Ухвала
іменем україни
21 квітня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000109 за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 16 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 17 грудня 2015 року,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 16 жовтня 2015 року
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
та мешканця

АДРЕСА_1 ,
громадянина України, такого, що судимості не
мав,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 402 КК України, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та виправдано за цим обвинуваченням.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що, будучи молодшим сержантом, зарахованим до списків особового складу загону та призначеного на посаду молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії водія групи інженерного облаштування державного кордону відділення інженерного облаштування державного кордону відділу інженерного та технічного забезпечення, під час проходження військової служби в органах Державної прикордонної служби України, вирішив стати на злочинний шлях та, діючи умисно, відкрито відмовився виконувати наказ начальника.
Так, 28 серпня 2014 року о 10 годині заступник начальника прикордонного загону - начальник інженерно-технічного відділу полковник ОСОБА_8 , перебуваючи у власному службовому кабінеті адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 , в присутності свого заступника - майора ОСОБА_9 , особисто довів до молодшого сержанта ОСОБА_10 зміст розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України №1/712-6843 від 27 серпня 2014 року «Про відрядження персоналу» (далі - Розпорядження) та про необхідність вибуття 29 серпня 2014 року останнього до ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Однак, того ж дня о 10 годині молодший сержант ОСОБА_7 , перебуваючи на території ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, знаючи про те, що він повинен вибути у відрядження, в порушення вимог статей 19, 65, 68 Конституції України, статей 11, 16, 35, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, грубо порушуючи порядок проходження військової служби, через небажання вибувати у відрядження, виявив непокору - у відкритій категоричні формі відмовився виконати вказане розпорядження, повідомивши заступника начальника прикордонного загону - начальника інженерно-технічного відділу полковника ОСОБА_11 про відмову вибувати у відрядження до ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також подав письмовий рапорт на ім`я начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_12 про відмову вибувати у відрядження до ІНФОРМАЦІЯ_3 для прийому спеціальної техніки з ремонту та її переміщення. Після чого відданий йому наказ відкрито не виконав та до вказаного вище підрозділу не вибув.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_10 кваліфіковані за частиною 1 статті 402 КК України, як непокора, тобто відрита відмова виконати наказ начальника.

Однак, вказане обвинувачення суд першої інстанції не підтвердив.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 17 грудня 2015 року виправдувальний вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 16 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_10 залишено без зміни.
У касаційні скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що проігноровано клопотання прокурора про повторний допит свідків, не враховано доводи сторони обвинувачення та надані і дослідженні докази, у тому числі щодо придатності ОСОБА_10 до військової служби та обов`язковості виконання Указу Президента України, а обставинам вчиненого останнім, на переконання прокурора, надано неправильну правову оцінку та проігноровано докази на підтвердження обвинувачення.

У запереченнях захисник ОСОБА_10 ОСОБА_13 вважає за необхідне залишити без задоволення касаційну скаргу прокурора, а вказані судові рішення без зміни.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_14 органом досудового розслідування пред`явлено обвинувачення у вчиненні непокори, тобто у відкритій відмові виконувати наказ начальника, та його дії кваліфіковано за частиною 1 статті 402 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_10 за вказаним обвинуваченням, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, суд першої інстанції вказував на стан здоров`я останнього для виконання усного наказу заступника начальника загону, закінчення дії контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України 29 липня 2014 року (тобто до настання особливого періоду та інкримінованого діяння), виконання підпису від імені ОСОБА_10 у контракті від 18 квітня 2014 року іншою особою.

Такий висновок підтверджено показаннями обвинуваченого, свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та дослідженими письмовими доказами, у тому числі висновками судових експертиз.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій узгоджуються з дослідженими у ньому доказами.

Так, матеріали кримінального провадження містять дані про стан здоров`я ОСОБА_10 за займаною ним посадою, який і виключає виконання обов`язків за контрактом з терміном дії до 29 липня 2014 року.

Зокрема, попри наявні довідки Центрального клінічного госпіталю Державної прикордонної служби України від 3 вересня та 23 грудня 2014 року про придатність ОСОБА_10 до військової служби у виписному епікризу №4248/639 названого закладу охорони здоров`я одночасно вказано про обстеження та лікування у період з 10 грудня по 24 грудня 2014 року, а також на доцільність зміни військової професії, у зв`язку із наявністю невропатії малогомілкового нерва та з метою запобігання травматизму на службі, що і узгоджується з висновком експерта №152 від 10 листопада 2014 року про виявлений стан здоров`я, патології, необхідність лікування та неможливість встановити термін відновлення працездатності.

Наведені обставини не можуть свідчити про можливість ОСОБА_10 виконати оголошений йому усний наказ навіть при умові виконання попередніх наказів про відрядження, а довідки закладу охорони здоров`я бути доказом щодо можливості його виконання.

До того ж, судами обох інстанцій правильно встановлено, що дія контракту з ОСОБА_17 закінчилася до оголошення йому наказу, а за висновком судово-криміналістичної почеркознавчої експертизи підпис від його імені у контракті від 18 квітня 2014 року виконаний іншою особою. Це попри те, що напередодні ОСОБА_7 виявляв бажання продовжити дію контракту.

Водночас, статтею 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
Проте, оголошення часткової мобілізації, та відповідно особливого періоду, відбулося на підставі Указу Президента України №303/2014 від 17 березня 2014 року (на який здійснює посилання прокурор у касаційній скарзі), а Указом Президента України №15/2015 від 14 січня 2015 року здійснено демобілізацію військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації (тобто як підставу для обчислення строкової військової служби до закінчення особливого періоду), на особливий період відповідно до Указу Президента України №303/2014 від 17 березня 2014 року.

Тобто, підстав для висновку про обчислення ОСОБА_14 строкової військової служби до закінчення особливого періоду у колегії суддів підстав не має, як і для того, що ОСОБА_14 необхідно було звертатися з вимогою про його звільнення після закінчення дії контракту, оскільки при таких умовах закінчення дії контракту автоматично припиняється та унеможливлює виконання обов`язків за ним.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять наказів, тощо, про перелік осіб, які відряджаються до ІНФОРМАЦІЯ_3 , та даних про проходження ОСОБА_17 допідготовки на ДП «Миколаївський бронетанковий завод» до оголошення наказу, а відтак і розцінювати непровомірність відмови від його виконання, як непокору, підстав не має.

Що стосується доводів прокурора щодо ігнорування клопотання сторони обвинувачення на повторний допит свідків, ігнорування показань свідків, то вони не підлягають врахуванню, оскільки такі обставини прокурор залишив необґрунтованими та без зазначення їх осіб (прізвище, ім`я, по батькові) та обставин, які підлягали дослідженню. Тоді як, з журналу судового засідання слідує, що допит свідків здійснювався в різні дні, тобто повторно.

Отже, колегія суддів не вбачає підстав, які б вказували на спроможність касаційних вимог прокурора, а відтак і для їх задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 16 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 17 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, - без задоволення.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3