Ухвала
іменем україни
22 вересня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0004585 щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за ст. 309 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 23 лютого 2016 року щодо ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

у касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції. Вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, зазначаючи, що суд апеляційної інстанції уваги не звернув і належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без зміни, чим істотно порушив кримінальний процесуальний закон.

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 09 вересня 2015 року ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи раніше судимим, 13 травня 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи по вул. Гарматній, 53 у м. Києві, у невстановленої досудовим розслідуванням особи придбав за 250 гривень пігулку, яку помістив до скляної колби, і повторно незаконно виготовив наркотичний засіб метадон для власного вживання без мети збуту. В цей же день, ОСОБА_5 , перебуваючи по вул. Гарматній, 53, вжив частину вказаного наркотичного засобу, а скляну колбу із його залишками поклав до своєї сумки, тим самим став повторно незаконно зберігати при собі наркотичний засіб метадон без мети збуту. 13 травня 2015 року приблизно о 16 годині 50 хвилин ОСОБА_5 , перебуваючи по вул. Борщагівській, 154-а у м. Києві, був затриманий працівниками міліції, а наркотичний засіб метадон був виявлений і вилучений, маса наркотичного засобу мета дону (фенадону) становить 0,091 г.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 23 лютого 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 залишено без зміни.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора про обґрунтованість касаційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій за ст. 309 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання засудженому та звільняючи його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на обставини справи, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, суд, застосовуючи ст. 75 КК України, в повній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу засудженого, який раніше неодноразово судимий (5 разів) за вчинення умисних корисливих злочинів та злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, і вчинив новий умисний злочин, що відповідно до ст.ст. 34, 67 ч. 1 п. 1 КПК України є рецидивом злочинів, та обставиною, що обтяжує покарання. Крім того, до ОСОБА_5 вже застосовувались як положення ст. 75 КК України, так і акт амністії, що не перевиховало його та не попередило вчинення ним нового злочину.

Суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи апеляції прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, їх ретельно не перевірив, відповіді на них не дав, а прийняте рішення належним чином не мотивував.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 23 лютого 2016 рокущодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3