АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2156/16 Справа № 175/4327/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Шевченко м. Красноармійська Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України.

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

обвинувачений - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 194 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04 липня 2015 року по 07 липня 2015 року, та з 16 жовтня 2015 року по 11 серпня 2016 року включно

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Обрано запобіжний захід тримання під вартою.

Встановлено початок відбуття покарання з 16 жовтня 2016 року.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те що, 04 липня 2015 року близько 02.00 години він знаходився на території домоволодіння АДРЕСА_2 , де у нього на ґрунті неприязних відносин до ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виник умисел, спрямований на пошкодження чужого майна шляхом підпалу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 заздалегідь підготував на території вказаного домоволодіння пластикову пляшку легкозаймистої речовини «Розчинник для фарб», з якою прибув до території домоволодіння АДРЕСА_3 , де стояв приналежний ОСОБА_12 автомобіль «Daewoo Lanos» реєстраційний номер НОМЕР_1 сріблястого кольору, підійшов до нього і виплеснув вищевказану рідину на передню частину транспортного засобу, після чого за допомогою наявної у нього запальнички умисно підпалив його, й переконавшись у тому, що автомобіль загорівся та отримав пошкодження, з місця скоєння злочину зник, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду у великих розмірах на суму 111033,09 грн.

Не погоджуючись з ухваленим вироком обвинувачений ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та направити справу для здійснення нового судового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з тим, що вважає даний вирок незаконним та невмотивованим.

Не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого подала апеляційну скаргу та під час проведення підготовки до апеляційного розгляду подала доповнення до апеляційної скарги в яких просить вирок суду скасувати та направити справу для здійснення нового судового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 посилається на ті обставини, що вирок суду ґрунтується на неповноті досудового та судового слідства, неправдивих показах свідків та неузгоджених між собою. Так, суд першої інстанції навмисне у вироку спотворив свідчення потерпілого ОСОБА_10 , вказав, що «через деякий час ОСОБА_11 у стані алкогольного сп`яніння зателефонував йому та розповів про те, що начебто хтось бажає з ним розібратися, однак хто-саме не пояснював».

Крім того, в вироку вказано, що ОСОБА_10 вказував, що « зі слів жителів будинку АДРЕСА_2 йому стало відомо, що ОСОБА_11 намагався підпалити сарай за допомогою розчинника для фарби, однак його одразу заспокоїли». Однак, дані покази потерпілого ОСОБА_10 не були підтверджені в ході судового розгляду.

Суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги, як належний доказ показаннями свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що ОСОБА_7 схожий зовні на хлопця якого він бачив на місці злочину, однак це не він.

Також звертає увагу, що суд першої інстанції не вказав показання свідка ОСОБА_15 , а лише зумисне обмежився тим, що даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_16 , вказав, що в протоколі впізнання ОСОБА_7 свідком ОСОБА_17 відсутні письмові зауваження адвокатом ОСОБА_18 , з приводу неодноразових змін показань ОСОБА_17 , та не зазначив, що до показань ОСОБА_19 необхідно ставитися критично, а показання дані ОСОБА_17 в ході досудового слідства в якості свідка і в ході впізнання ОСОБА_13 , необхідно брати до уваги.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_13 та його захисник ОСОБА_6 кожен окремо, підтримали викладені в доповненнях до апеляційній скарзі захисника вимоги про скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого та просив залишити їх залишити без задоволення.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляції захисника ОСОБА_20 та обвинуваченого ОСОБА_13 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження органи досудового слідства і суд, в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провели стосовно ОСОБА_7 повного та неупередженого розслідування і судового розгляду, не перевірили заяви обвинуваченого про застосування щодо нього примусу і обманним шляхом показань та не застосували належну процесуальну процедуру досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме витягу з ЄРДР від 04 липня 2015 року (т. 1 а.с 1) 04 липня 2015 року близько 02.00 годині ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 умисно шляхом підпалу, пошкодив чуже майно, а саме транспортний засіб Део Ланос д.з. НОМЕР_1 який знаходився на подвір`ї за адресою: м. Підгородне, вул.. Шосейна, 7, чим спричинив майнову шкоду.

При цьому, як потерпілий так і свідки на час внесення відомостей до ЄРДР на ОСОБА_7 не вказували.

Відповідно до протоколу про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 04 липня 2015 року (т. 1 а.с. 8) прийнятої від потерпілого ОСОБА_10 04 липня 2015 року близько 02.00 години невстановлена особа навмисно підпалила автомобіль марки Део Ланос д/з НОМЕР_1 який знаходився поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , чим спричинив майнову шкоду.

