АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/9785/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/71/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 лютого 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 листопада 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 11 жовтня 2014 року за № 0003814, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України,

українця, з середньою спеціальною освітою, одружений, не працює,

раніше судимий:

04.02.2005 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської

області за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки,

на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений

з випробуванням строком на 1 рік;

03.08.2005 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської

області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України

до позбавлення волі строком на 4 роки. Звільнився 14.02.2008 року згідно

постанови Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської

області від 07.02.2008 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці

13 днів;

18.12.2008 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської

області за ч. 2 ст. 307, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років

1 місяць з конфіскацією майна. Звільнився 15.11.2013 року по відбуттю строку

покарання;

21.02.2014 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської

області за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки,

на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений

з випробуванням строком на 1 рік,

зареєстрований та до затримання проживав за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник, адвокат ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційних скаргах:
Обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України виправдати.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 листопада 2015 року ОСОБА_6 було визнано винним за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, вчиненого повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби; ч. 1 ст. 317 КК України, за ознаками надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, за наступних обставин.

ОСОБА_6 до 22.10.2014 року, діючи з корисливих мотивів, у невстановлений в ході досудового розслідування час, при невстановлених обставинах, у невстановленої особи незаконно придбав не менше 7,7025 г. наркотичного засобу «опій ацетильований», який почав незаконно зберігати за місцем свого мешкання та здійснювати збут на території Саксаганського району м. Кривого Рогу.

Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 22.10.2014 року о 16 годині 55 хвилин в квартирі АДРЕСА_2 незаконно збув за 150 гривень ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , речовину, яка за своїми зовнішніми ознаками схожа на особливо небезпечну наркотичну речовину «опій ацетильований», у кількості приблизно 1,5 мл., яка містилася у медичному шприці, градуйованому до позначки 2,0 мл.

Окрім цього, 22.10.2014 року у період часу з 18 години 40 хвилин до 20 години 15 хвилин, при проведенні обшуку, санкціонованого Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , співробітниками Саксаганського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області в одній із кімнат квартири в письмовому столі було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 10,0 мл., який був заповнений рідиною коричневого кольору до позначки приблизно 6,5 мл. Дана речовина за своїми зовнішніми ознаками схожа на особливо небезпечну наркотичну речовину «опій ацетильований», яку ОСОБА_6 зберігав у себе в квартирі з метою збуту.

Згідно з висновком експерта № 58/10-881 від 23.10.2014 року надана на експертизу рідина світло-коричневого кольору масою 1,5062 г., добровільно видана 22.10.2014 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , містить опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 1,5062 г. рідини складає 0,0527 г.

Надана на експертизу рідина масою 6,1963 г., вилучена 22.10.2014 року при обшуку квартири АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , містить опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 6,1963 г. рідини складає 0,2133 г.

Надані на експертизу: рідина масою 1,5062 г., добровільно видана ОСОБА_9 , та рідина масою 6,1963 г., вилучена при обшуку житла у ОСОБА_6 , подібні між собою за відтінком та ступенем прозорості, за кількістю, положенням і співвідношенням площі піків компонентів, тобто однорідні між собою за видом та складом компонентів.

Крім того, 22.10.2014 року у період часу з 20 години 56 хвилин до 21 години 12 хвилин, у ході проведення огляду в квартирі АДРЕСА_2 було встановлено, що ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у період часу з 17 години 00 хвилин до 18 години 40 хвилин, знаходячись за місцем свого мешкання, в квартирі АДРЕСА_2 , надав приміщення ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , для незаконного вживання наркотичних засобів. Знаходячись у квартирі за вищевказаною адресою, 22.10.2014 року у період часу з 17 години 00 хвилин до 18 години 40 хвилин ОСОБА_10 вжив шляхом внутрішньовенної ін`єкції невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «опій», при цьому використаний медичний шприц залишив зберігати при собі.

