АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/986/16 Справа № 703/103/16-к Категорія: ч.1 та ч.2 ст.204 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8 , -

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційні скарги:

- прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та

- обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іване-Золоте Заліщинського району Тернопільської області, українця, гр. України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч.1 та ч. 2 ст. 204 КК України, з призначенням покарання:

- за ч. 1 ст. 204 КК України - штраф в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів кодів громадян, що становить 17000 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

- за ч. 2 ст. 204 КК України - штраф в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів родів громадян, що становить 51000 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання - штраф в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 2584 грн. 20 коп.

Вирішена доля речових доказів:

- обладнання по переробці газового конденсату, який складається з 17 резервуарів різного об`єму від 2.5м куб. до 50 м куб., в чотирьох з яких були рідини: 7 м куб. темно-коричневої рідини, 5 м куб. світло-жовтої рідини, 12 м куб. темної густої речовини, 10 м куб. темної речовини, електрообладнання (11 електродвигунів), які поєднані між собою трубопроводами - конфісковано;

- лабораторне обладнання, а саме: нафтохімприбор АРМС-ІМп - 1 шт., колбонагрівач LМ225 - 1 шт.; колби скляні ємністю 100 мл - 13 шт., колби скляні ємністю 200 мл - 2 шт., колби скляні ємністю 150 мл - 2 шт.; колби скляні ємністю 125 мл - 2 шт.; конусоподібні няні колби - 2 шт.; колба скляна ємністю 250 мл; колба скляна ємністю 0.5 л; колба скляна ємністю 0.7 л; ареометр 650-680; ареометр 740-770; ареометр 650-710; ареометр 710-70; ареометр 950 - 1; ареометр 670-750; ареометр 770-830; ареометр 830-890; ареометр 890-Ш; ареометр 650-710; ареометр 830-890; ареометр 890-950; ареометр 650-710; ареометр 950-1; ареометр 950-1; ареометр 890-950 - конфісковано.

відеореєстратор професійний «Рагtіzап» АDF-14s та системний блок персонального комп`ютера - повернуто власнику.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, -

в с т а н о в и л а :
Як убачається із вироку місцевого суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, працюючи директором ПП «Крео-Енергія» (код ЄДРПОУ), згідно наказу № 03-к від 11.03.2014 року, будучи службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими обов`язками, діючи умисно, не маючи відповідної технічної документації на виготовлення паливно-мастильних матеріалів, в порушення п.п.212.1.1 п. 212.1 ст. 212 Податкового кодексу України, Інструкції «Про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України», затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв`язку України, Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.05.2008 року № 281/171/578/155, - на території нежитлового виробничого комплексу за адресою: вул. Промислова, 12-г в м. Сміла Черкаської області, упродовж квітня - червня 2015 року здійснював незаконне виготовлення підакцизних товарів, а саме: суміш вуглеводнів «бензино-лігроїнова фракція» та «лігроїно-газойлева фракція» з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів та зберігання незаконно виготовлених підакцизних товарів з метою їх збуту та їх збут за наступних обставин.

Так, він в період з серпня 2014 року по березень 2015 року за вказаною адресою разом з найманими працівниками, які не були обізнані про його злочинні наміри, здійснив незаконне монтування обладнання по переробці газового конденсату, що забезпечує масове виготовлення підакцизних товарів, а саме: здійснив монтування обладнання, яке включало в себе 17 ємностей об`ємом від 2.5 м куб. до 50 м куб., з`єднаних між собою трубопроводами та насосним обладнанням, які призначені для переробки вуглеводної сировини та подальшого зберігання рідин.

В подальшому, ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на отримання прибутку від незаконного виготовлення підакцизних товарів, 16 березня 2015 року уклав з приватним підприємством «Трейднафтохім» в особі директора ОСОБА_9 договір № 16/03-15 по наданню послуг по переробці вуглеводневої сировини, згідно якого ПП «Трейднафтохім» -«Замовник» зобов`язувалось поставити вуглеводну сировину - нафту, а ПП «Крео-Енергія» «Виконавець» на давальницьких умовах переробити її на суміш вуглеводнів: «бензино-лігроїнова фракція» та «лігроїно-газойлева фракція», відповідно до ТУ 23.2-4:2009 та ІУ 23.2-5:2009 відповідно.

