В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05.05.2016 Справа №607/8478/13-к

Тернопільський міськрайонний суд в складі головуючого ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , з участю прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , представників потерпілих адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , представника цивільного позивача ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_8 у м.Тернополі в залі суду у відкритому судовому засіданні, розглянувши провадження стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Кіровоград, українки, громадянки України, не працюючої, раніше не судженої, зареєстрованої в АДРЕСА_1 , жительки АДРЕСА_2 , про обвинувачення за ч.1 ст.191 КК України,

встановив:
ОСОБА_8 , працюючи на посаді торгового представника ТзОВ «Продмаркет - Захід», що знаходиться у м.Тернополі вул.Промислова, 20, була матеріально-відповідальною особою. У м.Тернополі в січні 2013 року вона виконувала замовлення, згідно товарно-транспортних накладних:
№Т0101425 від 02.01.2013 року, №Т0101424 від 02.01.2013 року і отримала від ОСОБА_9 5860,23 грн.;
№Т0102487 від 02.01.2013 року, №Т01101428 від 02.01.2013 року, №Т0102486 від 02.01.2013 року, №Т0101427 від 02.01.2013 року, №Т0102485 від 02.01.2013 року, №Т0101426 від 02.01.2013 року, №Т0102488 від 02.01.2013 року, №Т0102489 від 02.01.2013 року та отримала від ОСОБА_10 3002,85 грн., але не здала в їх касу ТзОВ «Продмаркет - Захід», а привласнила всього 8863,08 грн., без мети повернення і використала ці гроші на власні потреби.
Обвинувачена ОСОБА_8 надала наступні показання. Вона не визнає вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення за обвинувальним актом, що було надіслано до суду. Вона визнає винуватість у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.191 КК України за обвинувальним актом із зміненим обвинуваченням, все було як вказано в ньому.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_6 пояснив, що він підтримує обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_5 також підтримав обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_11 надала наступні показання: вона працювала в ТзОВ «Продмаркет - Захід» із 3 листопада 2011 року по 1 листопада 2013 року та виконувала роботу на посадах менеджера з адміністративної діяльності і касира-бухгалтера. За функціональними обов`язками вона виконувала різну роботу, в тому числі приймала в касу гроші за реалізований товар. Вона допомогла виявити недостачу коштів у касі товариства.

Свідок ОСОБА_10 надала такі показання: вона підприємець, працює на центральному ринку, замовляла у ОСОБА_8 товар. Пізніше їй привозили товар і через 7 або 14 календарних днів вона здійснювала оплату за нього готівкою. ОСОБА_8 приходила до неї і вона передавала їй гроші. Вона здійснювала облік розрахунків за товар для особистого контролю, а саме записувала у зошиті коли, скільки і кому вона передала гроші. ОСОБА_8 підписувалася у її зошиті за отримані гроші. Гроші за товар, тобто розрахунки вона проводила особисто. Будь-яких інших документів про отримання грошей ОСОБА_8 їй не надавала. В 2013 році у неї перед ТзОВ «Продмаркет-Захід» не було заборгованості на суму 3002,85 грн.

Свідок ОСОБА_12 надав такі показання: він працював виконавчим директором ТзОВ «Продмаркет-Захід». Торговим агентом товариства була ОСОБА_8 . За результатами звірки було виявлено недостачу за реалізований товар, тобто підприємці товар отримали, розрахувалися за нього, але гроші в касу не поступили. Він спілкувався з ОСОБА_8 з приводу недостачі, яка пояснювала, що витратила кошти на потреби дитини.

Свідок ОСОБА_13 надала такі показання: торговий представник ТзОВ «Продмаркет-Захід» ОСОБА_8 отримала гроші готівкою за проданий товар. Під час звірки з`ясувалося, що товариство грошей не отримало.

Свідок ОСОБА_9 надала такі показання: тривалий час співпрацювала з ОСОБА_8 . Систематично ОСОБА_8 забезпечувала поставку їй товару, який їй було замовлено. Пізніше вона здійснювала оплату за поставлений їй товар, гроші віддавала ОСОБА_8 . За товар поставлений в січні 2013 року вона розрахувалася з ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_14 надала такі показання: вона замовляла у ОСОБА_8 товар. Розрахунки здійснювалися у грошовій формі готівкою. За доставлений їй товар вона передавала гроші ОСОБА_8 . Агент ТзОВ «Продмаркет-Захід» ОСОБА_8 , яка представляла інтереси юридичної особи касового ордера, як це необхідно робити не оформляла і вона, як покупець його не підписувала. Вона не пам`ятає чи передавала ОСОБА_8 28008.07 грн. в січні 2013 року. Обліку таких розрахунків вона не здійснювала, тому що підприємці фізичні особи не зобов`язані цього робити.

