АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/493/16 Справа № 180/3085/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000772 за апеляційними скаргами прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 січня 2016 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Марганець Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 20 листопада 2014 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ст. 128 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку і покладанням обов`язків на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурора на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 січня 2016 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2014 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 2 (два) місяці, стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 2 111 гривень 01 копійку та в рахунок відшкодування моральної шкоди у розмірі 10 000 гривень, стягнуто з ОСОБА_8 на користь КЗ «Марганецька центральна міська лікарня Дніпропетровської обласної ради» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 2 017 гривень 17 копійок, також вирішені питання щодо речових доказів і стягнення судових витрат; прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання як необґрунтований у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком до 6 (шести) років 6 (шести) місяців, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2014 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, належним чином не врахував, що злочин був вчинений обвинуваченим з особливою зухвалістю, про що свідчить цілеспрямованість ножових ударів в область черевної порожнини (життєво важливий орган), нанесених із значною силою, те, що обвинувачений навіть не намагався уникнути конфліктної ситуації, яку сам спровокував своїми умисними діями, не намагався надати першу допомогу потерпілому, а спокійно продовжував свій відпочинок безпосередньо біля місця вчинення злочину, також, в ході судового розгляду обвинувачений не визнав вину в пред`явленому обвинуваченні, що свідчить про відсутність щирого каяття у вчиненому злочині, бажання уникнути відповідальності, так як намагався створити в суді позицію, відповідно до якої він захищався від нападу, що повністю спростовується дослідженими доказами, показаннями потерпілого і свідків у вказаному кримінальному провадженні.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі та уточненнях до неї просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати, як незаконний і постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права, а дане кримінальне провадження закрити та скасувати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що висновки суду про скоєння ОСОБА_8 умисного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України не відповідають фактичним обставинам, які мали місце 10 серпня 2015 року, при яких ОСОБА_7 було спричинено тілесні ушкодження, а також доказам, які були досліджені у судовому засіданні.

Так, у висновку СМЕ № 251-Е від 17 вересня 2015 року зазначено, що потерпілому було спричинено як тяжкі тілесні ушкодження, так і легкі, суд першої інстанції на це не звернув увагу та у вироку об`єднав усі наявні у потерпілого тілесні ушкодження як тяжкі.
Також суд не врахував пояснення обвинуваченого, який вину у вчиненні пред`явленого обвинувачення не визнавав повністю та пояснював, що він змушений був захищати своє життя і діяв у стані необхідної оборони, а коли дізнався про поранення ОСОБА_7 , навідав його у лікарні, пропонував гроші на лікування, але потерпілий назвав суму у 30 000 гривень, а таких грошей у нього не було, меншу суму потерпілий та його мати отримати відмовилися.
Крім того, вважає, що вирок суду носить необ`єктивний характер та обвинувальний напрямок, оскільки суд з початку вказує на висновки СМЕ № 266-Е-Д від 29 вересня 2015 року, № 272-Е-Д і № 273-Е-Д від 08 жовтня 2015 року, які засновані на показах потерпілого і підозрюваного, як на докази вини ОСОБА_11 , а потім вказує, що не приймає протоколи допиту підозрюваного ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_7 згідно з вимогами ч. 4 ст. 94 КПК України.

Більш того, суд першої інстанції у вироку одночасно визнає висновок експертизи №272 Е-Д від 08 жовтня 2015 року доказом вини ОСОБА_8 , а висновки судово-медичних експертиз приймає до уваги, тому що вони проведені висококваліфікованими експертами, і потім суд критично оцінює такий висновок та не вважає його доказом, піддає сумніву висновок експерта, що викликає протиріччя і є недопустимим.

Також суд не прийняв до уваги, що конфлікт був у ОСОБА_12 з охоронцем кафе ОСОБА_13 , а обвинувачений втрутився та прийняв міри щодо припинення противоправних дій з боку ОСОБА_12 .

Захисник посилається також на те, що суд не вказав у вироку покази допитаного в якості потерпілого у суді ОСОБА_7 , який пояснював, що він наніс удар кулаком в область голови обвинуваченому ОСОБА_8 . При цьому суд не надав належної оцінки поведінці самого потерпілого, який першим наніс удар ОСОБА_8 кулаком в область голови, а ОСОБА_8 змушений був захищати своє життя від 4-х нападників.

