АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження 11-кп/791/228/16 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 187 ч.4 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року березня місяця «31» дня

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

ГоловуючогоОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 ,
секретарОСОБА_4 ОСОБА_5 .
За участю прокурора: захисників обвинувачених: перекладача: ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Херсоні кримінальне провадження №0003406 за апеляційними скаргами прокурора; захисника обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_7 ; захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м.Херсона від «24» грудня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

уродженця м. Твер, Московського району, Тверської області РФ,

цигана, гр-на РФ, без освіти, не працюючого, не зареєстрованого,

який мешкає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ст. 187 ч.4 КК України на 9 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна, в кримінально-виконавчій установи закритого типу.

Запобіжний захід - тримання під вартою.

Строк покарання обчислено з дня затримання з 21.07.2014 року.

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця і мешканця АДРЕСА_2 ,

не працюючого, освіта 7 класів, раніше не судимого,

засуджено за ст. 187 ч.4 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк покарання обчислено з 21.07.2014 року.

Запобіжний захід залишено тримання під вартою.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 у рахунок відшкодування майнової та моральної шкоди на користь: ОСОБА_12 67307,01 грн.; ОСОБА_13 11500 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_10 , ОСОБА_9 визнано винними і засуджено за те, що вони за попередньою змовою між собою та невстановленими особами, 07 липня 2014 року близько 23.50 годин біля магазину «Ніколас» по пр-ту 200 років Херсона,2 в м.Херсоні, з корисливих мотивів, умисно, відкрито із застосуванням фізичного насильства небезпечного для життя і здоров`я, напали на ОСОБА_12 , спричинивши тяжкі тілесні ушкодження та на ОСОБА_13 , застосувавши до неї насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, спричинивши їй легкі тілесні ушкодження і заволоділи майном останньої на суму 5105,89 грн. та майном ОСОБА_12 на суму 7601,35 грн.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи винуватість обвинувачених і кваліфікацію їх дій, вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого та особам винних внаслідок надмірної м`якості. В обґрунтування своєї позиції покликається на вчинення обвинуваченими особливо тяжкого злочину, в якому не розкаялися, вину у скоєному не визнали, а тому призначена міра покарання не є достатньою для їх виправлення. Просить вирок з вказаних підстав скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ст. 187 ч.4 КК України на 10 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , в апеляційній скарзі вказує на незаконність вироку, так як не були дотримані положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та вимог КПК України. Вважає, що стороною обвинувачення не зібрано достатніх доказів вини обвинуваченого у вчиненні розбою. Такі докази як протоколи слідчих дій, висновки експертів та інші докази ОСОБА_9 не відкривалися, а йому самому відкриті не в повному обсязі.

Зазначає, що судом було задоволено їх клопотання про допит свідків, проте, вони не були допитані. При врученні обвинувального акту від 07.12.2015 року не був вручений стороні захисту реєстр матеріалів.

А в доповненнях до апеляційної скарги апелянт вказує, що, на його думку, покази потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не можуть бути допустимими доказами і до них слід відноситися критично.

Відеозапис з ломбарду також слід визнати недопустимим доказом, так як мав місце тимчасовий доступ до речей, який здійснюється на підставі ухвали слідчого судді суді. Копія відеозапису була отримана в порушення ст. 159 КПК України. Вважає, що по справі мали місце негласні слідчі дії, які їм не відкривалися. Зазначає, що речові докази в суді не досліджувалися, а тому не можуть бути доказами.

Вважає, що судово-медична експертиза ОСОБА_12 також не може бути допустимим доказом з підстав порушення ст. 69 КК України при затребуванні експертом його медичної картки. Зазначає, що цивільні позови потерпілих не підлягають задоволенню, так як не містять доказів розміру майнової шкоди, а в вилучених у потерпілої документах вартість золотих виробів вказана менше ніж інкримінується обвинуваченим. Вказує, що в порушення ч.2 ст. 242 КПК України товарознавча експертиза по справі не проводилася.

З цих підстав просить вирок скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі покликається на порушення судом ч.1 ст. 370 КПК України, при постановленні вироку вважає, що покладені в його основу докази є непослідовними та суперечливими, а висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, потерпілий ОСОБА_12 вказав, що не бачив нападників і не може вказати, які дії вчинив кожен з них. А потерпіла ОСОБА_13 давала покази, які не відповідають протоколу слідчого експерименту з нею та даним огляду місця події, тобто покази її непослідовні. Вважає недопустимим доказом відеозапис з ломбарду, так як його отримано в порушення ст. 159 КПК України та протоколи огляду фрагменту золотого ланцюжка, документів на майно та протокол тимчасового доступу до речей, а саме вилучення золотого ланцюжка з ломбарду, так як ці речі не оглядалися безпосередньо судом. Також недопустимим доказом захисник вважає висновок експерта щодо тяжкості тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого, так як експерт порушив вимоги закону щодо збору матеріалів для експертизи.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали провадження, доводи апеляційних скарг, заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників; обвинуваченого ОСОБА_10 і його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, а проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити їх апеляційну скаргу та скаргу адвоката ОСОБА_7 , а апеляційну скаргу прокурора вважали необгрунтованою, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Суд першої інстанції дотримався положень ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Висновок суду про винуватість обвинувачених у вчиненні злочину, за який їх засуджено, відповідає фактичним обставинам провадження і підтверджується дослідженими та наведеними у вироку доказами, оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Доводи апеляційних скарг захисників про недоведеність вини ОСОБА_10 , ОСОБА_9 у вчиненні розбійного нападу, істотного порушення вимог КПК України спростовується матеріалами кримінального провадження.

