Єдиний унікальний номер 225/6094/15-к Номер провадження 11-кп/775/712/2016

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_5 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 14 квітня 2016 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄРДР за № 0000338 від 10.08.2015 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сніжне Донецької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, освіта середня спеціальна, раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

якого визнано винним за ч. 2 ст. 260 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, стягнуто 2332,88 гривень в дохід держави витрати на залучення експертів, вирішено питання про речові докази, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 вступив до лав не передбаченого законом збройного формування самопроголошеної так званої «Донецької народної республіки» (далі за текстом «ДНР») 05 травня 2015 року на території м. Єнакієво Донецької області за власною ініціативою, а саме на усну пропозицію учасників зазначеного збройного формування, не встановлених органами досудового розслідування, вступив до так званої «військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони ДНР» у складі якої в період часу з 05 травня 2015 року по 10 серпня 2015 року брав участь у її злочинній діяльності. Будучи зарахованим до зазначеної військової частини та забезпечений вогнепальною зброєю, форменим одягом, ОСОБА_7 виконував функції водія 4 розрахунку гаубичної батареї, займаючись переміщенням військової техніки з АДРЕСА_2 до АДРЕСА_2 , перевезенням керівництва та приймав участь у будівництві військового польового містечка поблизу АДРЕСА_2 .

Зазначені злочинні дії ОСОБА_7 були припинені військовослужбовцями оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що при вирішені питання про конфіскацію автомобіля ВАЗ 21093 ЗИГ комбі, суд не прийняв до уваги, що зазначений автомобіль належить ОСОБА_8 . Не вирішено питання речових доказів щодо посвідчення водія, свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та дозволу на зброю. Також вказує, що з нього незаконно стягнуто витрати на проведення судової експертизи, оскільки судові експертизи проводяться за рахунок коштів державного бюджету. Зазначає, що при призначенні додаткового покарання суд першої інстанції не врахував, що санкцією статті конфіскація майна не є обов`язковою та підстав для застосування конфіскації майна немає. При призначенні покарання суд першої інстанції не врахував, що у нього на утриманні знаходиться син 2004 року народження, інших осіб, які його можуть утримувати немає, кримінальне правопорушення вчинив внаслідок збігу тяжких особистих обставин у зв`язку з чим вважає, що призначене йому покарання надто суворе.

В доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_7 виклав обставини, які повторюють доводи його апеляційної скарги, вважає за можливе призначити йому більш м`яке покарання та не застосовувати додаткове покарання у виді конфіскації майна.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 260 КК України. Зазначає, що жодним нормативно-правовим документом не висувається вимоги для того, щоб визнати конкретну організацію терористичною. Виходячи з діяльності «ДНР», сторона обвинувачення вважає, що дана організація є терористичною в контексті Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та ст. 258-3 КК України. Крім того, суд призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_7 та особі обвинуваченого.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 вказує, що всі докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та які прокурор просить дослідити, лише підтверджують його участь у збройних формуваннях, а не у терористичній діяльності. Вказує, що виконував функції водія, а участі в бойових діях не брав. Просить вирок суду переглянути в межах його апеляційної скарги, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, прокурора, та наполягали на задоволенні апеляційної карги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 органом досудового розслідування пред`явлено обвинувачення за ст. 258-3 ч. 1 КК України, а саме сприяння діяльності терористичної організації.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, але помилково перекваліфікував його дії на ст. 260 ч. 2 КК України, тобто участь у діяльності незаконного збройного формування, виходячи з наступного.

Відсутність чіткого порядку визнання організації терористичною на думку суду не дає можливості реалізувати положення ст. 24 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» яка, як слідує з її змісту, потребує рішення суду щодо визнання організації терористичною та статті 258-3 Кримінального кодексу України, щодо притягнення до відповідальності за створення терористичної групи чи терористичної організації.

Суд першої інстанції звертає увагу, що на сьогоднішній день відсутнє будь-яке рішення суду України, яке б визнавало ДНР терористичною організацією.

Колегія суду з таким висновком суду не погоджується, оскільки він є передчасним.

Так, поняття терористичної організації визначено в статті 1 24 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», відповідно до якого терористична організація це стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого проведено розподіл функцій, встановлено певні правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів. Організація визнається терористичною, якщо хоч один з її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації.

