АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/251/16 Справа № 205/5378/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Дніпропетровська, заміжня, маюча двох малолітніх дітей 2008 та 2010 року народження, з вищою освітою, яка працює електромонтером п`ятого розряду на заводі ім. «Петровського», яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої;

засуджена до позбавлення волі строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень, строком на 1 (один) рік, відповідно до ст. 96-2 КК України, без спеціальної.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді особистого зобов`язання.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2015 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень, строком на 1 (один) рік, відповідно до ст. 96-2 КК України, без спеціальної конфіскації.

ОСОБА_8 визнана винною в тому, що відповідно до рішення загальних зборів членів житлово-будівельного кооперативу № 187 «Петровець» від 29 квітня 2013 року обрана головою правління вказаного житлово-будівельного кооперативу з правом проведення всіх бухгалтерських операцій по складанню звітів та з правом підпису банківських та звітних документів, і на підставі наказу від 30 квітня 2013 року приступила до виконання обов`язків голови правління з сумісництвом обов`язків бухгалтера, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою юридичної особи приватного права.

На початку квітня 2015 року, більш точні дату та часу досудовим розслідуванням не встановлено, до голови правління ЖБК № 187 «Петровець» ОСОБА_8 звернувся ОСОБА_10 , який є фізичною особою підприємцем, з проханням надати дозвіл на розміщення рекламного банеру на фасаді будинку АДРЕСА_3 , який обслуговується вказаним кооперативом.

ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди для себе з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає вигоду, повідомила ОСОБА_10 про те, що за безперешкодне та швидке позитивне вирішення питання укладення договору про розміщення рекламного банеру площею 6 метрів квадратних на фасаді зазначеного будинку можливе лише за умови, що ОСОБА_10 , крім грошових коштів, передбачених умовами договору, в сумі 480 грн. за шість місяців (80 грн. на місяць), має передати їй особисто неправомірну вигоду у розмірі 12 720 грн.

29 травня 2015 року, близько 10.50, знаходячись в господарському приміщенні під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права, діючи з корисливої зацікавленості, отримала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 12 800 грн. за укладення договору про розміщення рекламного банеру на фасаді вказаного будинку, який обслуговується ЖБК № 187 «Петровець».

Не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в який не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченої у вчиненні злочину і правильність кваліфікації її діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість, та пом`якшити їй покарання.

На думку апелянта, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_8 вчинила злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, даним про особу ОСОБА_8 , яка раніше до кримінальної відповідальності не притягалась, має постійне місце поживання, працює, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утримані двох малолітніх дітей, хворих батьків похилого віку, чоловіка, який страждає хронічним захворюванням і потребує допомоги під час загострення підвищеного догляду, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставини що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, які обтяжують покарання. Не було враховано судом першої інстанції і позицію прокурора який приймав участь у суді першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2015 року в частині призначення покарання змінити, призначивши покарання ОСОБА_8 у виді штрафу.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку прокурора ОСОБА_6 , яка вважала що апеляція захисника ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, думку захисника ОСОБА_7 який підтримав вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої яка підтримала апеляцію захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_9 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки районного суду про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, за яке її засуджено, обґрунтовано наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не оскаржено. Кваліфікація дій обвинуваченої за ч. 3 ст. 368-3 КК України також не оспорюється.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Що стосується тверджень захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої то вони ґрунтуються на матеріалах справи і заслуговують уваги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України апеляційний суд змінює вирок у випадку пом`якшення призначеного покарання, коли визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції повинен був врахувати вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та положення постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (із наступними змінами) відповідно до якої призначаючи покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, повинен був обговорювати питання про можливість призначення передбаченого законом менш суворого покарання враховуючи, що обвинувачена вперше вчинила злочин, щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяла розкриттю злочину.

Досліджуючи данні про особу обвинуваченої, суд повинен був з`ясувати її поведінку до вчинення злочину як у биту так і за місцем роботи, склад сім`ї.

Крім того, призначаючи основне покарання за альтернативною санкцією, суд першої інстанції, обравши самий суворий вид покарання у виді позбавлення волі, зобов`язаний був мотивувати у вироку, чому саме його він вважає за доцільним застосувати.

Проте суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, не в достатній мірі врахував, данні про особу обвинуваченої, яка відповідно до матеріалів кримінального провадження - раніше до кримінальної відповідальності не притягалась, має постійне місце поживання та роботи де характеризується позитивно, має на утримані двох малолітніх дітей, стан її здоров`я, те що вона проживає разом з чоловіком який хворіє на бронхіальну астму та свекрухою інвалідом другої групи, які потребують нагляду, що підтверджується медичними довідками, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставини що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів, свідчать про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченої ОСОБА_8 без ізоляції її від суспільства і вважає за недоцільне застосування стосовно неї основного покарання у виді позбавлення волі, та вважає за доцільне призначити основне покарання у виді штрафу із застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень, строком на 1 (один) рік,, що буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів, буде відповідати вимогам ст. ст. 50, 65 КК України і принципам індивідуалізації покарання.

Додаткове покарання у виді спеціальної конфіскації до ОСОБА_8 не призначається, у зв`язку з поверненням грошей які були предметом злочину, власнику ОСОБА_10 .

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 408, 414 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженою до покарання у виді штрафу у розмірі 750 (сімсот п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 12 750 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень, строком на 1 (один) рік, без спеціальної конфіскації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4