Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/806/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.09.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький кримінальне провадження № 0000180 по обвинуваченню ОСОБА_8 , за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 07.07.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Олексіївка Добровеличківського району Кіровоградської області, проживаючого АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, не працює, раніше судимого:

- 15.02.2016 року вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області за ч.1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- 26.04.2016 року вироком того ж суду за ч.1 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,

визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за таких обставин.

Так, 06.03.2016 року, близько 13.50 год., обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись на ринковій площі, що розташована по вулиці Базарній в місті Помічна Добровеличківського району Кіровоградської області, біля магазину "Асоль", куди прибув в особистих справах, скориставшись тимчасовою відсутністю власника майна, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав велосипед "Україна", чорного кольору із номером 981972344, вартістю 543 гривні 60 копійок, який лежав на землі біля квітника та належить ОСОБА_9 . З викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану вище суму.

У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та його вини у скоєному, просить скасувати вирок суду першої інстанціїта ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначені ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 26.04.2016 року за ч. 1 ст. 185, ст. 75, 76 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки зі звільненням з випробуванням строком на 3 роки, та цим вироком у виді позбавлення волі строком на 3 роки виконувати самостійно.

Просить з мотивувальної частини оскарженого вироку стосовно ОСОБА_8 виключити посилання суду на обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - повне відшкодування заподіяних збитків, а також обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

При цьому вказує на те, що вказаний вирок суду є незаконним і тому підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема вимог ч.4 ст. 70, ст. 65 КК України, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Згідно матеріалів кримінального провадження, викрадений обвинуваченим велосипед вилучено працівниками поліції у ОСОБА_10 , якому ОСОБА_8 залишив велосипед в рахунок позичених коштів у сумі 300 грн. та передано на відповідальне зберігання власниці ОСОБА_9 , а в подальшому за вироком суду повернуто останній як законному власнику, тобто обвинуваченим не вчинено жодних дій, які б свідчили на добровільність відшкодування завданих потерпілій збитків. Належне їй майно повернуто за втручанням працівників поліції та рішенням суду, а тому вважає, що судом першої інстанції безпідставно визнано вказану обставину як така, що пом`якшує ОСОБА_8 покарання, що призвело до обрання судом більш м`якого виду покарання (арешту) ніж передбачено санкцією ч.2 ст. 185 КК України, а відтак вказану обставину слід виключенню з мотивувальної частини вироку.

Також вважає, що судом безпідставно враховано обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, так як ОСОБА_8 інкриміновано повторність, як кваліфікуючу ознаку вчиненого ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, при цьому неприпустимо одночасно врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Разом з цим, неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 65 КК України, призвело до застосування до обвинуваченого покарання у виді арешту строком на 6 місяців, що не в повній мірі відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та як наслідок, виявилося для нього більш сприятливішим, ніж покарання у виді реального позбавлення волі, передбачене санкцією інкримінованого йому злочину.

При цьому вказує на те, що судом не повною мірою враховано, що останній притягується до кримінальної відповідальності не вперше, має не зняту і непогашену судимість за вчинення умисного злочину у сфері обігу наркотичних речовин, що суттєво посилює його суспільну небезпечність, повторно вчинив умисний корисливий злочин, що відноситься до категорії середньої тяжкості, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, винну не визнав, у вчиненому не розкаявся, з метою уникнення покарання під час судового розгляду справи заперечив фактичні обставини справи, збитки добровільно не відшкодував.

Тому вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді арешту строком на 6 місяців є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, а також суперечить передбаченій кримінальним законом меті покарання - реалізації виправлення засудженого, оскільки останньому потрібно призначити більш суворіший вид покарання у виді позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, оскільки обвинувачений вчинив злочин у даному кримінальному провадженні 06.03.2016 року, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 26.04.2016 року, за яким його засуджено за ч.1 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України, та звільнено з випробуванням на 3 роки.

При цьому, в мотивувальній частині вироку суд хоч і вказав на необхідність застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, однак в резолютивній частині вироку на вказану норму закону суд не посилається, що суперечить загальним засадам кримінального провадження, закріпленим ст. 7 КПК України, ч.1 ст. 370 КПК України, згідно яких судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та ст. 374 КПК України в частині відповідності мотивувальної та резолютивної частини вироку, тобто суд неправильно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.

Отже, при призначені ОСОБА_8 остаточного покарання, цей вирок та попередній вирок суду від 26.04.2016 року необхідно виконувати самостійно, про що необхідно зазначити і в резолютивній частині судового рішення.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в межах дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисника-адвоката - ОСОБА_7 та обвинуваченого, які в дебатах, а обвинувачений ще й в останньому слові просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, з таких підстав.

Під час апеляційного перегляду вказаного вироку суду стосовно ОСОБА_8 , колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду вказаного кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що полягають у наступному.
Відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, зокрема, передбачені п. 5 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що є порушення права потерпілих на захист під час судового провадження.
Як видно з обвинувального акту по даному кримінальному провадженню потерпілою є ОСОБА_9 (а.п.3).

Як видно із журналу судового засідання та ухвали про призначення судового розгляду від 24.06.2016 року (а.п.23-26), районним судом проведено підготовче судове засідання за відсутності потерпілої чи її представника, тобто з порушенням вимог ч.2 ст. 314 КПК України, якою передбачено, що підготовче судове засідання відбувається за участі потерпілого, його представника та законного представника.
У матеріалах кримінального провадження є належне підтвердження лише того, що судом про проведення підготовчого судового засідання 24.06.2016 року о 09.00 год., повідомлено тільки прокурора та захисника обвинуваченого (а.п.14-15). Однак відсутні будь-які достовірні дані про те, що і потерпіла про це також повідомлена належним чином.
Колегія суддів вважає, що долучений до матеріалів кримінального провадження рапорт слідчого СВ Добровеличківського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_11 про те, що ним повідомлено потерпілу ОСОБА_9 про проведення підготовчого судового засідання 24.06.2016 року о 09.00 год., не є доказом того, що потерпіла належним чином повідомлена про дату, час і місце підготовчого судового засідання, оскільки ч.1 ст. 135 КПК України встановлено вичерпний порядок здійснення судом виклику у кримінальному провадженні, а саме шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання про час та місце судового розгляду, а саме на 07.07.2016 року на 09.00 год., потерпіла ОСОБА_9 хоч і повідомлена судом належним чином, що підтверджується долученою до матеріалів провадження її розпискою про отримання повістки про виклик до суду (а.п.76), однак у судове засідання потерпіла не з`явилася і судом належним чином не з`ясовано причини її неявки, а тому хоч обговорено з учасниками процесу можливість розгляду кримінального провадження за її відсутності, однак за відсутності відповідної заяви потерпілої, колегія суддів вважає, що районним судом передчасно та помилково прийнято рішення про можливість проведення судового розгляду за її відсутності (а.п.83-86).

Крім того, згідно журналу судового засідання від 07.07.2016 року суд, не врахувавши того, що потерпіла фактично через неповідомлення її судом, була позбавлена можливості прийняти участь у підготовчому засіданні 24.06.2016 року та належним чином скористатися своїми правами, передбаченими ст. 56 та ч.1 ст. 128 КПК України.

Згідно з положеннями ч.2 ст. 415 КПК України, апеляційний суд призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Відтак, враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що під час судового провадження порушено право потерпілої брати участь у як у підготовчому, так і в судовому засіданні і належним чином скористатися своїми правами під час судового розгляду, та захищати їх на рівні з іншими учасниками судового провадження, оскільки судом передчасно та помилково прийнято рішення про можливість судового розгляду даного кримінального провадження без участі потерпілої, чим порушені її законні права, передбачені ст. 56 та ч.1 ст. 128 КПК України, що відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою скасування судового рішення суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Крім того, колегія суддів, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, не вдаючись до оцінки доказів по даному кримінальному провадженню, звертає увагу і на те, що під час нового судового розгляду суду першої інстанції при вирішенні питання про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, слід повно та всебічно перевірити показання обвинуваченого про те, що він через тиждень після заволодіння велосипедом, дізнався від працівників поліції, що вказане майно належить потерпілій ОСОБА_9 , тому відразу пішов до ОСОБА_10 , у якого залишав вказаний велосипед під заставу за отриману позику у сумі 300 грн., та повернувши останньому вказану суму позики, після чого добровільно повернув велосипед потерпілій.
Також, в ході нового розгляду суду першої інстанції, у разі підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, слід врахувати доводи апеляції прокурора з приводу неправильного застосування кримінального закону, а саме положень ч.4 ст. 70 КК України.
З урахуванням викладеного, колегія суддів переконана, що у зв`язку із виявленими істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду у суді першої інтонації, зі стадії підготовчого провадження.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_8 органом досудового слідства запобіжний захід взагалі не обирався (а.п.8), і лише за даним вироком судуйому застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.п.89), а враховуючи те, що за результатами апеляційного розгляду вказаний вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів вважає необхідним скасувати і обраний обвинуваченому за цим вироком суду запобіжний захід - у вигляді тримання під вартою, звільнивши його з під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, а вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 07 липня 2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000180 у тому ж суді, але в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою - скасувати, звільнивши його з під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2