Номер провадження: 11-кп/785/352/16
Номер справи місцевого суду: 510/1182/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.05.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів с/з: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

прокурора: ОСОБА_8 ,

представника потерпілої: адвоката ОСОБА_9 ,

обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ,

захисників: ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_16 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_11 та ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_14 , представника потерпілої ОСОБА_17 адвоката ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09.06.2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Рені Одеської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, який не працює, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 28 грудня 2012 року Ренійським районним судом Одеської області за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 20 червня 2013 року Ренійським районним судом Одеської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6,9,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.289, ч.3 ст.146, ч.1 ст.263 КК України та йому призначено покарання за:

-п.п.6,9,12 ч.2 ст.115 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією майна;

-ч.4 ст.187 КК України - 12 (дванадцять) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-ч.2 ст.289 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-ч.3 ст.146 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;

-ч.1 ст.263 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 та 71 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ренійського районного суду Одеської області від 28 грудня 2012 року, та остаточно йому призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна та поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Рені Одеської області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, який не працює, не одружений, має на утриманні малолітню доньку, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий, утримується під вартою з 05 лютого 2014 року,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6,9,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.289, ч.3 ст.146 КК України та йому призначено покарання за:

-п.п.6, 9, 12 ч.2 ст.115 КК України - 13 (тринадцять) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-ч.4 ст.187 КК України - 12 (дванадцять) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-ч.2 ст.289 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-ч.3 ст.146 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом часткового складення призначених покарань, йому остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 (чотирнадцять) років з конфіскацією майна та поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Рені Одеської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, який не працює, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.3 ст.146, ч.1 ст.396 КК України та йому призначено покарання за:

-ч.3 ст.187 КК України - 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-ч.3 ст.146 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;

-ч.1 ст.396 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом часткового складення призначених покарань, йому остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією майна та поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець м. Рені Одеської області, росіянин за національністю, громадянин України, з середньою освітою, який не працює, не одружений, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.3 ст.146, ч.1 ст.396 КК України та йому призначено покарання за:

-ч.3 ст.187 КК України - 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-ч.3 ст.146 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;

-ч.1 ст.396 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом часткового складення призначених покарань, ОСОБА_13 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна та поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 відрахований з 05.02.2014 року. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без зміни. Прийнято рішення щодо речових доказів.
Стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_17 з обвинувачених ОСОБА_10 - 200000 грн., ОСОБА_11 - 150000 грн., ОСОБА_12 - 100000 грн., та ОСОБА_13 - 50000 грн. в рахунок відшкодування спричиненої злочином моральну шкоду та солідарно з кожного з обвинувачених 163216 грн. в рахунок відшкодування спричинених матеріальних збитків.
Стягнуто солідарно з кожного з обвинувачених, на користь держави судові витрати на залучення експертів та проведення судових експертиз коштив загальній сумі 8186 гривень 34 копійки.

встановив:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнані винними та засуджені за вчинення злочинів за наступних обставин.

Весною 2012 року обвинувачений ОСОБА_10 , знаходячись у м. Рені Одеської області, без передбаченого законом дозволу придбав у невстановленої особи нестандартний самозарядний гладкоствольний пістолет «ZORAKI MOD.914-S», який переніс та в подальшому зберігав за місцем свого мешкання в будинку по АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу.

Згідно з висновком балістичної експертизи № 69-Б/40-Д/194-Х від 26 лютого 2014 року вилучений у ОСОБА_10 пістолет є нестандартною коротко ствольною вогнепальною зброєю самозарядним гладкоствольним пістолетом «ZORAKI MOD.914-S» № НОМЕР_1 калібру 9 мм РА, який придатний для стрільби.

Приблизно в середині лютого 2013 року обвинувачений ОСОБА_10 , знаючи про матеріальне становище приватного підприємця ОСОБА_18 , який здійснював господарську діяльність у сфері торгівлі металопластиковими виробами на території м. Рені та Ренійського району Одеської області, вступив у попередню змову з обвинуваченими ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_13 , направлену на заволодіння майном ОСОБА_18 шляхом вчинення розбійного нападу.

20 лютого 2013 року приблизно о 17 годині обвинувачені, зустрівшись за місцем мешкання ОСОБА_11 , розробили план вчинення кримінального правопорушення та розподілили між собою ролі.