Свідок ОСОБА_15 надала такі показання: він не розуміє чому його визнали свідком. Як було виявлено злочин він не знає. Доступу до фінансових операцій він немає. Він не здійснював контроль за роботою ОСОБА_8 .

Стороною обвинувачення надано суду докази винуватості ОСОБА_8 у вигляді документів, що були зібрані під час досудового розслідування, які досліджено у судовому засіданні, в порядку ст.358 КПК України, а саме:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.01.2013 року з якого вбачається, що директор ТОВ «Продмаркет-Захід» ОСОБА_12 повідомив про те, що торговий представник ТОВ «Продмаркет-Захід» ОСОБА_8 привласнила грошові кошти, які повинні були надійти до товариства від контрагентів, а саме від ФОП ОСОБА_10 ;

- заяву ОСОБА_10 від 31.01.2013 року згідно якої вона добровільно надала аркуш із зошита обліку приймання продукції та видачі коштів, на якому наявний підпис ОСОБА_8 про отримання нею коштів в сумі 3002 грн. 85 коп. в період з 2.01.2013 року по 24.01.2013р.;

- протокол огляду від 20.03.2013 року з якого вбачається, що проведеним оглядом встановлено, що предметом огляду являється один аркуш паперу із зошита формату А5 з наявним на ньому текстом з буквеними та цифровими позначеннями виконаними прописом. Даний аркуш паперу добровільно надала ОСОБА_10 із зошита обліку приймання продукції та видачі коштів;

- заяву ОСОБА_9 від 31.01.2013 року згідно якої вона добровільно надала 2 аркуші із зошита обліку, на яких наявний підпис ОСОБА_8 про отримання грошових коштів від неї за січень 2013 року;

- протокол огляду від 20.03.2013 року з якого вбачається, що проведеним оглядом встановлено, що предметом огляду являється два аркуші паперу із блокнота формату А5 з наявним на них текстом з буквеними та цифровими позначеннями виконаними прописом. Дані аркуші паперу добровільно надала ОСОБА_9 із зошита обліку;

- висновок експерта №10432/13 від 22.04.2013 року з якого вбачається, що підписи на двох сторінках аркушу паперу, наданого фізичною особою підприємцем ОСОБА_10 , що виконані від імені ОСОБА_8 виконані ОСОБА_8 . Два підписи, обведені олівцем в рядках «2860-АВК» та «3000-АВК» на двох аркушах паперу наданих фізичною особою підприємцем ОСОБА_9 , виконані ОСОБА_8 . Запис на касовому ордері, наданому фізичною особою підприємцем ОСОБА_13 , що виконані від імені ОСОБА_8 , виконаний ОСОБА_8 . Весь рукописний текст та підписи у договорі про повну матеріальну відповідальність від 1.10.2011 року укладеному між ТОВ «Продмаркет-Захід» та ОСОБА_8 та ознайомлення із посадовою інструкцією ОСОБА_8 , виконаний ОСОБА_8 .

Представник потерпілих адвокат ОСОБА_6 пояснив, що доказами вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.191 КПК України за кваліфікуючими ознаками привласнення чужого майна, яке було їй ввірене, у раніше пред`явленому обсязі є:

- журнал-ордер і відомість по рахунку №361 «Розрахунки з покупцями та замовниками» за 1 квартал 2013 року ФОП ОСОБА_14 ;

- акт звірки взаємних розрахунків станом на 31.03.2013 року між ТОВ «Продмаркет-Захід» і ФОП ОСОБА_14 , з якого вбачається, що за даними ТОВ «Продмаркет-Захід» на 31.03.2013р. заборгованість на користь товариства становить 28008, 07 грн., а за даними ФОП ОСОБА_14 на 31.03.2013р. заборгованість відсутня;

- товарно-транспортна накладна №Т0110381 від 10.01.2013 року;

- товарно-транспортна накладна №Т0109423 від 10.01.2013 року;

- договір поставки №ПМТ-3273/3274 від 01.12.2012 року укладений між ТОВ «Продмаркет-Захід» та ФОП ОСОБА_14 ;

- відповідь на запит надана ПП «Аудиторська фірма «Західаудит»» №14 від 5.04.2013 року з якої вбачається, що за даними бухгалтерського обліку ТОВ «Продмаркет-Захід» станом на 31.03.2013 року заборгованість ФОП ОСОБА_14 на користь ТОВ «Продмаркет-Захід» за товари - 28008, 07 грн.;

- товарно-транспортна накладна №Т0109423 від 10.01.2013 року;

- товарно-транспортна накладна №Т0110381 від 10.01.2013 року;

- акт звірки взаємних розрахунків станом на 31.03.2013 року між ТОВ «Продмаркет-Захід» і ФОП ОСОБА_14 , з якого вбачається що за даними ТОВ «Продмаркет-Захід» на 31.03.2013р. заборгованість на користь ТОВ становить 28008, 07 грн., а за даними ФОП ОСОБА_14 на 31.03.2013р. заборгованість в користь ТОВ відсутня;

- акт №1 про результати інвентаризації наявних коштів 28.01.2013 року що зберігаються на ТОВ «Продмаркет-Захід»;

- товарно-транспортна накладна №Т0102484 від 2.01.2013 року;

- товарно-транспортна накладна №Т0101424 від 2.01.2013 року;

- товарно-транспортна накладна №Т0102489 від 2.01.2013 року;

- товарно-транспортна накладна №Т0101426 від 2.01.2013 року;

- товарно-транспортна накладна №Т0102488 від 2.01.2013 року;

- товарно-транспортна накладна №Т0102487 від 2.01.2013 року;

- товарно-транспортна накладна №Т0102486 від 2.01.2013 року;

- товарно-транспортна накладна №Т0102485 від 2.01.2013 року;

- товарно-транспортна накладна №Т0101427 від 2.01.2013 року;

- товарно-транспортна накладна №Т0101428 від 2.01.2013 року;

- товарно-транспортна накладна №Т0101425 від 2.01.2013 року;

- договір поставки №ПМТ-19/23 від 02.01.2013 року укладений між ТОВ «Продмаркет-Захід» та ФОП ОСОБА_13 ;

- договір поставки №ПМТ-5 від 26.09.2011 року укладений між ТОВ «Продмаркет-Захід» та ФОП ОСОБА_9 ;

- договір поставки №ПМТ-3273/3274 від 1.12.2013 року укладений між ТОВ «Продмаркет-Захід» та ФОП ОСОБА_14 ;

- договір поставки №ПМТ-6 від 26.09.2011 року укладений між ТОВ «Продмаркет-Захід» та ФОП ОСОБА_14 ;

- договір поставки №ПМТ-419 від 3.10.2011 року укладений між ТОВ «Продмаркет-Захід» та ФОП ОСОБА_10 та надав їх суду.

Аналогічно пояснили представник потерпілого адвокат ОСОБА_5 та представник цивільного позивача ОСОБА_16 .

Інших доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.191 КК України за обвинуваченням у раніше пред`явленому обсязі, тобто завданні матеріальної шкоди на суму 40 748,90 грн., представниками потерпілого суду не надано.

На підставі ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження доказів документів та інші.

Надані представником потерпілого адвокатом ОСОБА_6 докази - документи підтверджують лише правовідносини між ТОВ «Продмаркет-Захід» і ФОП ОСОБА_14 та ФОП ОСОБА_13 , факти поставки і купівлі-продажу товарів, звірку розрахунків. Жоден з цих документів не підтверджують фактів отримання ОСОБА_8 від ФОП ОСОБА_13 3877 грн. та ФОП ОСОБА_14 28008.07 грн.

З документа, що названо «журнал-ордер і відомість по рахунку №361 «Розрахунки з покупцями та замовниками» за 1 квартал 2013 року ФОП ОСОБА_14 » вбачається лише інформація щодо обліку товарно-транспортних накладних з їх реквізитами про реалізований ОСОБА_14 товар і його вартість. Крім цього з наданих суду документів вбачається, що відбиток печатки ТзОВ «Продмаркет-Захід» має синій колір. Отже це не оригінал документа і не його дублікат, а тому не є належним і допустимим доказом.

Згідно з ст.1087 ЦК України розрахунки між юридичними особами, а також розрахунки за участю фізичних осіб, пов`язані із здійсненням ними підприємницької діяльності, проводяться у безготівковій формі. Розрахунки між цими особами можуть проводитися також готівкою, якщо інше не встановлено законом.

На підставі договорів поставки №ПНТ-3273/3274 від 1 грудня 2012 року укладеного між ТзОВ «Продмаркет-Захід» і ОСОБА_14 та №ПНТ-19/23 від 2 січня 2013 року укладеного між ТзОВ «Продмаркет-Захід» і ОСОБА_17 оплата товару за згодою сторін здійснюється в національній валюті гривні у спосіб, що не суперечить чинному законодавству України.

Відповідно до п.2.2 ч.2 розділу 2 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затверджене постановою НБУ України №637 від 15.12.2004 року підприємства (підприємці) здійснюють розрахунки готівкою між собою і з фізичними особами через касу. Підприємства (підприємці) здійснюють облік операцій з готівкою у відповідних книгах обліку.

Отже, показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 не підтверджено книгами обліку операцій про розрахунок. Самі лише показання, з врахуванням вище наведених вимог законодавства і акт звірки взаємних розрахунків станом на 31.03.2013 року між ТОВ «Продмаркет-Захід» і ФОП ОСОБА_14 , з якого вбачається, що за даними ТОВ «Продмаркет-Захід» на 31.03.2013р. заборгованість на користь товариства становить 28008, 07 грн., а за даними ФОП ОСОБА_14 на 31.03.2013р. заборгованість відсутня не є належними доказами отримання грошей.

Суд вважає, що належних і допустимих доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_8 привласнила гроші ТзОВ «Продмаркет-Захід» отримані від реалізації товару ФОП ОСОБА_13 в сумі 3877 грн. та ФОП ОСОБА_14 в сумі 28008.07 грн. немає. Раніше пред`явлений обсяг обвинувачення, тобто завдання ТзОВ «Продмаркет - Захід» матеріальної шкоди на загальну суму 40748,90 грн. ґрунтується лише на припущеннях.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За наведених обставин ОСОБА_8 необхідно виправдати за ч.1 ст.191 КК України за раніше пред`явленим обсягом обвинувачення по епізодах про обвинувачення у привласненні ввірених їй грошей, отриманих від ФОП ОСОБА_13 в сумі 3877 грн. та у ФОП ОСОБА_14 в сумі 28008.07 грн. за реалізований їм товар.

Крім визнання вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.191 КК України за обвинувальним актом із зміненим обвинуваченням її вина доведена доказами наданими стороною обвинувачення. Дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковано за ч.1 ст.191 КК України за кваліфікуючими ознаками привласнення чужого майна, яке було їй ввірене.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної, її молодий вік і те, що вона раніше не судима та обставину, яка пом`якшує покарання це визнання вини, щире каяття, сприяння судовому розгляду, утримання і виховання двох дітей. Суд вважає, що з метою виправлення ОСОБА_8 і запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень їй доцільно призначити покарання передбачене ч.1 ст.191 КК України у виді обмеження волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

ОСОБА_8 просить застосувати до неї Закон України «Про амністію в 2014 році», оскільки у неї на утриманні двоє неповнолітніх дітей.

ОСОБА_8 є матір`ю ОСОБА_18 , 1997 року народження та ОСОБА_19 , 1998 року народження. На час вступу в дію Закону України «Про амністію в 2014 році» діти були неповнолітні. ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення середньої тяжкості.
Судом не встановлено обмежень щодо застосування до обвинуваченої ОСОБА_8 Закону України «Про амністію у 2014 році». Отже, на ОСОБА_8 поширюється дія Закону України «Про амністію у 2014 році». Тому, її необхідно звільнити від відбування призначеного покарання, на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році».
Цивільним позивачем ТзОВ «Продмаркет-Захід» заявлено позов до ОСОБА_8 про стягнення 40748 гривень 90 копійок майнової шкоди, який підлягає до задоволення лише частково на суму 8863,08 грн. заподіяної нею шкоди, вина у вчиненні якого доведена. В задоволенні позову про стягнення решти заявленої суми 31885 грн. 82 коп. необхідно відмовити.

Керуючись статтями 349, 369-371, 373-376, 392-395, 532, 535 КПК України, суд,-
ухвалив:
ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.191 КК України і призначити їй покарання два роки обмеження волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
ОСОБА_8 виправдати за ч.1 ст.191 КК України, тобто привласнення чужого майна, яке було їй ввірене за раніше пред`явленим обсягом обвинувачення по епізодах - отримання від ФОП ОСОБА_13 3877 грн. та ФОП ОСОБА_14 28008.07 грн. за реалізований товар.

Звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду від 5 травня 2016 року, тобто двох років обмеження волі, на підставі п.«в» ст.1 Закону України „Про амністію у 2014 році.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Продмаркет-Захід» 8863 (вісім тисяч вісімсот шістдесят три) гривень 08 (вісім) копійок майнової шкоди. В задоволенні позову про стягнення решти заявленої суми 31885 грн. 82 коп. відмовити.

Стягнути з ОСОБА_8 в користь держави 611 грн. 80 коп. вартості експертизи.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку шляхом подачі апеляції, особами визначеними у ст.393 КПК України, до апеляційного суду Тернопільської області через Тернопільський міськрайонний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Судове рішення, що набрало законної сили звертається до виконання не пізніше як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до Тернопільського міськрайонного суду із суду апеляційної чи касаційної інстанції або Верховного суду України.
Копію вироку негайно вручити прокурору і обвинуваченому.
Головуючий суддя ОСОБА_1