Він же, продовжуючи злочинний умисел спрямований на отримання прибутку, згідно актів приймання-передачі давальницької сировини для переробки від 01 квітня 2015 року, 08 квітня 2015 року, 07 травня 2015 року та 16 травня 2015 року, прийняв від ПП «Трейднафтохім» вуглеводну сировину (нафту) без відповідних документів, підтверджуючих її транспортування, походження, якість, яку перевезли невстановлені особи за допомогою вантажних автомобілів невстановлених марок на територію за адресою: вул. Промислова, буд.12-г м. Сміла, Черкаської області в кількості: 01.04.15 - 31600 л нафти; 01.04.15-21129 л нафти; 07.05.15 - 32112 л нафти; 16.05.15 30078 л нафти, а всього 135142 л нафти.

Він же, продовжуючи реалізовувати свій умисел направлений на отримання прибутку від незаконного виготовлення підакцизних товарів, достовірно знаючи, що ПП «Крео-Енергія» не має проектної документації на обладнання з переробки газового конденсату, технологічного регламенту на виробництво нафтопродуктів, акту Державноїтехнічної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництва (виробничої ділянки), протоколів приймальних випробувань дослідно-промислових партій нафтопродуктів, акту поставки на серійне виробництво нафтопродуктів, нормативної документації на сировину та на готову продукцію, протоколів приймальних випробувань дослідно-промислових партій нафтопродуктів, договору з акредитованою лабораторією з оцінки якості нафтопродуктів (сировинних компонентів, готової продукції, аналітичний контроль виробничого процесу), - використовуючи найману працю працівників, які не були обізнані про його злочинні наміри, в період з квітня 2015 року по червень 2015 року здійснював незаконне виготовлення підакцизних товарів на обладнанні по переробці газового конденсату шляхом переробки нафти отриманої з ПП «Трейднафтохім» на суміш вуглеводнів, «бензино-лігроїнова фракція» в кількості 20030 л, та «лігроїно-газойлева фракція» в кількості 61608 л та мазут в кількості 39889 л.

Він же, достовірно знаючи, що ПП «Крео-Енергія» не зареєстроване в органах ДПІ як платник акцизного податку, а тому фінансово-господарські операції з ПП «Трейднафтохім», які полягали у незаконному виготовленні підакцизних товарів та їх збуті, - проводив без відображення у бухгалтерському обліку та податковій звітності підприємства.

В подальшому злочинні дії ОСОБА_7 були припинені співробітниками податкової міліції, які 19.06.2015 року провели обшук на території виробничого комплексу за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено:

- обладнання по переробці газового конденсату, що складається з 17 резервуарів різного об`єму від 2.5м куб. до 50 м куб., в чотирьох з яких були рідини: 7 м куб. темно-коричневої рідини, 5 м куб. світло-жовтої рідини, 12 м куб. темної густої речовини, 10 м куб. темної речовини, електрообладнання (11 електродвигунів), які поєднані між собою трубопроводами;

- лабораторне обладнання, а саме: нафтохімприбор АРМС-ІМп - 1 шт., колбо нагрівач

ІМ225 - 1 шт.; колби скляні ємністю 100 мл - 13 шт., колби скляні ємністю 200 мл - 2 шт.,

колби скляні ємністю 150 мл - 2 шт.; колби скляні ємністю 125 мл - 2 шт.; конусоподібні

скляні колби - 2 шт.; колба скляна ємністю 250 мл; колба скляна ємністю 0.5 л; колба

скляна ємністю 0.7 л; ареометр 650-680; ареометр 740-770; ареометр 650-710; ареометр 710-

770; ареометр 950 - 1; ареометр 670-750; ареометр 770-830; ареометр 830-890; ареометр 890-

950; ареометр 650-710; ареометр 830-890; ареометр 890-950; ареометр 650-710; ареометр 950

-1; ареометр 950-1; ареометр 890-950;

- відеореєстратор професійний «Рагтігап» АОР-Нз - 1 шт.;

- системний блок персонального комп`ютера -1 шт.