Враховуючи вищевикладене, вказана організація «ДНР» підпадає під зазначені ознаки терористичної організації, має стабільний склад лідерів, які підтримують між собою тісні стосунки, централізоване підпорядкування учасників політичного та силового блоку лідерам організації, а також план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

Водночас в ст. 24 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» йдеться про відповідальність організації за терористичну діяльність та наслідки такої діяльності для неї, а також порядок її ліквідації. Зокрема, необхідно зазначити, що відповідальність за вчинення злочину такою організацією дійсно може наставати лише після розгляду судом обвинувального акту по суті за обвинувачення такої організації в злочинах, передбачених ст.ст. 258 - 258-5 КК України. Однак, положення ст. 24 вказаного закону жодним чином не поширюються на порядок надання правового статусу юридичним особам, організаціям, які організовуються для подальшого здійснення терористичних актів, а відтак твердження суду у вказаній нормі є не обґрунтованим та безпідставним.

Крім того, відповідно до постанов Верховної Ради України «Про Звернення Верховної Ради України до Організації Об`єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБОЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором» № 129-УІІІ від 27 січня 2015 року; «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян», схвалену постановою Верховної Ради України від 4 лютого 2015 року № 145-УІІІ; «Про відсіч збройної агресії Російської Федерації та подолання її наслідків», схвалену постановою Верховної Ради України від 21 квітня 2015 року №337-УІІІ, в яких «ДНР», «ЛНР» визначено терористичними організаціями, референдум, проведений у травні 2014 року, фіктивним, проведеним у неконституційний спосіб, Російську Федерацію визнано державою-агресором, що всебічно підтримує тероризм та блокує діяльність Ради Безпеки ООН, чим ставить під загрозу міжнародний мир і безпеку, а так звані «ДНР» і «ЛНР» визнано терористичними організаціями.

Також, Конвенцією ООН проти транснаціональної організованої злочинності від 15 листопада 2000 року зобов`язано держави-учасниці криміналізувати участь в організованій злочинній групі. При цьому відповідно до п. «а» ст. 2 цієї Конвенції організована злочинна група означає структурно оформлену в групу в складі трьох або більше осіб, що існує протягом визначеного періоду часу і діє узгоджено з метою здійснення одного або декількох серйозних злочинів, визнаних такими відповідно до цієї Конвенції, для того, щоб одержати, прямо або посередньо, фінансову або іншу матеріальну вигоду.

Аналіз кримінального законодавства, рішення Варшавської конвенції 2001 року, Резолюції Ради Безпеки ООН від 28 вересня 2001 року №1373 по боротьбі з тероризмом, а також відповідних положень Закону України «Про боротьбу з тероризмом» показує, що терористична організація виділена, як вид злочинної організації за спеціальною метою - здійснення терористичної діяльності. Так, відповідно до Закону України «Про боротьбу з тероризмом» терористична діяльність - діяльність, яка охоплює: планування, організацію, підготовку та реалізацію терористичних актів; підбурювання до вчинення терористичних актів насильства над фізичними особами або організаціями, знищення матеріальних об`єктів у терористичних цілях; організацію незаконних збройних формувань, злочинних угруповань (злочинних організацій), організованих злочинних груп для вчинення терористичних актів, так само як і участь у таких актах; вербування, озброєння, підготовку та використання терористів; пропаганду і поширення ідеології тероризму; фінансування та інше сприяння тероризму.

Терористичні організації створюються для вчинення діянь, передбачених частинами 1-3 ст. 258 КК України, а також інших злочинів терористичної спрямованості, тобто діянь, направлених на залякування населення з метою спонукання держави, міжнародної організації, фізичної чи юридичної особи до прийняття чи відмови від прийняття будь-якого рішення. При цьому, злочини терористичної організації відрізняються від інших споріднених злочинів саме фактором цілеспрямованості залякування населення як засобу досягнення поставленої мети.

13 квітня 2014 року Радою національної безпеки і оборони України прийнято рішення «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України», яке введено в дію Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» № 405/2014 від 14 квітня 2014 року та відповідно до якого на території України розпочато антитерористичну операцію.

