АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1350/16 Справа № 204/6235/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001914 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_10 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 28 квітня 2016 року щодо

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровськ, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21 серпня 2014 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 1 ст. 186 КК України до 120 годин громадських робіт. 17 листопада 2014 року знятий з обліку КВІ Красногвардійського району м. Дніпропетровська по відбуттю покарання, -
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_12

потерпілого ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

В с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК Українита йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією особисто належного йому майна;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією особисто належного йому майна.
Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експертів 736 грн. 56 коп. та 123 грн.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 , 27 липня 2015 року, приблизно о 04:50 годин, будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку № 172 по вул. Робочій в м. Дніпропетровську, реалізуючи раптово виниклий умисел, повторно, діючи із корисливих мотивів, шляхом запуску двигуна, привів у рух автомобіль ВАЗ-2121, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_9 на праві користування, та незаконно заволодів вказаним автомобілем, вартістю 33 194 гривні, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, того ж дня, приблизно о 06:00 годині, будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку № 102 по вул. Аптекарська балка в м. Дніпропетровську, побачив на водійському сидінні в салоні автомобіля мобільний телефон «NOKIA 6300» та, діючи з корисливих мотивів, повторно, таємно, викрав вказаний мобільний телефон, вартістю 809 гривень 40 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_9 , спричинивши останньому матеріальний збиток на вказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити на підставі невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через свою суворість та пом`якшити призначене йому покарання. Вважає, що суд при обранні виду і міри покарання не врахував тяжкість злочину те, що він вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв досудовому розслідуванні, відшкодував потерпілому заподіяні збитки, будь-яких претензій останній не має і просив суворого його не карати.
В апеляційній скарзі захисник посилається на неналежне виконання судом вимог ст.ст. 50, 65 КК України і наводить аналогічні з обвинуваченим доводи, зауважує про наявність позитивних характеристик ОСОБА_6 та просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд не взяв до уваги та не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , безпідставно не задовольнив клопотання потерпілого про проведення слідчих експериментів за участю вказаних свідків, що потягло неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 , які підпадають під ознаки більш тяжкого кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить вирок суду, в частині призначеного покарання змінити та пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання, оскільки останній повністю відшкодував заподіяні збитки, розкаявся у вчиненому та є молодою людиною, яка на його думку, має приносити користь суспільству, а не відбувати покарання.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через невідпо-відність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, через свою м`якість і ухвалити новий вирок, яким збільшити покарання за ч. 2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі та призначити остаточне покарання, яке призначене судом першої інстанції. Вважає, що суд не дав належної оцінки тяжкості вчинених злочинів, даним про особу обвинуваченого та іншим обставинам, що впливають на вид і міру покарання, зокрема - стан алкогольного сп`яніння, те, що ОСОБА_6 раніше судимий, частково відшкодував завдані збитки та не займається корисною працею.
В судовому засіданні сторона захисту підтримали свої апеляційні скарги та, з підстав зазначених в скаргах, просили їх задовольнити в повному обсязі, вирок суду змінити та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу, вирок суду вважав незаконним та необґрунтованим і просив його скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції та просив вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 в межах пред`явленого обвинувачення, правильність правової кваліфікації його дій та інші фактичні обставини кримінального провадження є правильними та знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду і ґрунтуються на доказах ретельно досліджених судом та викладених у вироку суду.

