Ухвала
іменем україни
29 березня 2016 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії суддів:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретаріОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора засудженого виправданого захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 07 липня 2015 року в кримінальному провадженні № 0000006 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червона Коса Білгород -Дністровського району Одеської області, мешканця АДРЕСА_1 такого, що не має судимості,
виправданого на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК за недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,
виправданого на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК за недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27 і ч. 3 ст. 368 КК, засудженого за ч. 1 ст. 190 КК,

в с т а н о в и в:

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувалися у вчиненні кримінальних правопорушень за нижченаведених обставин.
11 липня 2012 року на митному посту «Одеса-Вантажний» Південної митниці по вул. Новомосковській дорозі, 23 у м. Одесі начальник цього посту ОСОБА_7 повідомив митному брокеру ОСОБА_11 , що для безперешкодного митного оформлення десяти контейнерів вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» необхідно передати йому грошові кошти з розрахунку по 300 доларів СІІІА за кожен контейнер, тобто в загальній сумі 3000 доларів США.
ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що ОСОБА_7 , будучи начальником митного посту, може вплинути на збільшення митних платежів і зборів за переміщення через митний кордон України вантажів та швидкість їх оформлення, був змушений погодитесь на пропозицію ОСОБА_7 передати хабар в кінці поточного місяця, тобто у липні 2012 року.

Після безперешкодного митного оформлення на митному посту цих контейнерів ОСОБА_11 02 серпня 2012 року звернувся до ОСОБА_7 з приводу митного оформлення ще 1 контейнера з вантажем ТОВ «Проспіріті Південь» та умов передачі раніше обумовленої грошової винагороди. ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 , що кошти слід передати головному інспектору цього митного поста ОСОБА_6
у невстановлені слідством час та місці ОСОБА_7 вступив у злочинну змову з ОСОБА_6 , якому відвів роль пособника, повідомивши про необхідність одержати для нього ОСОБА_7 від ОСОБА_11 в якості хабара грошові кошти на загальну суму 3300 доларів США, з яких 1100 доларів США ОСОБА_6 мав залишити собі.

09 серпня 2012 року ОСОБА_6 у своєму службовому кабінеті по вул. Новомосковській дорозі, 23 у м. Одесі, виконуючи роль пособника, одержав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 1100 доларів США, що складало згідно офіційного курсу НБУ 8792,03 грн.

13 серпня 2012 року ОСОБА_6 у тому ж кабінеті отримав від ОСОБА_11 2200 доларів США, що складало згідно офіційного курсу НБУ 17 584,60 грн для передачі ОСОБА_7 . Проте розпорядитися цими коштами ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не змогли, оскільки їх злочинну діяльність було викрито.

Дії ОСОБА_7 прокурором кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара у значному розмірі за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Дії ОСОБА_6 прокурором кваліфіковано за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК як пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара у значному розмірі за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. За ч. 2 ст. 27 і ч. 3 ст. 368 КК ОСОБА_6 виправдано у зв`язку недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину за епізодом від 09 серпня 2012 року щодо отримання ОСОБА_6 у якості пособника від ОСОБА_11 коштів у сумі 1100 доларів США.
Цим же вироком ОСОБА_7 виправдано за ч. 3 ст. 368 КК у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину.
Вирішено питання про речові докази.

Апеляційним судом вирок місцевого суду залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді головного інспектора митного посту «Одеса-Вантажний» Південної митниці, 13 серпня 2012 року у службовому кабінеті по вул. Новомосковській дорозі, 23 у м. Одесі отримав від ОСОБА_11 2200 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ складало 17 584,60 грн., шляхом обману, за нібито безперешкодне оформлення вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Південь», а також за відсутність контролю за повнотою та правильністю митного оформлення, тобто за дії, які не входили до його функціональних обов`язків.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 судові рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що місцевий суд у вироку дав неправильну правову оцінку наявним у провадженні доказам, безпідставно визнав їх недопустимими, не зважив на показання свідків з боку сторони обвинувачення, внаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих їм злочинів. Стверджує, що оперативно-розшукові заходи проводились на законних підставах. Вказує на те, що у порушення вимог ст. 32 КПК справа розглядалася Приморським районним судом, проте місцем скоєння злочину є службовий кабінет ОСОБА_6 , який розташований за адресою у межах територіальної юрисдикції Малиновського району м. Одеси. Апеляційний суд при розгляді апеляційної скарги прокурора не перевірив належним чином наведених у ній доводів і не вмотивував своєї позиції й ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК. У доповненнях до скарги прокурор уважає, що суд першої інстанції помилково ухвалив виправдувальний вирок на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Засуджений та його захисник у поданій касаційній скарзі порушують питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 із закриттям кримінального провадження через відсутність достатніх доказів для доведення його винуватості в суді. Стверджують, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях та доказах, здобутих із порушенням кримінального процесуального закону. Зокрема, недопустимими доказами, на їх думку, є відеозаписи, зроблені ОСОБА_11 , як особою, котра не уповноважена на проведення оперативно-розшукових дій. Вказують на провокативний характер дій ОСОБА_11 , про що свідчить його участь у якості потерпілого та свідка по інших кримінальних провадженнях, які стосуються давання хабара.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 , а також ОСОБА_7 та його захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_8 подали письмові заперечення касаційної скарги прокурора, у яких, наводячи аналогічні доводи, стверджують про необґрунтованість його касаційних вимог.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та виправданого, а також їхніх захисників на підтримання скарги сторони захисту та проти скарги прокурора, думку прокурора, який заперечив проти задоволення касаційних вимог засудженого і його захисника, частково підтримав скаргу прокурора та просив призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Виходячи з положень зазначеної статті кримінального процесуального закону апеляційний суд повинен дати відповідь на доводи, викладені в апеляційній скарзі, щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності.

Згідно зі ст. 419 вказаного Кодексу суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Проте зазначених вимог процесуального закону апеляційний суд не дотримався.

Як убачається з вироку суд першої інстанції дійшов висновку, що даних про співучасть ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 КК, стороною обвинувачення не надано, не здобуто таких і при судовому розгляді кримінального провадження. Суд критично віднісся до показань ОСОБА_11 про те, що гроші, які він передав ОСОБА_6 , призначались ОСОБА_7 як начальнику митного посту для вирішення питань з оформлення вантажів, визнавши їх суперечливими та нелогічними. При цьому суд зважив на те, що ОСОБА_11 раніше вже брав участь у якості потерпілого та свідка у іншому кримінальному провадженні щодо надання ним керівнику підприємства хабара. Крім того, суд визнав висновки експертизи оперативного відео-звукозапису № 8784/07 від 08 січня 2013 року такими, що не доводять винуватості ОСОБА_6 у пособництві в отриманні хабара ОСОБА_7 , а також поставив під сумнів законність заведення оперативно-розшукової справи щодо згаданих службових осіб.
Разом із тим, ухвалюючи вирок, суд в основу обвинувачення ОСОБА_6 у шахрайстві поклав, зокрема, показання свідка ОСОБА_11 та висновок зазначеної криміналістичної експертизи, проведеної за наслідками оперативно-розшукових дій.
Не погодившись із вироком, прокурор та засуджений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги, у яких стверджували про незаконність судового рішення, навівши при цьому доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення кримінального процесуального та неправильного застосування кримінального законів.

Проте, апеляційний суд, визнавши вирок суду законним та обґрунтованим, поверхово підійшов до перевірки доводів апеляційних скарг, що стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильного застосування кримінального закону, при цьому в ухвалі не навів докладних мотивів для їх спростування, а лише перелічив докази, якими обґрунтовано вирок суду першої інстанції. Зокрема апеляційним судом належним чином не спростовано доводи апеляційної скарги прокурора про допущені у вироку суперечності, оскільки по суті ті ж самі докази, які визнані судом недопустимими у обвинуваченні ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 27 і ч. 3 ст. 368 КК бути покладеними в основу обвинувального вироку щодо останнього за ч. 1 ст. 190 КК.
Крім того, диспозиція ст. 190 КК визначає шахрайство як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обманом у розумінні цієї норми закону визнається, зокрема, повідомлення неправдивих відомостей з метою заволодіння чужим майном. При цьому потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно, вважаючи, що це є правомірним або вигідним для нього.
У разі визнання особи винуватою суд відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку має сформулювати обвинувачення, визнане доведеним, при цьому зазначити місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форму вини і мотив злочину.
Отже, зважаючи на приписи процесуального закону, у вироку має бути розкрито спосіб заволодіння чужим майном.
Як убачається з вироку, суд у мотивувальній частині виклав лише обставини отримання засудженим грошей від потерпілого.
Проте обставин введення ОСОБА_6 в оману ОСОБА_11 , зокрема повідомлення неправдивої інформації, яка спонукала останнього для передачі засудженому грошей у вироку не відображено.
Відсутність у мотивувальній частині вироку належним чином сформульованого обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК суперечить вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, а також перешкоджає засудженому у здійсненні свого права на захист.
При перегляді кримінального провадження апеляційний суд залишив поза увагою вказані обставини і належної правової оцінки їм не дав.
Виходячи з того, що касаційний суд в силу ч. 1 ст. 433 КПК позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною, обґрунтованою, вмотивованою, і вона на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати вказане, дослідити всі обставини, які мають правове значення, перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах прокурора та засудженого, а також інші доводи, викладені у касаційних скаргах учасників судового провадження, та постановити рішення у відповідності до вимог закону.
Керуючись статтями 433436 КПК, суд

п о с т а н о в и в:

Касаційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_12 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 07 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3