Даючи оцінку доказам та визнаючи винуватість ОСОБА_7 суд першої інстанції послався на свідчення потерпілого, про те, що з обвинуваченим він знайомий приблизно рік. На прохання матері ОСОБА_7 , останнього взяли в реабілітаційний центр «по лікуванню від алкоголізму та куріння», розташованого в м Дніпропетровську, де він працював. Оскільки ОСОБА_11 порушував правила центру - курив, випивав, то через 6 міс. його виключили з центру. Після цього, ОСОБА_7 йому дзвонив і попереджав, що його хочуть втопити в річці, а також, що хтось хоче підпалити його автомобіль. Оскільки ОСОБА_7 знаходився в стані алкогольного сп`яніння, він не звернув на його слова уваги. Після того, як ОСОБА_11 виключили з центру, він вважає, що у ОСОБА_7 не могли виникнути образи на нього. У ніч на 04.07.2015 р його автомобіль, що стоїть біля двору його домоволодіння АДРЕСА_2 , хтось підпалив. Коли він вибіг на вулицю, то незнайомий йому хлопець з дівчиною розповіли, що бачили незнайомого їм хлопця, який нібито підпалив автомобіль. При цьому хлопець вказав, що під час спалаху автомобіля, він розглянув його обличчя і описав йому риси обличчя хлопця, і він зрозумів, що це ОСОБА_21 .

Показання свідка ОСОБА_14 , про те, що в нічний час в липні місяці 2015 року, він їхав по вул. Шосейна в м Підгороднє, в сторону вул. Набережна, де побачив раніше йому незнайомого хлопця, який рухався в ту ж сторону. На голові хлопця була одягнена бейсболка. Він звернув увагу, що у хлопця «хвороблива» хода, у нього неприродно була витягнута голова вперед, він йшов як «страус». Коли він проїхав на відстані приблизно 60 м. Від хлопця, то побачив, крізь дерев, вогонь. Повертаючись в цей день додому, приблизно о 14.00 год. Він бачив, біля одного з дворів будинків, по даній вулиці, згорілий автомобіль.

При цьому суд першої інстанції не дав жодної оцінки тим показам свідка ОСОБА_14 , що ОСОБА_7 схожий зовні на зазначеного хлопця, але це не він. Свідок пояснив, що він кілька разів вже бачив на вулиці парня якого бачив у день підпалу, у нього специфічна хода «страуса», при цьому на голові у нього була таж бейсболка. Крім того, він нижче ростом за ОСОБА_7 . На момент впізнання під час досудового слідства, він не бачив ходу ОСОБА_7 а тепер, коли він побачив на вулиці хлопця, то з упевненістю може сказати, що вночі він бачив не ОСОБА_7 , в районі підпалу автомобіля, а хлопця на якого вказує в даний час.

Показання свідка ОСОБА_17 які він дав під час досудового розслідування і які були оголошено під час судового розгляду, що 04.07.2015 р в період часу з 01.45 год. до 02.00 год. Він проїжджав на велосипеді по вул. Шосейна р Підгороднє, в напрямку з м Дніпропетровська. Проїжджаючи біля будинку №7 він побачив, як якийсь чоловік стояв з боку капота автомобіля «Део Ланас», і щось лив з пляшки на даний автомобіль. Проїхавши від автомобіля на відстань приблизно 20-30 м, він звернув увагу, що позаду нього щось спалахнуло. Не зупиняючись і не дивлячись в ту сторону, він поїхав додому. В цей же день, в денний час він повертався по вул. Шосейна, де біля будинку №7 побачив згорілий автомобіль.

Однак на думку колегії суддів, суд першої інстанції не обґрунтував чому він приймає до уваги як належний доказ показання свідка ОСОБА_17 з урахуванням того, що в своїх свідченнях в ході впізнання, він плутався, при цьому постійно змінював свідчення. Спочатку він стверджував, що ОСОБА_7 проходив повз автомобіля, потім став стверджувати, що ОСОБА_18 стояв біля автомобіля і махав руками, наче мошок відганяв, при цьому він пляшки в його руках не бачив.

Не дав суд першої інстанції і оцінку показанням свідка ОСОБА_15 , а лише обмежився тим, що даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_16 , вказав, що в протоколі впізнання ОСОБА_13 свідком ОСОБА_17 відсутні письмові зауваження адвокатом ОСОБА_18 , з приводу неодноразових змін показань ОСОБА_17 .. А значить, до показань ОСОБА_19 необхідний ставитися критично, а показання дані ОСОБА_17 в ході досудового слідства в якості свідка і в ході впізнання ОСОБА_18 , необхідно брати до уваги.

