АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 618/863/15-к Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження 11-кп/790/590/16 Доповідач ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.296 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

законного представника

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9

представника служби у справах дітей ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/590/16 за апеляційними скаргами прокурора Дворічанського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_11 та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 16 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Валуйки Білгородської області Російської Федерації, громадянин України, учень 8-го класу Топільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, неодружений, зареєстрований та фактично проживаючий до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 03 липня 2015 року вироком Дворічанського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,-

засуджений за ч. 3 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначено 2 роки 1 місяць позбавлення волі.

Як встановив суд, ОСОБА_8 , 17 листопада 2015 року, приблизно 22-20 годині, більш точний час в ході досудового слідства не встановлено, знаходячись на вулиці, поблизу приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ФОП « ОСОБА_12 » розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на вчинення хуліганських дій, безпричинно влаштував словесну сварку з ОСОБА_13 , який перебував на вулиці та вів бесіду з його братом ОСОБА_14 . Після чого на вулицю з приміщення вищевказаного кафе вийшов ОСОБА_15 , та побачивши, що в адресу його знайомого ОСОБА_13 , ОСОБА_8 висловлюється нецензурною лайкою, вирішив зробити йому зауваження та направився в бік, де знаходились ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 . В цей час ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, грубо порушуючи громадський порядок і виражаючи явну неповагу до суспільства, порушуючи загальноприйняті норми поведінки людини у суспільстві, безпричинно, з хуліганських спонукань, діючи з особливою зухвалістю, виражаючись нецензурною лайкою, підійшов до потерпілого ОСОБА_15 та наніс останньому один удар кулаком правої руки в область лівої скроні, від чого останній втратив свідомість та впав на землю з висоти власного зросту. В результаті дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_15 спричинено легкі тілесні ушкодження у виді гострої закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, з наявністю травматичного набряку м`яких тканин обличчя, синця в навколо очній області лівого ока, субкон`юктивального крововиливу в області склери лівого ока донизу від райдужки, саден лівої скроневої області і в області чола зліва.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок у відношенні ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді, посилаючись на те, що при ознайомленні із звукозаписами проведених судових засідань, встановлено, що на матеріальному носії (CD-диску) відсутні звукозаписи підготовчих судових засідань, що проводилися 07.12.2015 та 09.12.2015. Крім того, в апеляції прокурор стверджує, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, оскільки обвинувачений раніше судимий за хуліганство, судимість в установленому законом порядку не знята і не погашена, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову повторно скоїв аналогічне кримінальне правопорушення. На думку прокурора, вказане свідчить про суспільну небезпечність обвинуваченого та небажання ставати на шлях виправлення, а також про необхідність застосування більш суворого покарання.

В апеляційній скарзі законний представник неповнолітнього обвинуваченого просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону, призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду. В апеляції законний представник посилається на те, що судовий розгляд проведено з попущенням вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні фактично заперечував проти обставин правопорушення, викладеного у обвинувальному акті стосовно мотиву інкримінованого злочину, а також судом не були з`ясовані питання про наявність підстав для проведення слухання справи в закритому судовому засіданні, про можливість слухання справи за відсутності потерпілого, не роз`яснив права та обов`язки законному представнику, якого було допитано в якості свідка, не попередив про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та не привів до присяги, не надав перекладача обвинуваченому, який не володіє українською мовою, чим порушив право останнього на захист. Також вказує, що суд закінчивши судове слідство, продовжив досліджувати документи щодо особи обвинуваченого, але не з`ясував стан здоров`я та рівень розвитку обвинуваченого. Крім того зазначає, що судом безпідставно обрано запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою та просить його скасувати. Також зазначає, що в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, що є підставою для скасування судового рішення.

На апеляційну скаргу законного представника неповнолітнього обвинуваченого в порядку ст. 402 КПК України прокурор Дворічанського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_11 подав заперечення, в яких, з зазначених в цьому процесуальному документі підстав, просить апеляційну скаргу законного представника неповнолітнього обвинуваченого в частині скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, вислухавши обвинуваченого, його захисника та законного представника в обґрунтування доводів апеляційної скарги останньої, вислухавши прокурора, який підтримав апеляцію прокурора Дворічанського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області, а також вислухавши представника служби у справах дітей ОСОБА_10 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги законного представника неповнолітнього обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга законного представника неповнолітнього обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню частково, з таких підстав.

В силу ч. 1 і ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, то б то ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді є обов`язковим.

В апеляційних скаргах стверджується, що на матеріальному носії (CD-диску) в належному обсязі відсутні звукозаписи підготовчих судових засідань, які проводилися 07.12.2015 року та 09.12.2015 року, що узгоджується з змістом акта від 16 грудня 2015 року, складеного робітниками Дворічанського районного суду Харківської області/а. с. 42/.

З огляду на наведене, суд першої інстанції вимоги ст. 107 КПК України в повному обсязі не виконав, оскільки матеріали судового провадження хоча і містять дані про його фіксування в зазначені вище дати, однак фактично судом належне фіксування кримінального провадження в ці дні не забезпечено.

Отже, вирок постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які в силу ст. 412 КПК України перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і ухвалити законне судове рішення та які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Виходячи із вимог ст. 415 КПК України, колегія суддів скасовує вирок та призначає новий судовий розгляд, в ході котрого необхідно вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи та усунути вказані вище в цій ухвалі недоліки.

Враховуючи, що підготовчі судові засідання від 07.12.2015 року та 09.12.2015 року в належному обсязі не зафіксовані за допомогою технічних засобів, колегія суддів призначає новий розгляд кримінального провадження з цієї стадії кримінального процесу.

Колегія суддів також звертає увагу суду першої інстанції на вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, тому що в апеляційній скарзі законний представник неповнолітнього обвинуваченого, за зазначених підстав, стверджує про проведення судового розгляду у невідповідності до цього кримінального закону, а при розгляді апеляційним судом кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 також посилався на наявність цих обставин.

Оскільки, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції, колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора задовольняє частково.

Приймаючи до уваги, що запобіжний захід у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 у виді тримання під вартою було застосовано вироком, якій підлягає скасуванню, колегія суддів змінює йому запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу законного представника неповнолітнього обвинуваченого задовольнити, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 16 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Запобіжний захід у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання, яким зобов`язати обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду та не відлучатися без дозволу суду з постійного місця проживання: АДРЕСА_1 .

З під варти ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - звільнити негайно у залі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді