Справа № 741/229/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/593/2016
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 червня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 8 лютого 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000057, апеляційною скаргою заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 26 травня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Носівки Чернігівської області, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого Носівським районним судом Чернігівської області:

- 21 квітня 2010 року за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком два роки;

- 19 липня 2011 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, 29 жовтня 2013 року звільнений постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 25 днів;

- 31 грудня 2014 року за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, з яких залишились не відпрацьовані 150 годин,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 129 та ч. 2 ст. 263 КК України.

Вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 26 травня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 129 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізоду за серпень 2014 року) у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України (по епізоду за листопад 2014 року) у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 31 грудня 2014 року, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці 15 днів.

- за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізоду за 1 лютого 2015 року) у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 129 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 31 грудня 2014 року і за сукупністю вироків ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 днів.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання змінено на тримання під вартою з утриманням в Чернігівському СІЗО Управління державної Пенітенціарної служби України в Чернігівській області, та постановлено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_7 з 26 травня 2015 року.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1 056 грн. 72 коп.

Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даним щодо особи обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті), які не мають самостійної санкції, покарання не призначається, однак судом ОСОБА_7 призначено покарання за окремими епізодами кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч. 3 ст. 185 КК України. Вказує, що судом безпідставно призначено остаточне покарання на підставі 71 КК України з урахуванням вироку Носівського районного суду від 31 грудня 2014 року, але без урахування вироку від 19 липня 2011 року. Також, вважає зайвим призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки два кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив у період не відбутого покарання за вироком від 19 липня 2011 року (умовно-дострокового звільнення), а інші кримінальні правопорушення в період не відбутого покарання за вироком від 31 грудня 2014 року, тому, суд повинен був призначити остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України з урахуванням не відбутих покарань за обома вироками. Крім того, зазначає, що судом не в повній мірі враховано дані щодо особи обвинуваченого, а саме, що він молодий за віком, але ніде не працює, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив кримінальні правопорушення у період не відбутих покарань за попередніми вироками, а наявність постійного місця проживання не може свідчити про те, що ця особа стала на шлях виправлення. На думку прокурора, судом не достатньо враховано, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, що обтяжує покарання, а також наявність інших обставин, що обтяжують покарання, а саме: рецидив злочинів та повторність щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Суд першої інстанції встановив, що в середині серпня 2014 року ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки проник до приміщення хліва дачного господарства ОСОБА_9 , яке розташоване в АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав: електрорубанок марки «Einhell BEH-600», вартістю 240,40 грн., електроточило, вартістю 350 грн., ключ гайковий ріжковий, розміром 19х22, вартістю 13,02 грн., напилок ромбоподібний, вартістю 20,27 грн., а всього на суму 623,69 грн.

14 листопада 2014 року ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в будинку ОСОБА_9 , який розташований в АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Нокія-6020» з акумуляторною батареєю та сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», загальною вартістю 204 грн.

1 лютого 2015 року близько 16 години ОСОБА_10 став свідком, як ОСОБА_7 вибив скло у вікні будинку ОСОБА_9 , який розташований в АДРЕСА_2 . ОСОБА_10 попередив ОСОБА_7 , просив останнього припинити злочинні дії. ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння, відмовився проникати у будинок, став просити ОСОБА_11 нікому не повідомляти про його (обвинуваченого) наміри проникнути у будинок. Своїми діями ОСОБА_12 дав зрозуміти ОСОБА_7 , що не буде мовчати про злочинні наміри обвинуваченого. На ґрунті раптово виниклих неприязних відносин ОСОБА_7 взяв ножа, який є холодною зброєю, переносив його при собі без передбаченого законом дозволу, з метою залякування ОСОБА_10 став погрожувати йому, демонструвати перед ним ножа, а потерпілий почав тікати від обвинуваченого. ОСОБА_13 не припинив своїх дій і з ножем у руках побіг за потерпілим. Коли ОСОБА_12 зупинився біля місцевих мешканців, то ОСОБА_7 у присутності сторонніх осіб погрожував ОСОБА_10 вбивством, чим змусив своїми діями потерпілого викликати побоювання за своє життя та створив реальні підстави побоюватися потерпілого ОСОБА_11 до здійснення цієї погрози.

1 лютого 2015 року близько 17 години ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння, з метою крадіжки шляхом пошкодження скла у вікні, проник до будинку ОСОБА_9 , який розташований в АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав супутниковий тюнер марки «Самсунг», вартістю 475 грн.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який висловився на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення такої скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

В середині серпня 2014 року ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки проник в приміщення хліва дачного господарства ОСОБА_9 , яке розташоване в АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав: електрорубанок марки «Einhell BEH-600», вартістю 240,40 грн., електроточило, вартістю 350 грн., ключ гайковий ріжковий, розміром 19х22, вартістю 13,02 грн., напилок ромбоподібний, вартістю 20,27 грн., а всього на суму 623,69 грн.

14 листопада 2014 року ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в будинку ОСОБА_9 , який розташований в АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Нокія-6020» з акумуляторною батареєю та сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», загальною вартістю 204 грн.

1 лютого 2015 року близько 16 години ОСОБА_10 став свідком, як ОСОБА_7 вибив скло у вікні будинку ОСОБА_9 , який розташований в АДРЕСА_2 . ОСОБА_10 попередив ОСОБА_7 , просив останнього припинити злочинні дії. ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння, відмовився проникати у будинок, став просити ОСОБА_10 нікому не повідомляти про його (обвинуваченого) наміри проникнути у будинок. Своїми діями ОСОБА_10 дав зрозуміти ОСОБА_7 , що не буде мовчати про злочинні наміри обвинуваченого. На ґрунті раптово виниклих неприязних відносин ОСОБА_7 взяв ножа, який є холодною зброєю, переносив його при собі без передбаченого законом дозволу, з метою залякування ОСОБА_10 став погрожувати йому, демонструвати перед ним ножа, а потерпілий почав тікати від обвинуваченого. ОСОБА_7 не припинив своїх дій, з ножем у руках побіг за потерпілим. Коли ОСОБА_12 зупинився біля місцевих мешканців, то ОСОБА_7 у присутності сторонніх осіб погрожував ОСОБА_10 вбивством, чим змусив своїми діями потерпілого викликати побоювання за своє життя та створив реальні підстави побоюватися потерпілого ОСОБА_10 до здійснення цієї погрози.

1 лютого 2015 року близько 17 години ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння, з метою крадіжки шляхом пошкодження скла у вікні, проник до будинку ОСОБА_9 , який розташований в АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав супутниковий тюнер марки «Самсунг», вартістю 475 грн.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, тому в цій частині вирок не перевіряється.

За правильно встановлених у справі фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 обґрунтовано кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за ч. 1 ст. 129 КК України, як погроза вбивством, якщо були реальні підставі побоюватися здійснення цієї погрози та за ч. 2 ст. 263 КК України, як носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Згідно вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Пунктом 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року звернуто увагу судів на те, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів за ст. 70 КК України застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті), які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Однак, в порушення вказаних вимог, судом ОСОБА_7 призначено покарання за окремими епізодами кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч. 3 ст. 185 КК України та безпідставно застосовано ст. 70 КК України з призначенням покарання за сукупністю злочинів за ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 був засуджений вироком Носівського районного суду від 19 липня 2011 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України та 29 жовтня 2013 року, згідно з постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси звільнений умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 25 днів.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Кримінальні правопорушення ОСОБА_7 скоїв в середині серпня 2014 року (ч. 3 ст. 185 КК України) та 14 листопада 2014 року (ч. 2 ст. 185 КК України), тобто в період умовно-дострокового звільнення.

Однак, судом не дотримано вказані вимоги закону та призначено остаточне покарання на підставі ст..71 КК України з урахуванням вироку Носівського районного суду від 31 грудня 2014 року, але без урахування вироку від 19 липня 2011 року.

Беручи до уваги, що два кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив у період не відбутого покарання за вироком від 19 липня 2011 року( умовно дострокового звільнення), а інші кримінальні правопорушення в період не відбутого покарання за вироком від 31 грудня 2014 року, а тому призначення покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України є зайвим.

Крім того, доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даним щодо особи ОСОБА_7 знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7 суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії.

Проте зазначених вимог закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Так, як зазначено у вироку, вирішуючи питання про вид та міру покарання ОСОБА_7 , суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушення, особу винного, його вік, стан здоров`я, сімейний стан, наявність постійного місця проживання, спосіб життя, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, місцевий суд не в повній мірі врахував дані щодо особи обвинуваченого, те, що він молодий за віком, але ніде не працює, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив кримінальні правопорушення у період не відбутих покарань за попередніми вироками і наявність постійного місця проживання не може свідчити про те, що він став на шлях виправлення.

Крім того, судом достатньо не враховано, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, що обтяжує покарання, а також інші обставини, які обтяжують покарання, а саме: рецидив злочинів та повторність щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України.

Зважаючи на вище викладене, колегія суддів визнає, що суд призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 26 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та внаслідок м`якості, з ухваленням нового вироку, згідно ч.2 ст.420 КПК України.

Остаточне покарання обвинуваченому слід призначити на підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за оскаржуваним вироком невідбутих частин покарань за вироками Носівського районного суду Чернігівської області від 19 липня 2011 року та від 31 грудня 2014 року.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 26 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 129 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуті частини покарань за вироками Носівського районного суду від 19 липня 2011 року та від 31 грудня 2014 року і остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

В решті вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 26 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4