Наказом керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України № 33/6/9 від 7 жовтня 2014 року районами проведення антитерористичної операції визначені території Донецької та Луганської областей. До проведення антитерористичної операції, згідно статті 4 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», залучені військові підрозділи Міністерства оборони України та Міністерства внутрішніх справ України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», антитерористична операція це комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності.

Узагальнюючи вищевикладене, слід прийти висновку, що необхідність у визнанні так званих «ДНР» та «ЛНР» терористичними організаціями в судовому порядку відсутня та не передбачена чинним законодавством.

Більш того, державою Україною так звані «ДНР» та «ЛНР» визнано терористичними організаціями, що зазначено у вищевказаній постанові Верховної Ради України від 27 січня 2015 року.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність перекваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_7 є слушними, оскільки висновки суду про перекваліфікацію його дій, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Колегія суддів встановила наступне.

05 травня 2015 року ОСОБА_7 , діючи умисно на території м. Єнакієво Донецької області за власною ініціативою вступив до терористичної згідно ст. 1 п. І о Закону України «Про боротьбу з тероризмом» організації «Донецька народна республіка» (далі за текстом - «ДНР»), утвореної 07 квітня 2014 року у м. Донецьку, одним із основних завдань якої є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України (а саме - шляхом відокремлення від України території Донецької області в порушення порядку, встановленого Конституцією України, згідно ст. ст. 2, 73 якої територія Україну є цілісною і недоторканою, а питання про зміну території України вирішуються виключно всеукраїнським референдумом), тобто стійкого об`єднання невизначеної кількості осіб (більше трьох), що створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, та в якому її структурні підрозділи здійснюють терористичну діяльність з відома керівників (керівних органів) усієї організації, а саме - до структурного підрозділу так званого «силового блоку» терористичної організації «Донецька народна республіка» - «військової частини НОМЕР_1 «Міністерства оборони ДНР».

Завідомо для ОСОБА_7 учасники вказаної терористичної організації з моменту її створення систематично вчиняли на території України терористичні акти, здійснювали залякування населення, вбивства громадян, захоплення адміністративних будівель органів державної влади і місцевого самоврядування України, вчиняли інші тяжкі й особливо тяжкі злочини, що призводило до дестабілізації суспільно-політичної ситуації в Україні.

ОСОБА_7 усвідомлював, що основною метою діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка» є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України, шляхом створення незаконного державного утворення «Донецька народна республіка» на території Донецької області в порушення порядку, встановленого ст. ст. 2, 73 Конституції України.

Вказана терористична організація завідомо для ОСОБА_7 є стійкою, має чітку ієрархію та структуру, яка складається з так званих «політичного» та «силового» блоків, а також розподіл функцій між її учасниками, на яких покладені відповідні обов`язки згідно з планом спільних злочинних дій.

На керівників зазначених вище «блоків» терористичної організації «Донецька І народна республіка» покладається керівництво, організація дій та контроль за : діяльністю підлеглих їм співучасників злочину за допомогою керівників груп, що входили до вказаних блоків.

При цьому на керівників та учасників так званого «силового» блоку (не передбачених законом збройних формувань) покладається забезпечення стійкості терористичної організації шляхом вчинення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів і військовослужбовцями Збройних Сил України. У свою чергу, на представників так званого «політичного» блоку покладаються організація збору та отримання матеріальної і фінансової допомоги від інших учасників терористичної організації та осіб, лояльно налаштованих до терористичної діяльності, чим також забезпечується існування вказаної терористичної організації.

«Донецька народна республіка» завідомо для ОСОБА_7 має стабільний склад лідерів вказаної терористичної організації, які підтримують між собою тісні стосунки, централізоване підпорядкування учасників політичного та силового блоку лідерам організації, а також план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

Так, на учасників так званого «політичного» блоку, відповідно до плану спільних злочинних дій, покладаються наступні обов`язки:

- створення так званих органів державної влади «Донецької народної республіки» та організація їх діяльності;

- видання так званих нормативно-правових актів від імені нелегітимних органів державної влади «Донецької народної республіки»;

- організація та проведення незаконного референдуму на території Донецької області про визнання суверенітету незаконного державного утворення «Донецької народної республіки»;