В той же день приблизно о 18.30 годині обвинувачені, діючи з корисливих мотивів та за попередньою змовою згідно з розробленим планом, на мотоциклі марки «ІЖ П-3», д/н НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_12 прибули на трасу «Рені-Долинське», де ОСОБА_11 та ОСОБА_10 сховалися в кюветі траси, а ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишилися на трасі біля місцевого звалища. О 18.42 годині обвинувачений ОСОБА_12 , який знав ОСОБА_18 та працював у нього, зателефонував ОСОБА_18 та ввівши його в оману стосовно своїх дійсних намірів, попросив привезти пальне до місцевого звалища в м. Рені для заправки свого мотоциклу.

Приблизно о 20 годині ОСОБА_18 на автомобілі марки «ВАЗ 21093», д/н НОМЕР_3 , приїхав до вказаного ОСОБА_12 місця, де до нього ззаду підійшов ОСОБА_10 та завдав йому удар рукою в область шиї, від якого останній втратив рівновагу, після чого відштовхнув ОСОБА_18 у кювет траси, та спільно з ОСОБА_11 нанесли йому декілька ударів руками по голові та спині. Оскільки ОСОБА_18 почав чинити опір, ОСОБА_13 з метою придушення останнього волі до опору, став утримувати його руками, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зв`язали йому руки липкою стрічкою та заклеїли рот, тим самим стали насильно утримувати ОСОБА_18 та з метою подальшого заволодіння його майном, незаконно позбавили останнього волі.

Після цього ОСОБА_13 повернувся на трасу до ОСОБА_12 , а ОСОБА_10 з ОСОБА_11 вивели ОСОБА_18 на трасу. ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_12 та наніс йому удар рукою по голові з метою імітування скоєння розбійного нападу на останнього та складення враження у ОСОБА_18 , що ОСОБА_12 також є потерпілим. Потім ОСОБА_10 , діючи повторно, та спільно з ОСОБА_11 вирішили заволодіти автомобілем «ВАЗ 21093», д/н НОМЕР_3 , вартістю 22623 гривні 94 копійки, який належить ОСОБА_18 та з метою перевезення його до безлюдного місця, посадили ОСОБА_18 до автомобілю, перевезли потерпілого до лісосмуги, розташованої на об`їзній дорозі м. Рені Одеської області, а ОСОБА_13 та ОСОБА_12 за вказівкою ОСОБА_10 поїхали за ними на мотоциклі.

В лісосмузі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 витягли ОСОБА_18 з салону автомобіля та з метою з`ясування місця знаходження грошових коштів почали наносити удари руками ОСОБА_18 в різні частини тіла. ОСОБА_18 повідомив про відсутність у нього грошових коштів, ОСОБА_12 обшукав салон автомобілю та знайшов гаманець ОСОБА_18 , в якому знаходилися грошові кошти в розмірі 1250 гривень та дві банківські кредитні картки ПАТ «Укрсоцбанк» та ПАТ «Райффайзен Банк-Аваль», після чого ОСОБА_11 та ОСОБА_13 направилися до м. Рені з метою зняття грошових коштів з банківських рахунків ОСОБА_18 .

У цей час ОСОБА_10 повернувся до ОСОБА_18 , зняв з його обличчя ліпку стрічку та з метою примусити його назвати пін-коди від банківських карток, почав застосовувати до нього фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я, що виразилося в нанесенні ударів руками в область обличчя та інших частин тіла, а також у застосуванні заздалегідь приготовленого нестандартного самозарядного гладкоствольного пістолету «ZORAKI MOD.914-S», здійснивши один постріл біля голови та два постріли в область правого та лівого стегон ОСОБА_18 , який лежав зв`язаний на спині, після чого повідомив ОСОБА_10 пін-код від банківської картки, який останній повідомив його ОСОБА_11 та той здійснив три транзакції по зняттю грошових коштів з кредитної картки ОСОБА_18 на загальну суму 9600 гривень. Потім за вказівкою ОСОБА_10 ОСОБА_11 та ОСОБА_13 на мотоциклі направилися до місця мешкання ОСОБА_18 по АДРЕСА_5 , де отруїли його собаку.

