Дата документу Справа № 310/9883/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 310/9883/15-к Головуючий в 1 інстанції
Провадж. № 11-кп/778/726/16 ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 185 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

УХВАЛА
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянула 13 вересня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 лютого 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бердянськ Запорізької області, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
потерпілий ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник адвокат ОСОБА_9 .
Встановлені вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 лютого 2016 р. обставини:
19 липня 2015 року, приблизно о 15 год. 30 хв., знаходячись на території громадського пляжу № 1 розташованого на узбережжі Азовського моря по вул. Горького в м. Бердянськ Запорізької області ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з шезлонгу, повторно, таємно викрав майно ОСОБА_8 на суму загальну суму 3906 грн.
Відразу після цього ОСОБА_6 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 3906 грн.
Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 лютого 2016 р.:
ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п.2,3,4, ч.1 ст.76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 2 406 грн. та моральну шкоду в розмірі 2000 грн., а разом 4 406 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого. Вважає, що суд прийшов до помилкового висновку щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку із погашенням судимостей та необхідності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України, необгрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Наполягає на призначенні ОСОБА_6 покарання у виді арешту, яке належить відбувати реально. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнавши обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 місяців арешту.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги зміненої апеляційної скарги, позицію обвинуваченого та його захисника щодо часткової підтримки зміненої апеляції в частині перекваліфікації дій обвинуваченого та заперечень з приводу посилення призначеного покарання, позицію потерпілого, який підтримав апеляцію прокурора в частині перекваліфікації дій обвинуваченого та висловив заперечення вимозі прокурора про реальність призначення ОСОБА_6 покарання у виді 3 місяців арешту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в зміненій апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як видно із матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 , визнаючи себе винуватим у вчиненні інкримінованого злочину, показав суду, за яких обставин він викрав речі потерпілого ОСОБА_8 та в подальшому ними розпорядився. При цьому частина доказів, які надали органи досудового слідства, відповідно до ст. 349 КК України зі згоди всіх учасників судового провадження не досліджувалися, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні таємного викрадення чужого майна у поданій апеляції не оскаржується.
Разом з тим суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України як вчинення крадіжки з кваліфікуючою ознакою повторності допустив помилку, на що обґрунтовано вказує у своїй апеляції прокурор.
Так, відповідно до ч.3 ст. 88 та п.5 ч.1 ст.89 КК України особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.
Особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
За змістом ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Як видно із матеріалів кримінального провадження, які досліджувалися місцевим судом, ОСОБА_6 раніше притягався до кримінальної відповідальності: -11 травня 2011 р. Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., який було сплачено 12.05.2011 року;
- 14 вересня 2011 р. Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту, обвинувачений був звільнений 12.01.2012 року по відбуттю строку покарання;

- 29 серпня 2012 р. Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту, ОСОБА_6 був звільнений 01.02.2013 р. по відбуттю строку покарання.

За таких обставин, з урахуванням вимог п. 5 ст. 89 КК України та положень ч.5 ст. 90 КК щодо обчислення строків погашення судимостей, очевидно, що вказані судимості у порядку, передбаченому законом, погашені, а тому дії ОСОБА_6 за вказаний у оскаржуваному вироку злочин не можуть кваліфікуватися за ознакою повторності за ч. 2 ст.185 КК України.

Отже, дії обвинуваченого ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Щодо тверджень прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Зазначені вимоги кримінального закону були виконані судом першої інстанції, а висновки суду з приводу можливості звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання мотивовані.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд в мотивувальній частині вироку послався на відсутність обтяжуючих покарання обставин і, визнавши в якості пом`якшуючих покарання обставин активне сприяння в розкритті злочину, часткове відшкодування шкоди, врахувавши задовільні характеристики обвинуваченого та його щире каяття у вчиненому, обґрунтовано прийшов до висновку про доцільність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

На користь прийнятого судом першої інстанції рішення свідчить і позиція потерпілого, висловлена у суді апеляційної інстанції з приводу часткового відшкодування обвинуваченим шкоди в розмірі 3 500 грн., підтримання ОСОБА_6 з потерпілим стосунків з метою продовження відшкодовувати спричинену матеріальну та моральну шкоду.

Судова колегія знаходить слушним, відповідаючи на доводи прокурора з приводу невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого, взяти до уваги і тяжкість скоєного злочину, який згідно ст.12 КК України, відноситься до кримінальних правопорушень середнього ступені тяжкості, відсутність у обвинуваченого судимостей, відношення ОСОБА_6 до скоєного, що виразилося у вигляді визнання провини, щиросердного каяття, активного сприяння в розкритті злочину, добровільного часткового відшкодування шкоди, що є обставинами, які пом`якшують покарання, колегія враховує відсутність обставин, які обтяжують покарання, інші відомості стосовно особистості обвинуваченого, який позитивно характеризується, проживає з рідними, займається суспільно-корисною працею.

За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання повністю відповідає вимогам ст.ст. 65-67 КК України, воно є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає принципу індивідуалізації покарання, а тому підстави для задоволення апеляції прокурора про скасування вироку через його м`якість та про постановлення нового вироку з призначення ОСОБА_6 іншого виду покарання у виді реального його відбуття відсутні.
Разом з тим, враховуючи допущені судом порушення при кваліфікації дій обвинуваченого, вирок суду підлягає зміні, що відповідатиме вимогам п. 2 ч.1 ст. 408 КПК України, оскільки в даному випадку колегія змінює правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 і застосовує частину статті КК України про менш тяжкий злочин.

Посилання у вступній частині вироку суду першої інстанції на судимості у обвинуваченого, з огляду на вище наведені обставини, є зайвим, тому, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, підлягає реагуванню з боку апеляційної інстанції шляхом виключення зазначених відомостей із вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч.1 ст. 185 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_6 звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України не виїдати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекції про зміну місця проживання; з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Виключити із вступної частини вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 посилання на наявність у обвинуваченого судимостей.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4