- проведення агітаційної роботи серед населення щодо діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка» з метою схиляння їх до участі у вказаній терористичній організації та отримання підтримки власної діяльності серед мешканців східних регіонів України;

- організація збору, отримання матеріальної і фінансової допомоги від інших учасників терористичної організації та осіб, лояльно налаштованих до їх діяльності, а також її розподілу;

- налагодження взаємодії з терористичною організацією «Луганська народна республіка» та її керівниками з метою координації дій, спрямованих на повалення конституційного ладу та захоплення державної влади в Україні, а також дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України;

- налагодження взаємодії з прихильниками злочинної діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка», що перебувають за кордоном з метою координації дій, отримання матеріальної і гуманітарної допомоги та озброєння, а також залучення іноземних громадян для протидії правоохоронним штанам України та Збройним Силам України;

- налагодження взаємодії з місцевими та закордонними засобами масової інформації з метою їх використання для агітації, висвітлення діяльності «Донецької народної республіки», дискредитації діяльності органів державної влади України та >тіб, задіяних у ході проведення Антитерористичної операції та формування думки :еред населення про законність власних дій, а також вчинення за їх допомогою закликів до повалення конституційного ладу і захоплення державної влади в Україні та дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України;

- надання матеріальної та організаційної допомоги учасникам так званого «силового» блоку «Донецької народної республіки» (не передбачених законом збройних формувань) для забезпечення їх протиправної діяльності;

- забезпечення учасників «Донецької народної республіки» транспортом, символікою та агітаційними матеріалами.

На учасників так званого «силового» блоку (не передбачених законом збройних формувань) терористичної організації «Донецька народна республіка», відповідно до плану спільних злочинних дій, покладаються наступні обов`язки:

- організація та ведення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у веденні Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей;

- з метою опору представникам державної влади та унеможливлення припинення злочинної діяльності правоохоронними органами та Збройними Силами України, організація у групи осіб, які є прихильниками злочинної діяльності учасників «Донецької народної республіки», озброєння зазначених осіб та керівництво їхніми діями;

- створення не передбачених законом збройних формувань у складі так званого «силового блоку» «Донецької народної республіки» та участь у їх діяльності;

- вербування нових учасників до складу так званого «силового» блоку І «Донецької народної республіки» (не передбачених законом збройних формувань) та керівництво їхніми діями;

- захоплення населених пунктів, будівель, військових частин та інших об`єктів на території Донецької області;

- вчинення терористичних актів та диверсій на території України;

- захоплення зброї чи заволодіння у інший спосіб боєприпасами, вибуховими речовинами, військовою технікою, транспортними засобами, а також будівництво фортифікаційних споруд з метою протидії діяльності осіб, задіяних у ході проведення Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей та забезпечення власної злочинної діяльності;

- викрадення осіб з метою отримання матеріальної вигоди та залякування мешканців, які підтримують діючу легітимну владу в Україні;

- силова підтримка учасників так званого «політичного» блоку при проведенні незаконного референдуму на території Донецької області про визнання суверенітету незаконного державного утворення «Донецької народної республіки», а також І укріплення та охорона будівель та споруд, захоплених учасниками терористичної організації «Донецька народна республіка»;

- організація поставок зброї, бойових припасів, вибухових речовин, військової техніки та їх розподіл серед учасників терористичної організації «Донецька народна республіка»;

- організація виробництва, налагоджування ремонту деяких видів зброї та бойових припасів, створення військово-промислового комплексу терористичної організації «Донецька народна республіка».

Достовірно усвідомлюючи всі наведені вище обставини, ОСОБА_7 05 травня 2015 року за власною ініціативою діючи з метою участі в злочинній діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка» щодо Дестабілізації суспільно-політичної обстановки та втрати авторитету органів державної влади України шляхом безпосередньої участі у не передбачених законом збройних формуваннях зазначеної терористичної організації, на усну пропозицію її учасників, не встановлених органами досудового розслідування, вступив до так званої «військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони ДНР» не передбачених законом збройних формувань терористичної організації «Донецька народна республіка», у складі якого в період часу з 05 травня 2015 року по 10 серпня 2015року брав участь у злочинній діяльності терористичної організації «Донецька Народна республіка».

