АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/591/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 187 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 0004653 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Славути Хмельницької області, громадянина України, з середньою освітою, який не одружений, не працює, без місця реєстрації, проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимий:
04 липня 2000 року Радянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 141 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; 11 квітня 2003 року Апеляційним судом м. Києва за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 п. 7 ст. 115, ч. З ст. 296 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією майна; 26 травня 2005 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 140 КК України, з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років, звільнений 07 березня 2014 року на підставі ч. 3 ст. 82 КК України у зв`язку із заміною невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням у виді 240 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 грудня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Судом вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.

Так, 23 квітня 2015 року, приблизно о 13 годині, ОСОБА_6 знаходячись на сходинковому майданчику по вул. Вокзальній, 1 у м. Києві, розпиваючи спиртні напої разом з ОСОБА_9 , отримав від останнього інформацію про наявність у нього грошових коштів та вирішив з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, вчинити напад з метою заволодіння майном потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 дістав з кишені розкладний ніж та оголив лезо, погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, почав вимагати у ОСОБА_9 віддати йому наявні в нього грошові кошти. Усвідомлюючи, що ОСОБА_6 діє умисно та розуміючи реальність погрози, побоюючись за своє життя і здоров`я, ОСОБА_9 перестав чинити опір нападнику.

Скориставшись цією обставиною, ОСОБА_6 сховав ніж до своєї кишені та правою рукою розжав праву руку ОСОБА_9 , звідки забрав грошові кошти в сумі 200 гривень, які поклав до лівої кишені штанів, в які він був одягнений. В подальшому ОСОБА_6 своєю правою рукою дістав з внутрішньої правої кишені куртки, в яку був одягнений ОСОБА_9 його мобільний телефон «Samsung SGH-U600», ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 400 гривень, який поклав до лівої кишені штанів, в які він був одягнений.

Після чого, ОСОБА_6 з чужим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 600 гривень.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить переглянути вирок суду першої інстанції та притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за чинним законодавством України.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений зазначає, що судом не було взято до уваги свідчення потерпілого ОСОБА_9 щодо його невинуватості та щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які наносили тілесні ушкодження та вимагали грошові кошти; ті обставини, що працівники правоохоронних органів проводили обшук його речей без понятих; обшук було проведено безпідставно; під час досудового слідства слідчий Шевченківського РУ ГУ ОСОБА_12 та потерпілий ОСОБА_9 не впізнав свою особисту річ, а саме мобільний телефон. А в судовому засіданні слідчий повернув потерпілому його особисту річ (речовий доказ), а саме мобільний телефон не зрозумілого походження.

Суд першої інстанції не взяв до уваги, що працівники міліції прикриваючи злочинні наміри та злочин, скоєний ОСОБА_10 та ОСОБА_11 проти власності та небезпечного для життя потерпілого ОСОБА_9 , перекваліфікували їх зі злочинців у свідків. Також судом було відмовлено у задоволенні клопотання про допит вказаних свідків у судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що працівники міліції наносили йому тілесні ушкодження та погрожували його життю, щоб він надав такі свідчення на досудовому слідстві. А прокурор ОСОБА_13 в судовому засіданні чинив опір на потерпілого, сприяв щоб не викликали до суду свідків, прикриваючи дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Від захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 надійшла апеляційна скарга, у якій він просить змінити вирок суду, визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Вважає, що вирок суду є незаконним та несправедливим. Суд прийшов до висновків, викладених у судовому рішенні, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, був застосований закон що не підлягав застосуванню та не був застосований закон, який підлягав застосуванню. Все обвинувачення базується на показаннях потерпілого, які необхідно розглядати критично, оскільки сам потерпілий є заінтересованою особою.

Так, і на досудовому слідстві, і в ході судового розгляду потерпілий чітко і зрозуміло дав покази, що з самого початку на нього вчинив напад (схопив за шию, та почав душити) інший чоловік, не ОСОБА_6 , а ОСОБА_10 і лише після цього потерпілий ОСОБА_9 зрозумів, що йому погрожують удушенням, злякався і добровільно віддав гроші, які були у нього в руках. А зовсім не від ножа в руках ОСОБА_6 .

Проте особа, яка здійснила напад на потерпілого не була затримана і отримала статус свідка.

Таким чином суд, прийшов до невірного висновку щодо того, хто саме здійснив напад на потерпілого.

Висновок суду, що на знімках, які були виявлені в телефоні «Samsung SGH-U600», який був вилучений в ході огляду місця події від 23 квітня 2015 року у ОСОБА_6 , зображений потерпілий ОСОБА_9 ні на чому не ґрунтуються, оскільки експертиза зображень не проводилась, не були присутні при огляді поняті, які б могли підтвердити що справді на знімках зображений ОСОБА_9 , а тому висновок суду, що телефон належить потерпілому не відповідає обставинам справи. Цей телефон невідомо чий, а тому не можна ставити в вину ОСОБА_6 заволодіння саме цим телефоном і відібранні його у потерпілого. Твердження потерпілого, що телефон належить йому нічим не підтверджується і ні на чому не ґрунтується, тим більше на час розгляду справи в суді в потерпілого цього телефону вже не було.

Після того, як ОСОБА_14 здійснив напад на потерпілого ОСОБА_9 , схопивши того за шию і здавлюючи її, щоб потерпілий не здійснював спротив, потерпілий ОСОБА_9 випустив з рук купюру в 200 гривень, яку підібрав ОСОБА_6 .

Таким чином ОСОБА_6 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж) повторно групою осіб - тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, а не ч. 2 ст.187 КК України.

Отже, суд застосував закон, що не підлягав застосуванню та не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив фактичні обставини справи, у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України керуючись законом оцінив зібрані у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності, взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, за наявності суперечливих доказів зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та керуючись законом правильно кваліфікував дії обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо зміни кваліфікації діяння обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України є безпідставними та не підтверджені належними доказами, спростовуються сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_9 , протоколами огляду місця події, протоколами вилучення та речовими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Проте, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, не дотримався вказаних вимог кримінального і кримінального процесуального законодавства та призначив обвинуваченому ОСОБА_6 занадто суворе покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема, судом першої інстанції не в повній мірі враховані фактичні обставини провадження, вартість викраденого, повернення майна потерпілому.

За таких обставин апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню зі зміною вироку суду та призначенням обвинуваченому ОСОБА_6 більш м`якого покарання.

Інші доводи апеляційних скарг є необґрунтованими, в тому числі і щодо притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, так як згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, а тому задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як передбачено ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне в порядку ст. 404 КПК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 квітня 2015 року по 21 листопада 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 грудня 2015 року у кримінальному провадженні № 0004653 щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України змінити в частині призначення покарання, пом`якшивши покарання до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного обвинуваченому.

В решті вирок суду залишити без змін.

В порядку ст. 404 КПК України на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 квітня 2015 року по 21 листопада 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

_________________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4