АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 524/4170/15-к Номер провадження 11-кп/786/156/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

з участю

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

виправданої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Полтаві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою процесуального прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 4 грудня 2015 року.

Цим вироком

виправдано за недоведеності у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1ст.368 КК України

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Кривий Ріг. українку, громадянка України, освіта вища, працює викладачем інфекційних хвороб навчального закладу «Кременчуцький медичний коледж» ім. В.І.Литвиненка, не одруженої, проживає АДРЕСА_1 .

У апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у судовому засіданні просить скасувати виправдувальний вирок та ухвалити обвинувальний з призначенням покарання у виді штрафу передбаченого у ч.1 ст.368 КК України 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500грн. з позбавлення права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в навчальних закладах на три роки. Зазначає, що вирок ухвалено з порушенням ст.373 КПК України оскільки закон на думку прокурора не визначає підставою до ухвалення такого вироку не доведення вини обвинуваченої. Суд всупереч вимогам закону безпідставно відхилив наявні та допустимі докази її вини, а саме показання свідків, протокол обшуку місця пригоди, відеоматеріали слідчих дій, речові докази, які свідчать про отримання винною особою 800 грн. за певні дії у інтересах тих студентів, які надали такі кошти.

Органами обвинувачення ОСОБА_8 висунуто підозру у тому, що вона займаючи посаду викладача інфекційних хвороб навчального закладу 1-го рівня акредитації «Кременчуцький медичний коледж» та у відповідності до своїх посадових обов`язків зобов`язана проводити зайняття та здійснювати контроль і оцінку якості знань студентів з відповідного предмету, прийняття заліків, іспитів, звітів про проходження практики і проведення інших форм та видів заліково-організаційного контролю. Вказані дії мали юридичні факти, а саме, переведення студента на наступний курс, отримання стипендії, переведення з контрактної форми навчання на бюджетну тощо, а тому виконувала організаційно-розпорядчі функції і відповідно до примітки 1 ст.364 КК України, вона є «службовою особою».

ОСОБА_8 , переслідуючи корисливий мотив незаконного збагачення, повідомила студентів групи 3-А а/с відділення «Акушерська справа» про можливість завищення їм оцінок при здачі заліку, що має відбутися 30.04.2015 року та прохала взамін цього надати їй неправомірну вигоду у виді грошових коштів.

23-24.04.2015 року студенти передали грошові кошти старшій групи ОСОБА_10 для передачі їх викладачу ОСОБА_8 , а саме: ОСОБА_11 - 100 грн. для оцінки «4»; ОСОБА_12 - 100 грн. для оцінки «4»; ОСОБА_13 -150 грн. для оцінки «4»; ОСОБА_14 - 150 грн. для оцінки «4»; ОСОБА_15 - 150 грн. для оцінки «4»; ОСОБА_16 - 150 грн. для оцінки «5»; ОСОБА_17 - 150 грн. для оцінки «4», зібравши таким чином 950 грн.

24.04.2015 року об 11 год. у кімнаті №12 бази проходження практики Кременчуцького медичного коледжу, розташованої в приміщенні інфекційного відділення 4-ої міськлікарні за адресою проспект 50 років Жовтня, 80 в м. Кременчуці, студентка ОСОБА_10 передала ОСОБА_8 паперовий конверт із 800грн. та списком студентів із вказівкою на бажані оцінки і остання була затримана та гроші вилучені.

ОСОБА_8 було пред`явлено підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення передбаченого ч.І ст.368 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов висновку, що сукупність зібраних органом досудового слідства доказів були отримані з порушенням порядку їх фіксування і у відповідності до ст.85,86 КПКУкраїни визнані неналежними та недопустимими.

Обґрунтовуючи свої висновки, суд вказав, що у ході досудового розслідування протокол огляду місця події від 24.04.2015 року є неналежним доказом, оскільки такий огляд проводився з порушення ст.237 КПК України. Така слідча дія проводилася двічі в одному і тому ж приміщенні з однією і тою же особою - ОСОБА_8 , про що свідчить 2 відеозаписи по одному протоколу. Вилучені у ОСОБА_8 гроші, конверт і записка не опечатувалися належним чином. Достеменно не було встановлено суму дачі неправомірної вигоди, оскільки у обвинувальному акті було зазначено як 800 грн. так і 950 грн., оскільки відповідно до зібраної суми, яку кожна із студентів надавала ОСОБА_10 для передачі становила 950 грн.

Показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , судом не взято до уваги оскільки вони були допитані з порушенням ч.І ст.18 КПК України і показання ці самі по собі не достатні для доведеності вини вчинення особою вказаного правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив ухвалити новий вирок з підстав наведених у ній, думку виправданої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення такої скарги прокурора і просили її залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та провівши часткове судове слідство колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження відповідно до ст. 411 КПК України вважається таким, коли судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, висновки суду не підтверджують докази, досліджені під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки і це вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченої.
Згідно ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Посилання суду у вироку щодо недопустимості доказів в обґрунтування вини ОСОБА_8 і відсутність інших доказів її вини у отриманні коштів від студентів, то колегія суддів з ними не погоджується, оскільки у відповідності до ст.84 КПК України наведені докази щодо отримання таких коштів органами обвинувачення встановлюється наявністю певних даних, які прямо чи непрямо підтверджують існування таких обставин.
Посилання суду, що такі докази слід визнавати недопустими, суперечать наведеним даним.
Перевіряючи доводи прокурора, колегія суддів вважає, що наведені докази органів обвинувачення у вчиненні ОСОБА_8 іншого кримінального правопорушення знайшло своє підтвердження.

Обґрунтовуючи свої висновки суд першої інстанції про недоведеність вини безпідставно вказав, що протокол огляду місця події від 24.04.2015 року є неналежним доказом, не навівши відповідних мотивів не прийняття такого доказу.

Вказівка суду щодо невизначеності розміру отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 є також неправильною, оскільки як встановлено і це не заперечується останньою, що було вручено їй саме 800 грн.

Неприйняття судом як речових доказів, а саме грошей та конверту і записки є невмотивованими доводами і такими, що суперечать вимогам ст..84,85 КПК України.

Хоча показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і не свідчать про отримання коштів саме ОСОБА_8 , але ж такі гроші були передані свідком ОСОБА_10 викладачу ОСОБА_8 за отримання належних оцінок по заліку. факт передачі не спростовано навіть самою ОСОБА_8 у судовому засіданні.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_8 маються ознаки менш тяжкого злочину, а саме підкуп, що передбачено ч.3 ст.354 КК України, де зазначено, що одержання працівником установи, який не є службовою особою, або особою, яка працює на користь установи чи організації, неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник в установі чи організації, або у зв`язку з діяльністю особи на користь установи чи організації, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні вказаного правопорушення передбаченого ч.3 ст.354 КК України знайшла свої підтвердження у апеляційному суді, навіть вона не заперечувала факт отримання 800 грн. від студентів, її посилання що такі гроші вона отримала як подарок на 1 травня, а не за виставлення позитивних оцінок по заліку, спростовано фактичними обставинами справи та доказами її вини.

Зокрема, згідно наказу по Кременчуцькому медичному коледжу №1 від 2 жовтня 2000 року ОСОБА_8 була призначена на посаду старшого викладача інфекційних хвороб. За посадовою інструкцією викладача коледжу вона зобов`язана була проводити зайняття та здійснювати контроль і оцінку якості знань студентів з відповідного предмету, прийняття заліків, іспитів, звітів про проходження практики і проведення інших форм та видів заліково-організаційного контролю.

Згідно протоколу огляду місця пригоди від 24 квітня 2015 року дослідженого у судовому засіданні, який складено у відповідності до вимог 237 КПК України правильно встановлено, що місцем отримання коштів є приміщення лікарні де знаходилася ОСОБА_8 , остання добровільно видала із свого кармана конверт із запискою імен вказаних вище студентів та грошима у сумі 800 грн. з відповідними номерами купюр. ОСОБА_8 на місці вказала, що ці кошти вона отримала, як викладач за майбутні позитивні оцінки по заліку студентам групи. Ці обставини були зафіксовані у присутності понятих, що підтверджено і відеозаписом такої слідчої дії, яка переглянута колегією суддів і вона правильно приєднана до протоколу огляду. Ці обставини у судовому засіданні не заперечувала і ОСОБА_8 , з її боку зауважень чи заперечень не було.

Крім цього, 27.04.2015 року слідчим вказані речові докази правильно були оглянуті та визнані такими, що мають доказове значення - як речовий доказ, який бере до уваги і колегія суддів в обґрунтування причетності Скороход і до отримання таких коштів .

Посилання захисту, що вказаний доказ не слід брати до уваги, оскільки належним чином речові докази не були опечатані та не долучені до справи, то вони суперечать фактичним обставинам справи, оскільки як вбачається з цього протоколу огляду гроші у сумі 800 грн. із вказівкою певних номерів купюр були переписані та долучені до протоколу разом із запискою та конвертом і відеоматеріалом проведеної слідчої дії. Наявність ще одного відеоматеріалу проведеного слідчим по цьому протоколу огляду місця пригоди не спростовують встановлені обставини справи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час досудового слідства, так і в ході судового розгляду матеріалів провадження судом першої інстанції і в апеляційному суді під час допиту ОСОБА_8 фактично остання визнала отримання конверта із грошима від студентки ОСОБА_10 вказуючи, що їх отримала як подарок від студентів, а не за отримання позитивних оцінок у майбутньому за залік.

Дії ОСОБА_8 по отриманню 800 грн. за позитивні оцінки на заліку підтверджені і даними викладеними у протоколах слідчих експериментів та доданих і переглянутих відеозаписах таких слідчих дій за участі свідків студентів ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , де ті вказували, що через неможливість отримання позитивних оцінок по предмету на заліку, який мав відбутися 30 квітня 2015 року вони за пропозицією ОСОБА_8 . 24 квітня передали старшій групи ОСОБА_19 вказані кошти і остання їх вручила ОСОБА_8 у приміщенні лікарні.

Ці дані були підтверджені самою ОСОБА_8 у ході дослідження у судовому засіданні проколу слідчого експерименту проведеного із нею та за участі її захисника.
Одержані від студентів грошові кошти ОСОБА_10 поклала до конверту і на аркуші паперу склала список вказаних студентів із зазначенням прізвища та бажаної ними оцінку за залік і вклала у конверт, вказані речові докази долучені до матеріалів провадження обґрунтовано.
24.04.2015 року близько 11 години у кімнаті № 1 бази проходження практики Кременчуцького медичного коледжу, розташованої у приміщенні інфекційного відділення 4-ї міської лікарні м. Кременчука, за адресою: м. Кременчук, проспект 50 років Жовтня, 80, ОСОБА_10 зустрілася з викладачем ОСОБА_8 , та передала їй паперовий конверт, при цьому повідомивши, що в ньому знаходяться грошові кошти та список студентів
Посилання захисту про неможливість брати до уваги вказані докази вини ОСОБА_8 , суперечить практиці Європейського суду з прав людини, який вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів (п.53 рішення Суду від 20.09.2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України»), при цьому має враховуватись якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність ( п.86 рішення Суду від 11.07.2013 року у справі « Вєренцов проти України») Цих вимог ЄСПЛ органи обвинувачення дотримали, але суд наведені докази обвинувачення не спростував і передчасно дійшов висновку про відсутність доказів вини.

На підставі викладеного, колегія суддів
встановила,
ОСОБА_8 згідно наказу №1 від 2 жовтня 2000 року, займаючи посаду старшого викладача інфекційних хвороб комунального вищого навчального закладу І рівня акредитації Полтавської обласної ради «Кременчуцький медичний коледж» імені В.І. Литвиненка та діючи у відповідності до посадової інструкції старшого викладача вказаного Коледжу, мала права та обов`язки у тому числі і здійснювати контроль і оцінку якості знань студентів.
Переслідуючи корисливий мотив незаконного збагачення, ОСОБА_8 , завчасно повідомила студентів групи 3-А а/с відділення «Акушерська справа» про можливість завищення їм оцінок при здачі заліку, що мав відбутися 30.04.2015 року та прохала взамін цього надати їй неправомірну вигоду у виді грошових коштів.

23-24.04.2015 року студенти ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 зібрали 800 грн. та передали старшій групи ОСОБА_10 для вручення їх викладачу ОСОБА_8

24.04.2015 року об 11 год. у кімнаті №12 бази проходження практики Кременчуцького медичного коледжу, розташованої в приміщенні інфекційного відділення 4-ої міськлікарні за адресою проспект 50 років Жовтня, 80 в м. Кременчуці, старша групи студентка ОСОБА_10 передала ОСОБА_8 паперовий конверт із 800грн. та списком студентів із необхідними їм оцінками і остання була затримана, а гроші вилучені.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст.354 КК України, оскільки вона прийняла та одержала як працівник установи, яка не є службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення будь-яких дій з використанням свого становища, яке займає в установі в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду.

При обранні ОСОБА_8 виду та міри покарання, колегія суддів відповідно до роз`яснень викладених у пункті 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, із урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу вважає за необхідне призначити мінімальне покарання передбачене у санкції закону, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України таке покарання матиме на меті не тільки кару, а й виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Доводи прокурора у апеляції щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_8 у одержанні нею неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища не знайшла свого підтвердження, оскільки вона не може бути суб`єктом цього правопорушення.

Відповідно до вимог ст.368 КК України кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає у разі, отримання службовою особою винагороди за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії, яку ця особа повинна була чи могла вчинити з використанням свого службового становища. Тобто, суб`єктом такого злочину, може бути лише «службова особа».

У примітці до ст.364 КК України дається визначення «службової особи», тобто особи, яка постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснює функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймає постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконує такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

При цьому, у п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» , зазначається, що організаційно-розпорядчими обов`язками є обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки.

При перевірці матеріалів судового провадження та аналізуючи зібрані у справі докази, перевіряючи їх у апеляційному суді колегія вважає, що склад інкримінованого ОСОБА_8 злочину є неповним, оскільки вона не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за злочин, якщо відсутня ознака складу злочину - «суб`єкт злочину».

ОСОБА_8 не є «службовою особою» цього правопорушення , оскільки такий висновок ґрунтується на підставі аналізу ведення її журналу успішності студентів та посадової інструкції викладача, з яких убачається, що ОСОБА_8 виконувала виключно свої професійні функції, у тому числі, які передбачають здійснення поточного контролю відвідувань і успішності студентів за прийнятою в коледжі системою, виставлення оцінок в журнал навчальних занять та участь у підсумковій атестації студентів і будь-якими іншими обов`язками чи функціями, у тому числі, організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими вона не була наділена, тобто не мала жодних повноважень за допомогою яких могла сприяти або навпаки завадити в нарахуванні стипендії студентам ОСОБА_18 , ОСОБА_20 ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 .

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 є службовою особою, оскільки від її дій наступають наслідки по невиплаті стипендії студентам суперечить положенням викладеним у Постанові КМ України від 12 липня 2004 р. N 882 «Про питання стипендіального забезпечення» ( Із подальшими змінами внесеними від 15.02.2006), де у п8. зазначається, що для вирішення питань з призначення чи позбавлення стипендії студентам створюються у навчальному закладі стипендіальна комісія до складу якої входять її керівник, представники фінансових підрозділів, декани факультетів (завідуючі відділеннями), представники профспілкових та самоврядних організацій студентів. За поданням стипендіальної комісії керівник навчального закладу затверджує реєстр осіб, яким призначаються стипендії.

Тобто, вбачається, що із вказаних повноважень викладача коледжу, ОСОБА_8 при оцінці та підсумковій атестації успішності студентів виступає не як службова особа, що обіймає певну посаду, а лише як педагогічний працівник, котрий виконує свої професійні функції, які окремо не тягнуть за собою будь-яких юридично-правових наслідків.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_8 як викладач здійснювала функцію виконання своїх професійних обов`язків педагогічного працівника і не була наділена ні організаційно-розпорядчими, ні адміністративно-господарськими функціями, вона не може вважатися службовою особою і нести відповідальність за ч.1 ст.368 КК України. Подібну правову позицію було викладено і у постанові Верховного Суду України від 8 жовтня 2015 року №5-109кс/2015 року.

Окрім цього, відповідно до ст.100КПК України слід вирішити і долю вилучених грошових коштів у сумі 800 грн., які підлягають поверненню ОСОБА_10 .

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції повному скасуванню з ухваленням нового вироку.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів -

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука від 4 грудня 2015 року, яким ОСОБА_8 виправдано за ч.1 ст.368 КК України повністю скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 354 КК України та призначити покарання у виді штрафу 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень у прибуток держави.

У порядку ст.100 КПК України гроші у сумі 800 грн. повернути ОСОБА_10 .

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С у д д і:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3