ІІри цьому, ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом на участь в діяльності терорристичної організації «Донецька народна республіка» протягом вказаного періоду часу, усвідомлював, що терористична організація «Донецька народна республіка», участь у діяльності якої він приймає, функціонує на території України незаконно та що її учасники застосовують зброю, вчиняють терористичні акти, захоплення будівель органів державної влади та місцевого самоврядування, вбивства людей, вибухи, підпали та інші дії (зокрема, артилерійські обстріли), які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення та впливу на прийняття рішень органами державної влади, місцевого самоврядування, а також перешкоджають виконанню службових І обов`язків співробітниками правоохоронних органів України, військовослужбовцями Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяними у проведенні Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської області.

ОСОБА_7 , вступаючи до, так званої «військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони ДНР», був достовірно обізнаним, що остання відноситься до 1 збройних формувань, а саме - має організаційну структуру військового типу (поділяється на структурні підрозділи (групи) з визначенням особового складу кожного з них, який носить формений одяг військового типу), характеризується наявністю єдиноначальності та субординації (невстановленими органами досудового розслідування особами здійснюється єдине керівництво зазначеними збройними формуваннями), використанням знаків розрізнення (нарукавних шевронів), має воєнізований характер завдань та методів (здійснення з використанням вогнепальної зброї та військової техніки збройного опору підрозділам Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей України) та ставить перед собою специфічні завдання (утримання території окремих районів Донецької області, тимчасово не підконтрольних органам державної влади України, встановлення на території цих районів Донецької області військового стану (перевірка документів у осіб, чергування з вогнепальною зброєю на підконтрольних об`єктах, обладнання на території зазначених районів Донецької області, так званих, «блок-постів» для здійснення збройного опору Збройним Силам України та іншим військовим формуванням України) та має для цього відповідні матеріальні засоби (вогнепальну зброю-автомати, бойові припаси (патрони) та військову техніку (танки, гаубиці, зенітні ракетні комплекси).

Крім того, ОСОБА_7 усвідомлював, що зазначений підрозділ терористичної організації «Донецька народна республіка» не відноситься до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу безпеки України», «Про міліцію», «Про Державну прикордонну службу України», Про Національну гвардію України», «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими передбачено створення та функціонування збройних формувань України.

Вступивши до складу зазначених не передбачених законом збройних формувань терористичної організації «ДНР», ОСОБА_7 в період з 05 травня 2015 року по 01 червня 2015 року командиром так званої «військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони ДНР» підполковником ОСОБА_10 , був зарахований до складу вказаної військової частини, виконуючи функції водія 4 розрахунку гаубичної батареї та був забезпечений військовою камуфльованою формою одягу, вогнепальною зброєю (автомат «АК») та карабіном СКС, а також закріплений за конкретною одиницею військової техніки автомобілем УРАЛ.

Місцем дислокації не передбаченого законом збройного формування так званої «військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони ДНР» терористичної організації «ДНР», до складу якої входив ОСОБА_7 , в період з 05 травня 2015 року по 10 серпня 2015 року була територія м. Моспине Донецької області та прилеглої до нього місцевості.

Перебуваючи у складі не передбачених законом збройних формувань - так званої «військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони ДНР» терористичної організації «ДНР» в період з 05 травня 2015 року по 10 серпня 2015 року ОСОБА_7 брав участь у їх злочинній діяльності, а саме, виконуючи функції водія 4 розрахунку гаубичної батареї, переміщав військову техніку УРАЛи з АДРЕСА_2 до АДРЕСА_2 , брав участь у військових навчаннях із застосуванням танків та гаубиць поблизу м. Моспине, Донецької області, брав участь в будівництві військового польового містечка поблизу АДРЕСА_2 та, використовуючи власний автомобіль ВАЗ 21093 ЗНГ «Комбі», державний номер НОМЕР_2 , перевозив керівництво вказаної військової частини з населеного пункту АДРЕСА_2 до АДРЕСА_2 .

