11/775/24/2016(м)
0551/9229/2012

Категорія: п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК України
Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
підсудного ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями підсудного та його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Центрально-Міського районного суду м.Горлівки Донецької області від 16.10.2013 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сумгаіт Азербайджан, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, який не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 29.11.2006р. Амур-Ніжнедніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років 9 місяців позбавлення волі; 07.08.2007р. Васільковським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, 70 ч.4, КК України до 5 років 9 місяців 10 днів позбавлення волі,
засуджено за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання: за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 4 ст. 187 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 185 КК України 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,

У С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 01.01.2012 року у період часу з 10.00год. до 15.30год., повторно, протиправно проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_11 , спричинивши їй матеріальну шкоду на загальну суму 3 341,10грн.
Він же, 03.02.2012 року приблизно о 13.00год., з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, протиправно проник до вищевказаної квартири разом з ОСОБА_12 , яка була необізнана в замислах ОСОБА_7 , та застосував до ОСОБА_13 насильство, небезпечне для життя чи здоров`я останньої, вимагаючи передати йому грошові кошти, спричинивши їй легкі тілесні ушкодження.
Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні діяння, спрямовані на заволодіння майном ОСОБА_13 , фрагментом тканини закрив дихальні шляхи потерпілій, чим заподіяв механічну асфікцію від закриття дихальних шляхів чужерідним тілом, спричинивши ОСОБА_13 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинило настання смерті останньої. Після чого ОСОБА_7 оглянув кімнати квартири у пошуках грошових коштів, але нічого не знайшов та покинув місце злочину.
Не погодившись з судовим рішенням, підсудний та його захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_10 подали апеляції.
Підсудний в апеляції та доповненнях до неї просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з порушенням норм КПК, Конституції України та права на захист та направити кримінальну справу на досудове розслідування.
Апелянт вказує, що свідок ОСОБА_12 в ході досудового слідства обумовила його, оскільки він не скоював злочини, передбачені ч. 4 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, про що він вказував при проведенні очної ставки з останньою, а при проведенні досудового слідства він обумовив сам себе під фізичним тиском та психологічним впливом працівників міліції, що підтверджується довідкою СІЗО та висновком експерта.
Тоді як судом в основу обвинувального висновку покладено саме ці його показання, які він надавав без захисника, під фізичним тиском з боку працівників міліції.
Крім того, у нього поганий зір, він не бачить без окулярів, а слідчі дії з ним проводилися, коли він був без окулярів, тому він заявляв клопотання про повторне проведення очних ставок та про його допит.
Слідчий ОСОБА_14 безпідставно виніс 29.03.2012р. постанову, якою відмовив у проведенні додаткових очних ставок та повторних допитах, а 28.03.2012р. слідчий разом зі свідком ОСОБА_12 та адвокатами ОСОБА_15 і ОСОБА_16 приїздили до апелянта в Артемівський слідчий ізолятор, де при проведенні допитів свідок ОСОБА_12 зізналася в скоєнні вбивства ОСОБА_13 та в тому, що обумовила його, але слідчий не оформив процесуальні документи про цей факт.
Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні 06.03.2013р. під звукозапис також підтвердила, що це вона вбила ОСОБА_13 , а підсудний в цей час знаходився у під`їзді будинку, а при проведенні досудового слідства вона надала інші показання під фізичним тиском та психологічним впливом працівників міліції. Також надала про це суду письмові заяви від 06.03.2013р., 09.10.2013р., які знаходяться в матеріалах кримінальної справи.
Факт вбивства потерпілої ОСОБА_12 підтверджується результатами молекулярно-генетичної експертизи № 86 від 15.03.2012р. та матеріалами СМЕ № 104 від 27.08.2012р., в яких вказано, що у останньої тілесні ушкодження утворилися в результаті конфлікту з потерпілою.
Апелянт вважає, що слідчий та суд безпідставно відмовили у задоволенні його клопотання про проведення трасологічної експертизи по відбиткам слідів взуття, оскільки відбитків його взуття на місці скоєння злочину не було і цей факт став би доказом його невинуватості, а всі проведенні у справі експертизи не підтверджують його вину, а лише припускають. Також не була проведена експертиза на виявлення слідів крові ОСОБА_13 на взутті підсудного.
Також апелянт вказує, що ні у нього, ані у ОСОБА_12 не було корисливих мотивів для скоєння злочину, оскільки з квартири потерпілої майно викрадено не було, що вказано в протоколі огляду місця події та підтвердила у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 .
Суд першої інстанції безпідставно, невмотивовано відмовив підсудному у задоволенні клопотань: про допит у судовому засіданні експертів, оскільки це мало значення для встановлення істини у справі; про закриття кримінальної справи у зв`язку з відсутністю доказів; про допуск журналістів; про проведення відеозйомки; про виклик для допиту у судовому засіданні ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ; про ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, а відмова порушила його право на захист, а також у задоволенні клопотань захисника ОСОБА_10 про долучення до матеріалів кримінальної справи аудіозапису телефонної розмови між підсудним та ОСОБА_12 та відеозапису, де остання визнає вину та детально розповідає обставини вбивства потерпілої; про ознайомлення з матеріалами кримінальної справи; про видачу копій висновку СМЕ та обвинувального акту; про виклик експертів; про видачу копій всіх клопотань підсудного, що також порушило його право на захист.
Свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні 06.03.2013р. пояснив, що бачив, як 03.02.2012р. близько о 09.30год. підсудний з ОСОБА_12 виходили з під`їзду будинку потерпілої, при цьому підсудний був спокійний, а ОСОБА_12 схвильована та її щось турбувало, що на думку апелянта, свідчить про те, що він не скоював злочини, в яких він обвинувачується.
При ознайомленні з матеріалами кримінальної справи підсудний виявив, що відсутні аудіозаписи судових засідань з 12.10.2012р. по 16.01.2013р. включно, що є порушенням норм КПК.
Захисник ОСОБА_9 просить вирок суду змінити та виправдати підсудного за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, залишивши без зміни покарання за ч. 3 ст. 185 КК України.
В обґрунтування доводів посилається на відсутність доказів вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.
Апелянт вважає, що суд необгрунтовано постановив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , не звернув уваги на той факт, що свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні фактично заявила про явку з повинною та пояснила, що ініціатором проникнення в квартиру потерпілої була саме вона і перша потрапила до квартири, на відмову ОСОБА_13 віддати їй світлину доньки підсудного, знерухомила її та кляпом з тканини закрила дихальні шляхи потерпілій, і тільки після цього на кухню зайшов ОСОБА_7 , пошукав світлину доньки, але не знайшов, після чого вони пішли з квартири.
Підсудний визнавав, що разом з ОСОБА_12 протиправно проникли до квартири потерпілої з метою забрати світлину своєї дочки, яку викрала у нього ОСОБА_11 , в квартирі шукали саме світлину доньки, ніякого корисного мотиву не було, що підтверджено показаннями свідка ОСОБА_12 , її показання судом не перевірено.
Захисник ОСОБА_10 просить вирок скасувати, постановити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 136 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті.
Захисник вважає, що судом першої інстанції було суттєво порушено право на захист ОСОБА_7 , оскільки залишилися не задоволеними всі його клопотання.
Підсудний не визнавав своєї вину у вчинення інкримінованих йому злочинів.
Судом не перевірені докази про наявність корисливого мотиву, в справі відсутні докази вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів з користі, не перевірялася причетність до скоєного інших осіб.
З ОСОБА_20 провели всі необхідні слідчі дії у відсутність захисника, якого було призначено на стадії пред`явлення обвинувачення.
Підсудний вину визнав в ході досудового слідства під фізичним тиском, що підтверджено довідкою СІЗО.
Безпідставно судом не враховані показання свідка ОСОБА_12 , яка показала, що неї виник конфлікт з ОСОБА_16 , вона засунула їй кляп у рот.
На його думку, судом дії ОСОБА_7 кваліфіковані неправильно, вони повинні були кваліфіковані за ч.1 ст. 136 КК України, як ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані.
Заслухавши суддю-доповідача, підсудного та його захисника, які підтримали вимоги апеляцій, просили вирок скасувати та повернути справу прокурору на додаткове розслідування; прокурора, який частково визнав апеляційні вимоги та просив повернути справу на додаткове розслідування в частині обвинувачення ОСОБА_7 за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, в іншій частині вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляції підсудного та його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Апеляції не містять в собі доводи для зміни або скасування вироку у частині засудження ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, відповідно до вимог ч.1 ст. 365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції, у зв`язку з чим фактичні обставини справи за вищевказаним обвинуваченням не обговорюються та не перевіряються.
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, які полягають в тому, що підсудний 03.02.2012 року приблизно о 13.00год., з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, протиправно проник до квартири АДРЕСА_3 , разом з ОСОБА_12 , яка була необізнана в замислах ОСОБА_7 , та застосував до ОСОБА_13 насильство, небезпечне для життя чи здоров`я останньої, вимагаючи передати йому грошові кошти, спричинивши їй легкі тілесні ушкодження.
Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні діяння, спрямовані на заволодіння майном ОСОБА_13 , фрагментом тканини закрив дихальні шляхи потерпілій, чим заподіяв механічну асфікцію від закриття дихальних шляхів чужерідним тілом, спричинивши ОСОБА_13 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинило настання смерті останньої.
Відповідно до вимог ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді доказуванню підлягають: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчинені злочині і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання, характер та розмір шкоди, заподіяної злочином, тощо.
Згідно до положень статей 323 та 334 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим, а мотивувальна частина вироку містити докази, на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.
Одночасно, згідно ст. 334 КПК України та роз`яснень, що містяться у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» № 8 від 24 жовтня 2003 року, складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 334 КПК. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обгрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання. Порушення при складенні вироку вимог статей 332335 КПК може бути підставою для його скасування.
Отже, чинне законодавство вимагає від органів досудового слідства та суду точно викладати фактичні обставини скоєного злочину, в тому числі суб`єктивну сторону злочину: форму вини, мотив та ціль.
Наведені вимоги кримінально-процесуального законодавства органом досудового слідства та судом не дотримані, оскільки в порушення вимог ст. 64, 334 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку сформульоване ОСОБА_7 обвинувачення, яке визнане судом доведеним за п.6 ч.2 ст. 115 КК України не містить в собі посилання ні на форму його вини, ні на мету та ціль інкримінованого йому злочину, в той час, як сам підсудний послідовно та наполегливо протягом досудового слідства та в судовому засіданні вказував на те, ще разом з ОСОБА_12 протиправно проникли до квартири потерпілої з метою забрати світлину своєї дочки, яку викрала у нього ОСОБА_11 , в квартирі шукали саме світлину доньки, ніякого корисного або іншого мотиву не було, потерпілу він не вбивав.
При цьому підсудним пояснено, що показання про визнання своєї вини за ст. 115 та ст. 187 КК України на досудовому слідстві він давав під фізичним тиском з боку працівників міліції, що підтверджується довідкою лікаря від 05.02.2012р. (т3 а/с 183) та висновком експерта №104 від 06-22.02.2012р. (т2 а/с 46-47), при відсутності захисника та підписував всі протоколи, в тому числі допиту та очних ставок зі свідками без окулярів, не читаючи їх, оскільки має поганий зір, що підтверджено довідкою Запорізької обласної клінічної лікарні від 09.10.2000 року (т2 а/с 140).
Показання підсудного про проведення його допиту без окулярів, у зв`язку з чим він не мав можливості прочитати протокол, підтверджується відеозаписом протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 04.02.2012 року.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 07.03.2012 року (т2 а/с 94) звертався до слідчого з клопотанням, в якому зазначав, що перед допитами на нього чинився фізичний та психологічний тиск з боку працівників карного розшуку м.Горлівки, він давав показання без окулярів, так як у нього поганий зір, він погано бачить, то не міг належно ознайомитися з протоколами очних ставок, просив повторно провести очні ставки зі свідками, в задоволенні якого слідчий відмовив 29.03.2012р. (т2 а/с 96).
За вказаних обставин, слідчим тільки 10.03.2012 року було допущено адвоката ОСОБА_21 для захисту підозрюваного ОСОБА_7 (т1 а/с 201).
Згідно ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у ч.1 ст. 347 КПК, при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону тощо.
Відповідно до положень п.2 ч.1 ст. 45 КПК України та роз`яснень, що містяться у вищевказаній постанові Пленуму Верховного Суду України участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов`язковою у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі тощо) не можуть самі реалізувати своє право на захист, -з моменту затримання особи чи пред`явлення їй обвинувачення або з моменту встановлення цих вад. Під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.
Згідно з п.3 ч. 2 ст. 370 КПК України та роз`яснень, що містяться у вищевказаній постанові Пленуму Верховного Суду України істотне порушення чинного законодавства, яке регламентує право на захист, у передбачених законом випадках тягне скасування судових рішень. Зокрема, вони підлягають обов`язковому скасуванню тоді, коли таке порушення позбавило чи обмежило підозрюваного, обвинуваченого, підсудного або їх захисників у здійсненні цього права і перешкодило чи могло перешкодити суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути справу і постановити законне й обгрунтоване судове рішення.
За наведених обставин, на переконання колегії суддів, під час досудового розслідування було порушено право на захист підозрюваного ОСОБА_7 , який має істотними дефектами зору, які є очевидними, сам не міг реалізувати своє право на захист, тому потребував участі захисника з моменту затримання.
Суд першої інстанції залишив це поза увагою, напроти, поклав в обґрунтування обвинувального вироку показання підсудного ОСОБА_7 та інші докази, які були добуті без участі захисника.
Також, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи про інші істотні порушення норм кримінально-процесуального закону: відсутність фіксації технічними засобами перебігу судового процесу (т3 а/с 129), а також не розгляд судом заяви підсудного ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_1 , про однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, але вважає більш суттєвими порушення права на захист під час досудового розгляду, які виключають можливість прийняття рішення по справі.
За вказаних обставин, вирок суду не може вважатися законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим через суттєві порушення кримінально-процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування вироку відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду підлягає беззаперечному скасуванню з поверненням кримінальної справи на додаткове розслідування, при якому органу досудового слідства необхідно усунути вказані вище недоліки, а також виконати інші необхідні слідчі дії.
Керуючись статтями 365, 366 - 374 КПК України в ред. 1960 року, п. п. 11, 15 Перехідних положень КПК України в ред. 2012 року, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію підсудного та його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м.Горлівки Донецької області від 16.10.2013 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати, кримінальну справу в повернути прокурору Донецької області для організації додаткового розслідування.
Судді: