Провадження 11-кп/792/432/16
Справа № 674/1412/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000097 від 22.07.2015 року, за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дунаєвецького районного суду від 12 квітня 2016 року, -
В с т а н о в и л а:
Вироком Дунаєвецького районного суду від 12 квітня 2016 року
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, працюючого головним інспектором Дунаєвецького районного сектору ГУ ДСНС України в Хмельницькій області, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, раніше не судимого,
засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України до штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн., з позбавленням права обіймати службові посади в органах Міністерства надзвичайного стану строком на 3 роки та зі спеціальною конфіскацією.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати, що складаються із витрат за проведення судово хімічної експертизи в сумі 7 392 грн., судово почеркознавчих експертиз №2743/15-26 та №2964/1816 в сумі 3880,80 та 1353 грн., судово технічних експертиз №2953/15-26 та №2963/15-26 в сумі 1476 грн. та 984 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_9 , перебуваючи з 23.04.2014 року на посаді головного інспектора Дунаєвецького районного сектору головного управління державної служби з надзвичайних ситуацій України у Хмельницькій області (далі ГУ ДСНС), маючи спеціальне звання капітана служби цивільного захисту, являючись службовою особою, використовуючи своє службове становище, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 1000 гривень за наступних обставин.

Так, 16.07.2015 року в першій половині дня ОСОБА_9 зателефонував жительці с. Гута Яцьковецька Дунаєвецького району ОСОБА_10 , на території домогосподарства якої по АДРЕСА_2 знаходиться торгівельний кіоск, де до 28.08.2014 року вона як фізична особа підприємець здійснювала торгівлю, а з 28.08.2014 року торгівлю здійснює її чоловік - фізична особа підприємець ОСОБА_11 , та попросив про надання йому коштів в сумі 400 гривень за не проведення у даному кіоску позапланової перевірки щодо дотримання вимог протипожежної безпеки.

Не бажаючи проведення такої перевірки кіоску та розуміючи її можливі наслідки, що можуть потягти накладення адміністративних стягнень, ОСОБА_10 погодилась надати ОСОБА_12 ці кошти.

Одержавши попередню згоду ОСОБА_10 , ОСОБА_9 продовжуючи свої протиправні дії, вирішив збільшити суму неправомірної вигоди з 400 до 1000 гривень. З цією метою ОСОБА_9 21.07.2015 року в першій половині дня під час телефонних розмов із ОСОБА_10 попросив надати йому кошти в сумі 1000 гривень, з чим ОСОБА_10 погодилась, попередньо домовившись про зустріч 24.07.2015 року в м. Дунаївці.

24.07.2015 року біля 17 год. по вул. Д. Жлоби в м. Дунаївці, поблизу кафе «Домашня кухня», під час зустрічі з ОСОБА_10 в автомобілі ВАЗ-2107 д.н. НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_9 , останній боячись бути викритим у одержанні неправомірної вигоди, вирішив одержати її в завуальованій формі, шляхом надання недійсного договору страхування зі страховим платежом в сумі 1000 гривень.

З цією метою ОСОБА_9 , маючи два чисті бланки серії 212/01 № 600 договорів добровільного страхування майна з печатками Хмельницького обласного управління ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» та підписами страховика, у салоні автомобіля ВАЗ- 2107, при відсутності намірів власників майна щодо його страхування, власноручно заповнив один примірник бланку про нібито укладення договору добровільного страхування майна між ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» та фізичною особою підприємцем ОСОБА_11 , зазначивши у договорі його прізвище як ОСОБА_13 , на торгівельний кіоск в с. Гута Яцьковецька Дунаєвецького району. При цьому він вказав у графі «страховий платіж» зазначеного договору суму неправомірної вигоди, яку бажав одержати від ОСОБА_10 - 1000 грн., після чого передав примірник договору ОСОБА_10 , яка його не підписувала взагалі.

Виконуючи попереднє прохання ОСОБА_8 щодо надання неправомірної вигоди, ОСОБА_10 витягнувши із своєї сумки грошові кошти в сумі 1000 гривень, поклала їх за вказівкою ОСОБА_8 у відчинений ним підлокітник автомобіля ВАЗ-2107, яким останній прибув на зустріч.

Одержавши таким чином неправомірну вигоду в сумі 1000 гривень, головний інспектор Дунаєвецького районного сектору ГУ ДСНС ОСОБА_9 запевнив ОСОБА_10 про відсутність у майбутньому із свого боку перевірок дотримання вимог пожежної безпеки у її кіоску та пообіцяв сприяти їй в разі їх проведення іншими співробітниками ДСНС.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 за ч.1 ст. 368 КК України на підставі ст. 284 КПК України, а провадження по справі закрити. У разі, якщо апеляційний суд вважатиме доведеним обставини одержання ОСОБА_14 грошових коштів, просить вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії з ч.1 ст. 368 КК України на ч.2 ст. 369-2 КК України чи на ч.1 ст. 190 КК України, з призначенням покарання, не пов`язаного з позбавленням волі та звільнити його від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.
Вважає, що згідно займаної посади в ДСНС України ОСОБА_9 не мав жодних повноважень по відношенню до ОСОБА_10 та її чоловіка ОСОБА_11 на здійснення перевірок, їхнє спілкування носило виключно профілактичний характер та ставило за мету довести до ОСОБА_10 інформацію щодо можливого страхування належного їй торгівельного кіоску по місцю її проживання, що давало законні можливості залишатися поза перевіркою з боку контролюючих органів, оскільки така можливість була визначена існуючим на той час законодавством. Тому ОСОБА_9 , як видно із змісту апеляції, не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи факту доведеності вини та правильність кваліфікації дій, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч.1 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18.02.2016 року) у виді 6 місяців арешту, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. Спеціальну конфіскацію, передбачену ст. 96-1 КК України не застосовувати на підставі ч.5 ст. 96-2 КК України.
Зазначає, що Законом України „Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні від 10.11.2015 року з санкції ч.1 ст. 368 КК України виключено додаткове покарання у виді спеціальної конфіскації.
Звертає увагу, що на момент ухвалення вироку ні грошей, ні цінності, ні іншого майна, до якого можливо застосувати спеціальну конфіскацію встановлено не було, а додаткове покарання у виді спеціальної конфіскації призначено без зазначення, що саме слід конфіскувати.
Крім того, призначаючи додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади, судом помилково заборонено ОСОБА_12 обіймати службові посади в органах Міністерства надзвичайного стану, у зв`язку із відсутністю такого міністерства, а наявності Державної служби з надзвичайних ситуацій.
Просить врахувати, що ОСОБА_9 вину не визнав, являється працівником правоохоронних органів, не сприяв органу досудового розслідування і суду, не розкаявся у вчиненному.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить у задоволенні поданої прокурором апеляційної скарги щодо призначення обвинуваченому більш суворого покарання відмовити.
Вважає, що місцевий суд не вийшов за передбачені законом вимоги, оскільки санкція за вказане діяння передбачає штраф в межах зазначеного законом розміру. Крім того, ОСОБА_9 позитивно характеризується, раніше не судимий, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора про скасування вироку та ухвалення нового, доводи захисника та обвинуваченого на підтримку їх апеляційної скарги, надавши обвинуваченому можливість виступу в судових дебатах та останньому слові, перевіривши матеріали справи і доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляція захисника задоволенню не підлягає.
Висновки місцевого суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, при наведених у вироку обставинах грунтуються на зібраних по справі і досліджених в судовому засіданні доказах.
І хоч ОСОБА_9 , і його захист заперечують причетність у вимаганні та одержанні службовою особою неправомірної вигоди, сукупність доказів по справі, які суд ретельно перевірив під час розгляду справи, дали йому обгрунтовані підстави на спростування таких тверджень.
Колегія суддів вважає за необхідне спростувати твердження захисту про недопустимість частини доказів, що покладені в основу обвинувачення, оскільки матеріали кримінального провадження та процедура їх збирання відповідають вимогам ст. 84-86 КК України.
Відповідно до приписів ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального провадження, винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, а також інші обставини, що зазначені у п.п.3,4,5 ч.1 цієї самої статті Закону.
При цьому принагідно слід звернути увагу на положення ст. 95 КПК України, згідно із якими відомості, що надані під час допитів мають доказове значення для правильного сприймання та оцінки кримінального правопорушення.
Із показань ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , інспектор Дунаєвецького відділу ДСНС ОСОБА_9 неодноразово вимагав у них гроші за непроведення перевірок протипожежної безпеки належного їм торгівельного кіоску. Спочатку вимагав 400 грн., а надалі збільшив суму до 1000 грн., які отримав у салоні власного автомобіля, під виглядом страхової угоди під контролем правоохоронних органів 27.07.2015 року.
Між тим, свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 -працівники Хмельницького обласного управління ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» розповіли, що ОСОБА_9 міг отримати в їх управлінні бланки страхових договорів тільки для реклами. Укладати такі договори та угоди він уповноважений не був.

Свідок ОСОБА_18 , який працює начальником Дунаєвецького сектору ГУ ДСНС України в Хмельницькій області проінформував місцевий суд про те, що у 2015 році планові чи позапланові перевірки об`єктів приватних підприємців не здійснювались і не планувались, оскільки на такі перевірки був накладений мораторій Кабінетом Міністрів України.

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (Т.1, а.с.4-7), 24 липня 2015 року ОСОБА_10 звернулась в прокуратуру Хмельницької області із усною заявою з приводу того, що інспектор Дунаєвецького відділу МНС ОСОБА_9 вимагав у неї кошти в сумі 1000 грн. за складання та надання «позитивного» акту перевірки її торгівельного кіоску в с. Гута Яцьковецька Дунаєвецького району.

На підставі заяви, відповідно до вимог ч.1 ст. 214 КПК України ці дані були внесені до ЄРДР.

З метою викриття хабарника, до протоку огляду та попомічення грошових коштів від 21.07.2015 р. (Т.1, а.с.23-27) були оглянуті грошові кошти в сумі 1000 грн. купюрами по 100 грн., з яких було знято ксерокопії, переписані номери купюр, оброблені спеціальним препаратом «світлячок», після чого дані кошти були вручені ОСОБА_10 , які вона мала використати для передачі ОСОБА_12 .

Вказана процедура відповідала вимогам ст. 223, 237 КПК України і була виконана у присутності понятих.

Сама подія передачі неправомірної вигоди візуально вбачається з протоколу про результати здійснення аудіо- відео контролю особи та відповідним відео файлом із записом події, який був переглянутий в судовому засіданні місцевого суду (Т.2, а.с.55-58).

Згідно протоколу обшуку від 24.07.2015 року та відео файлом до нього, (Т.1, а.с. 41-48) в автомобілі ОСОБА_8 ВАЗ д.н. НОМЕР_1 , який знаходився на площі в м. Дунаївці по вул. Шевченка, навпроти магазину «Гранат», в підлокітнику автомобіля між передніми сидіннями було виявлено помічені грошові кошти 1000 гривень - 10 купюр по 100 грн.

Доводи захисника ОСОБА_7 про визнання протоколів слідчих дій недопустимими доказами, оскільки вони здобуті з порушенням процесуальних вимог КПК України, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки встановлено, що вони були здобуті з дотриманням вимог КПК України з відповідних дозволів слідчого судді, що підтверджується відповідними ухвалами слідчого судді, зміст цих доказів відповідає фактичним обставинам справи.

Згідно протоколу огляду страхового договору № 600 від 24.07.2015 року (Т.1, а.с.56-62), що видав ОСОБА_9 ОСОБА_10 встановлено, що він заповнений пастою ручки синього кольору, ніби укладений між страховою компанією в особі начальника Хмельницького обласного управління ОСОБА_16 та приватним підприємцем ОСОБА_19 , с. Гута Яцьковецька, Дунаєвецького району із зазначенням страхового платежу у 10000 гривень.

Між тим, згідно висновку судової почеркознавчої експертизи від 21.09.2015 року №2743/15-26 у виданому ОСОБА_10 договорі добровільного страхування від 24.07.2015 року № 600 укладеним від імені ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія», рукописні та цифрові записи крім « 600», виконані ОСОБА_14 .

Про наміри ОСОБА_8 скористатись своїм становищем у отриманні неправомірної вигоди свідчать дані протоколу огляду компакт диску із записами телефонних з`єднань абонентів ПрАТ «Київстар Дж.Ес.Ем» ( Т.2 а.п.16-18) де зафіксовані телефонні з`єднання між ОСОБА_14 та ОСОБА_10 16.07.2015 р., 20.07.2015 р., 21.07.2015р. та 24.07.2015р.

Згідно протоколу огляду домогосподарства ОСОБА_20 в с. Гута Яцьковецька Дунаєвецького району (Т.1 а.п.30-35) встановлено, що в господарстві Буйніцьких по вул. Молодіжній, 26 знаходиться торговий кіоск, який і був у полі зору ОСОБА_8 .

Оцінка показань потерпілої, свідків та фактичних обставин справи, місцевим судом проведена повно, об`єктивно і законно.
Істотних порушень КПК України, які б давали підстави для скасування вироку, колегія суддів не встановила, а ті, на які звернута увага захисту не впливають на правильність і законність прийнятого відносно ОСОБА_8 судового рішення.
Призначене ОСОБА_12 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та вимогам постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (із наступними змінами) і за своїм розміром і видом є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
При його обранні достатньо повно враховані дані, що характеризують ОСОБА_8 , як особу, у тому числі і пом`якшуючі його відповідальність обставини, що дало обгрунтовані підстави дійти висновку про покарання його штрафом.
Однак, вважати це покарання недостатньо законним, як то вимагає прокурор, у колегії суддів обгрунтувань не знайшлось.
Разом з тим, частина доводів прокурора заслуговує на увагу.
Колегія суддів за апеляцією прокурора констатує, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 413 КПК України місцевим судом допущено застосування закону, який не підлягає застосуванню, що у свою чергу, відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Санкція ч.1 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 13.05.2014 року), на час вчинення злочину, передбачала поряд із основним покаранням у виді штрафу від двохсот п`ятдесяти до п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, також і обов`язкову спеціальну конфіскацію.
Однак, Законом України „Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні від 10.11.2015 року з санкції ч.1 ст. 368 КК України це покарання виключено.
Таким чином, на час ухвалення місцевим судом вироку санкція ч.1 ст. 368 КК України не передбачала застосування спеціальної конфіскації.
Згідно із ст.96-1 КК України (в редакції Закону від 18.02.2016 року) спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого у тому числі ст. 368 КК України.
Однак, у місцевого суду посилання на вищезазначену норму Закону відсутнє.
Разом з тим встановлено, що на момент ухвалення вироку ні грошей, ні цінностей, ні іншого майна, до якого можливо було б застосувати спеціальну конфіскацію не встановлено, а додаткове покарання у виді спеціальної конфіскації судом призначено без зазначення, що саме слід конфіскувати.
Тому за цих обставин зазначена місцевим судом у резолютивній частині вироку „спеціальна конфіскація підлягає виключенню із вироку.
Через помилку місцевого суду у назві установи де ОСОБА_12 заборонено на певний час займати певні посади, колегія суддів цей недолік усуває шляхом уточнення.

Керуючись ст. 407 КПК України, колегія суддів, -
П о с т а н о в и л а :
Апеляцію прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Дунаєвецького районного суду від 12 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
Виключити із вироку призначене ОСОБА_12 покарання у виді спеціальної конфіскації.
Вважати додаткове покарання щодо нього у виді позбавлення права обіймати службові посади строком на 3 роки таким, що забороняє це право у Державній службі з надзвичайних ситуацій.
В решті вирок суду залишити без зміни.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду ОСОБА_2