Провадження 11-кп/792/498/16
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 16 липня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000551, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 ; захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 травня 2016 року,-

В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 травня 2016 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького Хмельницької області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23 липня 2014 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ст.ст. 185 ч. 3, 186 ч. 2, 190 ч. 1, 70 ч. 1 КК України на чотири роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на три роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510 грн.

Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України до цього покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 липня 2014 року і остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі та штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510 грн., які постановлено виконувати самостійно.

Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі рахувати з 4 травня 2016 року, зараховано в цей строк час його попереднього ув`язнення з 24 березня 2016 року по 4 травня 2016 року включно, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили, залишено попередній тримання під вартою.

Речовий доказ мобільний телефон «Nokia 5530» залишено потерпілому ОСОБА_7 за належністю.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави 294 грн. 62 коп. процесуальних витрат.

ОСОБА_9 визнано винним в тому, що він 12 липня 2015 року близько 23 год., перебуваючи в приміщенні бару «Золушка», що по АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до ОСОБА_7 , який спав за сусіднім столиком, та таємно викрав з правої кишені його спортивних штанів належний ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Nokia 5530» вартістю 470 грн. 25 коп.

В своїх апеляційний скаргах, як видно з їх змісту, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник просять вирок суду щодо обвинуваченого змінити, виключити з нього висновок про остаточне визначення йому покарання у виді 4 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та зазначити про те, що вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 липня 2014 року має виконуватися самостійно. Вважають, що судом першої інстанції розгляд справи проведено з порушенням норм кримінального процесуального закону, допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважають, що судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання більш суворе, ніж передбачено умовами угоди між потерпілим та обвинуваченим, суд не дотримався положень ч. 5 ст. 474 КПК України, невірно визначив невідбуту частину покарання за вироком суду від 23 липня 2014 року, а висновки суду першої інстанції з приводу призначення покарання з застосуванням принципу повного складання покарання невмотивовані судом.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримання поданих ними апеляційних скарг, потерпілого, який підтримав доводи апеляційних скарг, прокурора, який проти задоволення апеляційних скарг заперечував, вирок суду вважає законним та обгрунтованим, провівши на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України дослідження доказів щодо особи обвинуваченого, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання зміні з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 12 липня 2015 року близько 23 год., перебуваючи в приміщенні бару «Золушка», що по АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до ОСОБА_7 , який спав за сусіднім столиком, та таємно викрав з правої кишені його спортивних штанів належний ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Nokia 5530», вартістю 470 грн. 25 коп., тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно) та призначене судом покарання за цей злочин не оспорюються учасниками провадження.

Як видно з даних журналу судового засідання, запису фіксування судового засідання технічними засобами суд першої інстанції дотримався передбаченого ст. 474 КПК України загального порядку судового провадження на підставі угоди, а доводи апеляційних скарг апелянтів не вказують про недотримання судом цього порядку, в тому числі і передбаченого ч. 5 ст. 474 КПК України.

Твердження апелянтів, що остаточно призначене обвинуваченому покарання є більшим, ніж передбачене сторонами угоди, та що, на думку апелянтів, суд першої інстанції фактично втрутився в попередній вирок суду, безпідставно скасувавши застосування іспитового терміну, не можуть бути прийняті до уваги з наступних підстав.

Як видно з оскарженого вироку суд затвердив укладену 4 травня 2016 року між потерпілим ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_9 угоду про примирення, призначивши обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, узгоджене сторонами угоди покарання, що спростовує доводи апеляційних скарг про призначення обвинуваченому більш суворого покарання при затвердженні умов угоди.

Згідно приписів ст. 71 КК України суд був зобов`язаний призначити обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, тому твердження апелянтів про те, що суд першої інстанції втрутився в попередній вирок, скасувавши іспитовий строк, суперечать положенням як ст. 71 КК України, так і ч. 3 ст. 78 КК України, позаяк ревізування, як такого, попереднього вироку судом першої інстанції здійснено не було, а в разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Такі висновки суду узгоджуються з приписами п. 20 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ № 13 від 11 грудня 2015 року «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод», яким передбачено, що якщо підозрюваний чи обвинувачений в період відбування покарання за вчинене кримінальне правопорушення вчинив інше кримінальне правопорушення, в провадженні щодо якого в подальшому було укладено угоду, суд, переконавшись, що угода може бути затверджена, ухвалює вирок, яким затверджує угоду, призначає узгоджену сторонами міру покарання, а остаточне покарання визначає, керуючись правилами статей 71, 72 КК України.

Передбачених кримінальним законом підстав для окремого виконання призначеного судом покарання в виді штрафу та звільнення від відбування покарання, призначеного вироком від 23 липня 2014 року (на підставі ст. 75 КК України), про що апелянти вказують в своїх апеляційних скаргах, немає; суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що обвинуваченому має бути призначене за сукупністю вироків покарання, що слід відбувати реально.

Разом з тим колегія суддів погоджується з доводами апелянтів, що при призначенні покарання за сукупністю вироків судом допущена помилка при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яка могла бути приєднана до призначеного покарання за новим вироком. Як видно з дослідженого апеляційним судом вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 липня 2014 року (а.м.к.п. 69-73) ОСОБА_9 , який цим вироком засуджений за ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі та звільнений від відбування цього покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки, перебував в цьому провадженні під вартою, цим же вироком суду зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття призначеного йому покарання час його перебування під вартою в період часу з 21 травня 2014 року по 23 липня 2014 року включно (зважаючи на положення ч. 5 ст. 72 КК України та ч. 1 ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність в часі цей строк подвоююється), відтак висновки суду першої інстанції про те, що невідбута частина покарання за цим вироком становить чотири роки, не відповідають фактичним обставинам справи, вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому остаточного покарання підлягає зміні.

Суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому врахував положення ч. 3 ст. 72 КК України, що основні покарання в виді штрафу при призначенні їх за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають та виконуються самостійно.

Твердження апелянтів, що судом першої інстанції безпідставно не застосовано принцип поглинання призначених покарань не приймаються до уваги, зважаючи, що згідно приписів ч. 1 ст. 71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків може бути застосований принцип повного чи часткового приєднання невідбутої частини покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, з застосуванням принципу часткового приєднання до призначеного покарання в виді штрафу, невідбутої частини покарання за попереднім вироком, які повинні виконуватись самостійно, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, обвинувачений повністю визнавав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, є особою молодого віку, сиротою, що суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують його покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, думку потерпілого, який просив суворо не карати обвинуваченого, та що обвинувачений вчинив злочин під час випробувального терміну. Призначене на підставі ч. 1 ст. 71 КК України покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Інші підстави для скасування чи зміни вироку суду, в межах поданих апеляційних скарг, а також підстави для звільнення обвинуваченого з-під варти, про що йдеться в апеляційних скаргах, відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 травня 2016 року в частині призначення ОСОБА_9 покарання змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, до штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 510 грн.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 липня 2014 року і остаточно призначити ОСОБА_9 покарання в виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 510 грн., які виконувати самостійно.

В порядку ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 5 травня 2016 року по 6 вересня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Касаційна скарга на судові рішення маже бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим ОСОБА_9 в той же строк з дня вручення її копії.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2