Крім того, суд в якості доказів провини ОСОБА_7 вказує у вироку показання свідка ОСОБА_16 про те , що в нічний час 04.07.2015 р. він разом зі своєю дівчиною, знаходився по вул. Шосейна в м Підгороднє, біля проїжджої частини дороги навпроти будинку № 38. Де, вони звернули увагу на хлопця, який вийшов з протилежного боку проїжджої частини з вул. Набережна і попрямував уздовж вул. Шосейна в сторону м. Дніпропетровська. Хлопець йшов на відстані приблизно 7 м від проїжджої частини. Від них на відстані приблизно 100 м. Бачили вони хлопця з-за спини, особи його не бачили. Описати могли тільки його одяг і статури. В руках у хлопця щось було в вигляді пляшки. Йшов хлопець спокійно, ходою особи, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Освітлення місцевості було тільки біля ресторану, розташованого на перехресті вулиць Набережна і Шосейна. Через деякий час, вони побачили, як щось спалахнуло в стороні куди пішов хлопець. Після цього, вони побачили хлопця, який повернувся на вул. Набережна. Коли вони підійшли до місця горіння, то побачили, що це горить автомобіль. Вийшов господар, якому вони сказали, що бачили, як якийсь хлопець перебував під час загоряння в районі місцезнаходження автомобіля, при цьому вони вказали, що не бачили обличчя хлопця.

Як доказ, в підтвердженні показань свідка ОСОБА_16 , було досліджено відеозапис слідчого експерименту за участю даного свідка. При перегляді відеозапису, було встановлено, що свідок перебував біля вивіски на паркані кафе, при цьому було зазначено, що знаходиться на перехресті вулиць Набережна і Шосейна в м Підгороднє. Над вивіскою перебувала освітлювальний ліхтар. Після чого, свідок, продовжуючи знаходиться на зазначеному місці, рукою показав в праву сторону, пояснивши, що коли він побачив хлопця, то знаходився на протилежній стороні. При цьому на відеозйомці через темного часу доби, не видно було, на яке місце вказував свідок. Після цього свідок, перебуваючи в зазначеному місці, продовжував вільну розповідь, при цьому постійно показував рукою в напрямку руху хлопця.

Так як, слідчий експеримент проходив в темний час доби, тому з відеозапису, не було зрозуміло місце знаходження свідка ОСОБА_22 , місце знаходження автомобілю, а також чи було видно свідку з його місця знаходження автомобіль.

Однак на думку колегії суддів, суд першої інстанції не обґрунтував чому він приймає до уваги вказані докази як належні.

Проводячи судовий розгляд по даному кримінальному провадженню, суд провів його неповно і односторонньо, оскільки не перевірив показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який після оголошення обвинувального акту - пояснив, що вину не визнає, оскільки злочину не вчиняв, незаконно був затриманий та у зв`язку з застосуванням до нього недозволених методів і використанням обману дав пояснення про причетність до умисного пошкодження майна потерпілого. Крім того обвинувачений ОСОБА_7 суду пояснив, що у той час, коли було скоєно злочин, він знаходився у будинку АДРЕСА_2 , де разом з його господарем та іншим будівельником на ім`я ОСОБА_23 вживав спиртні напої, нікуди з будинку не виходив.

Отримавши такі показання, суд першої інстанції не прийняв необхідних та передбачених законом заходів для перевірки тверджень обвинуваченого щодо алібі, а також для оцінки їх при постановленні остаточного рішення, чим порушив вимоги ст. 8 КПК України, якою передбачено здійснення кримінального провадження з додержанням принципу верховенства права з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Вказані обставини є грубим порушенням судом першої інстанції права обвинуваченого на захист, оскільки відповідно до статті 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин доводи в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника про те, що під час судового розгляду суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі й їх право на захист, відповідають матеріалам провадження, а тому заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог пунктів 4 і 7 ч. 2 ст. 412 і п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Що стосується посилання обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_6 на неправильну оцінку доказів і недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому досудовим розслідуванням злочину, то вони підлягають перевірці під час нового судового розгляду одночасно з перевіркою правильності встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотань учасників процесу суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Як видно з матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_7 перебувають під вартою з жовтня 2015 року.

Інкримінований йому досудовим розслідуванням злочини кваліфіковано за ч. 2 ст. 194 КК України згідно із ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів.

При вирішенні питання доцільності продовження тримання під вартою ОСОБА_7 суд враховує наявність доказів про вчинення ними кримінальних правопорушень, тяжкість покарання, що загрожує їм у разі визнання винуватими у цих злочинах.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий, не працювали, постійного місця проживання та реєстрації не має, характеризуються посередньо.

Наведені обставини свідчать про наявність передбачених ст.177 КПК України ризиків, які дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 у випадку зміни раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на більш м`який може перешкодити судовому провадженню, переховуватись від суду, а також незаконно впливати на потерпілих та вчиняти інше кримінальне правопорушення.

За таких обставин колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк тримання обвинуваченому ОСОБА_7 під вартою, а тому підстав для скасування або зміни раніше обраного запобіжного заходу на більш м`який, немає.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 417 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити до 25 грудня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4