Справа № 309/264/15-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

12.04.2016 м. Ужгород
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Нижня Апша Тячівського району Закарпатської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючий, не одружений, не судимий,
-засуджений за кримінальні правопорушення, передбачені: ч. 3 ст. 187 КК України - на 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, ч.3 ст.186 КК України - на 6 (шість) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття призначено ОСОБА_7 покарання у виді 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжним заходом ОСОБА_7 залишено - тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту його затримання 07.10.2014 року.
Вирішено питання речових доказів.
Внаслідок злочинних дій вказаних осіб потерпілому ОСОБА_10 було заподіяно легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
За вказане кримінальне правопорушення кримінальна відповідальність передбачена ч. З ст. 187 КК України.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 07 березня 2014 року близько 04 год. 40 хв., діючи за попередньою змовою із невстановленою особою, з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом грабежу, маючи заздалегідь підготовлений як знаряддя вчинення злочину задля незаконного проникнення у приміщення шматок металевої труби довжиною 1,4 м, скориставшись темною порою доби та відсутністю на прилеглій території сторонніх осіб, маючи на голові кустарно виготовлені із шапок матерчаті маски із прорізами для очей і матерчаті рукавиці з метою уникнення їх ідентифікації, одягнуті в темний одяг, підбігли до фасадної частини будівлі автозаправної станції ПАТ «Укрнафта», розташованої за адресою с. Нижня Апша, вул. Думбрава, 152 Тячівського району, де знаходиться місце касира-оператора, огороджене прозорим склом, яке для усунення перешкоди до проникнення всередину розбили металевою трубою, і де на той час знаходилася оператор ОСОБА_16 та помічник оператора ОСОБА_17 . Потім ОСОБА_7 однією ногою забрався на підвіконник та вхопив рукою металевий ящик касового апарату, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 3369 гривень, чому намагалася перешкодити оператор АЗС ОСОБА_16 , завдавши два удари по тулубу ОСОБА_7 рукою, в якій був уламок розбитого вікна та знявши з його голови матерчату маску. Незважаючи на це ОСОБА_7 , взявши під руку металевий ящик касового апарату із грошовими коштами, зіскочив із вікна і разом із невстановленою слідством особою втекли з території АЗС, чим завдали ПАТ «Укрнафта» матеріальної шкоди на суму 3369 гривень.
За вказане кримінальне правопорушення кримінальна відповідальність передбачена ч. 3 ст. 186 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_18 в суді і вичерпання можливості їх отримання.
Зазначає про те, що наведені докази на які послався суд не підтверджують причетність ОСОБА_7 до вчинення, за заначених у вироку обставинах, разбійного нападу і грабежу. ОСОБА_7 не проживає в будинку АДРЕСА_1 , а лише зареєстрований за цією адресою, що підтверджується його власними показаннями, а також встановлено даними протоколу обшуку цього домоволодіння від 19.03.2014 року, в якому зазначено, що обшук був проведений по місцю реєстрації ОСОБА_7 та по місцю проживання ОСОБА_11 (т.6 а.п. 115-123, т.5 а.п. 1-14). Не встановлено і не доведено, що виявлені під час обшуку 19.03.2015 року в домоволодінні АДРЕСА_1 .Апша Тячівського району речі (в тому числі кросівки і молотки), за виключенням матерчатої шапки, належали ОСОБА_7 або що він ними користувався. Даними протоколу впізнання потерпілим ОСОБА_10 і свідками ОСОБА_19 та ОСОБА_13 підтверджується лише схожість одного з виявлених під час обшуку молотків на один з тих, які були використані невстановленими нападниками, а не факт застосування ними саме цього молотка. Відеозаписом зафіксований проїзд у напрямку м. Хуст і в зворотній бік автомобіля, на якому був закріплений д.н. НОМЕР_2 . Інформації про марку цього автомобіля і його колір відеозапис не містить. Не підтверджується цим відеозаписом і факт перебування в автомобілі ОСОБА_7 , а також те, що зафіксований на відеозаписі автомобіль є тим самим автомобілем, марки «Шкода Октавія», який був виявлений під час обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 . Не навів суд у вироку і докази, які би підтверджували вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_11 всіх інших дії, які зазначені в мотивувальній частині вироку. Окрім того, в даному кримінальному провадженні суд заздалегідь, апріорі, де-факто і де-юре, без пред`явлення підозри і обвинуваченння, без надання можливості захищатись, грубо порушуючи норми Конституції України та Кримінального процесуального кодексу України визнав ОСОБА_20 винним у вчиненні розбійного нападу, чим грубо порушив його конституційні права.
Крім цього, в поясненнях суду ОСОБА_7 показав, що в середині лютого 2014 року у нього були викрадені особисті речі, серед яких були матерчаті шапки і мобільні телефони, вказав місце, де була вчинена крадіжка і назвав особу, яка цю обставину може підтвердити. Суд ці пояснення ОСОБА_7 не перевірив і не спростував, а відхилив за формальними підставами з причини того, що в матеріалах провадження відсутні документи, які б свідчили про викрадання речей, що ОСОБА_18 не заявляв у міліцію про крадіжку і не зміг пояснити суду чому не звернувся до органів внутрішніх справ.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який вважає, що апеляційну скаргу захисника слід відхилити як безпідставну, перевіривши матеріали справи, доводи апеляції, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
У відповідності до ст.370 КПК судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного онституцією України принципу верховенства права. Тому суду слід неухильно додержуватись вимог про законність, обгрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні.
Згідно з вимогами ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення норм КПК.
Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а крім того, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Згідно ст.1 КПК України судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, а у відповідності до ст.314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
В свою чергу, згідно ч.2 ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження, а у відповідності до ст.325 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. Суд має право накласти грошове стягнення на потерпілого у випадках та порядку, передбачених главою 12 цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
З матеріалів кримінального провадження видно, що підготовче судове засідання від 02.02.2015 року(а.с.72-73 т.9), всупереч вимог ст.314 КПК України, проведено за відсутності представника потерпілої юридичної особи ПАТ «Укрнафта» ОСОБА_21 . Будь-які відомості про застосування судом першої інстанції до представника потерпілого заходів процесуального примусу, визначених в КПК України, в матеріалах відсутні. Не містять матеріали провадження і будь-якої інформації про належне сповіщення вказаного учасника провадження про день, час та місце проведення підготовчого судового засідання.
Всупереч вимог ст.ст.320, 325 КПК України судове засідання від 12.06.2015 року (а.с.121 т.9) проведено у відсутності представника потерпілого ОСОБА_22 ; 29.07.2015 року (а.с.126 т.9) за відсутності представників потерпілих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та потерпілого ОСОБА_10 ; 21.08.2015 року(а.с.137-138 т.9) за відсутності представника потерпілого ОСОБА_22 ; 11.09.2015 року (а.с.142-143 т.9) представника потерпілого ОСОБА_22 та потерпілого ОСОБА_10 і у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про їх належне сповіщення про день, час та місце судового розгляду. Цим, на думку колегії суддів, суттєво порушено процесуальні права зазначених потерпілих, які також приймають участь в даному кримінальному провадженні і в якості цивільних позивачів.
Крім іншого, у відповідності до ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Із змісту обвинувального акту щодо ОСОБА_7 (а.с.1-6 т.9) вбачається, що останньому інкримінується вчинення кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч.3 ст.186 та ч.3 ст.187 КК України, а згідно положень ст.12 КК України, злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України є особливо тяжким злочином.
В свою чергу, у відповідності до ч.1 ст.324 КПК України якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду. Згідно ч.3 цитованої статті якщо в кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, прибуття в судове засідання захисника, обраного обвинуваченим, протягом трьох днів неможливе, суд відкладає судовий розгляд на необхідний для з`явлення захисника строк або одночасно з відкладенням судового розгляду залучає захисника для здійснення захисту за призначенням.
Всупереч зазначених вимог кримінального процесуального закону, підготовче судове засідання 02.02.3015 року, а також судові засідання від 23.03.2015 року, 12.06.2015 року, 29.07.2015 року проведені за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 .
Разом з цим, суд першої інстанції, вирішуючи в порядку ч.3 ст.331 КПК України питання про доцільність продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 , грубо порушив вимоги ч.2 зазначеної статті, згідно якої вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України.
Системний аналіз положень Глави 18 КПК України дає підстави констатувати, що питання, зокрема про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого розглядається і вирішується судом за участі обвинуваченого, захисника і прокурора (ч.1 ст.193, ч.4 ст.199 КПК України), а у відповідності до ч.3 ст.193 КПК України суд зобов`язаний вжити необхідних заходів для забезпечення захисником обвинуваченого, зокрема, якщо участь захисника є обов`язковою.
Судом даних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було і питання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 02.02.2015 року (а.с.74-75 т.9); 23.03.205 року (а.с.94-95 т.9); 29.07.2015 року (а.с.127-128 т.9) вирішено за відсутності його захисника ОСОБА_9 , чим грубо порушено право на захист обвинуваченого.
Судова колегія також зазначає, що у відповідності до ч.2 ст.375 КПК України разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.
Однак всупереч даної норми кримінального процесуального закону ухвала суду від 02.02.2015 року про призначення кримінального провадження до судового розгляду і продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку тримання під вартою суддею ОСОБА_24 не підписана (а.с.75 т.9); а ухвала від 15.05.2015 року про здійснення приводу в судове засідання свідка ОСОБА_16 взагалі постановлена головуючим суддею одноособово, що також суперечить положенням ч.2 ст.31 КПК України.
Відповідно до вимог п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а згідно ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст.291 КПК України.
Згідно п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Згідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
З матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , зокрема, обвинувального акта вбачається, що, на порушення вимог ст.291 КПК України, відносно останнього органом досудового слідства не сформульовано обвинувачення (а.с.1-6 т.9).
Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення не замінює необхідності формулювання обвинувачення.
Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження по суті, на вказані недоліки обвинувального акту уваги не звернув і в порушення вимог ст.337 КПК України, провів судовий розгляд щодо особи, якій у передбаченому законом порядку не висунуто обвинувачення.
Згідно ст.37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 КПК України та частиною третьою ст.37 КПК України.
Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.
Як видно з матеріалів кримінального провадження (а.с.70 т.9) 29.01.2015 року в ньому було визначено групу прокурорів у складі старшого прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_25 та старшого прокурора Хустської міжрайонної прокуратури ОСОБА_26 .
В судових засіданнях від 15.05.2015 року (а.с.112 т.9), від 12.06.2015 року (а.с.121 т.9), від 07.08.2015 року (а.с.134 т.9), від 21.08.2015 року (а.с.137 т.9), від 11.09.2015 року (а.с.142 т.9) та від 25.09.2015 року приймав участь прокурор ОСОБА_27 , однак, на порушення вимог ст.37 КПК України, будь-яких процесуальних рішень про покладення на нього повноважень прокурора в даному конкретному кримінальному провадженні матеріали справи не містять.
У відповідності до п.п.4, 5 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що у відповідності до положень ст.415 КПК України є підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що всі вище перераховані порушення кримінального процесуального закону є істотними і перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення щодо ОСОБА_7 , в зв`язку з чим апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок від 28.09.2015 року скасуванню, з призначення нового судового розгляду зі стадії підготовчого провадження.
Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню саме з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і права обвинуваченого на захист, доводи апеляційної скарги захисника в частині правильності призначення покарання обвинуваченому апеляційним судом не розглядаються.
При новому судовому розгляді кримінального провадження суду необхідно вжити всіх заходів для недопущення порушення процесуальних прав обвинуваченого та потерпілих, виконати вимоги КПК України, які регулюють процедуру судового розгляду кримінального провадження, повно і всебічно дослідити наявні в матеріалах справи докази та доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, і прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення.
Оскільки судове рішення скасовується через допущені у кримінальному провадженні істотні порушення кримінального процесуального закону, дотримуючись вимог ст.331 КПК України, з врахуванням наявності ризиків, передбачених ст.ст.177 КПК України, судова колегія вважає, що строк тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою слід продовжити до 17 травня 2016 року.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 28.09.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати з направленням матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишити попередній тримання під вартою на строк до 17 травня 2016 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: