Дата документу Справа № 316/3164/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/117/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 316/3164/13-к
Категорія: ст. 187 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001643, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ашхабада Туркменістан, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_7 , зі змісту якої вбачається, що він просить переглянути щодо нього вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 18 вересня 2015 року, вважаючи недоведеною його вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України.

В обґрунтування скарги обвинувачений послався на наступні обставини:

- потерпілий ОСОБА_9 у суді пояснив, що 02.09.2013 року, приблизно о 01 годині, коли він повернув у темний переулок, то почув, що позаду хтось біжить, після чого його вдарили та він впав, проте хто його бив, він не бачив, так як було темно, у нього забрали телефон, планшет, пістолет та рюкзак, після чого ті, хто на нього напав, побігли до СШ № 2. Після чого він піднявся, пішов до під`їзду, почав дзвонити у домофон та побачив, що декілька людей повернулись назад та почали знову наносити удари, у тому числі палкою, він почав кричати, після чого всі розбіглися. Також потерпілий пояснив, що від магазина «Час Пик» до того місця, де на нього напали перший раз, приблизно 100 метрів та там було темно, крім того, потерпілий жодного разу не говорив, що біля нього знаходилася одна людина, що суперечить показанням ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ;

- свідок ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) пояснила, що 02.09.2013 року вона знаходилась в м. Енергодарі біля магазина «Час Пик» та побачила, як невідомий їй хлопець повернув у темний прохід між дворами, після чого за ним побігли ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , що саме там відбувалось, вона не бачила, так як там було темно. Також вона пояснила, що їй показували речі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а коли вони вирішили повернутися назад до потерпілого, ОСОБА_16 там не було, вона бачила, що ОСОБА_15 та ОСОБА_14 били Ворушила палкою біля під`їзду, але ОСОБА_16 вона більше не бачила. Через деякий час зустрілись біля магазину «Аліна», де ОСОБА_14 та ОСОБА_15 пропонували ОСОБА_16 продати телефон, на що останній відмовився, після чого, вона разом з ОСОБА_16 пішла додому, а ОСОБА_15 та ОСОБА_14 більше не бачила;

- свідок ОСОБА_17 пояснив, що 02.09.2013 року він знаходився біля магазину «Час Пик» та побачив, як чоловік, що знаходився у нетверезому стані, повернув у прохід між дворами, за ним побігли ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 . Також він стверджував у суді, що бачив, як ОСОБА_16 наносив удари потерпілому, але як саме він впізнав ОСОБА_16 , звідки було світло та на якій відстані, пояснити не зміг. Також він пояснив, що речі потерпілого були у ОСОБА_15 та ОСОБА_14 ;

- свідок ОСОБА_18 пояснив, що 02.09.2013 року він знаходився біля магазину «Час Пик» та бачив, як ОСОБА_19 повернув у прохід між дворами, як за ним побігли ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 та як вони били потерпілого, проте не пояснив, як він впізнав ОСОБА_16 , звідки падало світло від вікон чи ліхтаря, та на якій відстані він зміг все так добре розгледіти. Також він пояснив, що бачив як напали на потерпілого, забирали у нього речі, як ходив продавати речі так як міняв долари на гривні, а саме, міняв 100 доларів, що на той час становило 800 гривень. ОСОБА_14 та ОСОБА_15 взяли собі по 200 гривень, виходячи з цього, а також того, що їх було четверо, апелянт вважає незрозумілим, куди поділось ще 400 гривень та чому дії Тютюника прокуратура м. Енергодара не визнала незаконними, хоча, як вважає апелянт, вони підпадають під дію ст. 198 КК України.

У доповненні до апеляційної скарги обвинувачений просить оскаржуваний вирок щодо нього скасувати та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Апелянт послався на те, що вироку зазначено, що його провина підтверджується протоколом огляду місця події від 02.09.2013 року, протоколом огляду планшета «Samsung Gelaxi-Tab» від 11.09.2013 року, протоколом огляду мобільного телефону «Nokia-5230» від 11.09.2013 року, протоколом огляду пневматичного пістолета KWS від 17.09.2013 року, висновком експерта № 279/Д від 26.120.2013 року, а також вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 20.01.2014 року, проте клопотання прокурора про долучення цих документів до провадження не було, отже суд отримав їх до початку судового розгляду, що є недопустимим.