Згідно висновку експертизи надані на дослідження зразки рідин, які були вилучені під час обшуку 19.06.2015 року за адресою: АДРЕСА_2 , ідентифіковані як прозорі та непрозорі рідини з характерним запахом нафтопродуктів від світло-жовтого до темно-коричневого кольору. Вказані зразки мають подібну складну хімічну будову, про що свідчить присутні у всіх пробах смуги поглинання, характерні для аліфатичних вуглеводнів. За фракційним складом відповідають терміну «газойлі» та «середні дистиляти» та не відповідають як наданим технічним умовам ТУ 23.2-4:2009 та ТУ 23.2-5:2009 за визначеним показником «температура кінця перегонки» (згідно ТУ не вище 245 С, фактично 278 С) «вмістом сірки» (згідно ТУ не більше 0.5 мас.%, фактично 1.2619 мас.%, 0.7693%, 1.8965 мас.%) та показником «температури спалаху в закритому тиглі» (згідно ТУ не нижче 30С, фактично 20 і 23), так і вимогам ДСТУ 4840:2007; 4839:2007; 10227-86.

Крім цього, згідно висновку експертизи надані на дослідження зразки рідин, які вилучені під час обшуку 19.06.2015 року за адресою: АДРЕСА_2 , мають вуглеводний склад характерний для зміненої сировини для виготовлення нафтопродуктів (нафти, нафтопромислової продукції) та дистилятних продуктів нафтопереробки.

Згідно листа Черкаської митниці ДФС від 18.08.2015 року № 723/7/23-70-25-37 встановлено, що вилучені під час обшуку 19.06.2015 року за адресою: АДРЕСА_2 рідини, які відповідно до висновків експертів від 30.08.2015 року № 140 та від 4.08.2015 року № 10-99 належать до «газойлів» та «середніх дистилятів» та відповідно до вимог Податкового кодексу України відносяться до під категорій УКТЗЕД з по , з по , з по та є підакцизними товарами.

Вказані дії кваліфіковані місцевим судом за ч. 2 ст. 204 КК України, як незаконне виготовлення підакцизних товарів з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів.

Він же, продовжуючи свій злочинний намір, діючи умисно, в період з квітня 2015 року по червень 2015 року незаконно зберігав з метою збуту на території виробничого комплексу за адресою: АДРЕСА_2 незаконно виготовлені підакцизні товари у 2-х ємкостях об`ємом по 50 м куб. кожна в залежності від отриманих вуглеводневих фракцій.

Він же, продовжуючи свій злочинний намір, діючи умисно, Відповідно до акту приймання-передачі готової продукції після переробки від 5.05.2015 року передав ПП «Трейднафтохім» незаконно виготовлені підакцизні товари з найменуванням: «бензино-лігроїнова фракція» в кількості 9825 л, «лігроїно-газойлева фракція» в кількості 17767 л та мазут в кількості 15736 л.

Він же, відповідно до акту приймання передачі готової продукції після переробки від 22.05.2015 року передав ПП «Трейднафтохім» незаконно виготовлені підакцизні товари з найменуванням: «бензино-лігроїнова фракція» в кількості 10205 л, «лігроїно-газойлева фракція» в кількості 43841 л та мазут в кількості 24153 л.

Всього ОСОБА_7 , згідно актів приймання передачі готової продукції, після переробки від 5.05.2015 року та 22.05. 2015 року передав ПП «Трейднафтохім» незаконно виготовлених підакцизних товарів в кількості 81638 л.

Він же, продовжуючи свій злочинний умисел, відповідно до товарно-транспортної накладної № 1 від 10.06.2015 року, відвантажив ПП «Трейднафтохім» незаконно виготовлені підакцизні товари в кількості 38260 дм куб. із найменуванням «фракція лігроїно-газойлева», які водій ОСОБА_10 доставив на автомобілі ДАФ № НОМЕР_1 до пункту розвантаження в м. Запоріжжя.

Крім цього, ОСОБА_7 , відповідно до товарно-транспортної накладної № 2 від 11.06.2015 року, відвантажив ПП «Трейднафтохім» незаконно виготовлені підакцизні товари в кількості 19930 дм куб. з найменуванням суміш вуглеводнів: «бензино-лігроїнова фракція», які перевіз водій ОСОБА_11 транспортним засобом ДАФ № НОМЕР_2 до пункту призначення в м. Дніпропетровськ.

В подальшому злочинні дії ОСОБА_12 по незаконному зберіганні з метою збуту та збуті підакцизних товарів були припинені співробітниками податкової міліції, які 19.06.2015 року провели обшук за адресою розташування виробничого комплексу, а саме: АДРЕСА_2 , де на території виявлено і вилучено:

- обладнання по переробці газового конденсату, який складається з 17 резервуарів різного об`єму від 2.5м куб. до 50 м куб., в чотирьох з яких були рідини: 7 м куб. темно-коричневої рідини, 5 м куб. світло-жовтої рідини, 12 м куб. темної густої речовини, 10 м куб. темної речовини, електрообладнання (11 електродвигунів), які поєднані між собою трубопроводами;

- лабораторне обладнання, а саме: нафтохімприбор АРМС-ІМп - 1 шт., колбо нагрівач ІМ225 - 1 шт.; колби скляні ємністю 100 мл - 13 шт., колби скляні ємністю 200 мл - 2 шт., колби скляні ємністю 150 мл - 2 шт; колби скляні ємністю 125 мл - 2 шт.; конусоподібні скляні колби - 2 шт.; колба скляна ємністю 250 мл; колба скляна ємністю 0.5 л; колба скляна ємністю 0.7 л; ареометр 650-680; ареометр 740-770; ареометр 650-710; ареометр 710-70; ареометр 950 - 1; ареометр 670-750; ареометр 770-830; ареометр 830-890; ареометр 890-)50; ареометр 650-710; ареометр 830-890; ареометр 890-950; ареометр 650-710; ареометр 950 -1; ареометр 950-1; ареометр 890-950;

- відеореєстратор професійний «Раrtіzan» АDF-14s - 1 шт.;

- системний блок персонального комп`ютера -1 шт.

Вказані дії слідством кваліфіковані за ч. 1 ст. 204 КК України, як незаконне виготовлення підакцизних товарів з метою збуту та незаконний збут підакцизних товарів.

В поданих на вирок апеляціях:

- обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 порушується питання про зміну цього вироку, а саме: про виключення з нього рішення про додаткове показання у виді конфіскації обладнання та незаконно виготовленої на ньому продукції, зняти арешт та повернути все це власнику ПП «КРЕО-ЕНЕРГІЯ». На її обґрунтування він послався на те, що на час постановлення цього вироку санкціями ч.1 та ч.2 ст.204 КК України не передбачалось додаткового покарання у виді конфіскації незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

- прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 ставиться аналогічне питання про виключення із резолютивної частини вироку додаткового покарання у виді конфіскації незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення. Проте, долю речових доказів у справі просить вирішити наступним чином: незаконно виготовлену продукцію конфіскувати, а обладнання, на якому вона була виготовлена, - повернути його власнику ПП «Крео-енергія».

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів матеріали справи та суть поданих на вирок апеляцій,

- прокурора, яка підтримала свою та частково заперечила апеляцію обвинуваченого і його захисника,

- обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою та частково заперечили апеляцію прокурора,

- вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи цих апеляцій, колегія суддів судової палати приходить до наступного.

Висновок місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень при обставинах, наведених у вироку, а також кваліфікація його дій за ч.1 ст.204 та ч.2 ст.204 КК України ніким з учасників процесу не заперечується, як і дотримання місцевим судом процедури розгляду справи в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Основне покарання як окремо за кожний злочин, так і за їх сукупністю вірно призначено та остаточно визначено з дотриманням положень ст.ст. 65, 70 КК України.

Щодо призначення цьому обвинуваченому додаткового покарання як окремо за кожний злочин, так і за їх сукупністю, то місцевим судом безпідставно призначено додаткове покарання у виді конфіскації незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення. Поза його увагою залишилось те, що вказаний вид додаткового покарання за ч.1 та ч.2 ст. 204 КК України було виключено із санкцій цих кримінальних законів Законом України від 18.02. 2016 року № 1019-VIII.

Зазначене порушення може бути виправлено судом апеляційної інстанції, шляхом зміни зазначеного вироку в цій частині.

При цьому колегія суддів бере до уваги те, що відповідно до п. 1.3 ст.1, п.4.3 ст.4 Статуту ПП «Крео-Енергія», засновником та власником цього підприємства є громадянин України ОСОБА_13 , а його директором ОСОБА_7 , який відповідає за законність та результати господарської діяльності.

Під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні до нього були приєднані речові докази, з наступним накладенням арешту, зокрема, у виді незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, які не являються власністю обвинуваченого ОСОБА_7 .

З огляду на викладене, доля речових доказів у кримінальному провадженні має бути вирішена у відповідності до положень ч.9 ст.100 КПК України, на чому наполягає в апеляції прокурор.

Підстав для повернення законному власнику незаконно виготовленої продукції колегія суддів не вбачає, що свідчить про часткове задоволення апеляції обвинуваченого та його захисника.

Керуючись ст.ст. 392, 393, 100 ч.9, 405, 407 ч.1п.2, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора у кримінальному провадженні задовольнити повністю.

Спільну апеляцію обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.204, ч.2 ст.204, 70ч.1 КК України змінити, виключивши із його резолютивної частини посилання на призначення йому як за кожний із цих злочинів, так і за їх сукупністю додаткового покарання у виді конфіскації незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч.1 ст.204 КК України - до штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.;

- ч. 2 ст.204 КК України до штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визнати його засудженим до остаточного покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн.

Долю речових доказів у справі вирішити наступним чином.

Незаконно виготовлену продукцію:

- 7 м куб. темно-коричневої речовини,

- 5 м куб. світло-жовтої речовини,

- 12 м куб. темної густої речовини,

- 10 м куб. темної речовини, що знаходиться на зберіганні та під арештом у ПП «Крео-Енергія», - конфіскувати.

Обладнання для її виготовлення, а саме:

- 17 резервуарів різного об`єму від 2, 5 м куб. до 50 м. куб.,

- 11 електродвигунів, що поєднані між собою трубопроводами,

- нафтохімприбор АРМС-1 МП 1 шт.,

- колбонагрівач LМ 225 1 шт.,

- колби скляні ємністю 100 мл 13 шт.,

- колби скляні, ємністю 200 мл 2 шт.,

- колби скляні ємністю 150 мл 2 шт.,

- колби скляні ємністю 125 мл 2 шт.,

- конусоподібні скляні колби 2 шт.,

- колбу скляну ємністю 250 мл,

- колбу скляну ємністю 0,5 л,

- колбу скляну ємністю 0,7 л,

- ареометр 650-680,

- ареометр 740-770,

- ареометр 650-710,

- ареометр 710-770,

- ареометр 950-1,

- ареометр 670-750,

- ареометр 770-830,

- ареометр 830-890,

- ареометр 890-950,

- ареометр 650-710,

- ареометр 830-890,

- ареометр 890-950,

- ареометр 650-710,

- ареометр 950-1,

- ареометр 950-1,

- ареометр 890-950, знявши з під арешту, повернути законному власнику ПП «Крео-Енергія».

В решті залишити цей вирок без змін.

Ухвала може бути оскаржена всіма учасниками процесу в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий :

Судді :