АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/619/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/661/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 30 серпня 2016 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2016 року за кримінальним провадженням № 0000060 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Апостолове Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, дітей не має, не працюючого, не маючого місця реєстрації, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.12.2007 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст.289 ч.2, 357 ч.1, 70 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбутий строк за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23.08.2006 року, до відбування 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 04.08.2011 року на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.07.2011 року на 1 рік 10 місяців 20 днів;

- 15.05.2015 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ст.396 ч.1, 198 ч.1, 190 ч. 1, 70 ч. 1, 72, 71 КК України до 2 років 11 місяців 1 дня позбавлення волі з урахуванням строку тримання під вартою з 30.08.2011 року до 01.08.2014 року вважати таким, що відбув покарання;

- 04.04.2016 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області, який змінено ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.06.2016 року, в частині покарання, ОСОБА_6 призначено покарання за ч.2. ст.289, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.2, ст.190 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений до покарання:

-за ст.185 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

-за ст.190 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів та визначено остаточне покарання шляхом поглинання менш сурового покарання призначеним даним вироком, більш суровим, призначеним вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 04.04.2016 року, який змінено ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.06.2016 року, у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.

Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить призначити йому більш м`яке покарання, застосувавши до нього положення ст.69 КК України.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.2, ст.190 ч.2 КК України за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_6 , повторно, 22 листопада 2015 року приблизно о 10.00 годині перебував на території домоволодіння АДРЕСА_2 , у якому проживає ОСОБА_9 , скоїв крадіжку майна у останнього.

Так, під час відсутності ОСОБА_9 вдома, у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 таємно, умисно із корисливих мотивів, викрав електричну кутову шліфувальну машинку (болгарку) 125 мм марки «Toshiba» вартістю 750 гривень, яка знаходилась на подвір`ї вищевказаного домоволодіння, після чого з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинив ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 750 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 3 лютого 2016 року приблизно о 03.00 годині перебуваючи у вагоні приміського електропотяга сполученням Апостолове Дніпропетровськ Південний, який знаходився на залізничному вокзалі м. Апостолове, Дніпропетровської області, помітив, що провідник вагону ОСОБА_10 знаходилась біля входу у вагон та у службовому купе провідника нікого немає. Після цього у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 шляхом відчинення дверей купе провідника зайшов у купе звідки таємно, умисно із корисливих мотивів, викрав мобільний телефон «Nokia 225 Dual SIM» вартістю 1284 гривень у гумовому чохлі вартістю 79 гривень, обладнаний флеш картою формату Micro SD марки «Silicon Power-High quality 4 Гб» вартістю 118 гривень, SIM карткою оператора мобільного зв`язку України «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 вартістю 15 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинив ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 1496 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 23 лютого 2016 року приблизно о 12.30 годині знаходячись на подвір`ї біля входу у будівлю Апостолівського районного суду Дніпропетровської області, який розташований по вул. Визволення, буд. 66, м. Апостолове, Дніпропетровська область, скоїв шахрайство.

Так, ОСОБА_6 попросив у ОСОБА_11 мобільний телефон для здійснення дзвінка та отримав його. Під час розмови по мобільному телефону ОСОБА_6 помітив, що ОСОБА_11 зайшов у приміщення Апостолівського районного суду, після чого у ОСОБА_6 виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 умисно із корисливих мотивів, заволодів належним ОСОБА_11 мобільним телефоном марки «Microsoft Lumia 640 XL» вартістю 4799,06 гривень у пластиковому чохлі марки «Nillkin» вартістю 169,02 гривень, обладнаний флеш картою формату Micro SD марки «Kingston 32 Гб» вартістю 242,37 гривень, сім картою мобільного оператора «МТС» вартістю 15 гривень, з абонентським номером НОМЕР_2 , сім карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 15 гривень, з абонентським номером НОМЕР_3 , які належать ОСОБА_11 , після чого з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 5240,45 гривень.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації своїх дій за ст.185 ч.2, ст.190 ч.2 КК України, посилається на ті обставини, що судом при визначенні йому міри покарання не було враховано його позитивні якості, а лише негативні. Також, наголошує, що при ухваленні вироку, суд вказав про речові докази, а саме: 15 гільз та 14 патронів, які знаходяться на зберіганні в МУ ГМВД, квитанція №002014, але вказані речові докази не мають жодного відношення до кримінального провадження відносно нього.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 просив вирок суду першої інстанції змінити, призначивши йому покарання з застосуванням положень ст.69 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, при вирішенні апеляційної скарги обвинуваченого покладався на розсуд суду.

Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді просив колегію суддів апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 05.07.2016 р. без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 злочинів при обставинах, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ст.185 ч.2, ст.190 ч.2 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Також, згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, під час розгляду апеляційної скарги обвинуваченого на вирок суду першої інстанції, ним було надано копію оскаржуваного вироку, яка була вручена йому судом одразу після проголошення.
При вивченні копії вказаного вироку та вироку, що міститься в матеріалах кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що вирок суду, який був вручений обвинуваченому судом після виходу з нарадчої кімнати 05 липня 2016 року не співпадає з текстом вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2016 року, який долучений до матеріалів кримінального провадження (том 2 а.кп.54-55).

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що текст вироку, долучений до матеріалів кримінального провадження та текст вироку, вручений обвинуваченому в судовому засіданні не відповідають один одному, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є слушними та заслуговують на увагу.

Крім того, для перевірки вищевказаних доводів обвинуваченого, колегією суддів було прослухано звукозапис судового засідання від 05 липня 2016 року та встановлено, що оскаржуваний вирок не був проголошений головуючим суддею після його ухвалення та виходу з нарадчої кімнати. А отже, і журнал судового засідання від вказаної дати, також не відповідає дійсності (том 2 а.кп.53).

Всі наведені вище обставини свідчать про те, що суд, розглядаючи кримінальне провадження, грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону, допустив порушення вимог чинного кримінального процесуального закону, що згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України може бути підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України у їх сукупності не дають можливості суду апеляційної інстанції перевірити законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до положень п.п.13, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України визначений перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів виходить з загальних засад кримінального провадження і вважає, що вирок суду підлягає скасуванню.
У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги обвинуваченого, які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

При цьому, на думку колегії суддів, міра покарання, визначена судом відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , у разі підтвердження обвинувачення у тому ж об`ємі, з урахуванням його особи та тяжкості скоєного, судом була призначена достатньою.
Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2016 року скасуванню, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 , засудженого за ст.185 ч.2, ст.190 ч.2 КК України скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу залишити у виді тримання під вартою до 20 жовтня 2016 року.

Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4