А саме, показами потерпілої ОСОБА_13 , яка розповіла про обставини нападу на неї та чоловіка 07.07.2014 року. Стверджувала, що бачила як ОСОБА_14 вдарив її чоловіка в щелепу, а ОСОБА_15 зірвав ланцюжок, а коли вона впала забрав з рук частину ланцюжка та з пальця каблучку. Хтось зняв з вух сережки.

Вона добре запам`ятала обвинувачених, проте нападників було більше.

Потерпіла послідовно стверджувала, що в групі нападників були ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яких вона впізнала по фотознімкам під час даної слідчої дії /а.п. 63-67, т.4/. В ході слідчого експерименту ОСОБА_13 розповіла і показала, при яких обставинах на неї та чоловіка було вчинено напад хлопцями і відібрано майно, та що серед нападників були обвинувачені /а.п. 91-95, т.4/.

Покази потерпілої узгоджуються з іншими перевіреними доказами, а тому твердження захисника ОСОБА_7 про їх суперечливість є необґрунтованими.

Показами свідка ОСОБА_16 , який показав, що працює таксистом, 08.07.2014 року близько 02.00 годин його зупинили хлопці 5-6 чоловік, вони сказали, що хочуть закласти у ломбард золото ланцюжок і каблучку, але не мають документів. Він відвіз їх до ломбарду «Скарбниця», де вони взяли у нього водійські права та пішли у ломбард, а коли вийшли, то поділили отримані гроші.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання слідує, що ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_9 , ОСОБА_10 як осіб, яких з іншими хлопцями підвозив у ломбард /а.п. 20-25, т.4/.

Відповідно до протоколу огляду оптичного диску з відеозаписом камери спостереження ПТ «Ломбард-Скарбниця», наданого за запитом органу досудового слідства керівництвом установи, вбачається, що на відео-файлах зафіксовано як у 01.55 годин 08.07.2014 року, тобто через дві години після вчинення розбійного нападу, ОСОБА_14 , ОСОБА_17 разом із ОСОБА_16 та іншими особами зайшли до ломбарду та заклали золоті вироби ланцюжок і каблучку. Цей диск визнаний речовим доказом /а.п. 39, 75, 76-80, т.4/.

Доводи захисників, що вказані докази є недопустимими, так як отримані в порушення ст. 159 КПК України, яка регулює положення тимчасового доступу до речей і документів, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки згідно ст. 160 КПК України це право, а не обов`язок сторони кримінального провадження звертатися до суду з клопотанням про тимчасовий доступ до речей чи документів.

Відповідно ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих дій, негласних слідчий дій, витребування та отримання речей, документів, в тому числі і від підприємств та установ.

Таким чином, вказаний оптичний диск з камери спостереження та протокол його огляду є допустимими доказами, отриманими у відповідності з КПК України /т.4, а.п. 39, 75-79/.

Згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів з ломбарду, вилучені фрагмент ланцюжка та каблучка, які належить потерпілій ОСОБА_13 /а.п. 83-88/.

Як слідує з протоколу огляду потерпілою 10.07.2014 року був виданий інший фрагмент ланцюжка, який залишився у неї після нападу обвинувачених /а.п. 49-53, т.4/.

Твердження захисника ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, що суд безпідставно у вироку послався на вказані протоколи та протокол огляду і вилучення у ОСОБА_13 документів на викрадене майно, так як він безпосередньо не досліджував вказані в них речі, є неспроможними, оскільки згідно тс.84 ч.2, ст.99 ч.2 п.3 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, висновки експертів, документи до яких відносяться і протоколи процесуальних дій.

Вказані протоколи слідчих дій надані прокурором як докази і безпосередньо досліджені в судовому засіданні, що підтверджується журналом та технічним записом процесу, а тому суд обґрунтовано послався на них у вироку як на докази.

Відповідно висновків судово-медичних експертиз у ОСОБА_13 виявлені легкі тілесні ушкодження, а у ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження, які утворилися у них від дії тупих предметів, не виключно 07.07.2014 року.

Висновок експерта щодо ОСОБА_12 захисники вважають недопустимим доказом, в зв`язку з тим, що експертом досліджувалася медична карта потерпілого, яку той отримав самостійно, а не через слідчого.

З такою оцінкою доказу колегія суддів не може погодитися з наступних підстав.

Відповідно пояснень експерта ОСОБА_18 в судовому засіданні слідує, що в постанові слідчого про призначення судово-медичної експертизи, містилася інформація про перебування ОСОБА_12 на стаціонарному лікуванні в Херсонській обласній лікарні, в зв`язку з чим звідти і була витребувана медична карта хворого.

І той факт, що даний офіційний медичний документ, достовірність якого не оспорюється, був отриманий з лікувального закладу у вказаний спосіб, не може слугувати підставою для визнання висновку експерта недопустимим доказом, оскільки він отриманий в порядку передбаченому КПК України, а саме ст.ст. 101, 102, 242 цього Кодексу.

Хибним є і доводи цих апелянтів щодо невідкриття медичної карти стороні захисту, оскільки цей документ не є доказом, а висновок експерта, як слідує з матеріалів провадження, відкривався стороні захисту.

Вказані та інші перевірені судом докази свідчать про винуватість ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч.4 КК України.

Перевіркою матеріалів провадження колегією суддів не встановлено порушень судом КПК України та положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які б тягли скасування вироку.

Твердження апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , що йому стороною обвинувачення відкриті не всі докази, а ОСОБА_9 взагалі не відкривалися є безпідставними та надуманими і спростовуються матеріалами провадження, оскільки відповідно розписки /а.п. 21, т.3/ ОСОБА_9 отримав 06.11.2014 року обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового слідства, в якому відображені процесуальні дії та рішення, що засвідчено підписом обвинуваченого та підписом самого захисника, останній в розписці /а.п. 22, т.3/ підтвердив, що він отримав реєстр матеріалів досудового слідства на 4 аркушах, в якому містяться дані про огляд диску з відеозаписом під №11.

Згідно з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового слідства від 06.11.2014 року долученого до провадження за клопотанням прокурора, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 ознайомилися з матеріалами провадження в 4 томах згідно опису, в тому числі оптичним диском та протоколом його огляду.

Заява захисника ОСОБА_8 , що при врученні йому обвинувального акта 07.12.2015 року він не отримав реєстр матеріалів є неспроможною, оскільки як слідує з матеріалів провадження /т.4, а.п. 214-232/, прокурор під час розгляду справи в суді згідно ст. 338 КПК України змінив обвинувачення, обвинувальний акт від 07.12.2015 року був вручений учасникам процесу, в тому числі і адвокату ОСОБА_8 , при цьому законом не передбачений якийсь додатковий реєстр матеріалів.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_8 про визнання недопустимими доказами матеріалів негласних слідчих дій, так як йому вони не відкривалися, то стороною обвинувачення до матеріалів провадження долучені протоколи по результатам аудіо, - відео контролю місця (особи) /т.4, а.п. 141-144/, проте суд у вироку не посилається на вказані документи як на докази, однак в реєстрі та опису відкритих матеріалів ці докази зазначені, а тому цей довод захисника є безпідставним.

Доводи цього апелянта щодо цивільних позовів потерпілих, поданих у відповідності з вимогами ст. 128 КПК України, колегія суддів не бере до уваги, оскільки, як слідує з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту на досудовому слідстві та під час судового провадження, розмір спричиненої майнової шкоди не оспорювала, клопотання про призначення товарознавчої експертизи не заявляла, а тому апеляційний суд, відповідно до ст. 404 КПК України, позбавлений можливості її призначити. Посилання захисника на невідповідність вартості викрадених золотих виробів, зазначених у визначених у потерпілої чеках та бирках на ці вироби, не є обґрунтованим, оскільки їх вартість визначена потерпілими на час вчинення розбійного нападу. Цивільні позови потерпілих судом розглянуті у відповідності з вимогами ст. 129 КПК України та задоволені частково.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 слід визнати необґрунтованими.

Обране обвинуваченим судом покарання відповідає вимогами ст. 65 КК України.

При його призначенні суд врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинувачених, роль кожного з них у скоєному, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин і обрав покарання в межах санкції статті, передбаченої за цей особливо тяжкий злочин.

Прокурор же в своїй апеляційній скарзі крім не визнання вини ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та тяжкості скоєного, не навів переконливих доводів для обрання більш суворого покарання.

Призначене судом обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі на тривалий строк, на думку колегії, досягне своєї мети виправлення винних та попередження нових злочинів, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не має.

Вирок підлягає уточненню в частині зарахування обвинуваченим строку попереднього ув`язнення згідно ст. 72 ч.5 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 залишити без змін.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення кожного із обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 з 21.07.2014 року по 31.03.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками процесу протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими з моменту отримання копії ухвали, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги.

Судді: _____________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4