Надалі ОСОБА_10 з метою примусити ОСОБА_18 назвати пін-код від другої банківської карти, продовжив застосовувати до нього фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я, а саме, використовуючи шуруповерт з хрестоподібною насадкою, який знаходився в автомобілі потерпілого, просвердлив ним вушні раковини ОСОБА_18 , який після цього повідомив ОСОБА_10 пін-код від другої банківської картки. Після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_12 перевезли ОСОБА_18 до лісосмуги по трасі «Рені-Долинське» в районі «Балкани», де ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_11 та ОСОБА_13 пін-код від другої банківської картки, після чого, близько 23 години, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 здійснили транзакцію по зняттю з кредитної картки ОСОБА_18 грошових коштів в сумі 7200 грн. та повернулися до лісосмуги.

В зв`язку з тим, що ОСОБА_18 висловив намір звернутися до правоохоронних органів, 21 лютого 2013 року приблизно о 00.30 годині обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з метою вчинення умисного вбивства з корисливих мотивів та з метою приховати скоєні ними відносно ОСОБА_18 злочини, обмотали шию ОСОБА_18 будівельною полімерною стрічкою та почали здавлювали нею шию потерпілого, поки він не перестав подавати ознак життя.

Смерть ОСОБА_18 настала в результаті механічної асфіксії. Після чого обвинувачений ОСОБА_10 металевим цвяхосмиком наніс ОСОБА_18 кілька ударів в область грудної клітини. Потім обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 з метою приховання слідів злочину прив`язали до тіла ОСОБА_18 дві чавунні батареї, помістили тіло до автомобілю ВАЗ-21093, відчинили всі вікна та зіштовхнули автомобіль до водойми «Вікета».

Після цього 21 лютого 2013 року приблизно о 02.00 годині обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 прибули до місця мешкання ОСОБА_18 по АДРЕСА_5 , де ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 зайшли на подвір`я, а ОСОБА_12 залишився на вулиці спостерігати за навколишньою обстановкою. ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 за допомогою ключів, які знаходилися біля вхідної двері, відчинили двері, проникли в будинок та викрали плазмовий телевізор «Самсунг» вартістю 4000 гривень, ноутбук вартістю 4000 гривень, нетбук «Асус» вартістю 1000 гривень, мисливську гладкоствольну рушницю «Valther» вартістю 7000 гривень, жіночою біжутерією, яка матеріальної цінності не представляє, таким чином заволоділи майном ОСОБА_18 на загальну суму 34050 гривень.

ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з моменту нападу на потерпілого ОСОБА_18 з метою заволодіння його майном завдали ОСОБА_18 тілесні ушкодження: закрита травма голови у вигляді забитих ран обличчя, синців голови, крововиливів в м`які тканини лобно-скроневих областей; закрита травма грудної клітини у вигляді: переломів правих 6 та 7 ребер по середній ключичній і передній пахвовій лінії, крововиливів у м`які тканини грудної клітини; закрита травма шиї у вигляді крововиливів у м`які тканини шиї, перелом лівого великого ріжка під`язикової кістки, розрив зчленування між тілом і великим ріжком, переломи щитовидного і персневидного хрящів; травма нижніх кінцівок у вигляді вогнепальних кульових (кулями, вистріляними з травматичної зброї) наскрізних пошкоджень обох стегон; синець правого плеча, живота і включаючи викрадення майна з будинку скоїли злочин, передбачений ч.4 ст.187 КК України, а обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 скоїли злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України.

В апеляціях:
- обвинувачений ОСОБА_16 , посилаючись на невідповідність викладених у вироку висновків суду фактичним обставинам справи. Доповнивши апеляційну скаргу вказав, що не погоджується з вироком суду, оскільки з іншими обвинуваченими у нього не було попередньої домовленості з іншими обвинуваченими на вчинення вбивства ОСОБА_18 , в тому числі з корисних мотивів. Рішення про вбивство ОСОБА_18 було прийнято ним особисто, оскільки потерпілий його впізнав і він один вчинив його вбивство, а інші обвинувачені не приймали у ньому участь.

