АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/755/16 Справа № 204/19/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002844, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 листопада 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської області на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Жовті Води Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи фактичні обставини провадження, та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ст. 72 КК України менш суворий вид покарання за вироком Жовтоводського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2010 року у виді обмеження волі строком на 1 рік 9 місяців 1 день перевести в більш суворий вид покарання позбавлення волі з розрахунку: два дні обмеження волі відповідають одному дню позбавлення волі, що складає 10 місяців 15 днів позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Жовтоводського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2010 року у виді позбавлення волі строком на 6 місяців, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Зарахувати ОСОБА_6 у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 19 листопада 2015 року по 19 лютого 2016 року.
В обґрунтування скарги прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, оскільки судом під час призначення обвинуваченому остаточного покарання не враховано, що ОСОБА_6 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, зокрема: 01 жовтня 2002 року, 19 лютого 2003 року, 17 травня 2007 року та 06 грудня 2010 року, і звільнившись умовно-достроково з місць позбавлення волі, маючи непогашену судимість, вчинив тяжкий злочин. Разом з тим, суд, призначаючи обвинуваченому мінімальне покарання в межах санкції інкримінованої статті, недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення обвинуваченим злочинів та особу винного. Окрім того, обвинувачений веде девіантний спосіб життя, ніде не працює та визнання ним винуватості у скоєному істотно не впливає на пом`якшення покарання.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ст. 72 КК України менш суворий вид покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 9 місяців 1 день за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2010 року переведено в більш суворий вид покарання позбавлення волі з розрахунку: два дні обмеження волі відповідають одному дню позбавлення волі, що складає 10 місяців 15 днів позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 день.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави за проведення судово-товарознавчої експертизи №5881-15 від 02 грудня 2015 року 123,00 грн. та експертизи №70/01-146 від 16 грудня 2015 року 491,04 грн., а також стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 34430,00 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 3000,00 грн.
Цим вироком вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_6 , 04 листопада 2015 року близько 14 години 30 хвилин, прибув до будинку АДРЕСА_3 , де повторно, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом віджимання викруткою вікна будинку, проник до житла, звідки діючи умисно, з корисливих мотивів, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав чуже майно, належне потерпілій ОСОБА_8 , а саме: золотий браслет 583 проби, вагою 20 г з малюнком квітки, вартістю 17100,00 грн.; золотий ланцюжок 585 проби, вагою 23,2 г плетіння «Бісмарк», вартістю 17632, 00 грн.; золоте кільце 583 проби, вагою 5 г, з трьома камінцями білого кольору, вартістю 3800,00 грн.; грошові кошти у сумі 1500, 00 доларів США, що станом на 04 листопада 2015 року за курсом НБУ становить 34 530, 00 грн.; грошові кошти у сумі 800,00 грн., а всього на загальну суму 73862, 00 грн., після цього, разом із викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на зазначену суму.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу та прохав її задовольнити.
Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прохав вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійсненний судом, у порядку передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону місцевий суд не дотримався, оскільки судове провадження у суді першої інстанції належним чином не зафіксовано та записи судових засідань на технічному носії інформації непридатні для прослуховування в повному обсязі.

Окрім того, як вбачається з матеріалів провадження та вироку, судовий розгляд провадження у суді першої інстанції здійснювався у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3. ст. 349 КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції також не дотримався.

Так, з матеріалів провадження слідує, що потерпілою ОСОБА_8 заявлено цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 матеріальної шкоди у розмірі 35360, 00 грн. та моральної шкоди у розмірі 10000,00 грн. (а.с. 7).

Проте у журналі судового засідання від 09 лютого 2016 року, у якому було встановлено обсяг доказів та порядок їх дослідження, відсутні дані щодо з`ясування у потерпілої чи підтримує вона цивільний позов і в якому обсязі, та відсутні дані про з`ясування думки обвинуваченого щодо заявленого позову, тоді як суд, без дослідження доказів щодо заявленого позову, дійшов висновку про його часткове задоволення.

Окрім того, з вищезазначеного журналу судового засіданні вбачається, що під час судового розгляду здійснено допит потерпілої, проте судом, в порушення вимог ст. 374 КПК України, її показам у вироку оцінки надано не було.

Разом з тим, суд у вироку посилається на письмові докази винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, а саме: протокол огляду місця злочину будинку АДРЕСА_3 (а.п.10-28); протоколи огляду викраденого майна, вилученого у обвинуваченого та договору фінансового кредиту під заставу, відповідно до якого викрадене майно було здане до ломбарду (а.п. 30-31, 47-48), звідки вилучено під час обшуку (а.п. 93-96), визнано речовими доказами у кримінальному провадженні (а.п. 34-35, 49, 99); висновок судово-товарознавчої експертизи № 5881-15 від 02.12.2015 року, відповідно до якого встановлено вартість викраденого майна золотих прикрас (а.п. 108-111); протокол проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого, в ході якого встановлено обставини вчиненого злочину (а.п.136-142), однак у журналі судового засідання відсутні будь-які відомості про дослідження саме цих доказів.

Отже, колегія суддів, позбавлена можливості перевірити дотримання судом вимог кримінального процесуального закону та законність вироку, у зв`язку з тим, що записи судових засідань на технічному носії інформації непридатні для прослуховування в повному обсязі та належним чином не зафіксовані та всі вищевказані недоліки, колегія суддів вважає істотним порушенням кримінального процесуального закону, що з огляду на положення ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження судом відбувався за скороченою процедурою, без дослідження доказів, позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та позбавлений можливості винести новий вирок.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, з урахуванням загальних засад кримінального провадження та з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської області на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2016 року задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2016 року скасувати.
Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишити до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше 60 днів з дня постановлення цієї ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4