АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/201/2016 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, -
- 26.12.2014 року Дніпровським районним судом м.Києва за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн., -
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_12 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Деснянського районного суду м.Києва від 11 серпня 2015 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків.

Запобіжний захід ОСОБА_10 , у виді тримання під вартою, скасовано. Звільнено ОСОБА_10 з-під варти в залі суду.
По справі вирішено питання щодо речових доказів та щодо процесуальних витрат.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Деснянського районного суду м.Києва від 11 серпня 2015 року в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого апелянт посилається на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст.75 КК України. Вказує, що звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання не відповідає загальним принципам призначення покарання, передбаченим ст.65 КК України, є не достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також не може ефективно запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень. Судом не достатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, те, що ОСОБА_10 обвинувачується у вчинені декількох кримінальних правопорушень, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину проти власності, не працює.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

24.05.2015 року, ОСОБА_10 , в період часу з 03.00 год. до 03.10 год. з електрощитових в приміщеннях загального коридору під`їзду №6 будинку АДРЕСА_2 повторно таємно викрав чуже майно, що належало потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 2514 грн.70 коп., за таких обставин.
Так обвинувачений ОСОБА_10 24.05.2015 року приблизно о 03.00год. перебуваючи на сьомому поверсі загального коридору під`їзду №6 будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу мету, підійшов до електрощитової з автоматичними вимикачами, дверцята якої були не зачинені та скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з електрощитової повторно таємно викрав чуже майно, що належало ОСОБА_13 , а саме автоматичний вимикач «АВВ SN 201-С16», вартістю 81грн.58 коп., автоматичний вимикач «АВВ SN 201-В20», в кількості 2 шт., загальною вартістю 169 грн. 56коп., автоматичний вимикач «АВВ SN 201-В25», в кількості 4шт., загальною вартістю 338 грн. 72коп., а всього на загальну суму 589 грн. 86коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_10 24.05.2015 року приблизно о 03.05 год. перебуваючи на п`ятому поверсі загального коридору під`їзду №6 будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу мету, підійшов до електрощитової з автоматичними вимикачами, дверцята якої були не зачинені та скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з електрощитової повторно таємно викрав чуже майно, що належало ОСОБА_13 , а саме автоматичний вимикач «АВВ SN 201-С25», вартістю 79 грн. 81 коп., автоматичний вимикач «АВВ SN 201-В32», вартістю 91 грн. 84 коп., автоматичний вимикач «Moeller PL-C25/1», вартістю 110 грн. 54 коп., автоматичний вимикач «Scheider ElectricВА63 С11206», вартістю 69 грн. 87 коп., автоматичний вимикач «Eaton PL-C16/1», в кількості 3 шт., загальною вартістю 225 грн. 78 коп., а всього на загальну суму 577 грн. 84 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_10 24.05.2015 року приблизно о 03.10 год. перебуваючи на другому поверсі загального коридору під`їзду №6 будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу мету, підійшов до електрощитової з автоматичними вимикачами, дверцята якої були не зачинені та скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з електрощитової повторно таємно викрав чуже майно, що належало ОСОБА_13 , а саме автоматичний вимикач «Eaton PL-С25/1», в кількості 2 шт., загальною вартістю 163грн. 14коп., автоматичний вимикач «Lec BA 47-29М С16», вартістю 35 грн. 41коп., автоматичний вимикач «Lec BA 47-29М С25», вартістю 37 грн.16 коп., диференціальний автомат «Moller PFL6-20/1N/003», вартістю 697грн. 04коп., обмежувач напруги «Zubr D-32», вартістю 414 грн. 25коп., а всього на загальну суму 1347 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_10 24.05.2015 року, в період часу з 03.15 год. до 03.20 год. з електощитових в приміщеннях загального коридору під`їзду №6 будинку АДРЕСА_2 , повторно таємно викрав чуже майно, що належало потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 454 грн. 26 коп., за таких обставин.

Так обвинувачений ОСОБА_10 24.05.2015 року приблизно о 03.15 год. перебуваючи на дев`ятому поверсі загального коридору під`їзду №7 будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу мету, підійшов до електрощитової з автоматичними вимикачами, дверцята якої були не зачинені та скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з електрощитової повторно таємно викрав чуже майно, що належало ОСОБА_14 , а саме автоматичний вимикач «АВВ SN 201-В16», в кількості 3 шт., загальною вартістю 277 грн. 13коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 24.05.2015 року приблизно о 03.20 год. перебуваючи на першому поверсі загального коридору під`їзду №7 будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу мету, підійшов до електрощитової з автоматичними вимикачами, дверцята якої були не зачинені та скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з електрощитової повторно таємно викрав чуже майно, що належало ОСОБА_14 , а саме автоматичний вимикач «АВВ SN 201-В16», в кількості 3 шт., загальною вартістю 277 грн. 13 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Так, згідно з положеннями ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

За вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

З матеріалів кримінального провадження, а саме з висновку судово-психіатричної експертизи №520 від 18.06.2015 року вбачається, що ОСОБА_10 у період кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється, страждав на політнаркоманію і потребував протинаркоманічного лікування.

За змістом ч.1 ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.52 КПК України обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні забезпечується, серед іншого, щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру.
Відповідно до ч.1 п.1 ст.49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог ст.52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Однак, судом першої інстанції були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 слідчим СВ Деснянського РУ ГУМВС України в м.Києві ОСОБА_15 (а.к.п.43) було роз`яснено право на захист, однак останній заявив, що бажає захищати себе самостійно і що таке рішення не пов`язане із відсутністю у нього коштів на адвоката.

Відповідно до ухвали Деснянського районного суду м.Києва від 03 липня 2015 року про призначення до судового розгляду кримінального провадження за обвинувальним актом відносно ОСОБА_10 по даній справі встановлено, що дане засідання відбулось без участі захисника обвинуваченого, участь якого є обов`язковою.
Відповідно до ст.54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.

Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006р. №3477-IV, суди України при розгляді справ застосовують конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, у п.«с», ч.3 ст.6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 р. встановлено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Таким чином, за змістом закону слідує, що суд зобов`язаний забезпечити участь захисника в судовому засіданні у випадках, коли вона є обов`язковою.

Пунктом першим частини першої ст.415 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7, частини другої статті 412 цього Кодексу.

Згідно п.4 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що, оскільки підготовче судове засідання щодо ОСОБА_10 здійснювалось за відсутності захисника, чим порушено його право на захист, то оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно забезпечити право обвинуваченого на захист, розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в ил а:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м.Києва від 11 серпня 2015 року, яким ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України , - скасувати.
Призначити новий розгляд у кримінальному провадженні №0005522 щодо ОСОБА_10 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, в тому ж суді, зі стадії підготовчого засідання.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4