Крім того, згідно з п. 4 розділу 11 реєстру матеріалів досудового розслідування, 30.10.29013 року були виділені матеріали досудового розслідування, тобто з 30.10.2013 року кримінальні провадження № 0001389 та № 0001643 є різними провадженнями, проте, оскільки стороною обвинувачення у кримінальному провадженні № 0001643 щодо нього були надані докази з іншого кримінального провадження № 0001389, а саме: протокол огляду місця події від 02.09.2013 року, протокол огляду планшета «Samsung Gelaxi-Tab» від 11.09.2013 року, протокол огляду мобільного телефону «Nokia-5230» від 11.09.2013 року, протокол огляду пневматичного пістолета KWS від 17.09.2013 року, висновок експерта № 279/Д від 26.120.2013 року, його захисник подав суду клопотання про визнання цих доказів недопустимими, проте суд відхилив це клопотання, а у вироку не навів мотивів визнання їх допустимими доказами.

Також його захисник просив признати недопустимим доказом вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 20.01.2014 року щодо ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , як такий, що не відноситься до документів, передбачених ч. 2 ст. 99 КПК України, проте у судовому засіданні 19.08.2015 року за клопотанням прокурора зазначений вирок був оголошений в частині змісту показань ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які не давали показань у даному кримінальному провадженні, тому їх покази не можуть бути прийняті судом як доказ його вини, при цьому йому було відмовлено у задоволенні клопотання про допит цих осіб у судовому засіданні.

У запереченнях прокурор просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засудженоза ст. 187 ч. 2 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що йому належить.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 14.11.2013 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що йому належить.

У строк відбування покарання постановлено зарахувати відбуту частину покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 14.11.2013 року та постановлено обчислювати строк відбування покарання з 18.10.2013 року.

По даному провадженню запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався, обвинувачений тримається під вартою на підставі вироку Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 14.11.2013 року, який набув законної сили 17.12.2013 року.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 14.02.2003 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним строком 2 роки;

- 01.07.2005 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 385 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 1 року позбавлення волі з випробувальним строком 1 рік;

- 07.04.2006 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним строком 2 роки; на підставі ст. 1 п. «а» Закону України «Про амністію» звільнений від покарання;

- 10.06.2008 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним строком 2 роки;

- 21.05.2010 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі; звільнений 05.09.2012 року по відбуттю строку покарання;

- 29.04.2013 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі з випробувальним строком 2 роки 6 місяців;

- 14.11.2013 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Як вказано у вироку суду, 02 вересня 2013 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 разом з неповнолітніми ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , кримінальне провадження відносно яких виділене в окреме, знаходячись біля продуктового магазину «Час Пік» поблизу будинку №4 по вул. Радянській в м. Енергодарі Запорізької області, помітили ОСОБА_9 , який проходив поблизу них, після чого у них виник умисел на заволодіння його майном групою осіб.

Будучи поєднаними єдиним умислом, направленим на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 та неповнолітні ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , кримінальне провадження відносно яких виділене в окреме, відчуваючи кількісну перевагу перед ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що без особливих зусиль зможуть подолати його опір, вирішили здійснити напад з метою заволодіння його майном.

Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що діє узгоджено та разом з неповнолітніми ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , кримінальне провадження відносно яких виділене в окреме, напали на ОСОБА_9 . При цьому ОСОБА_20 наніс потерпілому удар ногою в область поясниці. У свою чергу, ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_21 , усвідомлюючи, що діють на виконання спільного злочинного умислу, направленого на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , тобто за попередньою змовою між собою, нанесли останньому численні удари в область голови та тулубу, що спричинило тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, перелому правої темінної кістки, забито-рубленої рани темінної області з правої сторони, які були небезпечними для життя в момент спричинення, тобто створювали реальну загрозу життю потерпілого та які згідно з висновком експерта №279/Ц від 26.10.2013 року кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Впевнившись, що воля ОСОБА_9 подолана, реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_7 разом з неповнолітніми ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , обшукали останнього, після чого заволоділи майном, що належало йому, а саме: рюкзаком вартістю 200 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 200 грн., мобільним телефоном «NoKia-5230» ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 1 000 грн., планшетом «Samsung Gelaxi-Tab» вартістю 5 600 грн., пневматичним пістолетом вартістю 1 300 грн. та зникли з місця злочину.