Основним місцем участі ОСОБА_7 у складі не передбачених законом збройних формувань - так званої «військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони ДНР» терористичної організації «Донецька народна республіка» був населений пункт Моспине Донецької області та прилегла до нього місцевість місце основної дислокації не передбачених законом збройних формувань так званої «військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони ДНР» терористичної організації «Донецька народна республіка».

При виконанні ОСОБА_7 вказаних функцій останній використовував позивний « ОСОБА_9 », наданий йому невстановленими органами досудового розслідування учасниками не передбаченого законом збройного формування «військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони ДНР» терористичної організації «Донецька народна республіка».

Зазначені злочинні дії ОСОБА_7 були припинені військовослужбовцями оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 у зв`язку з його затриманням 10 серпня 2015 року на блок пості поблизу АДРЕСА_2 , куди він випадково прибув 10 серпня 2015 року прямуючи в м. Докучаєвськ Донецької області в особистих справах.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 в зазначеному обсязі, повністю доведена сукупністю досліджених та проаналізованих в судовому засіданні апеляційного суду доказів.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 , в суді апеляційної інстанції свою вину визнав частково та пояснив, що вступив до лав «ДНР» оскільки не було іншої роботи, працював водієм та участі у бойових діях не брав.

Крім того, вина ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 258-3 КК України підтверджується наступними доказами.

Дослідженими в судовому засіданні апеляційної інстанції показаннями свідка ОСОБА_11 , яка була допитана на досудовому розслідуванні слідчим суддею Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області 12.08.2015 року та яка пояснила, що вона познайомились із ОСОБА_9 у серпні 2015 року в м. Донецьку і між ними зав`язались особисті стосунки. Він їй розповідав, що у м. Моспіно Донецької області працював водієм і возив свого начальника. Також показував фотографії у телефоні на яких зображено, як приймав присягу. Оскільки вони рухалися до м. Докучаєвська по навігатору, то вирішили скоротити шлях, але їх затримали на блок посту, оскільки ОСОБА_9 відноситься до «ДНР», та склі у нього була наклейка « ОСОБА_12 » і висів прапорець (а. 109).

Згідно висновку експерта №370 від 15.10.2015 року, на фото, які наявні на диску, отриманому в ході тимчасового доступу до речей та документів, в військовому квитку «ДНР» серії НОМЕР_3 , 14 фотографіях та на посвідченні водія серії НОМЕР_4 і дозволі на зброю № НОМЕР_5 (Б-59), виданих ОСОБА_7 зображено обличчя однієї і тієї ж особи.

Згідно протоколу слідчого експерименту від 22.10.2015 року, обвинувачений ОСОБА_7 при виході до мережі Інтернет із завантаженням графічного зображення вигляду з верху населеного пункту Моспино Донецької області впізнав зображення місцевості та повідомив, що у вказаному районі в червні-липні 2015 року він з іншими військовослужбовцями в/ч НОМЕР_1 Міністерства оборони ДНР будував палаточне містечко (табір); при роздруківці зображення місцевості м. Моспино Донецької області ОСОБА_7 пояснив що впізнає зображення місцевості та відмітив місце, де розташовувалась військова частина НОМЕР_1 Міністерства оборони ДНР, а саме в приміщенні школи АДРЕСА_2 , що він впізнає зображення місцевості та відмітив місце, де проходили військові навчання в/ч НОМЕР_1 Міністерства оборони ДНР, в яких він приймав участь.

Згідно протоколу огляду предметів та документів від 11 серпня 2015 року оглянуті речові докази, які підтверджують участь ОСОБА_7 у терористичній організації «ДНР», а саме:

військовий квиток «ДНР» серії НОМЕР_3 на 16 сторінках, виданий 13.05.2015 року «військовим комісаріатом донецької народної республіки» на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , в якому міститься запис: «1 июня 2015 года поступил на военную службу по контракту» з відтиском печатки « в/ч НОМЕР_1 министерства обороны днр», а також підписом від імені « командира воинской части» підполковника ОСОБА_13 , виявлено записи : «К военной присяге приведен», «рядовой»;

фотографії , на яких серед інших, зображений чоловік зовні схожий на ОСОБА_7 , який на кожній з фотографій у військовій формі одягу з нашивками «ДНР», зі зброєю в руках, поруч військової техніки або інших осіб у військовій формі - одягу з нашивками «ДНР», а також у кабіні військового автомобіля з системою залпового вогню «ГРАД»;

записка про звільнення, яка видана на ім`я «рядового в/ч НОМЕР_1 » ОСОБА_7 про те, що він звільнений до 15.00 години 22.07.2015 року. В нижній частині записки виконано відтиск синього кольору круглої печатки «в/ч НОМЕР_1 министерства обороны днр»;

довідка, яка видана за місцем вимоги на ім`я ОСОБА_7 про те, що він проходить військову службу в в/ч НОМЕР_1 з відтиском печатки « в/ч НОМЕР_1 министерства обороні днр» з підписом від імені командира підполковника ОСОБА_13 ;

книжка - пам`ятка з назвою «Именной список личного состава 1 автомобильного отделения» на 4-х аркушах;

довідка № 134 від 10.07.2015 року, видана на ім`я ОСОБА_7 про те, що він «проходить військову службу в рядах збройних сил ДНР», для отримання ним 50% пільги на оплату комунальних послуг;

довідка № 135 від 10.07.2015 року, видана на ім`я ОСОБА_7 про те, що він «проходить військову службу в рядах збройних сил ДНР», для отримання гуманітарної допомоги членами його сім`ї для дітей;

відношення № 2475 від 09.08.2015 року «командиру в/ч НОМЕР_6 » м. Донецька про те, що рядовий ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , позитивно розглянутий до призначення «водієм-вулканізаторником відділення технічного обслуговування взводу забезпечення реактивного артилерійського дивізіону в/ч НОМЕР_7 , штат 88/040, затверджений 17.07.2015 року начальником штабу 1 армійського корпусу ДНР» з місцем дислокації м. Дебальцево, ВУС-837;

список власників особистого автомобільного транспорту військової частини НОМЕР_8 .

Вирішуючи питання кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що його дії свідчать про саме участь у діяльності терористичної організації. Він дійсно усвідомлював, що «ДНР» та його структурні підрозділи діють на території України як терористична організація, незаконно, використовуючи зброю, вчиняють терористичні акти, вчиняють дії по зваленню конституційного устрою України, скоюють злочини проти основних прав і свобод громадян та інші дії, що призводять до настання тяжких наслідків, вступив до так званої «військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони ДНР» - збройних формувань терористичної організації «Донецька народна республіка».

До таких висновків колегія суддів дійшла виходячи із досліджених у судовому засіданні апеляційної інстанції доказів та дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 258-3 КК України участі в діяльності терористичній організації.

При призначенні покарання ОСОБА_7 апеляційний суд, приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до особливо тяжких злочинів та його суспільну небезпеку, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, який характеризується задовільно, не одружений, раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину і вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у межах санкції ч.3 ст.185 КК покарання у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є достатнім і необхідним для виправлення винного і попередження нових злочинів.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 , або пом`якшують покарання, при розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Стосовно доводів обвинуваченого про те, що суд першої інстанції, безпідставно стягнув з нього витрати за проведення судових експертиз, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону. Так згідно Закону України «Про судову експертизу» проведення судових експертиз державними спеціалізованими установами у кримінальних провадженнях за дорученням слідчого, прокурора, суду здійснюється за рахунок коштів, які за цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з Державного бюджету України.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 291 КПК України у разі провадження експертизи під час досудового розслідування в обвинувальному акті, який передається до суду, обов`язково зазначаються відомості щодо розміру витрат на залучення експерта.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. Відповідно до довідки вартість проведення портретної експертизи складає 1841,52 гривні та за проведення комп`ютерно-технічної експертизи складає 491,36 гривень, тому суд вважає необхідним стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави ( а.с. 65, 100).

Стосовно доводів обвинуваченого щодо не вирішення судом першої інстанції питання про речові докази, а саме повернення посвідчення водія, свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та дозволу на зброю, колегія суддів, зазначає, ці доводи заслуговують на увагу та вказане питання необхідно вирішити в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.

Натомість колегія суддів вважає за необхідне повернути особисті речі ОСОБА_7 , а саме чотири металеві значки, які відносяться до часів існування колишнього СРСР а саме: «окличник погранвойск», «старший погранотряда», «окличник советской армии» та значок «2» на фоні синього кольору.

Доводи обвинуваченого щодо неправильної конфіскації автомобіля, який йому не належить не можуть бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції, оскільки відповідно п. 1 ч. 1 ст. 393 КПК України право на апеляційне оскарження мають обвинувачений, стосовно якого ухвалено обвинувальний вирок в частині, що стосується інтересів обвинуваченого, тому вказане питання може порушити лише власник майна.

Щодо доводів обвинуваченого про необов`язковість призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_9 вчинив інкримінований злочин саме із корисливих мотивів.

До вказаного висновку колегія дійшла виходячи із наявних доказів у справі, а саме, із показань ОСОБА_7 , згідно яких він отримував грошову винагороду за проходження служби у лавах терористичної організації «ДНР».

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 14 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України та призначити покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскації всього належного йому майна.

Строк покарання рахувати з дня затримання 10.08.2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення, з 10 серпня 2015 року по 11 листопада 2016 року, у строк покарання за даним вироком, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 2332 гривень 88 коп. витрат на залучення експертів.

Речові докази у кримінальному провадженні:

- мобільний телефон «Nokia», автомобільний навігатор «PallMann», які зберігаються в службовому боксі № НОМЕР_9 в м. Маріуполі Управління СБУ в Донецькій області - конфіскувати;

- ключі з брелоком до автомобіля, військовий кашкет, військовий шкіряний ремінь коричневого кольору з металевою пряжкою, військову камуфльовану куртку (кітель) з георгіївською стрічкою, нашивкою «Новороссия», емблеми (петлиці) автомобільних та дорожніх військ, які зберігаються в службовому боксі №4 ГВ в м. Маріуполі Управління СБУ в Донецькій області - знищити;

- автомобіль ВАЗ 21093 ЗНГ «Комбі», державний номер НОМЕР_2 , номер шасі НОМЕР_10 , який зберігається на території ГВ в м. Маріуполі Управління СБУ в Донецькій області - конфіскувати;

- військовий білет «ДНР» серії НОМЕР_3 , 14 (чотирнадцять) фотографій, записка про звільнення, видана на ім`я «рядового в/ч 08811 Міністерства оборони ДНР» ОСОБА_7 , довідка форми № 3, видана за місцем вимоги на ім`я ОСОБА_7 про те, що він «проходить військову службу в в/ч НОМЕР_1 Міністерства оборони ДНР»; книжка-пам`ятка з назвою «Именной список личного состава 1 автомобильного отделения», довідка №134 від 10.07.2015 року, видана на ім`я ОСОБА_7 про те, що він «проходить військову службу в рядах збройних сил ДНР Міністерства оборони ДНР», довідка №135 від 10.07.2015 року, видана на ім`я ОСОБА_7 про те, що він «проходить військову службу в рядах збройних сил ДНР Міністерства оборони ДНР», відношення № 2475 від 09.08.2015 року про те, що рядовий ОСОБА_7 , позитивно розглянутий до призначення «водієм-вулканізаторником відділення технічного обслуговування взводу забезпечення реактивного артилерійського дивізіону в/ч НОМЕР_7 , штат 88/040, затверджений 17.07.2015 року начальником штабу 1 армійського корпусу ДНР» з місцем дислокації АДРЕСА_2 », список власників особистого автомобільного транспорту військової частини НОМЕР_8 залишити в матеріалах кримінального провадження;

- посвідчення водія серії НОМЕР_4 видане ОСОБА_7 ; дозвіл на зброю № НОМЕР_11 , видане ОСОБА_7 ; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_12 на легковий автомобіль Комбі ВАЗ 21093 ЗНГ, р.н. НОМЕР_2 , видане ОСОБА_8 залишити у матеріалах кримінального провадження;

- чотири металеві значки, які відносяться до часів існування колишнього СРСР а саме: «окличник погранвойск», «старший погранотряда», «окличник советской армии» та значок «2» на фоні синього кольору, які зберігаються в службовому боксі № НОМЕР_9 в м. Маріуполі Управління СБУ в Донецькій області повернути ОСОБА_7 .

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який знаходиться під вартою, у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді