Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/221/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 307 ч.2 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.04.2016 року. м. Кіровоград
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000262 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.06.2015 року за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 14 грудня 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Беркакіт, Нерюнгрінский район Республіка Саха - Якутія, Російська Федерація, росіянина, громадянина Російської Федерації, освіта професійно-технічна, не одруженого, не працюючого, учня Дніпродзержинського центру підготовки та перепідготовки робітничих кадрів будівництва та автотранспорту, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , раніше судимого: -- вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 11.03.2014 року за ч. 1 ст. 185 з застосуванням ч. 4 т. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 104 КК України звільненого від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, ухвалою Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 02.06.2014 року на підставі п, «а» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» № 1185-VІІ від 08.04.2014 року звільнено від відбування покарання призначеного вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 11.03.2014 року; - вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 28.08.2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку,

визнано винним та призначено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України обвинуваченому ОСОБА_9 до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 28 серпня 2014 року та за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді 6 (шість) років та 2 (двох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 921 грн. 60 коп. витрат на залучення експерта.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним та за незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечний наркотичний засіб за наступних обставин.
Так, приблизно в середині червня 2015 року, в денний час (більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено) обвинувачений ОСОБА_9 з метою незаконного придбання наркотичного засобу переслідуючи мету його подальшого збуту, прийшов на околицю с. П`ятомиколаївка Онуфріївського району Кіровоградської області, до лісопосадки, де росли кущі дикорослої рослини коноплі. Реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу, руками зірвав гілку із листям рослини коноплі, незаконно придбавши в такий спосіб наркотичний засіб. Зірвану гілку із листям рослини коноплі обвинувачений ОСОБА_9 переніс до домоволодіння, в якому він проживає, що розташоване по АДРЕСА_1 , де з метою її просушування залишив зберігати в приміщенні гаража вказаного домоволодіння.
Через декілька днів ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні гаража вказаного домоволодіння, із гілки з листям дикорослої рослини коноплі, придбаної ним при вищевказаних обставинах, руками відокремив та перетер листя, остаточно в такий спосіб незаконно виготовивши наркотичний засіб - канабіс, який помістив в один паперовий згорток та залишив для зберігання в приміщенні гаража вказаного домоволодіння, де незаконно зберігав вказаний наркотичний засіб з метою його подальшого збуту.

26 червня 2015 року, близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_9 , переслідуючи мету власного збагачення шляхом незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, знаходячись на вул. Гагаріна в с. Млинок Онуфріївського району Кіровоградської області незаконно збув ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 100 грн. один паперовий згорток із вмістом в ньому подрібненої речовини зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 558 від 27 червня 2015 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), обіг якого заборонено, масою (в перерахунку на висушену речовину) 9,633 грама, без передбаченого законом дозволу.

В апеляції захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 просив скасувати вирок суду першої інстанції з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачене ч. 2 ст. 307 КК України. Посилаючись на те, що факт систематичного збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 органами досудового розслідування було встановлено шляхом отримання заяви від заявника та свідчення свідків, які вказували на те, що обвинувачений систематично збуває наркотичні засоби та саме цим вчиняє злочини. Але дані свідчення є непрямими доказами та не можуть підтверджувати вчинення конкретного злочину обвинуваченим. Оперативна закупка наркотичного засобу була здійснена легендованою особою, ОСОБА_10 , особою, яка негласно співпрацює з правоохоронними охоронними, та за своїм змістом є провокацією злочину, які здійснили органи досудового розслідування. Тобто, невідомо, чи вчинив би обвинувачений зазначений злочин, якби до цього його не спонукала особа, яка негласно співпрацює з правоохоронними органами. Вважає, що дані порушення, допущенні під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_11 є несумісними з положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод, а тому матеріали оперативних закупок не можуть бути визнані допустимими та покладеними в основу обвинувального вироку. Крім того, вказав, що при відкритті матеріалів справи стороною обвинувачення не було надано доступу до всіх матеріалів справи і, зокрема, до оптичного диску, на якому зафіксовано проведення оперативної закупки, нібито, наркотичних засобів, що саме собою суперечить вимогам ст. 290 КПК України.

Судом першої інстанції у судовому засіданні взагалі не розглянуто клопотання обвинуваченого та захисту про надачу стороною обвинувачення процесуальних документів і, зокрема, постанови прокурора та ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласної слідчої розшукової дії - оперативної закупівлі наркотичних засобів та ауді-відео контролю за особою та клопотання про надачу стороною обвинувачення доказів підтвердження походження грошових коштів, які були використані під час проведення оперативної закупівлі, чим порушено право на захист.
Взяття судом першої інстанції до уваги доказів, які були отриманні з порушенням вимог КПК України - є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. З урахуванням недопустимості взяття до уваги доказів, отриманих з порушенням вимог КПК України та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважає, що у даному кримінальному провадженні відсутня подія кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_12 .

В апеляції обвинувачений ОСОБА_9 просив вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що суддею не виконано вимоги ст. 321 КПК України, тобто не проведено судове слідство на забезпечення повного, всебічного, об`єктивного дослідження всіх обставин справи. Так, суддею не усунуто грубих, суттєвих порушень кримінального процесуального закону, допущених під час досудового розслідування, що призвело до порушення вимог ст. 370, ч. 3 ст. 373 та ст. 374 КПК України. Вказав, що у вироку на підтвердження його винуватості суд послався на речовий доказ, відеозапис операвної закупки легендованою особою ОСОБА_10 від 26.06.2015 року. Відповідно до ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводить оперативно-розшукову справу. Без її заведення такі заходи проводити заборонено. Однак, як в матеріалах кримінального провадження так і у вироку немає жодних відомостей про заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_9 . Факт відсутності доказів по кримінальній справі підтверджується відео переглядом лазерного диску з відеозаписом проведення оперативної закупки. Видно лише гроші та бумажку, а що в бумажці не видно і як ОСОБА_10 сів в автомобіль і камера відразу вимикається. Вказав, що судом також порушено вимоги ст. 94 КПК України - порядок оцінки доказів, практично надавши відеозапису оперативної закупки статус доказу, який має наперед встановлену силу, оскільки як доказ вини обвинуваченого вказана відео зйомка викликає сумнів, який згідно ч. 4 ст. 17 КПК України має тлумачитися на користь обвинуваченого. На відео зовсім не видно що передає легендована особа ОСОБА_13 . Поняті не бачили факт передачі наркотичної речовини ОСОБА_10 та отримання ОСОБА_13 грошових коштів за це. Вказав, що раніше факту продажу за обвинуваченим не було відомо, про те, що обвинувачений продає наркотики свідки дізналися від працівників міліції. Вказав, що суд діяв з метою здобуття доказів винуватості ОСОБА_13 шляхом узаконення сумнівних доказів, здобутих під час досудового розслідування та використання для доведення вини обвинуваченого, що є прерогативою сторони обвинувачення, яка навіть не змогла пояснити суду джерело відео зйомки, суперечності позиції між показами обвинуваченного та з боку обвинувачення, як до грошей, зйомки та те, що у обвинуваченого не було вилучено з приміщення домоволодіння наркотичного засобу. Також вказав на наявність невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Всі допитані в судовому засіданні свідки є свідками обвинувачення, однак жоден з них не був очевидцем події продажу наркотиків та отримання за них грошей, а тому суд безпідставно визнав їх показання доказом вини обвинуваченого. Зазначив, що під час перегляду в судовому засіданні відео зйомки оперативної закупки не було видно взагалі моменту отримання легендованою особою наркотичних засобів. Крім того під час перегляду були відсутні час, число, місяць та рік. Згідно закону даний доказ є неналежним та недопустимим доказом у справі. За таких підстав вина обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України не доведена, а тому його дії необхідно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України. В доповненні до апеляції обвинувачений просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити вирок, яким визнати його винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та і його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 які підтримали подані апеляції, прокурора який просив апеляції обвинуваченого та захисника задовольнити частково, у зв`язку із допущеними судом першої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону і, зокрема права на захист, скасувати вирок та призначити по кримінальному провадженню новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції обвинуваченого та захисника підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409, 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і, зокрема порушення права на захист.
Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Згідно ст. 350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядається судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав. Згідно положеннь вказаної статті кримінального процесуального закону учасники судового провадження мають право заявляти клопотання на будь-якій стадії судового провадження до виходу суду в нарадчу кімнату для ухвалення судового рішення. Право заявляти клопотання є важливим процесуальним правом осіб, які беруть участь у судовому провадженні та свідчить про забезпечення засад рівності та змагальності сторін кримінального провадження, гарантованих статтями 10 та 22 КПК України. Під клопотанням слід розуміти офіційне зверення до суду особи, яка наділена таким правом, викладене в усній чи письмовій формі. Клопотання можуть стосуватися певної процесуальної дії чи прийняття рішення з усіх питань, які мають значення для всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, з метою забезпечення прав і свобод усіх учасників судового провадження, передбаченого загальними засаджами КПК.
Заявлені клопотання розглядаються і вирішуються судом у судовому засіданні негайно (суд зобов`язаний розв`язати кожне клопотання, перед цим заслухавши думку кожного учасника судового провадження, окремою ухвалою на місці із занесенням клопотання та судового рішення до журналу судового засідання, а при його складності у нарадчій кімнаті із винесенням письмового рішення).
Разом із тим, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду, обвинуваченим та його захисником були заявлені суду клопотання про надачу стороною обвинувачення процесуальних документів і, зокрема, постанов прокурора та ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій - оперативної закупівлі наркотичних засобів та ауді-відео контролю за особою та заявлено клопотання про надачу стороною обвинувачення доказів підтвердження походження грошових коштів, які були використані під час проведення негласної слідчої розшукової дії оперативної закупівлі.
Крім того, обвинуваченим та захисником було заявлено клопотання про визнання недопустимими доказами протоколу про результати проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо відео контролю особи від 06 серпня 2015 року та оптичного диску до протоколу на який було знято оператину закупілю ( т.1 ас.с 161-162), оскільки дані докази в порушення вимог ст.290 КПК України не були відкриті обвинуваченому та захиснику стороною обвинувачення.
При цьому судом у вироку ніякої оцінки цьому надано також надано не було.

Проте, в порушення вимог ст. 350 КПК України вказані клопотання судом першої інстанції взагалі не були розглянуті, на обговорення учасників процессу не ставились, процесуальні рішення (відмовлено у задовленні чи задовлено) по ним судом не прийнято. Суд обмежився тільки тим, що в судовому засіданні повідомив, що з приводу вказаних клопотань обвинуваченому та захиснику слід звернутися до прокурора, дане підтверджується журналом судового засідання та аудіо записом ( Т1. а. с. 209,200).
В результаті не вирішення судом вказаних клопотань судом була допущена істотна неповнота судового судового розгляду, і зокрема, в результаті того, що не були вирішені вказані клопотання обвинуваченого та захисника залишилися не дослідженими обставини, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення

Таким чином, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження з порушенням вимог ст.10, 22, 350 КПК України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду і зокрема порушив право обвинуваченого ОСОБА_9 на захист та на об`єктивний і неупереджений розгляд кримінального провадження.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, вказані у вказаній ухвалі апеляційного суду, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі та перевірити всі доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та його захисника, надати цим доводам належну правову оцінку, надати можливість обвинуваченому його захиснику, при розгляді справи, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, а також детально перевірити всі доводи викладені у заявлених клопотаннях по справі обвинуваченого та його захисника, у тому числі, з приводу порушення права на захист обвинуваченого на стадії досудового слідства, надати їм належну правову оцінку та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

При цьому, колегія суддів, враховуючи тяжкість пред`явленого обвинувачення та обставини справи, вважає за необхідне запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 залишити тримання під вартою, продовживши його на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А НО В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та і його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 14 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_9 - скасувати . призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у тому ж суді в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 тримання під вартою продовжити на 60 днів, до 18 червня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4