11-кп/775/439/2016(м)
266/1698/16-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000363 від 29 березня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 липня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 23 липня 2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.190, ст.ст.75, 104, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням на 1 рік;

2) 11 лютого 2008 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі;

3) 26 травня 2008 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі;

4) 07 жовтня 2010 року Іллічівськом районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст.187, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 25 вересня 2015 року у зв`язку із відбуттям строку покарання,

5) 29 червня 2016 року Іллічівськом районним судом м. Маріуполя ч.2 ст.186 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в сумі 1319,40 грн.,

в с т а н о в и л а:

вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він 28 березня 2016 року, приблизно о 15.15 год., знаходячись неподалік пам`ятника «Вічний Вогонь» по вул. Лавицького в Приморському районі м. Маріуполя, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка, незаконно заволодів мобільним телефоном марки «Samsung» моделі SM-A300HZKDSEK вартістю 5277,88 грн., в якому знаходилась картка оператора мобільного зв`язку ПрАТ «КиївСтар» з грошима на рахунку в сумі 18 грн., що належать ОСОБА_9 , після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 5277,88 грн.

Надалі, він же, 02 квітня 2016 року, приблизно о 15.30 год., знаходячись неподалік від буд. АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка, незаконно заволодів мобільним телефоном марки «FLY» моделі «IQ441» вартістю 1100 грн., в якому знаходилась карта пам`яті «Transcend 32GB MicroSDHC Class 10 + SD-адаптер» вартістю 150 грн., картка оператора мобільного зв`язку ПрАТ «КиївСтар» з грошима на рахунку в сумі 30 грн., а також картка оператора мобільного зв`язку «Лайфселл» з грошима на рахунку в сумі 8 грн., що належать ОСОБА_10 , після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 1250 грн.

Не погодившись із судовим рішенням, прокурором Маріупольської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_6 надані апеляційні скарги.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати; постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного Іллічівським районним судом м. Маріуполя від 29 червня 2016 року та вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 липня 2016 року, остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 7 місяців.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказав, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку послався на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполі від 29 червня 2016 року, який під час судового розгляду сторонами кримінального провадження не надавався та судом не досліджувався та при призначенні остаточного покарання не застосував принцип часткового складання призначених покарань, а саме покарання призначеного обвинуваченому вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 29 червня 2016 року, яким останнього засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання призначеного оскаржуваним вироком.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, просить вирок суду щодо нього змінити в частині призначеного покарання і з урахуванням пом`якшуючих покарання обставин призначити більш м`яке покарання ніш суд першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури, просив вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначеного Іллічівським районним судом м. Маріуполя від 29 червня 2016 року та вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 липня 2016 року, остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 7 місяців, заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 ; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , просили вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити більш м`яке покарання ніш суд першої інстанції, не заперечували проти апеляційної скарги прокурора; дослідивши вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 , ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 11 жовтня 2016 року, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 ; перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за наступних обставин.

Згідно ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено, що суд першої інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, ніким із учасників кримінального провадження не оспорюються.

Суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та відповідно кваліфікував його дії.

А тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційних скаргах, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що ж стосується доводів, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 , про зміну вироку в частині призначеного покарання та призначення більш м`якого покарання ніж судом першої інстанції, то вони не заслуговують на увагу.

Призначаючи покарання за ч.2 ст.190 КК України, суд першої інстанції врахував тяжкість злочинів, всі обставини, передбачені ст.ст.66,67 КК України в сукупності, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , та призначив справедливе покарання, яке не суперечить вимогам ст.65 КК України

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , заслуговують уваги.

Так, вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 29 червня 2016 року обвинуваченого ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців, який набув законної сили 11 жовтня 2016 року відповідно до ухвали Апеляційного суду Донецької області від 11 жовтня 2016 року.

Згідно ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку

З мотивувальної частини вироку вбачається, що суду було відомо про наявність вироку Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 .

Разом тим, в порушення вказаної норми, суд першої інстанції не застосував принцип часткового складання призначених покарань, а саме покарання призначеного ОСОБА_11 вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 29 червня 2016 року, яким останнього засудженого за ч.2 ст.186 КК України до п`яти років шести місяців позбавлення волі до покарання призначеного за даним вироком, тобто вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 04 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 .

Таким чином, призначаючи ОСОБА_6 покарання без застосування положень ч.4 ст.70 КК України, суд в порушення вказаної норми не застосував закон, який підлягає застосуванню, що є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Обираючи вид і міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів середнього ступеня тяжкості, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується негативно, вину визнав, щиро покаявся, на обліку у лікаря - нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, ці обставини суд визнає такими що пом`якшують покарання; обставину, що обтяжує покарання, суд визнає рецидив злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому суд вважає за необхідне застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України та за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених Іллічівським районним судом м. Маріуполя від 29 червня 2016 року та вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 липня 2016 року, остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначеного Іллічівським районним судом м. Маріуполя від 29 червня 2016 року та вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 липня 2016 року, остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 7(сім) місяців

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ _______________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3