Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/797/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.09.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницький кримінальне провадження № 0003382 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07.07.2016 року.
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 15.07.2014 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1360 грн. 21.09.2015 року ухвалою Кіровоградського районного суду Кіровоградської області покарання у виді штрафу в розмірі 1360 грн. замінено на 80 годин громадських робіт,
засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто з участю:
- прокурора ОСОБА_8 ,
- захисника ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі захисник не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого і доведеність винуватості, просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; - за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців без конфіскації майна. На підставі ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15.07.2014 року, остаточно до відбуття призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців 10 днів без конфіскації майна. Відповідно до вимог ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання належним чином не оцінив особу обвинуваченого.

Так, суд першої інстанції не зазначив у вироку про здоров`я ОСОБА_7 те, що він є інвалідом з дитинства, має аномалію розвитку нирок та не визнав це обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки ізоляція обвинуваченого від суспільства, тобто перебування в місцях позбавлення волі, може мати для нього летальні наслідки.

Крім того, ОСОБА_7 під час досудового розслідування та судового провадження активно сприяв правоохоронним органам у розкритті злочинів, щиро каявся у вчиненому, винуватість визнавав в повному обсязі з моменту реєстрації кримінального провадження в ЄРДР, не переховувався від правоохоронних органів та суду, давав правдиві показання.

Також, на думку захисника можливо застосувати до ОСОБА_7 ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за ч. 2 ст. 289 КК України, а так як виправлення та попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим ОСОБА_7 можливо без ізоляції його від суспільства, доцільно застосувати ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком.

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07.07.2016 року ОСОБА_7 засуджено та призначено покарання: - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; - за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до покарання за даним вироком, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15.07.2014 року, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 днів.
Цим же вироком засуджено обвинуваченого ОСОБА_9 , але апеляцій щодо нього не надходило.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло та сховище, а також незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище за таких обставин.
В період з 08.03.2016 року по 09.03.2016 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , вирішили заволодіти майном, що знаходилось в будинку і на території подвір`я.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, відкрили металеві ворота і проникли на територію зазначеного домоволодіння, де з подвір`я і горища будинку таємно викрали: радіатор охолоджувальний від автомобіля «БМВ 720», велосипед «INTENZO OLYMPIC 26», вартістю 2839 грн. 46 коп.; бензопилу ланцюгову «STIHL MS280», вартістю 929 грн. 50 коп.; шуруповерт «ИЖ МАШ», модель «ИСШ-720», вартістю 312 грн.; електричну дриль, вартістю 240 грн., а також незаконно заволоділи мопедом «LEADER EX50QT-B», реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 8240 грн.

З викраденим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з місця злочину зникли та розпорядились ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 12560 грн. 96 коп.

Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі дослідження матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу ОСОБА_7 , заслухавши захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляції, просили вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання і застосувати до ОСОБА_7 ст. 69,75 КК України. Заслухавши прокурора, який заперечив проти задоволення апеляції захисника, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на обґрунтованість призначеного судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання. Обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ч. 3 ст. 349, ст. 394, ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України за обставин, викладених у вироку є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні допустимих, належних, достовірних і достатніх доказах, досліджених в судовому засіданні, правильно оцінених судом та відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, як фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікація дій і доведеність вини ОСОБА_7 ніким з учасників процесу не заперечується, судовий розгляд в суді першої інстанції відбувався відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому згідно ст. 394, 404 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, правову кваліфікацію та доведеність вини.
Отже, оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України так, як він, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло та сховище, а також незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.
Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, з урахуванням вимог ст. 70, 71, 72 КК України, суд першої інстанції в повній мірі дотримався положень ст. 50, 65 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, а тому призначене судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляції захисника ОСОБА_6 про пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання і застосування ст. 69, 75 КК України задоволенню не підлягають.
Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції в повній мірі врахував тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких.
Характеризуючи особу обвинуваченого, суд першої інстанції урахував, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується позитивно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.
Урахувавши обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, а також, що ОСОБА_7 вчинив нові тяжкі злочини до відбуття покарання у виді громадських робіт за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15.07.2014 року, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та призначив йому покарання в межах санкцій частини статті за якою його визнано винним, у виді позбавлення волі з реальним відбуванням покарання, із застосуванням ст. 70, 71, 72 КК України.
Колегія суддів визнає безпідставними доводи захисника ОСОБА_6 , що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 є інвалідом з дитинства та має вроджену аномалію розвитку нирок, потребує постійного нагляду лікарів, а тому при призначенні покарання за ч. 2 ст. 289 КК України з урахуванням стану його здоров`я, даних про особу та обставин, що пом`якшують покарання, можливо застосувати ст. 69 КК України, а до покарання, призначеного за правилами ст. 70, 71, 72 КК України, застосувати ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого від призначеного покарання з іспитовим строком з таких підстав.
За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступень вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання.

