Справа №477/409/16-к 26.05.2016
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001047, за апеляційними скаргами прокурора Жовтневого відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 22 березня 2016 року, яким
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 22.03.2016 р. в частині призначеного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироками Корабельного районного суду м. Миколаєва від 14.01.2016 р. та Жовтневого районного суду Миколаївської області від 09.12.2015 р. шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.03.2015 р., остаточно призначивши покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 22.03.2016 р. скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 22.03.2016 р. ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за епізодом від 18.11.2015 р. за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.03.2015 р. призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, за епізодом від 19.12.2015 р., шляхом часткового складання покарань, за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 14.01.2016 р., також з урахуванням вироку від 09.12.2015 р. остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяці позбавлення волі.
Ухвалено стягнути із законного представника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 у відшкодування майнової шкоди 4 274 грн.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_6 зазначає, що вирок на підставі п.4 ч. 1 ст. 409 та ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України, оскільки судом першої інстанції порушено послідовність призначення покарання.
Зазначає, що відповідно до роз`яснень, викладених в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р. спочатку застосовуються правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, а потім правила, передбачені ст. 71 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що він не вчиняв злочину, у вчиненні якого його визнано винним. Вказує на те, що на досудовому слідстві на нього здійснювався фізичний і моральний тиск з боку працівників міліції, а в суді першої інстанції він про це не повідомляв, оскільки був заляканий працівниками міліції та його мати законний представник ОСОБА_9 була відсутня.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
18.11.2015 р. приблизно о 17.00 год. неповнолітній ОСОБА_6 , через незамкнені двері проник до буд. АДРЕСА_2 . В приміщенні кухні він помітив жіночу сумку, таємно з неї викрав належні ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1 700 грн. та 100 доларів США, що за курсом Національного Банку України складає 2 377 грн. З викраденим грошима ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ними за власним розсудом, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 4 077 грн.
19.12.2015 р. близько 20.30 год. неповнолітній ОСОБА_6 через хвіртку зайшов до подвір`я того ж домоволодіння, виставив скло з вікна та проник до будинку, де в кухні з пакету викрав належні ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 170 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжка, поєднана з проникненням у житло, повторно.
Обираючи вид та міру покарання у виді позбавлення волі на певний строк, суд врахував тяжкість скоєного злочину, особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем мешкання, скоїв крадіжку під час іспитового терміну та під час перебування відносно нього в провадженні суду іншого кримінального провадження, обставини справи, обставину, що пом`якшує покарання неповнолітній вік обвинуваченого та дійшов висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у здійсненні крадіжки майна ОСОБА_10 повторно, з проникненням до житла відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються дослідженими судом доказами і є обґрунтованими.
Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.
В судовому засіданні при розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 пояснив, що після винесення вироку Жовтневого районного суду від 09.12.2015 р. відносно нього вирішив повторно здійснити крадіжку чужого майна, проте навіщо, він вирішив це зробити, пояснити не міг. ОСОБА_6 показав, що 18.11.2015 р. близько 17.30 години, через незамкнені двері зайшов до будинку ОСОБА_10 з метою побачити дівчину на ім`я ОСОБА_11 , з якою зустрічався, та яка іноді бувала у ОСОБА_10 . Він гукнув господарів, йому ніхто не відповів. Він побачив на кухні жіночу сумку, яку обшукав і знайшов в ній гроші, взяв їх та покинув будинок. 19.12.2015 р. він в другий раз проник до будинку ОСОБА_10 , оскільки вважав, що в будинку є ще гроші. Проник через вікно. В будинку шукав гроші, знайшов їх у пакеті. Викрадені гроші витратив на власні потреби. Також повідомив, що має намір відшкодувати завдані збитки після або під час відбуття покарання.
При апеляційному розгляді ОСОБА_6 показав, що в суді визнавав себе винним добровільно, бо боявся говорити правду. Про обставини вчинення злочину він розказував саме те, що працівники міліції казали йому говорити ще на досудовому слідстві. На сьогоднішній день він не боїться нікого, а тому стверджує, що крадіжок не вчиняв. Гроші, за які він пригощав ОСОБА_12 , йому дала його бабуся, але про це в суді першої інстанції він не казав. 18.11.2015 р. він до ОСОБА_13 не заходив. Чому вона каже, що він був у неї в гостях, пояснити не може. Від участі у слідчому експерименті відмовився, оскільки не знав, що показувати. Заяву про відмову у слідчому експерименті писав в присутності матері і захисника, при цьому ні матері ні захиснику про те, що він не вчиняв крадіжок, не казав.
Проте, наведені показання обвинуваченого та його доводи, викладені в апеляційній скарзі про непричетність до вчинених злочинів спростовуються доказами, дослідженими судом першої інстанції.
Допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 показала, що 18.11.2015 р. з її будинку, розташованого по АДРЕСА_2 викрадені належній їй гроші в сумі 1 700 грн. та 100 доларів США; 19.12.2015 р. в її будинку пошкоджено вікно і з її будинку викрадені гроші в сумі 170 грн. Підозрювали ОСОБА_6 , оскільки саме його бачили біля її будинку в час крадіжок. Під час крадіжки грошей перший раз, пропали і 2 пачки цигарок, а в другий раз пропали перчатки.
Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 показав, що 18.11.2015 р. бачив ОСОБА_6 , який запропонував йому покуштувати біляші, на що той погодився. За куплені біляші ОСОБА_6 розраховувався купюрами по 200 грн.
Допитана у суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 показала, що проживає по сусідству із своєю тіткою ОСОБА_10 19.12.2015 р. біля 21 години, повертаючись додому, бачила, що ОСОБА_6 сидів на лавці біля будинку ОСОБА_10 . Також пояснила, що ОСОБА_6 18.11.2015 р. та 19.12.2015 р. заходив до неї в гості.
Відповідно даним протоколу огляду місця події від 20.12.2015 р., в одній із кімнат будинку ОСОБА_10 виставлено скло з вікна.
Ці дані узгоджуються з показаннями обвинуваченого під час судового розгляду в суді першої інстанції. Як вбачається з технічного звукозапису судового засідання у суді першої інстанції, обвинувачений визнавав вину повністю, був згоден з сумою цивільного позову, впевнено і детально описував конкретні обставини вчинених злочинів, а саме, зовнішній вид і стан вікна, через яке він проникав до будинку, кріплення скла і механізм його вилучення, розташування кімнат у будинку, стверджував, що обидва рази діставав гроші з гаманця червоного кольору. Коли перший раз брав гроші, купюри були по 100 і 200 грн., разом з грошима взяв 2 пачки цигарок. Стверджував, що коли брав гроші в другий раз, перчаток не брав. Коли друзям демонстрував гроші, казав, що мати дала.
Така деталізація обставин вчинення злочинів в поясненнях обвинуваченого ОСОБА_6 свідчить про те, що саме він був в будинку ОСОБА_10 і саме він викрав належні їй гроші.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у крадіжці майна ОСОБА_10 , поєднаної з проникненням у житло, повторно.
Правильно встановивши фактичні обставини справи, суд дав їм вірну юридичну оцінку і обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України.
Досліджені судом докази повністю спростовують усі наведені в апеляції доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про його непричетність до інкримінованих злочинів.
Визначаючи вид і розмір покарання обвинуваченому, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував вчинення ним тяжкого злочину; певні дані про його особу, визнав неповнолітній вік обвинуваченого обставиною, яка пом`якшує покарання.
З урахуванням наведеного суд обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
Разом з тим, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 було вчинено два епізоди крадіжок 18.11.2015 р. та 19.12.2015 р., які охоплюються єдиною кваліфікацією, а саме за ч. 3 ст. 185 КК України.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_6 , суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши спочатку покарання за правилами ст. 71, а потім за ч. 4 ст. 70 КК України.
Законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена одним і тим же законом про кримінальну відповідальність.
Один епізод злочинної діяльності обвинуваченим вчинений до ухвалення вироку Жовтневим районним судом Миколаївської області від 09.12.2015 р., а інший епізод після ухвалення цього вироку, епізоди отримали одну кваліфікацію за ч. 3 ст. 185 КК України і не утворюють сукупності.
Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до ухвалення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після ухвалення вироку, і остаточно за сукупністю вироків.
За таких обставин суд мав призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, а потім із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів та вироків.
Суд першої інстанції не дотримався наведених рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи ОСОБА_6 покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України, порушив послідовність призначення покарання, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
З огляду на наведене, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання.
Крім того, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення змін до КК України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)», згідно з якими, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог прокурора та обвинуваченого, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 затримано за підозрою у вчинені злочину 20.01.2016 р.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. А, згідно з ч. ч. 2, 4 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги, вирок суду набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.
З огляду на наведене, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 в межах даного кримінального провадження складає з 20.01.2016 р. по 26.05.2016 р. (включно), тобто саме цей строк попереднього ув`язнення необхідно зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 р. № 838-УШ), 404, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 22 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироками Корабельного районного суду м. Миколаєва від 14.01.2016 р. та Жовтневого районного суду Миколаївської області від 09.12.2015 р. шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.03.2015 р., остаточно призначивши ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у період з 20.01.2016 р. по 26.05.2016 р. (включно) у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді
_____________________ __________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3