Згідно з висновком експерта № 58/10-887 від 03.11.2014 року в наданій на експертизу речовині, яка міститься в слідових кількостях на внутрішній поверхні представленого на дослідження шприца, градуйованого до позначки 2,0 мл., вилученого 22.10.2014 року під час огляду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не виявлено (в межах чутливості застосованих методів дослідження).

Згідно з висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, № 3613 встановлено, що при огляді 22.10.2014 року о 21 годині 30 хвилин лікарем КЗ «Криворізький психоневрологічний диспансер ДОР» ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , останній перебував у стані гострої інтоксикації опіоїдами.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 317 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання часткового приєднано невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 лютого 2014 року у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) місяців, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією усього належного йому майна, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішене.

В обґрунтування вимог своїх апеляційних скарг:
Обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що згідно відеозапису обшуку квартири головний свідок обвинувачення за ч. 1 ст. 317 КК України ОСОБА_10 пояснив, що зайшов в гості, а в медичному шприці, який був вилучений у даного свідка при особистому огляді, згідно висновку експертизи, залишків наркотичних засобів не виявлено.

Апелянт зауважує, що покази свідків обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України є неправдивими, на відеозаписі не видно факту передачі ним наркотичних засобів або будь-яких інших предметів, не зафіксовано обшук людини, яка здійснювала оперативну закупку та добровільна видача наркотичних засобів, а також не були виявлені гроші, які використовувались для проведення оперативної закупки.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 посилається на те, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, оскільки, як пояснював обвинувачений в ході судового розгляду, наміру на незаконний збут наркотичного засобу він не мав та придбав його для особистого вживання, а грошові кошти, надані для проведення оперативної закупки, у нього не вилучалися. При цьому, у матеріалах провадження відсутній відповідний корінець платіжного доручення, який би підтверджував належність даних грошових коштів до фонду бюджетного фінансування.

Також, апелянт вказує, що частина відеозапису, яка б повинна була зафіксувати факт передачі коштів та придбання наркотичного засобу у обвинуваченого, є неналежної якості.

Захисник звертає увагу, що в ході досудового розслідування не було встановлено, де та у кого ОСОБА_6 придбав наркотичні засоби, а також, чи саме у зазначений період часу.

Як на думку апелянта, оскільки ОСОБА_6 добровільно видав співробітникам міліції придбаний ним для власного вживання наркотичний засіб, що зберігав при собі у медичному шприці, то він повинен бути звільнений від кримінальної відповідальності за ст. 309 КК України.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги учасниками судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор заперечував проти апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін; обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційні скарги та просили ухвалити виправдувальний вирок.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду та думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, з огляду на положення ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України цих вимог кримінального процесуального закону дотримався.

Зокрема, свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України.

Доводи апеляційних скарг не викликають сумнівів у правильності судового рішення щодо визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Так, судом було обґрунтовано визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_6 , 22.10.2014 року здійснив збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, оскільки це об`єктивно підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, а саме, письмовими доказами:

- протоколом огляду та помітки грошей від 22.10.2014 року, згідно якого у присутності понятих були помічені дві купюри номіналом 50 гривень кожна, дві купюри номіналом 20 гривень кожна, одна купюра номіналом 10 гривень, та з метою проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 разом з медичним шприцом передані ОСОБА_9 , при цьому в останнього, крім цих коштів, інші речі були відсутні (т. 1 а.к.п. 10-11);

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину 22.10.2014 року, згідно якого 22.10.2014 року приблизно о 17 год. 15 хв. біля будинку № 15 на мікрорайоні Ювілейний в салоні автомобіля ВАЗ ОСОБА_9 добровільно видав з правої бокової кишені куртки медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яку він придбав у ОСОБА_6 (т. 1 а.к.п. 12);

- протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 22.10.2014 року, який проводився на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області від 17.10.2014 року (т. 1 а.к.п. 13);

- протоколом дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 23.10.2014 року (т. 1 а.к.п. 14-17);

- протоколом обшуку від 22.10.2014 року, згідно якого було проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було вилучено наркотичну речовину, мобільні телефони, грошові кошти, з яких дві купюри номіналом по 20 і 10 гривень раніше того ж дня були видані ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки у обвинуваченого (т. 1 а.к.п. 28-30);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.10.2014 року, відповідно якому ОСОБА_9 впізнав на одній з пред`явлених фотокарток ОСОБА_6 , в якого він 22.10.2014 року провів оперативну закупку наркотичного засобу (т. 1 а.к.п. 90-95);

- висновком судово-хімічної експертизи № 58/10-881 від 23.10.2014 року, згідно якого рідина масою 1,5062 г., добровільно видана ОСОБА_9 , та рідина масою 6,1963 г., вилучена 22.10.2014 року при обшуку квартири АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_6 , містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину відповідно: 0,0527 г. і 0,2133 г., та ці речовини подібні між собою за відтінком та ступенем прозорості, за кількістю положенням і співвідношенням площі піків компонентів, тобто однорідні між собою за видом та складом компонентів (т. 1 а.к.п. 59-66);

- висновком судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 70/12-2800 від 25.11.2014 року, в якому зазначено, що на представлених на дослідження банкнотах та ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_6 виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, які мають між собою спільну родову приналежність (т. 1 а.к.п. 76-81),

а також показаннями понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були допитані в судовому засіданні, та, кожний окремо, вищезгадані обставини підтвердили.

Більш того, слід зазначити, що суд обґрунтовано поклав послідовні показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведені до присяги відповідно до вимог ст. 352 КПК України, та які під час судового розгляду кримінального провадження стверджували і вказували, що 22.10.2014 року вони були присутніми при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів саме у ОСОБА_6 та проведенні обшуку за місцем його проживання у квартирі АДРЕСА_2 .

Довідкою начальника ВБНОН КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області спростовуються доводи захисника обвинуваченого про невідомість джерела походження грошових коштів, які були виділені для проведення саме оперативної закупки (т. 1 а.к.п. 8).

Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника на те, що на відеозаписі аудіо-, відеоконтролю особи відсутній факт передачі обвинуваченим наркотичного засобу, суперечать змісту самого відеозапису, з якого вбачається, що закупник зайшов в квартиру, двері якої відкрив ОСОБА_6 , та прослідував за ним в дальню кімнату, в якій дістав грошові кошти та сказав: «Воха, 150», на що ОСОБА_6 відповів: «Ложи». Отримавши грошові кошти в сумі 150 гривень, які поклав закупник на стіл поруч з обвинуваченим, з відеозапису видно, що у останнього в руках знаходиться якийсь предмет та він переливає речовину у порожній медичний шприц, що дав йому ОСОБА_9 . Потім обвинувачений повернув закупнику медичний шприц, заповнений рідиною, після чого ОСОБА_9 розвернувся та залишив приміщення квартири.

Як під час судового розгляду, так і в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 не заперечував, що на зазначеному відеозаписі відображений саме він.

Крім того, на виконання ухвали колегії суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 лютого 2016 року (т. 2 а.к.п. 164) прокурором була надана постанова прокурора прокуратури Саксаганського району м. Кривого Рогу ОСОБА_13 від 16.10.2014 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (т. 2 а.к.п. 175-177), на підставі чого органи досудового розслідування провели вказані негласні слідчі (розшукові) дії, результатом яких стало отримання доказів незаконного збуту обвинуваченим наркотичного засобу опію ацетильованого.

А тому, як на думку колегії суддів, сторона обвинувачення надала докази на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативної закупки у обвинуваченого ОСОБА_6 ..

Крім того, в своїх апеляційних скаргах ні обвинувачений, ні захисник не ставлять питання про невинність обвинуваченого у збуті наркотичних речовин, а тільки звертають увагу колегії суддів на порушення процесуального закону при отриманні доказів.

На думку колегії суддів, у процесі досудового розслідування та судового розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало значення для правильного вирішення кримінального провадження, тобто характеризуючі об`єктивну та суб`єктивну сторону злочину, допитані всі особи, показання яких мають значення для кримінального провадження, а тому висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні незаконного збуту наркотичних засобів, підтверджується сукупністю достатніх, допустимих та відносних доказів, зібраних у встановленому законом порядку і з достатньою повнотою досліджених судом.

Згідно правовим позиціям, висловленим Пленумом Верховного Суду України у п. 4 його Постанови № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», під збутом наркотичних засобів належить розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч спеціальному законодавству, що регулює їх обіг (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою, тощо).

Виходячи з фактичних обставин провадження, встановлених з доказів, досліджених у судовому засіданні з дотриманням вимог закону, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що передання обвинуваченим ОСОБА_6 за плату наркотичного засобу є незаконним збутом наркотичного засобу у розумінні ст. 307 КК України.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфіковані правильно. Колегія суддів не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 1 ст. 309 КК України, як це зазначено в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про відсутність складу злочину, передбаченого ст.317ч.1 КК України, в діях обвинуваченого ОСОБА_6 , то вони є слушними, виходячи з наступного.

ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 22.10.2014р., знаходячись за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , у період часу з 20.56 год. до 21.12 год., надав приміщення ОСОБА_10 для незаконного вживання наркотичних засобів.

Згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів - це сукупність дій по підтриманню його функціонування (матеріальне забезпечення, охорона, залучення й обслуговування клієнтів, здійснення конспіративних заходів тощо). Особа, яка утримує таке місце, може як володіти ним, так і розпоряджатися на інших підставах.

Крім цього, організація місць для незаконного вживання наркотичних засобів полягає у вчиненні однією чи кількома особами дій, що фактично призвели до його створення або були на це спрямовані (підшукування приміщень, готування пристроїв для вживання, виробництва та виготовлення наркотиків). Організація вважається закінченою з моменту створення місць для вчинення зазначених дій.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 317 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою діяння є спеціальна мета забезпечити незаконне вживання, виробництво чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. За змістом статті 317 КК України під місцями для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів розуміються будь-які жилі або нежилі приміщення (будинок, квартира, казино, більярдна, лазня, гараж, сарай, склад, горище, підвал, землянка тощо) за умови, що вони визначені для використання із значеною метою. А житло сім`ї, члени якої вживають наркотичні засоби, не може розглядатись, як місце для незаконного вживання наркотичних засобів.

Крім того, доказів того, що ОСОБА_10 , знаходячись в квартирі обвинуваченого, вживав саме наркотичні засоби, державним обвинуваченням не надані.

З урахуванням наведеного, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості у суді і відсутністю можливості їх отримати, вирок суду першої інстанції в частині визнання винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині обвинувачення підлягає закриттю.

Покарання обвинуваченому призначено судом у відповідності з вимогами ст.ст. 65-67 КК України, з урахуванням даних про його особу, тяжкості та обставин вчиненого злочину, в апеляційних скаргах строк призначеного покарання не оскаржується, і крім того закриття кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 317 КК України не впливає на обране остаточне покарання, оскільки призначеним за ч. 1 ст. 317 КК України покарання, відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, було поглинено більш суворим покаранням, призначеним за ч. 2 ст. 307 КК України, остаточне покарання обране відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, і на думку колегії суддів, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, та визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий 22 жовтня 2014 року (т. 1 а.к.п. 39-40) та ухвалою слідчого судді Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2014 року йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т. 1 а.к.п. 107-108). З моменту затримання 22 жовтня 2014 року та до ухвалення вироку ОСОБА_6 не звільнявся з-під варти.

З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 має бути зараховано обвинуваченому в строк призначеного йому покарання з 22 жовтня 2014 року, тобто з моменту фактичного його затримання до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 листопада 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 11 жовтня 2014 року за № 0003814, відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, скасувати в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 317 КК України, у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, та провадження за цим обвинуваченням закрити.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 22 жовтня 2014 року до 24 лютого 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4