АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/836/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/586/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні 26 липня 2016 року в м. Кривому Розі апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2016 року, у кримінальному провадженні № 0000521 відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця в м. Апостолове, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, на утриманні має малолітню доньку, приватного підприємця, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.358, ч.4 ст. 358 КК України, якого визнано винним і засуджено за ч.2 ст. 358 КК України до покарання у вигляді штрафу двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 (три тисячі чотириста) гривень; за ч.4 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупності злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання обрати ОСОБА_7 у вигляді штрафу двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 (три тисячі чотириста) гривень.
Питання з речовими доказами вирішене.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8
обвинувачений - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Кримінальне провадження направити до Центрально-Міського районного суду Дніпропетровської області для проведення судового провадження у загальному порядку.

Вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2016 року ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.358, ч.4 ст. 358 КК України, за наступних обставин.
Так, в кінці 2014 року (більш точну дату досудовим розслідуванням встановлено не було) до інженера землевпорядника ФОП ОСОБА_7 , звернувся ОСОБА_9 , з замовленням оформити документи на право власності на земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_3 , оскільки будь-яких документів на право власності в нього не було.
Під час розробки проектної документації із землеустрою на замовлення ФОП ОСОБА_7 встановив, що в замовника відсутні документи на право власності на земельні ділянки і будівлі, тому, у зв`язку з необхідністю швидкого виконання замовлення та отримання оплати за його виконання, у ОСОБА_7 виник умисел на підробку документів на право власності на земельну ділянку.
Діючи з метою реалізації вказаного умислу, ОСОБА_7 , будучи інженером-землевпорядником, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , погодившись виконати замовлення, діючи умисно, в зазначений вище період часу, підробив офіційні документи з метою їх використання - Державні акти на право власності на земельні ділянки серії ЯЖ № 390268 твід 15.10.2008 року, на земельну ділянку площею 0,2500 га, за адресою: АДРЕСА_3 , для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд та серії ЯЖ № 390269 від 15.10.2008 року на земельну ділянку площею 0,0812 га, за адресою: АДРЕСА_3 , для ведення особистого селянського господарства, виданих на підставі рішення сесії Марянської сільської ради № 323-19(5) від 28.08.2008 року. До зазначених державних актів ОСОБА_7 вніс завідомо неправдиві відомості за допомогою копіювально-розмножувальної техніки щодо особи якій надано земельні ділянки ОСОБА_9 , адреси проживання: АДРЕСА_4 , місця розташування земельної ділянки: АДРЕСА_3 , та виконав особисто рукописні записи щодо номерів реєстрації актів в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № «124», «123», дат їх складання «15 жовтня 2008 року».
Фактично згідно рішення Марянської сільської ради № 323-19(5) від 28.08.2008 року, яке зазначено в Державних актах на право власності на земельні ділянки серії ЯЖ № 390268 та ЯЖ № 390269 від 15.10.2008 року як підстава надання гр. ОСОБА_9 земельних ділянок у власність, прийнято рішення за вказаним номером про затвердження технічної документації щодо складання Державного акту на право власності на земельну ділянку площею 0,25 га за адресою: АДРЕСА_5 , для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських споруд і будівель та на земельну ділянку площею 0,0812 га за вказаною адресою для ведення особистого селянського господарства, громадянину ОСОБА_10 .
На підставі зазначених вище підроблених документів Державних актів на право власності на земельні ділянки серії ЯЖ № 390268 твід 15.10.2008 року, на земельну ділянку площею 0,2500 га, за адресою: АДРЕСА_3 , для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд та серії ЯЖ № 390269 від 15.10.2008 року на земельну ділянку площею 0,0812 га, за адресою: АДРЕСА_3 , для ведення особистого селянського господарства, ФОП ОСОБА_7 було розроблено технічну документацію із землеустрою щодо відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та оформлено безпідставно замовнику ОСОБА_9 земельні ділянки площею 0,25 га нормативно грошова оцінка якої на 2014 рік становить 105950,00 гривень та площею 0,0812 га нормативно - грошова оцінка якої на 2014 рік становить 940,62 гривень.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ч. 2 ст. 358КК України складання, видача приватним підприємцем, завідомо підроблених офіційних документів з метою їх використання.
В подальшому, 26 грудня 2014 року ОСОБА_7 , будучи приватним підприємцем, діючи умисно, з метою проведення державної реєстрації та внесення відомостей до Державного земельного кадастру, надав до Відділу Держземагества в Апостолівському районі, розташованого за адресою: м. Апостолове, вул. Центральна, буд. 65, технічну документацію із землеустрою щодо відновлення меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) гр. ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , що містила підроблені офіційні документи, завірені належним чином - Державні акти на право власності на земельні ділянки серії ЯЖ № 390268 твід 15.10.2008 року, на земельну ділянку площею 0,2500 га, для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд та серії ЯЖ № 390269 від 15.10.2008 року на земельну ділянку площею 0,0812 га, для ведення особистого селянського господарства, виданих на підставі рішення сесії Марянської сільської ради № 323-19(5) від 28.08.2008 року, достовірно знаючи, що до зазначених державних актів вніс завідомо неправдиві відомості за допомогою копіювально-розмножувальної техніки щодо особи якій надано земельні ділянки ОСОБА_9 , адреси проживання: АДРЕСА_4 , місця розташування земельної ділянки: АДРЕСА_3 , та виконав особисто рукописні записи щодо номерів реєстрації актів в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № «124», «123», дат їх складання «15 жовтня 2008 року», чим здійснив використання завідомо підроблених документів.
На підставі наданих ФОП ОСОБА_7 завідомо підроблених документів державним кадастровим реєстратором відділу Держземагенства в Апостолівському районі ОСОБА_11 проведено державну реєстрацію за ОСОБА_9 зазначених вище земельних ділянок та внесено відомості до Державного земельного кадастру про земельну ділянку.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ч. 4 ст. 358 КК України використання завідомо підробленого документа.
29.04.2016 року, на стадії досудового розслідування, між підозрюваним ОСОБА_7 та прокурором Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області укладено угоду про визнання винуватості, за умовами якої, ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 358, ч.4 ст.358 КК України, та ОСОБА_7 беззастережно визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Враховуючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу підозрюваного, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та беззастережне визнання своєї винуватості, сторони вважають за можливе призначити покарання ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 гривень та за кримінальне правопорушення передбачене ч.4 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 3400 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що вирок суду Центрально-Міського району м. Кривого Рогу підлягає скасуванню, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Прокурор посилається на те , що згідно ч.4 ст.469 КПК України угоду не може бути укладено між прокурором та обвинуваченим, тому відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через допущені судом істотні порушення вимог п.п.1,3 ч.7 ст.474 КПК України. Угода про визнання винуватості укладається щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, внаслідок яких шкоду завдано лише державним чи суспільним інтересам. Якщо умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб, то судове провадження продовжується у загальному порядку. Судове рішення підлягає скасуванню, якщо провадження здійснено за відсутності захисника, коли його участь є обов`язковою.В даному кримінальному провадженні угоду між прокурором та обвинуваченим укладено 29.04.2016 року під час досудового розслідування, без участі захисника, чим грубо порушено право останнього на захист. Суд першої інстанції не перевірив угоду на відповідність вимогам КПК України, не відмовив у затвердженні такої угоди і ухвалив незаконний вирок, тому він підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження до суду для проведення судового провадження у загальному порядку.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримував апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області в повному обсязі.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений заперечував проти апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду залишити без змін.
Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, тощо, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
Згідно з п. с) ч. З ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Обвинувачений відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України наділений правом мати захисника, який би брав участь у проведенні процесуальних дій, та на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
П. 9 ч. 2 ст. 52 КПК України вимагає обов`язкової участі захисника у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості, - з моменту ініціювання укладення такої угоди.
Однак, зазначені вимоги закону не були дотримані ані органом досудового розслідування, ані судом першої інстанції при ухвалені вироку.
Так, під час досудового розслідування 29 квітня 2016 року між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 була укладена угода про визнання винуватості , без участі захисника ( а.кп.11-14 т.2). В подальшому, у підготовчому судовому засіданні, у зв`язку з відмовою обвинуваченого ОСОБА_7 від захисника, вищезазначена угода була затверджена за його відсутності ( а.кп.34-37 т.2).
При цьому, судом не враховані положення ч.З ст. 54 КПК України відповідно до якої відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.
Крім того, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині, що судом першої інстанції були істотно порушені вимоги кримінального процесуального законодавства.
Так, судом не було прийнято до уваги , що відповідно до ч.4 ст.469 КПК України угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, внаслідок яких шкоду завдано лише державним чи суспільним інтересам. Якщо умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб, то судове провадження продовжується у загальному порядку.

Вироком суду суд затвердив угоду, укладену між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 , при цьому суд відповідно до вимог ч.7 ст.474 КПК України не перевірив угоду на відповідність вимогам ч.4 ст.469 КПК України .
Згідно з п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Під час судового розгляду суду необхідно дотримуватись вимог ст. 469 , 474 КПК України та, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами кримінального процесуального закону.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2016 року, у кримінальному провадженні № 0000521 відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.358 , ч.4 ст.358 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4