При цьому вказав не недопустимість як доказу протоколу явки його з повинною, оскільки після затримання його близько 4 години 05.02.2014 року, його протримали у відділі міліції до 23 години та при цьому застосовували відносно нього фізичне та психологічне насилля та прийняли відповідну явку без участі захисника.

Крім того обвинувачений вказав, що судом не були прийняті до уваги його щиросердне каяття та його співпраця з органами досудового розслідування.

Просить вирок суду змінити та застосувати відносно нього більш м`яку міру покарання.

Захисник ОСОБА_14 , діюча в інтересах обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , посилаючись на незаконність постановленого вироку суду, допущені порушення вимог кримінального процесуального закону та недоведеність винуватості її підзахисних у вчинені інкримінованих їм злочинів, порушує питання щодо скасування вироку.

Так захисник посилається на недоведеність факту вчинення вбивства потерпілого ОСОБА_18 її підзахисними ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , за попередньою змовою між ними, в тому числі і з іншими обвинуваченими. При цьому захисник посилається на те, що наявними у справі доказами зазначений факт не підтверджений, а має місце встановлення факту вчинення вбивства потерпілого безпосередньо обвинуваченим ОСОБА_10 . Вважає, що зазначені обставини також не були підтверджені в ході судового розгляду як показами свідків, так і самих обвинувачених. На думку захисника, зазначені у вироку суду докази, на які суд послався як на підтвердження винуватості обвинувачених у вчиненому злочині не розмежовані та не дають змогу встановити, які саме докази відносяться до кожного з обвинувачених.

При цьому захисник вказує на посилання суду на врахування судом неналежних та недопустимих доказів їх винуватості, які також отримані у порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме:

- протокол огляду місця події був проведений без ухвали слідчого судді, протокол не підписаний усіма учасниками огляду;

- протокол огляду транспортного засобу від 02.03.2013 року не підписаний особами, які приймали участь в його огляді;

- заяви її підзахисних про вчинення ними злочину були отримані у порушення вимог кримінального процесуального закону та їх передбаченого права на захист, оскільки після затримання їм не було надано побачення з захисником, не були повідомлені рідні та центр з безоплатної вторинної допомоги про їх затримання, заяви написані під диктовку працівників міліції та за відсутності захисника;

- протоколи проведення слідчих експериментів від 12.03.2014 року, 13.03.2014 року та 15.03.2014 року не відповідають вимогам закону, оскільки у них містяться показання, які не були предметом дослідження суду, відеозапис не оглядався.

При цьому захисник вказала, що висновок експерта №21 від 04.04.2014 року та судово-медичної експертизи підтверджують покази обвинувачених щодо того, що вбивство було вчинено безпосередньо шляхом удушення руками, тобто ОСОБА_10 , а умисел на заволодіння майном виник у її підзахисного ОСОБА_11 після вбивства потерпілого, тому кваліфікація за п.6 ч.2 ст.115 КК України - виключається. Крім того захисник вважає недоведеним факт спричинення ОСОБА_11 потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, тому його дії за ч.4 ст.187 КК України кваліфіковані не вірно.

Також захисник послалася на невірну кваліфікацію дій її підзахисного ОСОБА_12 за ч.3 ст.187 КК України, вказуючи на те, що домовленості на вчинення злочину між обвинуваченими не було і останній не заходив до будинку потерпілого, а був в автомобілі.

Крім того захисник послалася на безпідставне стягнення з обвинувачених матеріальної шкоди, оскільки розмір спричиненої шкоди не підтверджений відповідними доказами та такі докази судом не досліджувалися.

Просить вирок відносно ОСОБА_11 в частині засудження його за п.6,9,12 ч.2 ст.115 КК України змінити та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим. В частині засудження ОСОБА_19 за ч.4 ст.187 КК України вирок змінити та перекваліфікувати його дії з ч.4 на ч.3 ст.187 КК України. Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_12 змінити та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати його дії з ч.3 на ч.1 ст.187 КК України.

Доповнивши в апеляційному суді доводи своєї апеляційної скарги захисник послалася на порушення районним судом права на захист обвинувачених, а саме проведення підготовчого судового засідання без її участі як захисника та за участю неналежно призначеного судом іншого захисника, що слугує безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_11 посилаючись на неповноту судового розгляду, неправильне застосування кримінального закону та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про його скасування. Вважає, що його участь в інкримінованих йому злочинах недоведена, слідство по справі проводилось однобічно, з грубими порушеннями Конституційних норм та вимог кримінального процесуального закону.

