Дата документу Справа № 324/846/14-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/1206/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 324/846/14-к Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст. 307 ч. 1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2016 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000369 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 11 червня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоне Гуляйпольського району Запорізької області, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, не працюючого, має на утриманні малолітню дитину, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11 лютого 2013 року за ст. 185 ч.1 КК України до 100 годин громадських робіт;

- 16 квітня 2013 року за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з випробувальним терміном 2 роки 6 місяців;

- 10 квітня 2014 року Пологівським районним судом Запорізької області за ст.ст. 185 ч. 2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 07 серпня 2014 року призначене покарання зменшено до 3 років 7 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 посилається на відсутність доказів збуту ним наркотичного засобу 18 березня 2014 року, вказує на неправильну кваліфікацію судом першої інстанції його дій за епізодом від 03 квітня 2014 року.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить виключити з вироку вказівку про визнання винним та засудження ОСОБА_7 за епізодом збуту наркотичного засобу 18 березня 2014 року, перекваліфікувати дії обвинуваченого за епізодом незаконного збуту наркотичного засобу 03 квітня 2014 року з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 307 КК України і призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, пом`якшити остаточне покарання до 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

При цьому зазначає, що суд не врахував показання ОСОБА_9 щодо непричетності обвинуваченого до злочину; безпідставно взяв до уваги показання закупного ОСОБА_10 , який є зацікавленою особою, оскільки є колишнім співробітником БНОН.

Крім того, на думку захисника, суд не перевірив наявність процесуальних документів про проведення оперативної закупки та доручення її проведення працівникам оперативного підрозділу, не допитав іншого понятого, у зв`язку з чим всі докази за епізодом від 18.03.2014 року, на його погляд, є недопустимими.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника, прокурор, вважає викладені в ній доводи необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу, прохає залишити її без задоволення.

Вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 11 червня 2015 року ОСОБА_7 засуджено:

*за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

*за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 10.04.2014 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 07.08.2014 року, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.

Тримається під вартою з 08 вересня 2014 року.

Вирішена доля речових доказів у порядку ст.100 КПК України.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 29 вересня 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 червня 2016 року ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 29 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасовано з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, його захисника які підтримали апеляційні скарги, думку прокурора, яка вважала, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, з продовженням терміну утримання під вартою обвинуваченого, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вироком суду, 17 березня 2014 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання і перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетаміну, знаходячись в м. Запоріжжя, придбав за 140 грн. у невстановленої особи полімерний медичний шприц одноразового застосування ємк. 12 мл. з прозорою рідиною коричневого кольору, тобто незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін (первітин) з метою збуту. В той же день він перевіз дану речовину до м. Пологи та зберігав при собі, чим вчинив незаконне перевезення та зберігання даної психотропної речовини.

18 березня 2014 року приблизно о 13-30 год. ОСОБА_7 знаходячись на вул. Ломоносова в м. Пологи передав ОСОБА_10 даний полімерний медичний шприц одноразового застосування ємк. 12 мл разом з рідиною коричневого кольору об`ємом 1,7 мл, яка містить в своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено - метамфетамін масою 0,0459 г, за що отримав від нього гроші у сумі 150 грн. ОСОБА_10 в той же день добровільно передав працівникам міліції даний медичний шприц з вказаною рідиною.

Крім того, 01 квітня 2014 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання і перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетаміну, знаходячись в м. Запоріжжя, придбав за 140 грн. у невстановленої особи полімерний медичний шприц одноразового застосування ємк. 5 мл. з прозорою рідиною світло-жовтого кольору, тобто повторно незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін (первітин) з метою збуту. В той же день він перевіз дану речовину до м. Пологи та зберігав при собі, чим повторно вчинив незаконне перевезення та зберігання даної психотропної речовини. 03 квітня 2014 року приблизно о 12-20 год. ОСОБА_7 знаходячись на вул. Леніна в м. Пологи біля магазину "Імперія", передав ОСОБА_10 даний полімерний медичний шприц одноразового застосування ємк. 5 мл разом з рідиною світло-жовтого кольору масою 1,9321 г, яка містить в своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено - метамфетамін масою 0,01 г, за що отримав від нього гроші у сумі 200 грн. ОСОБА_10 в той же день добровільно передав працівникам міліції даний медичний шприц з вказаною рідиною.

В судовому засіданні суду першої інстанції стороною захисту були піддані сумніву законність проведення негласних слідчих дій. При цьому сторона захисту посилалась на відсутність у кримінальному провадженні постанов прокурора на проведення таких. Крім того, була висунута версія про провокацію з боку працівників міліції. Суд не перевіривши ці доводи помилково прийшов до висновку про доведеність висунутого обвинувачення та постановив вирок в порушення вимог ст.370 КПК України. На це звернула увагу касаційна інстанція. Однак апеляційна інстанція розглядає кримінальне провадження у відповідності до ст.404 КПК України в межах апеляційних скарг, в яких не ставиться питання про витребування та дослідження зазначених постанов. За таких обставин колегія суддів позбавлена можливості перевірки зазначених обставин. Тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки ризики, передбачені ст.177 КПК України не відпали, строк тримання під вартою обвинуваченого має бути продовжений.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 11 червня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 на 60 діб до 10 грудня 2016 року.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4