Крім того, вважає, що не можна погодитися із задоволенням судом позову прокурора щодо стягнення на користь КЗ «Марганецька міська лікарня» ДОР витрат на лікування потерпілого, оскільки відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_10 у ніякому разі не погоджується з кваліфікацією скоєного ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки його дії не можуть бути кваліфіковані як умисне тяжке тілесне ушкодження, а лише як перевищення меж необхідної оборони, відповідальність за яке передбачена ст. 124 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 під час апеляційного розгляду підтримали доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, в задоволені апеляційної скарги прокурора просили відмовити.
В суді апеляційної інстанції прокурор та потерпілий підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, в задоволені апеляційної скарги захисника просили відмовити.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 10 серпня 2015 року приблизно о 04 годині 50 хвилин, знаходячись біля кафе «Південне» на Привокзальній площі,1, у м.Марганці Дніпропетровської області, на ґрунті раптово неприязних стосунків в нього виникла сутичка з ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , яка переросла у бійку, в ході якої у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень вказаній особі, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 цього ж дня, приблизно о 05 годині 00 хвилин, знаходячись біля вищевказаного кафе, усвідомлюючи, що в області живота і грудної клітини знаходяться життєво важливі органи та нанесення ушкоджень у такі може спричинити тяжкі тілесні ушкодження у людини, умисно наніс ножем, який тримав у правій руці, ОСОБА_7 один удар в область живота, один у область лівого передпліччя, один удар в область нижньої третини передньої поверхні шиї, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення передньої черевної стінки, колото-різаної рани на задній поверхні лівого передпліччя та колото різаної рани на передній поверхні шиї в нижній третині на межі стінки грудної клітини, в області лівої частини яремної западини, кількістю 2, які за ознакою небезпеки для життя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог п.2) ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
При оцінці всіх доказів суд визнав їх належними і допустимими для використання в процесі доказування, оскільки ці докази містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню в справі та становлять предмет доказування, передбачені як джерела доказування у КПК України, зібрані у відповідності з чинним кримінально-процесуальним законодавством.
Також вказав на те, що зазначені докази є узгодженими між собою та іншими доказами у справі та сумніву у своїй належності та допустимості не викликають.
Однак у вироку суд на підтвердження винуватості ОСОБА_8 зазначив суперечливі докази, як ті, які підтверджують показання потерпілого, так і ті, що підтверджують показання обвинуваченого, який не визнавав вини у інкримінованому йому злочині.
Посилаючись як на докази вини обвинуваченого, що підтверджують кваліфікацію його дій за ч.1 ст.121 КК України, судом було взято до уваги разом з іншими доказами:
-висновок експерта № 266-Е-Д від 28-29 вересня 2015 року, відповідно до якого, враховуючи локалізацію, характер і механізм утворення у ОСОБА_7 тілесного ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення передньої черевної стінки, можливе його утворення внаслідок самовільного випадкового наштрикнення потерпілого на ніж, котрий перебував у руках нападника, розташованого обличчям до потерпілого (Т-2 а.с.20-21);
-висновок експерта № 265-Е від 28-30 вересня 2015 року, згідно з яким у ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, а саме, набряк м`яких тканин і синець на його тлі в правій параорбітальній області, синець в тьмяно-потилочній області, синець в тімяно-потилочній області посередині, струс головного мозку, дані ушкодження утворились від ударної дії тупого твердого предмету (предметів) або при ударах об такі, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день), утворились від ударної дії тупого твердого предмету (предметів) або при ударах об такі, можуть відповідати подіям 10 серпня 2015 року (Т-2 а.с.27);
- протокол проведення слідчого експерименту від 07 жовтня 2015 року з участю обвинуваченого ОСОБА_8 , експерта ОСОБА_18 , де обвинувачений розповів про обставини вчинення злочину та нанесення йому учасниками кримінального провадження тілесних ушкоджень (Т-1 а.с.78-79), оглянутого в судовому засіданні (Т-2 а.с.29-30);
- висновок експерта № 272-Е-Д від 08 жовтня 2015 року, згідно з яким, враховуючи локалізацію, характер та механізм утворення виявлених у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень у вигляді рани на задній поверхні лівого передпліччя у верхній частині і 2-х ран на передній поверхні шиї в нижній третині, можливе їх утворення при обставинах та механізмі, вказаних підозрюваним ОСОБА_8 при проведенні слідчого експерименту та допиті в якості підозрюваного. Враховуючи локалізацію, характер і механізм утворення виявленого у ОСОБА_7 тілесного ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення передньої черевної стінки, є маловірогідним його утворення при обставинах і механізмі, вказаних підозрюваним ОСОБА_8 при проведенні слідчого експерименту. Враховуючи локалізацію, характер та механізм утворення виявленого у ОСОБА_7 тілесного ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення передньої черевної стінки, можливе його утворення при обставинах та механізмі, вказаних підозрюваним ОСОБА_8 при допиті в якості підозрюваного (Т-2 а.с.37-38);
- висновок експерта № 273-Е-Д від 08 жовтня 2015 року, відповідно до якого, враховуючи локалізацію, характер та механізм утворення виявлених у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, можливе їх утворення при обставинах та механізмі, вказаних ним при проведенні слідчого експерименту та допиті в якості підозрюваного (Т-2 а.с. 41-42).
Висновки судово-медичних експертиз суд оцінив як такі, що проведені висококваліфікованими експертами, належним чином аргументовані, ґрунтуються на ретельному дослідженні матеріалів кримінального провадження, зроблені на підставі діючого законодавства, містять відповіді на усі поставлені питання, висновки обґрунтовані дослідницькою частиною, фактичні дані викладені у висновках відносяться до справи і мають доказове значення, та поклав висновки в основу прийнятого рішення.
Разом з тим, у вироку суд прийняв як доказ висновок експерта № 272-Е-Д від 08 жовтня 2015 року, так і критично оцінив цей же висновок експерта в частині нанесення тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_7 та, що таке можливе при обставинах, вказаних обвинуваченим ОСОБА_8 при проведенні слідчого експерименту та допиті в якості підозрюваного, а саме, можливості самостійного наштрикнення потерпілого ОСОБА_7 на ніж.
Також при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, судом встановлено, що потерпілому обвинуваченим завдано один удар в область живота, один у область лівого передпліччя, один удар в область нижньої третини передньої поверхні шиї, чим спричинено тяжкі тілесні ушкодження, що не відповідає зазначеним у вироку доказам.
Пославшись на рапорти та акти судово-медичних обстежень, суд не врахував, що вони відповідно до ст.84 КПК України не належать до процесуальних джерел доказів.
Допущені порушення свідчать про ухвалення вироку на підставі доказів, яким не надано відповідної оцінки згідно із ст.94 КПК України, про що має бути зазначено у мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст.374 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому останнє відповідно до статей 409, 412 і 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження.

Оскільки клопотань про безпосереднє дослідження доказів учасники кримінального провадження не заявляли, доводи обвинуваченого підлягають перевірці, однак з власної ініціативи суд апеляційної інстанції позбавлений можливості провести судове слідство, а без усунення протиріч в доказах апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 січня 2016 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі, а апеляційні скарги прокурора та захисника- частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційної скарги захисника та прокурора і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Як витікає з положень п.2), п.3) ч.1 ст.419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині- рішення щодо запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід, застосований до ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту, що полягає у забороні залишати житло у період часу з 20-00 години до 08-00, з покладенням на нього обов`язків прибувати до суду, не відлучатися з населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає без дозволу суду, утримуватись від спілкування з потерпілим та свідками, залишити до 31 травня 2016 року.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409,412,415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 січня 2016 року задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 січня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 січня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту, що полягає у забороні залишати житло у період часу з 20-00 години до 08-00, з покладенням на нього обов`язків прибувати до суду, не відлучатися з населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає без дозволу суду, утримуватись від спілкування з потерпілим та свідками, залишити до 31 травня 2016 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4