Обвинувачений ОСОБА_12 вважає вирок досить суворим, оскільки районний суд не врахував відсутність факту попередньої домовленості на вчинення злочину та його перебування під час вчинення в іншому місці.

Просить пом`якшити призначене йому покарання..

Представник потерпілої ОСОБА_17 адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи юридичної кваліфікації дій обвинувачених, вважає, що вказаний вирок підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 покарання, оскільки воно не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а також в частині стягнення з усіх обвинувачених моральної шкоди на користь потерпілої.

В мотивування своїх вимог, посилаючись на п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» адвокат вказує, що судом першої інстанції (незважаючи на те, що потерпіла наполягала на суворому покаранні обвинувачених), безпідставно не призначено вказаним обвинуваченим найсуворіше покарання, передбачене санкціями статей, за якими винесено вирок.

Крім того, адвокат в апеляційній скарзі порушує питання щодо розміру стягненої моральної шкоди з обвинувачених на користь потерпілої, оскільки вважає, що така шкода має виражатись у сумі по 500000 (п`ятсот тисяч) гривень з кожного обвинуваченого.

Просить вирок суду першої інстанції відносно обвинувачених змінити, призначити обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 найбільш сувору міру покарання, передбачену санкціями статей, інкримінованих їм кримінальних правопорушень. Також просить стягнути з обвинуваченого ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на користь потерпілої ОСОБА_17 солідарно моральну шкоду в розмірі 2 млн. гривень.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи обвинувачених, які підтримали свої апеляційні скарги та апеляційні скарги своїх захисників і заперечували проти задоволення апеляції представника потерпілих; захисників обвинувачених, які підтримали усі апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги представника потерпілих; прокурора, яка частково погодилася з доводами апеляційних скарг в частині допущенних районним судом при розгляді справи порушення права обвинувачених на захист та невідповідність обвинувального акту вимогам закону; представника потерпілого, який підтримав свою апеляцію та заперечував проти апеляцій усіх обвинувачених; вивчивши обвинувальний акт та матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги учасників апеляційного розгляду підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань, зокрема, є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень.

При розгляді апеляційної скарги та перегляді вироку суду, апеляційним судом були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду, виходячи з наступного.

Статтею 46 КПК України передбачені загальні правила участі захисника кримінальному провадженні, згідно до вимог яких захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

Частиною 2 зазначеної статті визначено, що у разі неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов`язковою. Якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому статтею 53 цього Кодексу.

У відповідності до вимог ч.2 ст.48 КПК України, захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч.1 ст.49 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Частиною 1 ст.52 КПК України,участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Статтею 53 КПК України передбачений порядок залучення захисника для проведення окремої процесуальної дії, якою регламентовано, що суд залучає захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.

Розділом IV чинного Кримінального Процесуального кодексу України, передбачено, що підготовче судове засідання є відповідною стадією судового провадження.

У відповідності до ч.1 та 2 ст.314 КПК України, у підготовче судове засідання викликаються учасники судового провадження і воно відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Прокурор, у судовому засіданні апеляційного суду погодився з доводами сторони захисту щодо допущених районним судом порушень права обвинувачених на захист в частині проведення підготовчого судового засідання без виклику у судове засідання захисника обвинувачених ОСОБА_14 та за участі іншого захисника, який був призначений у неналежний спосіб, а також невідповідністю обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, які на думку прокурора унеможливлювали постановлення законного та обґрунтованого рішення по цьому обвинувальному акту, в зв`язку з відсутністю у ньому формулювання обвинувачення.

Згідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 обвинувачуються у вчинені кримінальних правопорушень, в тому числі і кримінальних правопорушеннях, які у відповідності до вимог ст.12 КК України є особливо тяжкими, тобто участь захисника у кримінальному провадженні відносно усіх обвинувачених є обов`язковою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після отримання районним судом обвинувального акту, головуючим у справі 28.07.2014 року була постановлена ухвала про призначення підготовчого судового засідання за участі учасників судового провадження (т.1 а.с.97).

