 1700 гривень, якими розпорядився за домовленістю з невстановленою особою, а саме: перерахував їх через банкомат ПАТ КБ «Приват Банк», розташований за вказаною адресою в приміщенні аптеки «Здоров`я», на обумовлений розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 .

В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора області просить про скасування вироку в частині призначення ОСОБА_8 покарання в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, необгрунтованим застосуванням закону, який не підлягав застосуванню, ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`ягкості. Просить ухвалити вирок, призначити ОСОБА_17 за ч.2 ст.190 КК України покарання в виді 3 років позбавлення волі. В обгрунтування прохання вказує на підвищену суспільну небезпечність скоєнного обвинуваченим за попередньою змовою з невстановленою особою дій, який офіційно ніде не працює, не має позитивних характеристик, що свідчить про те, що він з іншою особою займався злочинним промислом. Вказані обставини та наявність обтяжуючої покарання обставини, на думку апелянта, унеможливлюють застосування ст.75 КК України. Крім цього, апелянт вказує на м`ягкість призначення ОСОБА_17 покарання в виді позбавлення волі та на недотримання судом вимог ст.ст.370, 374 КПК України, оскільки суд не встановив, за яким кваліфікуючими ознаками скоєні епізоди шахрайства.

Заслухавни суддю доповідача, прокурора, який підтримував доводи поданої апеляційної скарги, представника потерпілого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_18 , заперечення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , дослідивши матеріали справи, обсудивши доводи поданої апеляційної скарги колегія судді вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження стосовно обвинуваченного ОСОБА_8 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та вивченннячм даних про особу обвинуваченого. Однак визначена судом процедура судового розгляду проведена з порушенням вимог КПК України.
При дослідженні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції. Всупереч вимогам ст.370, п.2 ч.3 ст.374 КПК України, п.п.17, 18 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов ПВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і простановлення вироку» №5 від 29 червня 1990 року, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України, привівши в мотивувальній частині вироку остаточні висновки, суд не вказав, які кваліфікуючі ознаки, що значаться в диспозіції ч.2 ст.190 КК України, слід враховувати встановленими розглядом кримінального провадження.

Крім цього, суд детально не допитав обвинуваченого відповідно до вимог ст.351 КПК України, по всіх інкримінованих йому епізодах обвинувачення, таким чином не впевнився у добровільності його позиції на визнання недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень. Не привів пояснення обвинуваченого у вироку, обмежившись вказівкою про повне визнання ним винуватості.

При таких обставинах, суд не забезпечив обвинуваченому його право на розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, порушив його право на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України.
Крім наведеного, суд при встановленні обсягу дослідження доказів залишив поза увагою необхідність з`ясування думки усіх участників судового провадження, не вирішив питання про можливість дослідження обставин справи у відсутність та без допиту потерпілої ОСОБА_19 .

При таких обставинах, суд дослідив обставини справи з порушенням вимог ч.3 ст.349 КПК України, що перешкодио суду прийняти законне та обгрунтоване рішення, тому таке рішення підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду.
Наведені підстави скасування вироку, на підстваві ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлюють прийняття рішення судом апеляційної інстанції, оскількти докази щодо конкретних обстави справи судом не досліджувались. Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, в частині скасування вироку з наведених вище підстав. Оскільки вирок скасовується в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду не вправі вирішувати наперед питання, поряд з наведеними в ч.2 ст.415 КПК України, питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають перевірці при новому судовому розгляді. Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задоволити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова 21 жовтня 2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
СУДДІ:

_____________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_20 ОСОБА_4