У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 08 вересня 2016 року у кримінальному провадженні № 120 151 000 500 008 81 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, тимчасово не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 10.10.2000 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 141 КК України 1960 року на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, що звільнений 22.05.2001 умовно-достроково на 7 місяців 22 дня;
- 07.02.2005 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України на 7 років позбавлення волі, що звільнений 14.05.2010 умовно-достроково на 10 місяців 4 дні;
- 23.11.2011 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, що 06.03.2014 знятий з обліку,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Постановлено строк відбуття покарання відраховувати з 08.09.2016, в який зарахувати строк його перебування під вартою з 29.01.2015 по 17.08.2015 включно.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 368,28 грн. судових витрат.
Вирішена доля речових доказів в провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням день, час та місці зустрівся з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, та під час розмови у них виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, вони 29.01.2015 поїхали до Оболонського району м. Києва, де близько о 11 год. 35 хв. встановили квартиру АДРЕСА_2 , де були відсутні власники.
Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у житло, у той же день, час і місці, ОСОБА_8 , разом з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, шляхом підбору ключів, відкрили вхідні двері вищевказаної квартири та проникли до неї, звідки таємно викрали наступні речі: чоловічий наручний годинник марки Слава, вартістю 1.000 грн.; вимірювач артеріального тиску марки Мікролайф, вартістю 300 грн.; пляшку коньяку марки Грінвіч, ємністю 0,5 л. вартістю 60 грн.; пляшку коньяку марки Каховськй, ємністю 0,5 л. вартістю 70 грн.; пляшку коньяку марки Борисфен, ємністю 0,5 л. вартістю 70 грн.; шляшку коньяку марки Ай-Петрі ємністю 0,25 л. вартістю 35 грн.; ніж фірми Баварія, вартістю 150 грн.; грошові кошти в сумі 25.530 грн., які належали ОСОБА_9 , чим спричинили майнову шкоду потерпілій на загальну суму 27.215 грн.
В подальшому, з викраденими речами з місця злочину зникли.
Не погоджуючись із зазначеним вироком, захисник ОСОБА_5 в апеляційній скарзі з уточненнями просить вирок суду змінити та на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
На обґрунтування апеляційних вимог захисник послався на те, що ОСОБА_6 під час розгляду провадження в суді першої інстанції не було надано слово, а тому він був позбавлений право на застосування до нього положень ст. 66 КК України.
Захисник також вказує на наявність на утриманні ОСОБА_6 двох неповнолітніх дітей, відсутність претензій з боку потерпілої, яка не вважає винним обвинуваченого у вчиненні злочину, відшкодування збитків, намагання депутата Фастівської районної ради ОСОБА_10 взяти ОСОБА_6 на поруки.
Не застосував суд першої інстанції до обвинуваченого і норму ч. 5 ст. 72 КК України.
Крім того захисник звертає увагу і на конкретні обставини провадження. А саме, що при затриманні ОСОБА_6 та особи, матеріали провадження відносно якої виділені в окреме провадження, - 29 січня 2015 року, у обвинуваченого були вилучені предмети, із числа яких потерпіла не впізнала речі, які б належали їй та були викрадені під час крадіжки з її квартири.
Крім того, як вказує захисник, жодний з речових доказів, які були вилучені в ході досудового розслідування, а це знаряддя злочину, які були вилучені у ОСОБА_6 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, не були досліджені в судовому засіданні.
Потерпіла ОСОБА_9 про час, дату та місце розгляду провадження повідомлена належним чином.
В заяві до Оболонського районного суду м. Києва просила в суд її не викликати у зв`язку з незадовільним станом здоров`я (а.с. 203 т.1).
Її неявка в судове засідання суду апеляційної інстанції не перешкоджає розгляду провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення обвинуваченого та захисника, що повністю підтримали доводи апеляційної скарги з уточненнями про застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, пояснення прокурора, що заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги з уточненнями, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло ОСОБА_9 за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які суд навів у вироку.
На правильність даних висновків не можуть вплинути доводи апеляційної скарги захисника про те, що: при затриманні ОСОБА_6 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, - 29 січня 2015 року, у обвинуваченого були вилучені предмети, із числа яких потерпіла не впізнала речі, які б належали їй та були викрадені під час крадіжки з її квартири; жодний з речових доказів, які були вилучені в ході досудового слідства, а це - знаряддя злочину, які були вилучені у ОСОБА_6 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, не були досліджені в судовому засіданні; відсутність на місці злочину відбитків пальців рук та слідів чобіт обвинуваченого, - оскільки сторона захисту не ставить питання про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 за обставин, передбачених п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Водночас слід вказати, що ОСОБА_6 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення в суді апеляційної інстанції визнав та вказав на свої дії та роль у вчиненні крадіжки чужого майна сумісно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, після чого від особи останнього отримав гроші, але невдовзі був затриманий за вказівкою цієї особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, співробітником правоохоронного органу.
А тому, суд першої інстанції ґрунтовно визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.
При призначенні ОСОБА_6 покарання, на виконання вказаних вимог закону, суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, що віднесений законом до тяжкого злочину, конкретні обставини провадження, особу винного, що раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, перебуває на обліку у Київській міській наркологічній клінічній лікарні Соцеотерапія з 11.04.2004 з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин, синдром залежності.
Визнав суд обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого наявність на утриманні неповнолітньої дитини.
Обставин, що обтяжує покарання ОСОБА_6 судом не встановлено.
А тому суд першої інстанції, з урахуванням наведених вище обставин, прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у близьких до мінімальних меж, встановлених в санкції ч. 3 ст. 185 КК України, без застосування положень ст. 75 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Не можуть вплинути на дані висновки і посилання захисника ОСОБА_5 щодо незначної ролі ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення.
Інших підстав, щоб заслуговували на увагу, про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, в апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції стороною захисту не приведено.
Доля речових доказів та судових витрат вирішена відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Водночас, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 щодо безґрунтовного незастосування судом першої інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України.
Так, у відповідності до Закону України Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в новій редакції регламентовано зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, який провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки у вироку суду першої інстанції, який ухвалений 08.09.2016, положення ч. 5 ст. 72 КК України не застосовані, колегія суддів доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 в цій частині знаходить слушними, а тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України доповнити вирок Оболонського районного суду м. Києва від 08 вересня 2016 року у кримінальному провадженні № 120 151 000 500 008 81 відносно ОСОБА_6 вказівкою про те, що у строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.01.2015 по 17.08.2015 та з 08.09.2016 по 10.11.2016 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - у той самий строк з дня отримання ним копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3