Згідно додатків до обвинувального акту, а саме розписок про отримання копій обвинувального акту та реєстру досудового розслідування, які підписані обвинуваченими та їх захисниками, захист обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 здійснювався захисником ОСОБА_14 , а обвинуваченого ОСОБА_10 - захисником ОСОБА_20 ( т.1 а.с. 80, 82, 84, 85).

При цьому, наявні матеріали кримінального провадження містять доручення центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги від 29.07.2014 року про заміну захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - ОСОБА_20 на захисника ОСОБА_21 , який проведений на підставі заяви захисника ОСОБА_20 про його заміну (т.1 а.с.134).

Як свідчать журнал судового засідання та технічний запис фіксації судового процесу по даному кримінальному провадженню, підготовче судове засідання у даному кримінальному провадженні, яке мало місце 01.08.2014 року було розпочате за участі захисників ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . При цьому районний суд, за відсутності у захисника ОСОБА_22 жодних документів на підтвердження його повноважень як захисника у даному кримінальному провадженні, на начальній стадії підготовчого судового засідання, допустив його до участі у судовому засіданні.

Разом з тим, до початку проведення підготовчого судового засідання, обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 заперечували проти здійснення їх захисту захисником ОСОБА_22 , та наполягали на присутності при здійсненні їх захисту захисника ОСОБА_14 . При цьому, обвинувачений ОСОБА_13 надав суду відповідне клопотання про відкладення судового розгляду та відмови щодо призначення йому іншого захисника, окрім захисника ОСОБА_14 (т.1 а.с.156)
Як свідчать матеріали кримінального провадження, районний суд, маючи у наявності дані про здійснення саме захисником ОСОБА_14 захисту обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , належних заходів щодо повідомлення захисника ОСОБА_14 про дату та час розгляду підготовчого судового засідання не прийняв (оскільки такі дані відсутні у матеріалах кримінального провадження) та за наявності даних про наполягання обвинувачених на участі в їх захисті саме захисника ОСОБА_14 , до початку проведення підготовчого судового засідання, вирішив питання щодо необхідності призначення обвинуваченим іншого захисника, яким був визначений адвокат ОСОБА_21 (т.1 а.с. 134-136).

При цьому, районний суд не врахував вимог чинного кримінального процесуального закону та за наявності даних щодо здійснення захисту обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 саме захисником ОСОБА_14 , яка не була повідомлена про дату та час проведення підготовчого судового засідання і даних про наполягання обвинувачених на здійснення захисту саме цим захисником та за наявності відсутності факту відмови обвинувачених від захисника ОСОБА_14 , безпідставно, в порушення вимог ст.46, 54 КПК України постановив ухвалу про призначення обвинуваченим іншого захисника, тим самим допустив порушення права обвинувачених на захист (т.1 а.с.170).

В подальшому, за участі захисника ОСОБА_21 , який був призначений для здійснення захисту у неналежний спосіб та з порушенням вимог кримінального процесуального закону, районний суд провів підготовче судове засідання, у якому вирішив питання щодо призначення справи до розгляду та продовження відносно обвинувачених строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т.1 а.с. 171).

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що у випадку неможливості виклику у судове засідання суду захисника, або проведення у невідкладних випадках окремої слідчої дії, в тому числі і термінової необхідності вирішення питання щодо продовження строку дії запобіжного заходу, районний повинен був діяти у межах вимог ст. 53 КПК України, а саме призначити іншого захисника лише для проведення окремої процесуальної дії, після чого, за участі захисника, який здійснює захист обвинувачених, тобто захисника ОСОБА_14 повинен був провести підготовче судове засідання.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що під час проведення судового розгляду, районним судом були допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині права обвинувачених на захист, а саме проведення підготовчого судового засідання за відсутності належного захисника, що у відповідності до вимог ст. 409, 412, 415 КПК України є підставою для скасування вироку у будь якому разі та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом були встановлені інші порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону, під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку, суд першої інстанції не дотримався, оскільки не звернув уваги на порушення вимог КПК України при зверненні прокурора з обвинувальним актом до суду, які унеможливлювали ухвалення місцевим судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту у даному кримінальному провадженні.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, відповідно до приписів п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути обвинувальний акт прокурору.

Відповідно до припису п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

В обвинувальному акті стосовно обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 викладені лише анкетні данні обвинувачених, дані про повідомлення їх про підозру, фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювався останні на стадії досудового розслідування та правова кваліфікація кримінального правопорушення (т.1 а.с.4-32).
Разом з цим, зазначені відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, тому ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за цим обвинувальним актом, фактично мають статус підозрюваних.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті, після викладення фактичних обставин справи, не наводиться формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , за передбаченою законом процедурою висунуте не було, оскільки воно всупереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в обвинувальному акті.

Суд першої інстанції на вказані недоліки обвинувального акту уваги не звернув і за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив щодо нього вирок, що є неприпустимим та суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Окрім того, Суд зазначає, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Окрім того, з обвинувального акту видно, що слідчий зазначаючи правову кваліфікацію інкримінованих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 кримінальних правопорушень, заздалегідь, без вироку суду стверджує, що останні скоїли кримінальні правопорушення, що є неприпустимим.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що при складанні обвинувального акту, з урахуванням положень ст. 17 КПК України, можливо зазначати лише те, що особа обвинувачується у вчиненні певного кримінального правопорушення.

При цьому, вказівка в обвинувальному акті, що с ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 скоїли кримінальні правопорушення - є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі змісту ст.ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких, кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Більш того районний суд, при виконанні вимог ст.314 КПК України, не враховував той факт, що посвідчення гербовою печаткою прокуратури затвердження обвинувального акту процесуальним керівником по кримінальному провадженню, передбачено положеннями пункту 3 Додатку 61 («Перелік документів, які посвідчуються гербовою печаткою в органах прокуратури України») до п.п.18.2.1, 18.2.4 «Інструкції з діловодства в органах прокуратури України» затвердженої Наказом генерального прокурора України №3 від 15.01.2013 року.

Незважаючи на факт невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, суд першої інстанції при виконанні положень ст. 314 КПК України на вищезазначені порушення вимог закону уваги не звернув, розглянув обвинувальний акт та ухвалив обвинувальний вирок, що є неприпустимим та унеможливлювало за таких обставин постановлення обвинувального вироку.

Таким чином, встановлені факти неналежного виконання районним судом вимог кримінального процесуального закону при проведенні судового розгляду в частині порушення права обвинувачених на захист, а саме проведення підготовчого судового засідання, який відноситься до стадії судового розгляду без участі захисника і розгляду обвинувального акту, який не містить формулювання обвинувачення та який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання судом визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9, ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Скасовуючи вирок районного суду, зважаючи на доводи апеляційної скарги, апеляційний суд позбавлений можливості постановити рішення апеляційної інстанції оскільки під час апеляційного перегляду були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення районного суду та призначення нового розгляду обвинувального акту, а тому апеляційні скарги осіб, які їх подали, підлягають частковому задоволенню.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює.

Разом з цим, після виконання вимог ст.314 КПК України, у разі призначення судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , суду першої інстанції, дотримуючись вимог КПК України, слід ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

За встановлених апеляційним судом обставин, апеляційні скарги обвинувачених, захисника та представника потерпілих підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду обвинувального акту.

При цьому, на виконання вимог кримінального процесуального закону в частині забезпечення прав обвинувачених та утримання їх під вартою лише на підставі рішення суду, апеляційний суд, вважає за необхідне та можливе продовжити строк дії обраного відносно обвинувачених запобіжного заходу.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_11 та ОСОБА_23 - адвоката ОСОБА_14 , представника потерпілої ОСОБА_17 - адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09.06.2015 рокувідносно ОСОБА_10 за п.п.6,9,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.289, ч.3 ст.146, ч.1 ст.263 КК України., ОСОБА_11 за п.п.6,9,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.289, ч.3 ст.146 КК України., ОСОБА_12 за ч.3 ст.187, ч.3 ст.146, ч.1 ст.396 КК України., ОСОБА_13 за ч.3 ст.187, ч.3 ст.146, ч.1 ст.396 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000121 від 17.02.20214 року відносно обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у тому ж суді, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Обраний відносно обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою вважати продовженим до 25.07.2016 року.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4