Номер провадження: 11-кп/785/909/16
Номер справи місцевого суду: 522/3524/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.11.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю

секретарів: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7 ,

захисників: адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000573 від 25.02.2016 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах підзахисного ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеса від 04.03.2016 року, постановленого на підставі угоди про визнання винуватості, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Роздільна Одеської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , а фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий;
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, та із застосуванням ч. 2 ст. 53 КК України йому призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 2250 (дві тисячі двісті п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 38250 (тридцять вісім тисяч двісті п`ятдесят) гривень, які обвинувачений ОСОБА_11 зобов`язаний сплатити упродовж року 12-ма рівними щомісячними платежами у розмірі 3187 (три тисячі сто вісімдесят сім) гривень 50 (п`ятдесят) копійок кожний,-

встановив:
Вироком суду першої інстанції, постановленого за результатами розгляду угоди про визнання винуватості укладеній між прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 і обвинуваченим ОСОБА_11 , останній визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин:

Упродовж жовтня 2012 - березня 2013 року особи №3, №2, №4, стосовно яких досудове розслідування здійснюється в окремому провадженні, та інші особи, у тому числі невстановлені слідством, вступивши в попередню змову, діючи умисно, із корисливих спонукань, переслідуючи мету надання необмеженому колу осіб протиправних послуг, пов`язаних з незаконною конвертацією безготівкових коштів, у тому числі здобутих злочинним шляхом, у готівку та приховуванням інших злочинів у економічній сфері, організували створення і придбання ряду фіктивних підприємств, залучаючи для цього малозабезпечених громадян, а також осіб із свого оточення, які, перебуваючи в матеріальній або іншій залежності від організаторів злочинів, за грошову винагороду давали свою згоду на реєстрацію (придбання) фіктивних підприємств, при цьому не маючи наміру здійснювати їх фінансово-господарську діяльність.

Зокрема, у березні 2013 року особи №3 та №4, прагнучи приховати власну незаконну діяльність, доручили особі №2 підшукати осіб, на яких можна було б за грошову винагороду перереєструвати (оформити придбання) суб`єкта підприємницької діяльності - юридичної особи ТОВ «Телсі» (ід.код 31200891), засновником та директором якого на той момент була особа №4, у спосіб штучного переоформлення статутних, банківських та інших документів, що стосуються даної компанії, на фіктивного директора, без фактичної втрати особами №3, №4 та №2 контролю над компанією. За це особа №3, виступаючи в ролі організатора злочину та фінансуючи його вчинення, пообіцяла сплатити особі №2 100 доларів США, на що він погодився.

Надалі, особа №2, діючи в інтересах та за вказівкою особи №3 і №4 та за попередньою змовою із ними, з корисливих спонукань, а саме з метою отримати обіцяну грошову винагороду у розмірі 100 доларів СІНА, у березні 2013 року, організовуючи вчинення фіктивного підприємництва, підшукала та залучила для виконання даного злочину ОСОБА_11 , якому за придбання вказаного суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності пообіцяла сплатити обумовлені особою №3 кошти у розмірі 300 доларів США.

Не повідомляючи особу №6, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про свої злочинні плани, особи №3, №5, №2, №4 та невстановлені на даний час слідством особи, діючи під прикриттям ТОВ «Телсі», використовуючи документи товариства та підписані ОСОБА_12 і ОСОБА_11 незаповнені грошові чеки на видачу готівки, умисно сприяли викраденню бюджетних коштів в особливо великих розмірах шляхом надання засобів, усунення перешкод та заздалегідь обіцяного переховування слідів злочинів і грошових коштів, зокрема у спосіб конвертації викрадених безготівкових коштів у готівку та забезпечення учасникам злочину можливості подальшого вільного розпорядження ними, за таких обставин.

Указом Президента України №1010/2010 від 04.11.2010 особу №7, стосовно якої досудове розслідування здійснюється в окремому провадженні, призначено Генеральним прокурором України.

У березні 2013 року особа №7, будучи в силу свого службового становища обізнаний про потреби в поточному ремонті приміщень будівель Генеральної прокуратури України по вул. Різницькій, 13/15, вул. Гусовського, 9, вул. Борисоглібській, 18, вул. Московській, 8 в м. Києві, з метою заволодіння державними коштами в особливо великих розмірах, дав вказівку заступнику Генерального прокурора України особі №8, яка на цей час є свідком у кримінальному провадженні, та заступнику начальника Головного управління забезпечення діяльності органів прокуратури особі №9, яка на цей час є свідком у кримінальному провадженні, розробити документацію конкурсних торгів та укласти угоду про виконання будівельних робіт з фіктивною фірмою ТОВ «Телсі».

При цьому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння бюджетними коштами в особливо великих розмірах, штучно створюючи видимість залучення фіктивної фірми «Телсі» до участі у проведенні будівельних (ремонтних) робіт, особа №7, будучи достовірно обізнаним про те, що вказана фірма створена (придбана) виключно з метою прикриття незаконної діяльності, на нараді у Генеральній прокуратурі України представив її як начебто надійного, перевіреного забудовника та, зловживаючи своїм службовим становищем, до проведення будь-яких тендерних процедур, вказав, що саме TOB «Телсі» залучається до виконання ремонтних робіт.

Всього за вищевказаних обставин, особа №7, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, спільно з ними, за пособництва осіб №3, №5, №2, №4 та інших осіб, які умисно сприяли викраденню грошових коштів шляхом надання засобів, усунення перешкод та заздалегідь обіцяного переховування слідів злочинів і грошових коштів, заволодів чужим майном (грошовими коштами), безпідставно перерахованими Генеральною прокуратурою України на користь TOB «Телсі» на суму 69 063 535, 42 грн. (шістдесят дев`ять мільйонів шістдесят три тисячі п`ятсот тридцять п`ять гривень 42 коп.), що в тисячу і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є великою матеріальною шкодою, заподіяною державі.

Не погоджуючись з вироком районного суду, посилаючись порушення прав та інтересів ОСОБА_10 , до апеляційного суду Одеської області з апеляційною скаргою, звернувся адвокат ОСОБА_8 , який виступає в інтересах ОСОБА_10 .

Апелянт в апеляційній скарзі вказує, що вважає вирок районного суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню При цьому захисник посилається на порушення прав та інтересів ОСОБА_10 , оскільки зміст вироку Приморського районного суду м. Одеса від 04.03.2016 року недвозначно стверджує про співучасть ОСОБА_10 в заволодінні чужим майном (грошовими коштами) у сумі 69063535,42 грн., які за версією органа досудового розслідування, були безпідставно перераховані Генеральною прокуратурою України на користь ТОВ «Телсі» і у такий спосіб створює преюдицію та в супереч презумпції невинуватості встановлює винуватість його підзахисного у вчиненні зазначеного злочину.

Крім того захисник вказує, що на теперішній час досудове розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_10 триває, вирок за розглядом матеріалів кримінального провадження відносно його підзахисного - відсутній, а встановлені оскаржуваним відносно ОСОБА_11 вироком обставини, а саме посилання на заволодіння ОСОБА_10 , за попередньою змовою з невстановленими слідством особами грошовими коштами - є фактичною констатацією винуватості останнього у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Також вважає, що у відповідності до вимог п.1 та 3 ч.1 ст.474 КПК України, у разі якщо умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб, затвердження угоди та ухвалення вироку на підстави такої угоди було неможливим, що на думку захисника є підставою для скасування вироку районного суду.

Захисник посилається на правову позицію Верховного суду України, викладену в Постанові ВСУ від 03.03.2016 року у справі №5-347кс15, а також на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практику ЄСПЛ та загальні засади кримінального провадження, зокрема верховенство права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Оскільки на думку захисника зазначена угода, на підставі якої був постановлений оскаржуваний вирок укладена на стадії досудового розслідування в порушення вимог кримінального процесуального закону, він просить скасувати вирок та направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування у загальному порядку.

Про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлялися всі учасники апеляційного розгляду, однак засуджений ОСОБА_11 та особа, в інтересах якого була подана апеляційна скарга - ОСОБА_10 , у судові засідання не з`явилися, про причини своєї неявки не повідомили, у відповідності до положень ч.4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд розглянув справу за їх відсутності, оскільки такий розгляд не порушує їх права та не погіршує їх становища.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу; захисника засудженого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_9 , який заперечував проти апеляційної скарги; думку прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіряючи вирок районного суду та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування та прокурором під час досудового розслідування, а також судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку, ухваленого за результатами розгляду укладеної між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_11 угоди про визнання винуватості, виходячи з наступного.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, 25 лютого 2016 року, в рамках розслідування кримінального провадження №0002734 від 11.12.2015 року, за підозрою ОСОБА_11 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, між прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 та підозрюваним ОСОБА_11 була укладена угода про визнання винуватості (т.3 а.с.17-27).

Крім того, зазначеним вище прокурором, 25.02.2016 року, був складений обвинувальний акт, який разом з укладеною угодою про визнання винуватості був направлений до Приморського районного суду Одеської області, для розгляду по суті.

