Справа № 303/7711/13-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

12.09.2016 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді апеляційне провадження № 11-кп/777/448/16 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13.02.2015.
Вказаним вироком місцевого суду ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження с. Обава Мукачівського району Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_1 , визнано винуватим за ч. 1,2 ст.307 КК України без призначення покарання у зв`язку із смертю обвинуваченого.
Вирішено долю речових доказів, ухвалено: 1) мобільний телефон «SAMSUNG SGH-L700», IMEI НОМЕР_1 з сім-карткою мобільного оператора МТС № НОМЕР_2 повернути законному володільцю; 2) три DVD-R диски, дві карти пам`яті «microSD» розміром по 8 GВ кожна зберігати при матеріалах провадження; 3) три купюри номіналом по 100 грн. серій ЕЗ, ВЦ та ЕЗ відповідно №№ 4839531, 2547879, 4604838, що знаходяться на зберіганні у відділі фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку УМВС України на Львівській залізниці, передати у власність держави; 4) порошкоподібну речовину, в якій виявлено метамфетамін, знищити.
Вказаним вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 1,2 ст.307 КК України відповідно незаконний збут психотропних речовин; ті самі дії, вчинені повторно за таких обставин.
02.08.2013 під час проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_6 збув за 600 грн. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (анкетні дані змінені), в пластиковому шприці білу порошкоподібну речовину, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. «0,0490 грам порошкоподібної речовини білого кольору містить 6,2871 ваг % - 0,0031 грам метамфетаміну».
Крім цього, 10.09.2013 в м. Мукачево, на вул. Волошина, під час проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_6 повторно збув за 950 грн. ОСОБА_8 (анкетні дані змінені) в пластиковому шприці білу порошкоподібну речовину, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. «0.1384 грам порошкоподібної речовини білого кольору містить 6,0323 ваг % - 0,0083 грам метамфетаміну».
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , з метою реабілітації померлого підзахисного ОСОБА_6 , просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 за ч. 1,2 ст.307 КК України виправдати.
Вказує, що вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, а викладені у ньому висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Оперативну закупку доручено громадянину ОСОБА_13 ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканцю АДРЕСА_2 (легендована особа, щодо якої вживаються заходи безпеки, т.1, а.п.75-76).
Дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину прокурором надано щодо іншої особи, оскільки ОСОБА_6 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , а не 12.03.1995 (т.1, а.п. 77-79).
У даному випадку прокурором повторно надано дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину щодо іншої особи ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , хоча обвинувачений народився ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1, а.п. 140-142).
16.08.2013 за аналогічних обставин прокурор ОСОБА_9 виніс постанову про надання слідчому ОСОБА_12 дозволу на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропних речовин на суму 950 грн. у ОСОБА_6 , «12.03.1995» року народження (т.1, а.п. 140-142, 224-227).
Таким чином всі процесуальні рішення, які були винесені прокурором ОСОБА_9 є незаконними та не можуть враховуватися «при прийнятті рішення у кримінальному провадженні» (ухваленні вироку), є підставою виключення всіх доказів, які отримані на підставі прийнятих (прокурором ОСОБА_9 ) процесуальних рішень, як недопустимих доказів.
Також у матеріалах кримінального провадження відсутнє процесуальне рішення керівника вищевказаної прокуратури про визначення групи прокурорів.
Відповідно складені на підставі вказаних постанов прокурора ОСОБА_9 протоколи про результати контролю за вчиненням злочинів від 25.06.2013, 02.08.2013 та 10.09.2013 відповідно до ст.86 КПК України не можуть бути допустимими доказами у кримінальному провадженні, використані при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, оскільки такі зібрані з порушенням порядку їх отримання.
Вказані клопотання направлено до суду апеляційної інстанції, «дозволи» (відповідні ухвали) якого у матеріалах кримінального провадження відсутні (т.1, а п. 75-76, 106-108, 114-116, 131-133, 180-182,183-185, 202-204, 210-212, 217-219).
Відповідно до вказаних клопотань органом дізнання за дорученням слідчого без відповідного дозволу апеляційного суду проведено вказані вище негласні слідчі (розшукові) дії, наслідком яких було втручання у приватне спілкування всупереч вимог ст.258 КПК України, а тому суд відповідно до ч.2 ст.89 КПК України мав визнати недопустимими докази (т.1, а.п. 77-79, 81-82, 109-110,111-112, 117-118, 119-128, 134-135, 136-137, 140-142, 144-145, 186-187, 188-200, 205-206, 207-208, 213-214, 215-216, 220-221, 222, 231-232).
Згідно протоколу огляду місця події від 10.09.2013 у ОСОБА_6 з лівої внутрішньої кишені штанів вилучено грошові кошти в сумі 300 грн. купюрами по 100 грн. кожна, серії та номера: ЕЗ 4604838, ЕЗ 483953, ВЦ 2547879 та інші речі (т.2, а.п. 27-29).
Дана процесуальна дія всупереч п.2 ч.3 ст.104 КПК України проведена з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, що призвело до порушення прав, свобод та інтересів ОСОБА_6 слідчим фактично проведено обшук у вже затриманого 10.09.2013 ОСОБА_6 , не вказано причину вилучення грошових коштів та обставини, що свідчили про вчинення злочину саме його підзахисним. При цьому слідчим у присутності понятих оглянуто ОСОБА_6 , однак нічого у нього не вилучалось (т.2, а.п. 10-13).
Також у вироку місцевий суд врахував як докази показання свідків в судовому засіданні. «Показання таких осіб суттєво відрізняються від тих показань, які свідки давали в засіданні та тими, які покладено в основу обвинувального вироку».
Так, у вироку зазначено наступні показання свідка ОСОБА_14 оперуповноваженого служби по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів ЛВ на ст. Мукачево УМВС України на Львівській залізниці:
«Маючи інформацію про те, що ОСОБА_6 здійснює збут наркотичних речовин, запропонував ОСОБА_8 (анкетні дані змінені) бути покупцем під час проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_6 , на що останній погодився.
Так, 02.08.2013, біля 11 год., в приміщенні відділу міліції в присутності двох понятих проведено огляд грошових коштів в сумі 600 грн., номери банкнот були вписані до протоколу, а купюри були відкопійовані. В подальшому проведено огляд ОСОБА_8 в присутності понятих та вручено йому грошові банкноти на суму 600 грн.
Після отримання грошових коштів ОСОБА_8 (анкетні дані змінені) домовився по телефону про зустріч з ОСОБА_6 .
Приблизно через три години в приміщенні ЛВ на ст. Мукачево УМВС України на Львівській залізниці в присутності двох понятих ОСОБА_8 добровільно видав медичний шприц, в якому знаходилася біла порошкоподібна речовина. Виданий шприц поміщений в поліетиленовий пакет, опечатаний та скріплений підписами понятих.
Після цього він запропонував ОСОБА_8 знову бути покупцем під час проведення оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_6 .
Так, 10.09.2013, біля 12 год., в приміщенні відділу міліції в присутності двох понятих проведено огляд грошових коштів в сумі 950 грн. та ОСОБА_8 , якому вручено ці грошові банкноти.
Після отримання грошових коштів ОСОБА_8 домовився по телефону про зустріч з ОСОБА_6 .
Приблизно через чотири години в приміщенні ЛВ на ст. Мукачево УМВС України на Львівській залізниці в присутності двох понятих ОСОБА_8 (анкетні дані змінені) добровільно видав медичний шприц, в якому знаходилася біла порошкоподібна речовина та який поміщений в поліетиленовий пакет, опечатаний та скріплений підписами понятих».
Однак, як стверджує в апеляційній скарзі захисник, в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 повідомляв (показав) про те, що підзахисний ОСОБА_6 04.04.2013 на привокзальній площі станції м. Мукачево Львівської залізниці, біля кафе «Рогань», збув ОСОБА_15 згорток фольги з білою порошкоподібною речовиною, який останній цього ж дня біля 20 год. 10 хв. добровільно видав працівникам міліції; дана порошкоподібна речовина була наркотичним засобом «метамфетаміном».Однак свідок ОСОБА_15 заперечив обставину збуту йому виданої працівникам міліції психотропної речовини саме ОСОБА_6 , повідомивши факти фальсифікації процесуальної дії пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам.
25.06.2013 під час контрольованої закупівлі ОСОБА_6 збув ОСОБА_8 за 450 грн. згорток фольги, всередині якого знаходилася біла порошкоподібна речовина «метамфетамін» масою 0,057 г.
Однак під час судового розгляду встановлено, що 25.06.2013 ОСОБА_6 перебував в АР Крим, та не міг збувати психотропну речовину ОСОБА_8 , хоча останній отримував грошові кошти для проведення оперативної закупівлі та видав працівникам міліції психотропну речовину.
Крім того, суд в основу вироку поклав показання свідка ОСОБА_8 , допитаного з використанням технічних засобів з іншого приміщення суду, що унеможливлює його ідентифікацію в судовому засіданні. Ці викладені у вироку показання, за твердженням захисника, не відповідають фактичним тим, які він давав в судовому засіданні.
Зокрема, у вироку суду нічого не зазначено про те, що ОСОБА_8 стверджував, що 25.06.2013 ОСОБА_6 збув йому психотропну речовину «метамфетамін» за грошові кошти в сумі 450 грн.
Також ОСОБА_8 зазначав про те, що 10.09.2013, при проведенні контрольованої закупівлі, він давав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 650 грн. для придбання психотропної речовини, а потім цього ж дня повторно дав йому 300 грн., які працівники міліції вилучили у обвинуваченого.
В оскарженому вироку також йдеться про те, що вина ОСОБА_6 доведена, крім іншого, протоколом огляду предметів носіїв інформації від 10.10.2013, відповідно до якого в присутності понятих проведено огляд трьох DVD-R дисків, двох карт пам`яті 8 GB «microSD» (т.2, а.п. 121-131). Однак, як зазначає захисник, під час огляду (наявної на вказаних носіях інформації) в судовому засіданні факти збуту (психотропної речовини за наведених вище обставин) не були підтверджені.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника на підтримання своєї апеляційної скарги, доводи прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, провівши судові дебати, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи сторін, апеляційний суд визнає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, однак вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого; якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до вимог ч.1,2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Отже, законним є вирок, ухвалений судом за умови правильного застосування в ньому матеріального закону і дотримання в кримінальному провадженні кримінально-процесуального закону під час всіх стадій кримінального провадження.
Згідно п.20 ч.1 ст.7, ч.5 ст.27 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами. Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ч.1, п.7 ч.2 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такіпорушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Як встановлено апеляційним судом, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 27, 103 п.2, 107 ч.4 КПК України в частині повного фіксування судового провадження технічними засобами.
Так, в матеріалах кримінального провадження хоч і наявнітехнічні носії інформації, на яких зафіксовано перебіг судового засідання в суді першої інстанції, однак на деяких з них або відсутні аудіозаписи судового засідання, або звукозапис відтворюється зі спотвореннями, що позбавляє можливості апеляційний суд встановити повний хід подій, які відбувалися в судовому засіданні місцевого суду.
Не прослуховуються належним чином аудіозаписи судових засідань:
Також апеляційним судом встановлено наступне.
Формулюючи в мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_6 обвинувачення, визнане судом доведеним за першим вказаним у вироку епізодом від 02.08.2013, місцевий суд всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України окрім дати не зазначив місце, час (якщо точний час не встановлено відповідні відомості про це), форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Зазначаючи, що 02.08.2013 ОСОБА_6 збув за 600 грн. ОСОБА_8 білу порошкоподібну речовину, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, суд не вказує кількість вказаної речовини. Хоча окремим незакінченим реченням (після розділового знаку крапка) дає визначення «0,0490 грам порошкоподібної речовини білого кольору містить 6,2871 ваг % - 0,0031 грам метамфетамін».
Те саме стосується й другого епізоду, що вказаний вище від 10.09.2013 (т.5, а.п.10, абз.4,5 знизу).
Також місцевий суд не в повній мірі дотримався вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, відповідно до якого мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.
Всупереч даної норми закону місцевий суд у вироку не вказав підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою. Так, в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням наявне також обвинувачення ОСОБА_6 за епізодами від 04.04.2013 та 25.06.2013 про збут останнім психотропної речовини громадянам ОСОБА_15 та ОСОБА_8 (т.4, а.п.241-242), яке взагалі залишено поза увагою місцевого суду без вирішення питання стосовно доведеності вини обвинуваченого за цими епізодами.
Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинуваченням є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт, крім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950 (ратифіковано Законом № 475/97-ВР від 17.07.97) вказано нанеобхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу (бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього). Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд нагадує, що положення пп. «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення.
Так, на виконання вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України слідчим в обвинувальному акті зазначено лише правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, а також встановлені ним фактичні обставини під час досудового розслідування; також міститься вказівка на те, що ОСОБА_6 саме «підозрюється», а не обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст.307 КК України (т.3, а.п.2, абз.3 знизу).
Таким чином, прокурором відповідно до вимог кримінального процесуального закону не висунуто ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні ним вказаного кримінального правопорушення.
Обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням (однак вже на стадії судового розгляду), погоджений прокурором 03.02.2015 (дата складання не зазначена поряд з підписом прокурора, на першому аркуші вказано «10 вересня 2013 року та 28 жовтня 2013 року») також не містить формулювання обвинувачення ОСОБА_6 (т.4, а.п. 241-245).
Суд першої інстанції на зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону уваги не звернув, у підготовчому судовому засіданні не реалізував своє право прийняти рішення, передбачене п.3 ч.3 ст.314 КПК України, натомість за відсутності висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим.
В той же час, згідно вимог ч.4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, а також приймати відповідне рішення згідно ч.3 ст.314 КПК, що віднесено до компетенції місцевого суду.
Зазначені вище доводи сторони захисту стосовно неправильного встановлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, що полягає у порушенні процедури оцінки доказів, апеляційним судом не перевіряється у зв`язку із встановленням наведених вище істотних порушень кримінального процесуального закону, які відповідно до вимог ст.412 КПК Україниє безумовною підставою для скасування вироку місцевого суду з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду відповідно до ст.ст. 415,416 КПК України згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу.
При новому розгляді даного кримінального провадження місцевим судом слід врахувати наведені вище в мотивувальній частині даної ухвали встановлені апеляційним судом недоліки з метою їх недопущення, ретельно перевірити вказані вище доводи апеляційної скарги сторони захисту, дотримати вимоги щодо кримінального провадження, об`єктивно з`ясувати всі обставини, які підтверджені доказами, що підлягають дослідженню під час судового розгляду та оцінці судом відповідно до статті 94 КПК, прийнятизаконне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Оскільки судове рішення підлягає скасуванню з інших ніж зазначено в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 підстав, остання підлягає задоволенню частково.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404,407,409,413,415,418,419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалений щодо ОСОБА_6 вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13.02.2015 скасувати та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в тому ж місцевому суді зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і відповідно до ч.2 ст.424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: