ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-3171кМ16 У х в а л а
02 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю прокурора ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора ОСОБА_5 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2013 рокута на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 28 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2013 року

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України,

раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, та призначено за вказаною нормою кримінального закону покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком вирішено питання про судові витрати і речові докази.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого відділу боротьби зі злочинами у галузі економіки Управління державної служби боротьби з економічною злочинністю ГУ МВС України в Харківській області, будучи представником влади і службовою особою правоохоронного органу, маючи спеціальне звання капітана міліції, вчинив злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.
30 листопада 2009 року, у період з 16 години до 18 години 40 хвилин, старшими оперуповноваженими відділу боротьби зі злочинами у галузі економіки УДСБЕЗ ГУ МВС України у Харківській області ОСОБА_6 і ОСОБА_8 було проведено перевірку стаціонарної автозаправної станції, що належить ТОВ «Торгівельний дім «Рітейл К», розташованої по вулиці Мар?їнській, 1 у місті Харкові.
За результатами перевірки ОСОБА_6 і ОСОБА_8 було складено і підписано акт від 30 листопада 2009 року, в якому зафіксовано допущені на автозаправній станції та виявлені у ході перевірки порушення.
Цього ж дня, близько 18 години, відбулася зустріч ОСОБА_6 і ОСОБА_8 із заступником директора по регіону ТОВ «Торгівельний дім «Рітейл К» ОСОБА_9 . У ході розмови з ним ОСОБА_6 і ОСОБА_8 висловили погрозу, що за кожним із допущених на автозаправній станції порушень вони ініціюватимуть проведення перевірок цієї станції різними службами, і це фактично може спричинити негативні наслідки як підприємству, так і ОСОБА_9 .
Під час цієї розмови у ОСОБА_6 виник умисел на одержання від ОСОБА_9 хабара, реалізуючи який засуджений висловив вимогу передати йому 2000 доларів США за невжиття заходів щодо ТОВ «Торгівельний дім «Рітейл К» за результатами виявлених під час перевірки і відображених у відповідному акті порушень. Усвідомлюючи можливі негативні наслідки таких заходів для себе і ТОВ «Торгівельний дім «Рітейл К», ОСОБА_9 погодився на таку вимогу, і під час його подальших зустрічей із ОСОБА_6 та ОСОБА_10 суму хабара було зменшено до 9000 гривень.
З метою маскування своєї злочинної діяльності ОСОБА_6 вирішив одержати хабар у завуальованій формі під виглядом оплати ОСОБА_9 консультаційних послуг, нібито наданих знайомим засудженого фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_6 .
З даною метою засуджений надав ОСОБА_9 по два примірники договору про надання консультаційних послуг і актів виконаних робіт, які, у дійсності, не виконувалися. Під виглядом оплати за цим договором ОСОБА_6 сказав ОСОБА_9 перерахувати на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_11 обумовлену суму хабара у розмірі 9000 гривень.
На виконання такої вимоги, у період з 13 березня по 29 квітня 2010 року на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_11 в Акціонерному комерційному банку «Приват Банк» частинами були перераховані кошти на вказану суму, які по суті були хабарем для ОСОБА_6 за невжиття ним заходів реагування щодо виявлених на автозаправній станції і зафіксованих в акті перевірки порушень.
29 квітня 2010 року, близько 16 години 30 хвилин, на паркувальній зоні «МакДональдс», розташованій по проспекту Московському, 199 у місті Харкові, ОСОБА_6 під час зустрічі з ОСОБА_9 одержав від нього, як підтвердження сім платіжних доручень про перерахування коштів, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Ухвалою колегії суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області від 28 травня 2015 року вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2013 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_5 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону і м`якість призначеного покарання, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і направлення справи на новий апеляційний розгляд. При цьому прокурор вказує про порушення апеляційним судом вимог ст. 399 КПК України (1960 року) і невиконання вказівок суду касаційної інстанції при скасуванні попередньої, аналогічної за змістом, ухвали від 07 серпня 2014 року. Зокрема, як зазначає автор скарги, в оскаржуваній ухвалі судом не спростовано доводів про неможливість ОСОБА_6 одержати кошти з розрахункового рахунка ОСОБА_11 і розпоряджатися ними, що виключає склад закінченого злочину. Крім цього, на думку прокурора, всупереч вимогам ст. 377 КПК України (1960 року), апеляційний суд не здійснив належної перевірки доводів апеляційної скарги державного обвинувача про безпідставне застосування місцевим судом ст. 75 КК України, що призвело до необґрунтованої м?якості призначеного засудженому покарання. Як стверджує автор скарги, при вирішенні даного питання суд не дав належної оцінки тяжкості злочину, вчиненого ОСОБА_6 у зв`язку зі своєю професійною діяльністю працівника правоохоронного органу, а враховані судом дані про особу засудженого не свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання.

Захисник засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону й неправильне застосування кримінального закону, порушує питання про скасування судових рішень і направлення справи на новий судовий розгляд. При цьому захисник вказує на недопустимість як доказів аудіозаписів розмов із ОСОБА_6 , одержаних ОСОБА_9 самостійно із застосуванням власного технічного засобу, у зв`язку з невідповідністю їх критеріям законності, визначеним у Рішенні Конституційного Суду України № 12-рп/2011. Стверджує автор скарги і про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, зокрема, тих обставин, що він був службовою особою, уповноваженою проводити перевірку і складати акт за її результатами, вимагав у ОСОБА_9 хабара, перераховані на рахунок ОСОБА_11 кошти призначалися засудженому, він їх одержав чи мав можливість зняти з рахунку іншої особи. Водночас, захисник веде мову про незаконність переслідуваного ОСОБА_9 інтересу, що в будь-якому разі виключає наявність у діях засудженого кваліфікуючої ознаки злочину вимагання хабара.

Заслухавши доповідь судді, з`ясуваши думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу державного обвинувача, захисника ОСОБА_7 , який просив задовольнити його касаційну скаргу і скасувати судові рішення, направивши кримінальну справу щодо ОСОБА_6 на новий розгляд до суду першої інстанції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково.

Виходячи з вимог ст. 377 КПК України (1960 року), ухвала апеляційного суду повинна бути законною й обґрунтованою. При залишенні апеляції без задоволення в такій ухвалі мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою. Ухвалу, що не містить належним чином вмотивованих висновків з питань про доведеність або недоведеність обвинувачення, кваліфікацію злочину, слід визнавати такою, що не відповідає вимогам ст. 377 КПК України (1960 року).

Як убачається з матеріалів справи, у своїх апеляціях на вирок місцевого суду захисники засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , адвокати ОСОБА_12 і ОСОБА_13 наводили докладні доводи про незаконність одержання аудіозаписів розмов за участю засудженого, даними яких обґрунтовано судові рішення, а також про відсутність у діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки злочину вимагання хабара (т. 4. а. с. 139-142, 147-159, 171-173).
Всупереч вимогам ст. 377 КПК України (1960 року), зазначених доводів апеляційний суд належним чином не перевірив, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей та не виклав в ухвалі належного мотивування власних висновків про допустимість доказів, покладених в основу вироку, і правильність кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_6 , які б ґрунтувалися на вимогах кримінально-процесуального і кримінального закону.
Спростовуючи доводи захисту про недопустимість, як джерел доказів, аудіозаписів розмов із ОСОБА_6 , одержаних ОСОБА_9 самостійно за допомогою власного технічного засобу, апеляційний суд послався, зокрема, на те, що в основу вироку покладено також аудіозаписи, одержані правоохоронними органами у порядку оперативно-розшукової діяльності. При цьому суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив законність проведення оперативно-технічних заходів з урахуванням критеріїв, передбачених Конституцією України, законами і практикою Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до частини 3 статті 62 Конституції України та її офіційного тлумачення, викладеного у Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто на фактичних даних, одержаних з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких даних.
Виходячи з вимог ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та роз`яснень, які містяться п. п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 28 березня 2008 року «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства», негласне застосування технічних засобів одержання інформації допускається виключно за вмотивованим рішенням суду, в якому зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.
Поклавши в основу прийнятого рішення докази, одержані за результатами проведених оперативно-технічних заходів, апеляційний суд не взяв до уваги, що у матеріалах справи відсутні належні докази їх санкціонування у встановленому законом порядку. На підставі відповідних документів у справі не встановлено, які конкретно заходи були дозволені судом, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи в межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями. Тобто, з достатньою повнотою не з`ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_6 , що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерел доказів.
Крім цього, згідно з вимогами ст. 1, п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», підставами для проведення такої діяльності з метою припинення правопорушень є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, або осіб, які готують вчинення злочину. Зазначена інформація може міститися у заявах, повідомленнях громадян, посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, постановах або ухвалах суду, у матеріалах правоохоронних органів, запитах і повідомленнях правоохоронних органів інших держав та міжнародних організацій. Забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд не взяв до уваги, що із заявою про злочин ОСОБА_9 звернувся до правоохоронних органів 27 квітня 2010 року (т. 1, а. с. 36-38). Водночас, відповідно до листа Управління СБУ в Харківській області від 23 червня 2010 року № Ф/14-6133, вже 11 березня 2010 року було отримано санкції першого заступника голови Апеляційного суду Харківської області на застосування для документування протиправної діяльності ОСОБА_6 заходів, що тимчасово обмежували конституційні права і свободи людини (т. 2, а. с. 40). Переважна більшість аудіозаписів розмов між ОСОБА_9 і ОСОБА_6 , ОСОБА_6 і ОСОБА_11 , одержаних у результаті оперативно-технічних заходів, були зафіксовані з 17 березня по 23 квітня 2010 року, тобто раніше звернення ОСОБА_9 із заявою про злочин (т. 2, а. с. 43-45, 129-153).
При цьому суд не перевірив, чи мали правоохоронні органи до надходження такої заяви достатню інформацію про вчинення або підготовку до вчинення ОСОБА_6 злочину, одержану з інших джерел у встановленому законом порядку, яка б потребувала перевірки за допомогою оперативно-розшукової діяльності.
З?ясування таких обставин має істотне значення для вирішення питання про законність проведення оперативно-технічних заходів і допустимість одержаних у їх результаті доказів, які покладені в основу вироку.
Спростовуючи доводи захисту про відсутність у діях ОСОБА_6 ознак вимагання хабара, суд апеляційної інстанції виходив із того, що засуджений був ініціатором передачі йому грошової винагороди за невжиття заходів реагування у зв`язку з виявленими порушеннями, неодноразово наполягав на такій передачі, незважаючи на спроби ОСОБА_9 уникнути давання хабара чи зменшити його розмір, і домігся передачі ним частини обумовленої суми.
Однак зазначене мотивування висновків суду не ґрунтується на правильному застосуванні кримінального закону.
Вимагання хабара як кваліфікуюча ознака злочину. передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції 2001 року) це вимога службовою особою матеріальних благ з погрозою вчинення або невчинення з використанням свого становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Відповідні погроза або створення умов повинні супроводжуватися конкретними цілеспрямованими діями винного, які б давали особі, що дає хабар, реальні підстави вважати, що у разі невиконання вказаних вимог її права та законні інтереси будуть порушені. За відсутності зазначених дій сама лише пропозиція дати хабар не може розцінюватися як його вимагання.

При цьому відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004 незаконний інтерес не охороняється ні правом, ні законом та не повинен задовольнятися чи забезпечуватися ними. Враховуючи викладене, якщо особа погоджується на вимогу дати хабар для реалізації свого незаконного інтересу, дії одержувача не можуть кваліфікуватися за ознакою вимагання хабара.
Відповідно до обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_6 , висловлюючи ОСОБА_9 вимогу дати хабар, погрожував вжити заходів реагування щодо порушень, виявлених під час перевірки автозаправної станції і зафіксованих у відповідному акті, й ініціювати проведення додаткових перевірок (т. 4, а. с. 78-83). При цьому у своїх показаннях свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_14 факту реального існування таких порушень не заперечували (т. 1, а. с. 122-124, т. 3, а. с. 62-63). Як вбачається зі свідчень ОСОБА_9 , він домовлявся з засудженим лише щодо розміру хабара для уникнення ТОВ «Торгівельний дім «Рітейл К» передбаченої законом відповідальності (т. 1, а. с. 115-119, т. 2, а. с. 85-86, т. 3, а. с. 45-47).
Вказані обставини ставлять під сумнів законність переслідуваного ОСОБА_9 інтересу, що є обов`язковою умовою кваліфікації дій особи, що одержує хабар, за ознакою його вимагання.
Окрім наведеного, при вирішенні питання про кваліфікацію дій ОСОБА_6 апеляційний суд не врахував у повній мірі роз`яснень, що містяться у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво».
Згідно з наведеними роз`ясненнями, злочин, передбачений ст. 368 КК України, вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, такі дії належить кваліфікувати як замах на вчинення цього злочину.
Погоджуючись з висновками місцевого суду про вчинення засудженим закінченого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, суд апеляційної інстанції не навів переконливих мотивів своїх висновків про те, що ОСОБА_6 особисто одержав принаймі частину коштів після їх зарахування на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_11 .
Суд не дав належної оцінки тим обставинам, що одержані засудженим від ОСОБА_9 платіжні доручення слугували для нього лише підтвердженням перерахування коштів, однак не надавали йому жодних прав на зняття грошей чи розпорядження ними. Для вчинення будь-яких операцій з зазначеними коштами обов`язковим було волевиявлення власника рахунка, тоді як ОСОБА_6 і свідок ОСОБА_11 у своїх показаннях заперечували домовленість між собою на передачу цих грошей ОСОБА_6 , і ОСОБА_11 не притягнуто до кримінальної відповідальності як співучасника вчиненого засудженим злочину.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 лютого 2015 року аналогічну за змістом ухвалу суду апеляційної інстанції від 07 серпня 2014 року було скасовано з направленням справи на новий апеляційний розгляд з підстав порушення вимог ст. 377 КПК України (1960 року) (т. 4, а. с. 278-281). При скасуванні названої ухвали судом касаційної інстанції зверталася увага на неналежну перевірку доводів апеляцій захисту про відсутність у діях ОСОБА_6 складу закінченого злочину. передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, і вимагання хабара як його кваліфікуючої ознаки.
Під час нового апеляційного розгляду вказівки суду касаційної інстанції виконані не були, оскільки переконливих мотивів чому суд прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_6 закінченого складу злочину в ухвалі не наведено, що свідчить про недотримання судом вимог ст. 399 КПК України (1960 року).
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону, у силу положень ч. 1 ст. 370 КПК України (1960 року), є істотними.
На підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України (1960 року) ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно усунути вказані в цій ухвалі порушення, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляціях і касаційних скаргах, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Оскільки ухвала апеляційного суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів суду касаційної інстанції позбавлена можливості зробити висновок про обгрунтованність доводів, викладених в касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування щодо ОСОБА_6 ст. 75 КК України.
Керуючись ст. ст. 394, 396, 398 КПК України (1960 року), п. 11, 15 Розділу XI КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_5 і захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 28 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3