АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 657/56/15-к
Справа № 11кп/791/152/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Унікальний №657/56/15-к Доповідач ОСОБА_2
категорія ст.307 ч.2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 лютого 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 28.01.2009 року за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України на п`ять років позбавлення волі, 30.08.2012 року звільнений УДО на один рік шість місяців 26 днів
засуджено за ч.2 ст.307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна;
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення фізико-хімічних експертиз: від 20.11.2014 р в сумі 307 грн.45 коп.; від 28.11.2014 р у розмірі 307 грн.45 коп.; від 01.12.2014 р у розмірі 368 грн.94 коп.; від 05.12.2014 р. у сумі 737 грон.88 коп.; від 02.12.2014 р. у сумі 399 грн.69 коп.; за проведення дактилоскопічної експертизи від 05.12.2014 р у сумі 196 грн.56 коп.;
Вирішено питання про речові докази.
Запобіжний захід тримання під вартою залишено до набрання вироком чинності.
Строк відбування покарання відраховувати з 27 листопада 2014 року.
Учасники судового провадження:
Обвинувачений ОСОБА_7 .
Захисник адвокат ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , маючи не зняту та непогашену судимість за ч.2 ст.307 КК України, 18.11.2014 року, близько 18.30 год., умисно, повторно з корисливих мотивів, шляхом продажу за 100 грн. за місцем свого мешкання у АДРЕСА_1 , збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій масою в 0,076 гр.
Повторно, 27.11.2014 року, близько 17.30 год., за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 незаконно збув ОСОБА_9 за 100 грн.особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований масою 0,021 гр.
Такі дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст.307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.
В апеляційних скаргах:
- захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що пред`явлені її підзахисному обвинувачення не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, докази зібрані з порушенням кримінального процесуального законодавстві і, як наслідок, повинні бути визнані недопустимими, а обвинувачений виправданий і провадження у справі закритим.
Зазначає, що суд у вироку послався на свідчення свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 які надавались ними під час досудового розслідування, та які судом з протоколів допиту перенесені у вирок, а не на свідчення, які вони безпосередньо давали у судовому засіданні, та які по суті відрізняються від свідчень даних на досудовому слідстві щодо обставин проведення закупок як від 18.11.2014 р. так і від 27.11.2014 р.; ставить під сумнів проведення обшуку від 27.11.2014 року; що працівниками правоохоронних органів порушено процедуру проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на що суд не звернув уваги, а тому його результати не можуть визнаватись допустимими доказами, а також суд не дав оцінки проведеним у кримінальному провадженні експертизам.
У апеляційній скарзі та доповненнях до неї, обвинувачений ОСОБА_7 наводить аналогічні доводи доводам захисника, та ставить питання про скасування вироку, його виправдання та закриття провадження по справі.
- прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого в наслідок м`якості, прохає вирок скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора і не погодилась з апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , підтримавших свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, де сторони залишились на своїх міркуваннях, надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_7 , який прохав вирок скасувати і виправдати його, колегія суддів приходить до слідуючого.
Статтею 26 Кримінального процесуального закону встановлено, що суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
В свою чергу, вказане знаходить наступне відображення у закріпленій нормі статті 94 КПК України відповідно до якої суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
За результатами судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 при постановлені вироку, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.
Засуджуючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 374 КПК, відповідно до яких у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Постановляючи вирок, суд першої інстанції не дотримався вимог КПК та неналежно виклав мотиви прийнятого рішення, не перевіривши всіх зазначених доводів захисту і не надав жодної відповіді на них.
Так, в обґрунтування вини ОСОБА_7 суд послався на свідчення свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , при цьому, в порушення вимог кримінального процесуального закону, виклав їхні свідчення не ті, які вони безпосередньо надавали в судовому засіданні, а дзеркально відобразив свідчення наданих ними під час досудового слідства з протоколів допиту, та які суттєво різняться між собою щодо обставин проведення закупок як від 18.11.2014 р. так і від 27.11.2014 р.
Крім того, суд відповідно до ст. 374 КПК України мав проаналізувати фактичні дані, що містяться у письмових джерелах доказів, які стверджують або спростовують обвинувачення, але обмежився лише перерахунком джерел доказів, без наведення та розкриття фактичних даних, які стосуються обставин, що доказуються, що позбавляє апеляційний суд можливості перевірити доводи захисту та обвинуваченого щодо належності, допустимості, достовірності письмових доказів, а у їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
На думку колегії суддів оскаржуваний вирок суду першої інстанції постановлений з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, ст. 412 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Отже апеляційною інстанцією встановлені такі істотні порушення судом норм КПК під час судовому розгляді, які у положеннях Кримінального процесуального кодексу України не врегульовані в частині призначення нового судового розгляду, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження.
При цьому апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд повинен дотримуватися законності.
Отже, судом при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд. При цьому міра запобіжного заходу тримання під вартою, яка визначена обвинуваченому на досудовому слідстві має бути залишена без змін, оскільки не зникли ризики, передбачені ст. 177 КПК України.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити всі доводи, наведені в поданих апеляційних скаргах захисту та обвинуваченого ОСОБА_7 , оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 376, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_6 , з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора задовольнити частково.
Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 30.11.2015 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції іншим складом суду.

Міру запобіжного заходу - тримання під вартою щодо ОСОБА_7 продовжити на 60 днів до 17.04.2016 року

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію ухвали.

Судді:(три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .