Номер провадження: 11-кп/785/1230/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.11.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 12 липня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку Херсонської області, Цюрупинського району, смт. Нова Маячка, українку, громадянку України, з вищою освітою, не заміжню, працюючу директором ПП «Брокбізнесконсалт», зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , не судиму в силу ст. 89 КК України,

визнано винною та засуджено за ч. 1 ст. 367 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі,з позбавленням права займатися оціночною діяльністю строком на 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 367 КК України - на 2 (два) роки позбавлення волі, з позбавленням права займатися оціночною діяльністю строком на 1 (один) рік, без застосування додаткового покарання у вигляді штрафу.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, з позбавленням права займатися оціночною діяльністю строком на 1 (один) рік, без застосування додаткового покарання у вигляді штрафу.

Відповідно до вимог ст.ст. 75, 76 КК України обвинувачену звільненовід відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Південної митниці Міндоходів задоволено в повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_8 3566053,51 грн.

Вироком вирішене питання щодо процесуальних витрат у справі, -

встановив:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнана виною та засуджена за те, що 05.08.2013 року, знаходячись в офісному приміщенні № 20 ПП «Брокбізнесконсалт» по вул. Базарна, 61 в м. Одесі, будучи службовою особою, юридичної особи приватного права наділеною в межах своєї компетенції організаційно-управлінськими функціями роботи ПП «Брокбізнесконсалт» та разом з цим, будучи оцінювачем, допустила службову недбалість, тобто неналежно виконувала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, проводячи оцінку майна, яке перейшло у власність держави (кухонні інструменти та ковдри), невірно визначила, що ринкова вартість кухонних інструментів та ковдр на 05.08.2013 складає 779887,68 грн., які в подальшому були реалізовані на митному аукціоні на загальну суму 857877 грн.

Враховуючи викладене, ОСОБА_8 , своїми необережними діями, які виразились у злочинній недбалості, спричинила матеріальну шкоду інтересам держави на загальну суму 2429711,68 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на 2013 рік.

Також, 19.09.2013 р.обвинувачена, знаходячись в офісному приміщенні № 20 ПП «Брокбізнесконсалт» по вул. Базарна, 61 в м. Одесі, будучи службовою особою, юридичної особи приватного права наділеною в межах своєї компетенції організаційно-управлінськими функціями роботи ПП «Брокбізнесконсалт» та разом з цим, будучи оцінювачем, допустила службову недбалість, тобто неналежно виконувала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, проводячи оцінку майна, яке перейшло у власність держави (сітка зварна із сталевої проволоки),невірно визначила, що ринкова вартість сітки зварної зі сталевого дроту на 19.09.2013 складає 76 500,00 грн., яка в подальшому була реалізована на митному аукціоні на загальну суму 84150 грн.

Враховуючи викладене, ОСОБА_8 , своїми необережними діями, які виразились у злочинній недбалості, спричинила матеріальну шкоду інтересам держави на загальну суму 63240,00грн., що у 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на 2013 рік.

Разом з цим, 19.09.2013 р. ОСОБА_8 , знаходячись в офісному приміщенні № 20 ПП «Брокбізнесконсалт» по вул. Базарна, 61 в м. Одесі, будучи службовою особою, юридичної особи приватного права наділеною в межах своєї компетенції організаційно-управлінськими функціями роботи ПП «Брокбізнесконсалт» та разом з цим, будучи оцінювачем, допустила службову недбалість, тобто неналежно виконувала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, проводячи оцінку майна, яке перейшло у власність держави (клей ціанокриловий),невірно визначила, що ринкова вартість клею ціанокрилового на 19.09.2013 складає 29675, 00 грн., який в подальшому був реалізований на митному аукціоні на загальну суму 32 642,50 грн.

Враховуючи викладене, ОСОБА_8 , своїми необережними діями, які виразились у злочинній недбалості, спричинила матеріальну шкоду інтересам держави на загальну суму 799622,50 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на 2013 рік.

Окрім цього, 02.10.2013 р. ОСОБА_8 , знаходячись в офісному приміщенні №20 ПП «Брокбізнесконсалт» по вул.Базарна, 61 в м. Одесі, будучи службовою особою, юридичної особи приватного права наділеною в межах своєї компетенції організаційно-управлінськими функціями роботи ПП «Брокбізнесконсалт» та разом з цим, будучи оцінювачем, допустила службову недбалість, тобто неналежно виконувала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, проводячи оцінку майна, яке перейшло у власність держави (двері вхідні металеві),невірно визначила, що ринкова вартість ринкова вартість дверей вхідних металевих на 02.10.2013 складає 135 532, 88 грн., які в подальшому були реалізовані на митному аукціоні на загальну суму 149 086,17 грн. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 225 від 10.06.2014 було встановлено, що на 02.10.2013 ринкова вартість дверей вхідних металевих з ПДВ могла складати 422565,50 грн.

Враховуючи викладене, ОСОБА_8 , своїми необережними діями, які виразились у злочинній недбалості, спричинила матеріальну шкоду інтересам держави на загальну суму 273479,33грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на 2013 рік.

Не погоджуючись з вироком районного суду обвинувачена ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок, а кримінальне провадження відносно неї зач. ч. 1, 2 ст. 367 КК України закрити, посилаючись на те, що суд обґрунтував рішення щодо її винуватості на підставі неналежних та недопустимих доказів, зокрема висновків експертиз, які були проведені в порушення вимог закону.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника - адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити;доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження; перевіривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій; колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційного перегляду вироку районного суду були встановлені істотні порушення районним судом вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до обвинувального акту, який надійшов до суду, ОСОБА_8 обвинувачувалась у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст.364-1, ч.ч. 1, 2 ст.366 КК України.

В ході судового розгляду кримінального провадження за даним обвинувальним актом, з метою встановлення наявності чи відсутності в діях ОСОБА_8 складу інкримінованих їй кримінальних правопорушень, були досліджені докази, допитані свідки та експерти.

На підставі даних, отриманих під час судового розгляду, прокурор дійшов висновку про необхідність зміни раніше висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, внаслідок чого 24.05.2016 року ним був складений та затверджений новий обвинувальний акт, яким це обвинувачення було змінене з ч.ч.1, 2 ст.364-1, ч.ч.1, 2 ст.366 КК України на ч.ч.1, 2 ст.367 КК України.

Однак, після зміни раніше висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст.347-349 КПК України, не з`ясував у учасників процесу питання щодо необхідності повторного дослідження доказів з урахуванням зміненого обвинувачення, обмежився з`ясуванням відношення ОСОБА_8 до зміненого обвинувачення та одразу перейшов до судових дебатів.

Наведене свідчить про грубе порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, а також вказує на порушення права на захист обвинуваченої, що є істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства, яке, у відповідності до вимог ч.1 ст.412 КПК України, тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції.

Що стосується порушення права обвинуваченої на захист апеляційним судом встановлено таке.
Відповідно до положень ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Однією із основних засад кримінального провадження, згідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, є забезпечення права на захист. Значення цієї засади відображено у ч.2 ст.20 цього Кодексу, яка передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст. 59, 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.
Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст. 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року.
Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006 року, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011 року та №5463-V1 від 16.10.2012 року, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.
Цей Закон, як зазначено в Преамбулі, регулює відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення ЄСПЛ у справах проти України; з необхідність усунення причин порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і протоколів до неї; з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини; зі створенням передумов для зменшення числа заяв до ЄСПЛ проти України.
Таким чином, апеляційний суд зазначає, що важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.
Положеннями ст. 45 КПК України передбачено, що захисником в кримінальному провадженні є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Згідно вимог ч.2 ст.54 КПК України, відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника і така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
З матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та аудіо-запису фіксації судового процесу, убачається, що на початку судового розгляду права та законні інтереси обвинуваченої ОСОБА_8 захищав адвокат ОСОБА_10 , якій діяв на підставі угоди про надання правової допомоги.

В судовому засіданні 07.04.2015 року, обвинувачена ОСОБА_8 звернулася до суду із заявою про відмову від захисника ОСОБА_10 , в зв`язку із скрутним матеріальнимстановищем. Залишився поза увагою заяву обвинуваченої, суд першої інстанції належним чином не роз`яснив обвинуваченій положення ст.49 КПК України, а саме її право на призначення захисника з Центру надання безоплатної вторинної правової допомоги. Далі, в порушення вимог ч.2 ст.54 КПК України, суд, не викликав у судове засідання адвоката ОСОБА_10 , прийняв відмову обвинуваченої ОСОБА_8 від захисника, чим порушив право обвинуваченої на захист.

Таким чином, поза увагою районного суду при розгляді даного кримінального провадження залишилося питання щодо належної реалізаціїобвинуваченою права на захист у кримінальному провадженні визначеної КПК України та практикою ЄСПЛ.

Відповідно до правової позиціїЄСПЛ, відображеної у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду».

Крім того, слід зазначити, що районний суд також не врахував практики ЄСПЛ щодо обов`язкової участі захисника у разі відсутності у обвинуваченого коштів на оплату його послуг.

У контексті дотримання вимог ст. 6 Конвенції, ЄСПЛ у п. 25рішення від 20 грудня 2011 року у справі «Максименко проти України`зазначив, що «забезпечення обвинуваченому у вчиненні злочину безоплатної юридичної допомоги, що є однією з вищезазначених гарантій, здійснюється за двох умов: якщо така особа не має достатньо коштів для оплати юридичної допомоги та якщо інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі була надана така допомога (серед інших прикладів п. 39 рішення від 25 вересня 1992 року у справі «ФамХоанг проти Франції»).

З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що під час судового розгляду в районному суді було грубою порушено право обвинуваченої на захист, що є безумовною підставою для скасування рішення суду.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність та забезпечення права на захист.

З огляду на вимоги ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням грубого порушення кримінального процесу в частині процедури судового розгляду після зміни обвинувачення та в частині участі захисника обвинуваченої ОСОБА_8 при розгляді справи, що привело до порушення права на захист обвинуваченої та невжиття заходів районним судом щодо забезпечення останньої захисником, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав обвинуваченої та недотримання визначеної законом процедури судочинства, унеможливлювали ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та, у відповідності до положень ч. 1 ст. 412 КПК України, визнаються апеляційним судом істотними.

Положеннями закріпленими в ст.ст. 409, 412 та 415 КПК України передбачені підстави скасовування апеляційним судом вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Такими підставами є істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону встановлені апеляційним судом, які з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, визнаються колегією суддів суттєвими, та тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги ОСОБА_11 щодо безпідставності пред`явленого їй обвинувачення, а також інших порушень вимог КПК України, допущених в ході досудового розслідування та судового розгляду, підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді, в процесі якого суду необхідно забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,
постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 12 липня 2016 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої за ч. ч. 1, 2 ст. 367 КК України, - скасувати, призначити новий розгляд в тому ж суді, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4