Згідно вироку, судом першої інстанції встановлено кілька обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Однак, колегією суддів встановлено, що у суду першої інстанції не було даних про стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо аномалії розвитку нирок, а щодо інвалідності з дитинства, то термін дії посвідчення серії НОМЕР_2 , яким підтверджується цей факт, закінчився ще 21.12.2010 року, і іншого документу, яким би підтверджувався факт інвалідності у обвинуваченого на теперішній час немає.

Проте, незважаючи на це, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання та визначення його розміру, в тому числі й за ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції, хоча не вмотивував, але належно урахував особу обвинуваченого ОСОБА_7 , стан його здоров`я, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і призначив мінімальне покарання, передбачене санкціями ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, за якими його визнано винним.

Крім того, для застосування ст. 69 КК України необхідно ураховувати не тільки обставини, що пом`якшують покарання, але й особу винного. Дані які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 свідчать про те, що незважаючи на позитивну характеристику з місця проживання, як особа він представляє суспільну небезпеку для оточуючих, не бажає встати на шлях виправлення, із попередньої судимості належних висновків не зробив, і не відбувши покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15.07.2014 року вчинив два тяжких, корисних кримінальних правопорушення, що не дає підстави для твердження про істотне зниження ступеню тяжкості вчинених злочинів.

При цьому стан здоров`я ОСОБА_7 , сторона захисту використовує як спосіб уникнути покарання, яке ОСОБА_7 дійсно заслужив. Також захисник не ураховує, що стан здоров`я обвинуваченого, на який він посилається в апеляції не заважав ОСОБА_7 вчиняти злочини, в тому числі й пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів.

Таким чином, колегія суддів не знаходить підстав до застосування ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України.

Відповідно до ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання дотримано вимог зазначеної норми закону України про кримінальну відповідальність і остаточно до відбування призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 днів, яке більше від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15.07.2014 року.

Однак, ураховуючи, що призначене покарання за сукупністю вироків за розміром є більше ніж п`ять років позбавлення волі, суд першої інстанції обґрунтовано не застосував ст. 75 КК України, так як відповідно до зазначеної норми закону України про кримінальну відповідальність, звільнення від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком, осіб які засуджені до позбавлення волі на строк понад п`ять років, не допускається.

Водночас, колегія суддів зазначає, що стан здоров`я обвинуваченого, відноситься до обставин, які характеризують його особу, але в апеляції захисник даними про особу ОСОБА_7 (станом здоров`я) намагається обґрунтувати обставини, які на його думку пом`якшую покарання обвинуваченого, також просить ще раз урахувати стан здоров`я обвинуваченого при застосуванні ст. 69 і 75 КК України, що є неприпустимим.

Отже, колегія суддів не знаходить передбачених законом України про кримінальну відповідальність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, яке за своїм видом і розміром, необхідне і достатнє для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, є справедливим, а також відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав до задоволення апеляції захисника ОСОБА_6 , а тому вирок суду першої інстанції залишає без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів.

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07.07.2016 року щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4