Згідно до положень ч.1 ст. 472 КПК України, в угоді про визнання винуватості зазначаються її сторони, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини, беззастережне визнання підозрюваним чи обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, обов`язки підозрюваного чи обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою (якщо відповідні домовленості мали місце), узгоджене покарання та згода підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені статтею 473 цього Кодексу, наслідки невиконання угоди.

Статтею 474 КПК України визначений загальний порядок судового провадження на підставі угоди. Частиною 7 зазначеної правової норми передбачено обов`язок суду щодо перевірки угоди на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону та відмови в її затвердженні у разі якщо:

1) умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди;

2) умови угоди не відповідають інтересам суспільства;

3) умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб;

4) існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним, або сторони не примирилися;

5) очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань;

6) відсутні фактичні підстави для визнання винуватості.

У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 475 КПК України, якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.

Згідно до ч.3 ст.475 КПК України, мотивувальна частина вироку на підставі угоди між іншим повинна містити: формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувалася особа; інші відомості про укладену угоду, її реквізити, зміст та визначена міра покарання; мотиви, з яких суд виходив при вирішенні питання про відповідність угоди вимогам цього Кодексу та закону і ухваленні вироку, та положення закону, якими він керувався.

Разом з тим, як в угоді про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним від 25.02.2016 року так і в оскаржуваному вироку, яким ця угода була затверджена, органом досудового розслідування та судом першої інстанції безпідставно зазначені обставини вчинення злочину, а саме заволодіння чужим майном в особливо великому розмірі, у вчинені якого ОСОБА_11 не було повідомлено про підозру та у вчинені якого він не обвинувачувався, оскільки зазначені обставини не стосувалися обвинувачення останнього у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205 КК України.

В кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_11 письмове повідомлення про підозру у заволодінні грошовими коштами у сумі 69063535,42 грн. відносно останнього не складалося, обставини вчинення такого кримінального правопорушення у цьому кримінальному провадженні не досліджувалися.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність фактичних підстав для визнання ОСОБА_11 винуватості у кримінальному правопорушенні за тих обставин, які зазначені в угоді про визнання винуватості і у вироку районного суду, а також про необґрунтованість зазначення, як в угоді про визнання винуватості, так і у вироку суду першої інстанції про заволодіння іншими особами чужим майном.

На думку апеляційного суду, відсутність фактичних підстав для визнання винуватості, у заволодінні ОСОБА_11 грошовими коштами, яке не висувалося останньому, відповідно до п.6 ч.7 ст.474 КПК України, а також вказівка у вироку суду про вчинення іншими особами кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, обвинувачення за якою ОСОБА_11 не висувалося, в зв`язку з положеннями п. 2 ч. 7 ст.474 КПК України, є беззаперечною підставою для відмови судом у затвердженні такої угоди.

При цьому апеляційний суд вважає, що зазначені в угоді про визнання винуватості та у вироку районного суду обставини, які за версією обвинувачення свідчать про заволодіння іншими особами грошовими коштами, не є істотними для цього кримінального провадження в розумінні ч.1 ст.472 КПК України, а тому апеляційний суд не погоджується із прокурором, на думку якого ці обставини повинні бути зазначені в угоді про визнання винуватості саме як істотні для цього кримінального провадження.

В той же час, на переконання апеляційного суду, з урахуванням правової позиції Верховного суду України, викладеної в Постанові ВСУ від 03.03.2016 року у справі №5-347кс15, положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та загальних засад кримінального провадження, зокрема верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, зазначення цих обставин судом першої інстанції в оскаржуваному вироку, порушує вимоги ч.3 ст.475 КПК України, відповідно до якої мотивувальна частина вироку на підставі угоди має містити формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчинені якого обвинувачується особа та з урахуванням положень п.7 ч.7 ст.474 КПК України, не повинна порушувати права, свободи та інших осіб.

При цьому, апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про те, що відсутність у вироку Приморського районного суду м. Одеси по справі №522/35245/16-к (провадження №1-кп/522/603/16) від 04.03.2016 року вказівки на прізвище Генерального прокурора України, призначеного відповідно до Указу Президента України №1010/2010 від 04.11.2010 року, не означає неможливість його фактичної ідентифікації, оскільки така інформація є відкритою та доступною для інших осіб, а даним Указом Президента на посаду Генерального прокурора було призначено саме ОСОБА_10 .

Більш того, як свідчить зміст угоди, яка була затверджена оскаржуваним вироком, в ній прямо зазначається про те, що саме ОСОБА_10 було вчинено заволодіння чужим майном (грошовими коштами). При цьому, апеляційний суд також враховує те, що в судовому засіданні апеляційного суду прокурор, з урахуванням змісту угоди та вироку, яким вона була затверджена, не заперечував можливість ідентифікації зазначеної особи.

Апеляційний суд вважає, що зазначаючи в оскаржуваному вироку, що особа №7, стосовно якої досудове розслідування здійснюється в окремому провадженні, перебуваючи на посаді Генерального прокурора України, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами та іншими особами, стосовно яких досудове розслідування здійснюється в окремому провадженні, спільно з ними та за пособництва інших осіб заволодів чужим майном (грошовими коштами), безпідставно перерахованими Генеральною прокуратурою України на користь ТОВ "Телсі" на суму 690634535,42 грн., районний суд фактично констатував те, що ОСОБА_10 , перебуваючи на той час на посаді Генерального прокурора України, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.191 КК України, незважаючи на те, що судового рішення, яке б набрало законної сили, щодо цього факту на теперішній час не існує.

Разом з цим, чинний КПК України, зокрема ст. 17, 20, 21, 22 КПК України та міжнародні стандарти у галузі судочинства, вказують на неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий розгляд.

Так, відповідно до частини 2 статі 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, частини 2 статі 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, частини 1 статті 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

В ході апеляційного розгляду було встановлено, що обвинувальний вирок відносно ОСОБА_10 за фактом заволодіння чужим майном (грошовими коштами), перерахованими Генеральною прокуратурою України на користь ТОВ "Телсі" на загальну суму 69063535,42 грн. - відсутній, а досудове розслідування за вказаним фактом триває.

З урахуванням вимог КПК України та практики Європейського суду, зміст вироку Приморського районного суду м. Одеси від 04.03.2016 року відносно ОСОБА_11 недвозначно вказує на співучасть ОСОБА_10 у заволодінні грошовими коштами, які за версією органу досудового слідства, за вказівкою ОСОБА_10 були безпідставно перераховані Генеральною прокуратурою України на користь ТОВ "Телсі" на суму 69063535,42 грн., є фактичною констатацією цього факту і, всупереч принципу презумпції невинуватості, безпідставно стверджує про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні зазначеного злочину.

Встановлені вироком районного суду щодо ОСОБА_11 факти, які стосуються заволодіння чужим майном, не можуть вважатися встановленими щодо ОСОБА_10 і потребують окремого дослідження при розгляді справи відносно останнього.

На думку апеляційного суду, зазначення в угоді про визнання винуватості і в оскаржуваному вироку, яким така угода була затверджена, обставини кримінального правопорушення, скоєного іншими, крім обвинуваченого особами, які фактично на даний час підозрюються у вчиненні інших кримінальних правопорушень, не лише входить у колізію з нормами кримінального процесуального законодавства щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим ст.ст. 2,7 КПК України завданням кримінального провадження та загальним засадам кримінального провадження, зокрема забезпеченню до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, а тому є незаконним.

З огляду на конституційно-правову та кримінальну засаду презумпції невинуватості є юридичний факт вчинення злочину, а тому беручи до уваги положення ст.17 КПК України, у яких реалізується положення ст.129 Конституції України, особа не може вважатися такою, що вчинила кримінальне правопорушення при відсутності обвинувального вироку щодо неї, який набрав законної сили.

Системний аналіз зазначених норм Основного Закону України та КПК України, а також правова позиція Верховного Суду України в Постанові ВСУ від 03 березня 2016 року у справі №5-347 кс15, вказують на те, що навіть незважаючи на непрюдиційність обвинувального вироку на підставі угоди, ухваленого щодо одного співучасника, питання вини іншого співучасника має бути доведено в іншому кримінальному проваджені.

При цьому апеляційний суд також враховує практику Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до положень кримінального процессуального закону підлягає обовязковому застосуванню та виходить з того, що презумпція невинуватості порушується, якщо судове рішення щодо особи, яка обвинувачується у вчинені кримінального злочину, відображає думку про його винність до того, як його вина була доведена відповідно до закону. Досить навіть за відсутності офіційних висновків того, що є деяке припущення, що суд розглядає обвинуваченого в якості винного (справи Мінеллі проти Швейцарії пункт 37; Нераттіні проти Греції пункт 23; Діду проти Румунії пункт 41).

Суд першої інстанції наведені вище вимоги закону не врахував та не прийняв до уваги, що умови укладеної між прокурором та підозрюваним угоди про визнання винуватості, суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства та порушують права, свободи та інтереси інших осіб, в тому числі і ОСОБА_10 та за результатами розгляду, всупереч вимогам п.3 ч.7 ст.474 КПК України, ухвалив незаконний вирок.

При цьому, апеляційний суд вважає безпідставними твердження прокурора про неможливість викладення у процессуальних документах, в тому числі і в угоді про визнання винуватості, в іншому вигляді обставин скоєнного кримінального правопорушення, яке мінкримінується ОСОБА_11 , без зазначення обставин спричинення злочином відповідної шкоди спільно з іншими особами, оскільки виклад таких обставин, тобто обставин заподіяння відповідної шкоди є можливим без конкретизації дій інших осіб, зокрема об`єктивної сторони кримінальних правопорушень, які інкримінуються останнім.

Так, викладаючи як в повідомлені про підозру, так і в угоді про визнання винуватості та обвинувальному акті обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, прокурор фактично виклав обставини щодо вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, який полягає у незаконному заволодінні грошовими коштами у сумі 69063535,42 грн., які за версією органу досудового розслідування, за вказівкою ОСОБА_10 , були безпідставно перераховані Генеральною прокуратурою України на користь ТОВ "Телсі".

Посилання прокурора на необхідність викладення у такому вигляді цих обставин є помилковими, оскільки ОСОБА_11 притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.205 КК України, а викладені в угоді неправомірні, за версією сторони обвинувачення, дії ОСОБА_10 , вказують на можливість вчинення ним злочину за співучасті з іншими особами в частині заволодіння грошовими коштами у сумі 69063535,42 грн., тобто кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 КК України.

На думку апеляційного суду, виклад фактичних обставин вчиненого ОСОБА_11 кримінального правопорушення та наслідків його вчинення є можливим без ідентифікації в угоді про визнання винуватості та вироку районного суду певних осіб, в тому числі і ОСОБА_10 .

Крім того, посилання прокурора на наявність прямої імперативної норми, яка міститься у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 11.12.2015 року, та яка на думку прокурора вказує на неможливість застосування ухваленого відносно ОСОБА_11 вироку як доказу в іншому кримінальному провадженні на підтвердження винуватості, в тому числі з урахуванням не дослідження районним судом доказів у кримінальному провадженні, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки предметом апеляційного перегляду є вирок, ухвалений за результатами розгляду районним судом угоди про визнання винуватості, правова оцінка якому повинна бути надана у відповідності до Глави 35 КПК України, який передбачає особливий порядок кримінального провадження на підставі угод.

Відповідно до вимог п.1 та 3 ч.1 ст.474 КПК України, у разі якщо умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб, затвердження угоди та ухвалення вироку на підстави такої угоди є неможливим.

Згідно положень ч.2 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди, суд апеляційної інстанції, крім рішень, передбачених пунктами 1-5 частини першої цієї статі, має право скасувати вирок і направити кримінальне провадження: до суд першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку, якщо угода була укладена під час судлового провадження або до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування у загальному порядку, якщо угода була укладена під час досудового розслідування.

За наведених вище обставин, доводи прокурора про законність ухваленого за результатами розгляду угоди про визнання винуватості відносно ОСОБА_11 вироку Приморського районного суду м. Одеси від 04.03.2016 року, є неспроможними, оскільки умови угоди суперечать вимогам кримінального процесуального законодаства та порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб, зокрема ОСОБА_10 , що вказує на допущені при розгляді справи районним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в звязку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок районного суду - скасуванню.

Вирішуючи питання про направлення матеріалів кримінального провадження районному суду чи відповідному органу досудового розслідування, апеляційний суд виходить з того, що угода була укладена між прокурором та підозрюваним ОСОБА_11 , що вказує на її укладення під час досудового розслідування, а оскільки вона була укладена з прокурором Генеральної прокуратури України, а досудове розслідування проводилося слідчими зазначеної прокуратури, керуючись вимогами ч.7 ст.474 КПК України, вважає за необхідне направити кримінальне провадження для подальшого розслідування до Генеральної прокуратури України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-

постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеса від 04.03.2016 року, яким ОСОБА_11 засуджений за ч.2 ст.205 КК України, ухвалений на підставі угоди про визнання винуватості, укладеній між прокурором відділу процесуального керівництв а у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокурора тури України ОСОБА_7 і обвинуваченим ОСОБА_11 - скасувати.

Матеріали кримінального провадження №0000573 від 25.02.2016 року відносно ОСОБА_11 з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.205 КК України направити до Генеральної прокуратури України для продовження досудового розслідування в загальному порядку.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13