В результаті спільних дій ОСОБА_7 разом з неповнолітніми ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , кримінальне провадження відносно яких виділене в окреме, заволоділи майном ОСОБА_9 на загальну суму 8 300 грн.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги з доповненнями до неї обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали скаргу, просили вирок скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції, прокурора, який заперечував проти скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга з доповненнями до неї, задоволенню не підлягає за наступних підстав.
Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються матеріалами провадження та є обґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 з доповненнями до неї колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони спростовуються дослідженими у суді першої інстанції доказами.
Так, потерпілий ОСОБА_9 у суді першої інстанції пояснив, що 02.09.2013 року вночі, повертаючись додому, почув позаду крики, потім йому нанесли удар ззаду, від чого впав, після почалися удари по голові та всьому тулубу. Від ударів він втратив свідомість, коли прийшов до тями, то почув, як перевіряють кармани та речі, зривають ланцюг, він піднявся та почав бігти в сторону під`їзду, але його наздогнали та почали знову бити в тому числі якоюсь палкою, він знову намагався втекти, добіг до дверей під`їзду та набрав номер домофону, після чого всі повтікали. Його било двоє - троє чоловіків, він це добре пам`ятає, обличчя не запам`ятав у зв`язку з тим, що руками закривав обличчя, а також було темно. В хоті нападу в нього викрали мобільний телефон «Noкia», планшет «Samsung», пневматичний пістолет, гроші в сумі 200 грн. та ланцюг срібний.

Свідок ОСОБА_17 у суді першої інстанції теж пояснив, що однієї ночі у вересні 2013 року він гуляв по місту разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_12 та ОСОБА_18 . Коли вони знаходились поблизу магазину «Час Пік», невідомий чоловік, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, перейшов вулицю. Після цього, ОСОБА_7 , ОСОБА_21 га ОСОБА_20 побігли в бік невідомого чоловіка та наздогнавши його почали разом наносити йому удари ногами та руками. Він бачив, як ОСОБА_23 наносив потерпілому удари руками. Шапорда забрав у потерпілого телефон, планшет та пістолет. Потім ОСОБА_21 га ОСОБА_20 побігли в бік школи № 2 м. Енергодара, а ОСОБА_7 - в інший бік. Він з ОСОБА_12 та ОСОБА_18 пішли за ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , останній показував речі, що викрали у потерпілого, а саме: телефон марки «Нокія», планшет та пістолет. Потім ОСОБА_21 та ОСОБА_20 знову побігли до потерпілого, вони наносили йому удари палкою. Він більше не бачив ОСОБА_24 .

Свідок ОСОБА_18 у суді першої інстанції пояснював, що восени 2013 року, точної дати він не пам`ятає, вночі він перебував поблизу магазину «Час Пік» разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 та ОСОБА_17 . Коли вони там знаходились, раніше невідомий чоловік, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, перейшов вулицю. Після цього, ОСОБА_7 , ОСОБА_21 та ОСОБА_20 побігли за ним та почали бити чоловіка. Він бачив, що потерпілого били ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , так як там падало світло з вікон та в нього добрий зір. Дівчина, яка була з ними, ОСОБА_25 , є подругою ОСОБА_7 і вона з ОСОБА_17 почали підходити поближче до місця де ОСОБА_7 , ОСОБА_21 та ОСОБА_20 напали на потерпілого, в цей час останні перестали бити чоловіка та почали тікати.

Брижицький та ОСОБА_14 побігли до школи № 2, він з ОСОБА_12 та ОСОБА_17 пішли за ними, куди побіг ОСОБА_7 - він не знає. Коли були біля СШ № 2, то ОСОБА_20 показав речі, які вони забрали у потерпілого, а саме: телефон марки «Нокіа», планшет, пістолет. Потім ОСОБА_21 та ОСОБА_20 знову побігли до потерпілого з метою перевірити, чи не має в нього ще якогось майна. Коли він, ОСОБА_12 та ОСОБА_17 підійшли до місця, де залишився потерпілий, ОСОБА_7 відходив від того місця, куди він пішов - не знає. В подальшому ОСОБА_14 продав комусь викрадені планшет та телефон здається за 100 доларів США.

Свідок ОСОБА_26 у судовому засіданні в суді першої інстанції пояснювала, що не пам`ятає вже коли саме це було, вона вночі гуляла по місту разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Перебуваючи поблизу магазину «Час Пік», вона бачила як невідомий їй чоловік, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, перейшов вулицю і в цей час хтось із вищевказаних осіб, з якими вона гуляла, крикнув: «наш клієнт». Після цього, ОСОБА_7 , ОСОБА_21 та ОСОБА_20 побігли в бік чоловіка, наздогнали його і там була якась бійка. Вона з ОСОБА_17 та ОСОБА_18 почали підходити до місця бійки, потім всі побігли через двори в бік школи № 2 м. Енергодара. Вона з ОСОБА_17 та ОСОБА_18 пішли за останніми та зустрілись на стадіоні школи № 2 м. Енергодара з Шапордою та Брижицьким, де вони показувати речі, що викрали у потерпілого, а саме: телефон марки «Нокіа» та пістолет. Куди побіг ОСОБА_7 вона не помітила. Далі ОСОБА_21 та ОСОБА_20 знову побігли до потерпілого, а вона з ОСОБА_17 та ОСОБА_18 пішли за ними, де побачили, як ОСОБА_21 , ОСОБА_20 знову наносять потерпілому удари палкою.

Доводи обвинуваченого, що суд безпідставно не визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 02.09.2013 року, протокол огляду планшета «Samsung Gelaxi-Tab» від 11.09.2013 року, протокол огляду мобільного телефону «Nokia-5230» від 11.09.2013 року, протокол огляду пневматичного пістолета KWS від 17.09.2013 року, висновок експерта № 279/Д від 26.12.2013 року, оскільки прокурор не заявляв клопотання про долучення цих документів до провадження, а отже суд отримав їх до початку судового розгляду, є необґрунтованими, так як із матеріалів провадження вбачається, що по даному провадженню судом першої інстанції двічі ухвалювались обвинувальні вироки, які були скасовані апеляційним судом з призначенням нового розгляду провадження у суді першої інстанції, у зв`язку з чим, зазначені докази були долучені до матеріалів провадження ще при першому розгляді провадження в суді першої інстанції, а кримінальний процесуальний закон не передбачає при призначенні нового розгляду провадження, направлення в суд першої інстанції частини провадження.

Що стосується доводів обвинуваченого про визнання доказом обвинувачення вироку Енергодарського міського суду Запорізької області від 20.01.2014 року щодо ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , а також про відмову судом в задоволенні клопотання про допит у судовому засіданні цих засуджених, то вони теж є неспроможними, оскільки суд в оскаржуваному вироку Енергодарського міського суду від 20.01.2014 року, не посилається на нього як на доказ обвинувачення, а неповноту судового розгляду у зв`язку з відмовою в задоволенні клопотання про допит додаткових свідків, можливо було усунути в апеляційному суді за наявності клопотання про їх допит, проте ані обвинувачений, ані його захисник такого клопотання в апеляційному суді не заявляли.

Враховуючи викладене, підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції відсутні.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, конкретні обставини справи, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, кримінальне правопорушення вчинив, знаходячись на встановленому судом іспитовому строку, також врахував, що відсутні обставини, які обтяжують покарання, передбачені ч. 1 ст. 66 КК України, проте має місце рецидив злочинів, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України є обставиною, що обтяжує покарання, та призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.187 КК України, яке, на думку колегії суддів, є достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та доповнення до апеляційної скарги залишити без задоволення.

Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 18 вересня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.

У відповідності до вимог ст. 72 ч. 5 п. ґ КК України, зарахувати термін попереднього ув`язнення за цим кримінальним провадженням у строк відбування покарання ОСОБА_7 з 17.12.2013 року по 11.03.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_27 ОСОБА_4