Так, вина ОСОБА_6 в пред`явленому обвинуваченні підтверджується показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_6 , який повністю визнав свою вину за обставин, викладених у вироку, показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , протоколами огляду місця вчинення кримінального правопорушення, знаходження пошкодженого транспортного засобу та викрадених речей, якими встановлено місце скоєного злочину та його наслідки, вилучено викрадений мобільний телефон у обвинуваченого /а.к.п.7-10, 12-15, 33-34 т.1, а.к.п. 2 т. 2/; протоколом пред`явлення особи до впізнання, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 вказав на обвинуваченого, як на особу, яка незаконно заволоділа автомобілем ВАЗ /а.к.п. 49-52 т. 1/; висновком експерта № 86-015 від 28.07.2015 року, яким встановлено ринкову вартість автомобіля ВАЗ-2121, державний номерний знак НОМЕР_1 , бежевого кольору, кузов № НОМЕР_2 , двигун НОМЕР_3 , 1981 року випуску - 33 194 гривень /а.к.п. 65 т.1/; висновком експерта № 3825-15 від 03.08.2015 року, яким встановлена ринкова вартість викраденого мобільного телефону «NOKIA 6300» - 809,40 гривень /а.к.п.79-82 т. 1/; висновком експерта № 66/01 від 29.08.2015 року, яким встановлено факт перебування обвинуваченого в автомобілі потерпілого,оскільки один слід пальця руки, вилучений в ході огляду автомобіля ВАЗ-2121 д.н.з. НОМЕР_1 , залишений саме ОСОБА_6 /а.к.п.196-201 т. 1/; одночасним допитом потерпілого ОСОБА_9 та підозрюваного ОСОБА_6 /а.к.п.224-227 т. 1/, під час якого потерпілий вказав на дії обвинуваченого щодо незаконного заволодіння транспортним засобом.
Перевіривши доводи потерпілого ОСОБА_8 про необхідність зміни кваліфікації дій обвинуваченого на більш тяжке кримінальне правопорушення та притягнення до кримінальної відповідальності разом з ОСОБА_6 інших осіб, апеляційний суд розцінює їх як такі, що не відповідають положенням кримінального процесуального закону та ґрунтуються на власному хибному тлумаченні норм КПК України, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 22 КПК України під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.
Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором.
Згідно ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Відповідно до ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Згідно ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Відповідно до ст. 332 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Враховуючи вищевикладені положення КПК України, суд позбавлений можливості виходити за межі пред`явленого обвинувачення, збільшувати його об`єм, перекваліфіко-вувати дії обвинуваченого на більш тяжкі кримінальні правопорушення та пред`являти обвинувачення або притягати до кримінальної відповідальності інших осіб, оскільки такі питання відносяться до виключної компетенції слідчого та прокурора, як сторони обвинувачення.
Апеляційний суд також позбавлений можливості вчиняти перелічені дії та приймати такі рішення, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Перевіривши доводи апеляційних скарг про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

В ході апеляційного провадження встановлено, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 , відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, - належним чином враховано тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину, рівень суспільної небезпеки, дані про особу обвинуваченого, який раніше був засуджений, його характеристики, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, зазначені у вироку суду.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання є законним та обґрунтованим, а тому є справедливим, співрозмірним та достатнім для його виправлення, кари за вчинене та запобігання вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим так і іншими особами, у зв`язку з чим доводи прокурора, а також, враховуючи, що покарання призначено в мінімальному розмірі, обвинуваченого та його захисника, задоволенню не підлягають.

Підстав для застосування ст.ст. 69, 75, 76 КК України не встановлено.

Що стосується позиції потерпілого ОСОБА_8 щодо заявленого цивільного позову та відшкодування шкоди, то рішення суду першої інстанції про залишення позову без розгляду є законним, оскільки потерпілим заявлено позов в порушення ст. 128 КПК України, тобто після початку судового розгляду, але це не позбавляє потерпілого ОСОБА_8 права на звернення з таким позовом в порядку цивільного судочинства.

Апеляційні вимоги потерпілого ОСОБА_8 про скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів вважає не обґрунтованими та звертає увагу, що підстави для прийняття такого рішення передбаченні в ст.ст. 412, 415 КПК України і під час апеляційної перевірки не встановленні. Обґрунтування наявності таких підстав не містить і апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_8 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 28 квітня 2016 року щодо ОСОБА_11 , залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_18 строк перебування його під вартою з 28 квітня 2016 року по 05 липня 2016 року включно, у строк відбування покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4