Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
18 жовтня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 02 серпня 2016 року у кримінальному провадженні №0000035 по обвинуваченню
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із повною загальною середньою освітою, непрацюючого, одруженого, має на утриманні двоє малолітніх дітей, потерпілого від ЧАЕС , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.135, ч.2 ст. 286 КК України,
з участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 02 серпня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права керування транспортними засобами строком на два роки.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_5 зараховано строк попереднього ув`язнення з 22.02.2016 року по день _______________________________________________________________________________

Справа № 11кп/787/581/2016 Головуючий у І-й інстанції : ОСОБА_9 Категорія :ч.1 ст.135, ч.2 ст.286 КК України Доповідач : ОСОБА_1 ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.135 КК України, виправдано.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого, до вступу вироку в законну силу, залишено тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 4222,08 ( чотири тисячі двісті двадцять дві гривні 08 копійок).
Питання щодо речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Як встановлено вироком суду, 22 лютого 2016 року близько 15 години ОСОБА_5 в с.Рокитне Рокитнівського району Рівненської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи автомобілем марки ЗАЗ 11027, р.н. НОМЕР_1 , рухаючись по вул.Соборна зі сторони селища Рокитне в напрямку села Осницьк, Рокитнівського району Рівненської області, із швидкість 70 км/год на закругленні дороги вліво по ходу руху, проявив неуважність до дорожньої обстановки, неправильно її оцінив, перед початком зміни напрямку руху не переконався, що це буде безпечним та не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам дорожнього руху, допустив виїзд транспортного засобу за межі проїзної частини вправо по ходу руху та здійснив наїзд на малолітніх пішоходів ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які рухалися по правому узбіччі попереду у попутному напрямку .
У результаті дорожньо-транспортної пригоди малолітній ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження, від яких ІНФОРМАЦІЯ_4 помер. Малолітній ОСОБА_11 отримав легкі тілесні ушкодження.
Порушення ОСОБА_5 вимог підпункту б) пункту 2.3 Правил дорожнього руху України , згідно якого: для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний бути уважним , стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну…; пункту 10.1 перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, перебуває у прямому причинному зв`язку з виникненням дорожньо-транспортної пригоди та її наслідками.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 , не оспорюючи кваліфікацію дій останнього, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначення ОСОБА_5 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. В обґрунтування своїх вимог вказує, що без наведення судом належних та допустимих доказів у формулювання обвинувачення , визнаного судом доведеним, включено швидкість руху транспортного засобу під керуванням ОСОБА_5 на час події -70 км/год та порушення п.10.1 Правил дорожнього руху України. Доводить , що ОСОБА_5 призначено надто суворе покарання. Вказує, що при призначенні покарання не враховано особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем роботи, проживання та слідчого ізолятора, де утримується останній та є єдиною особою, яка матеріально утримує сім`ю, наявність хворої дружини. Стверджує, що суд зазначені обставини визнав, проте не врахував при призначенні покарання обвинуваченому. На думку апелянта дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , його склад сім`ї, відношення до вчиненого дають обґрунтовані підстави призначити мінімальне покарання, передбачене ч.2 ст.286 КК України із застосуванням положень ст.75 КК України. Просить вирок суду змінити , виклавши : у мотивувальній частині вироку замість 70 км /год зазначити 60 км/год, виключити твердження «...перед початком зміни напрямку не переконався, що це буде безпечним та не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам дорожнього руху, допустив виїзд транспортного засобу за межі проїзної частини вправо по ходу руху...»; - у резолютивній частині змінити з «по день ухвалення вироку» на «по день набрання вироком суду законної сили» та призначити ОСОБА_5 мінімальне покарання з мінімальним позбавленням права керування транспортними засобами, передбаченого санкцією інкримінованої ч.2 ст.286 КК України та застосувати положення статті 75 КК України.

Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача , доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_8 , який просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника належить до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, яким судом дана правильна юридична оцінка.
Виправдання обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.1 ст.135 КК України, учасниками судового провадження в апеляційному порядку не оскаржувалося.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, доводить, що судом першої інстанції без наведення належних та допустимих доказів у формулювання обвинувачення , визнаного судом доведеним , включено швидкість руху транспортного засобу під керуванням ОСОБА_5 на час події -70 км/год та порушення п.10.1 Правил дорожнього руху України - перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху.
На думку колегії суддів , вищезазначені доводи захисника ОСОБА_6 є безпідставними та спростовуються дослідженими в суді першої інстанції даними слідчого експерименту , проведеного за участі свідка ОСОБА_12 , який був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, в ході якого встановлено, що місце наїзду автомобіля під керуванням обвинуваченого ОСОБА_5 на пішоходів (дітей) знаходиться на правому грунтовому узбіччі по ходу руху в напрямку на с.Осницьк, на відстані 0,4 м. від правого краю проїзної частини (а.с.155-160 Т.2). Дані, викладені у протоколі слідчого експерименту від 22 березня 2016 року, повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , які ним дані в суді першої інстанції.
Покликання сторони захисту на підтвердження доводу - місце наїзду автомобіля на пішоходів знаходиться повністю на проїзній частині вул.Соборна с.Рокитне Рокитнівського району Рівненської області , на висновок судової транспортно-трасологічної експертизи №7554 від 12.07.2016 року, проведеної за ініціативою захисника Волинським відділенням Львівського НДІ, є безпідставними , оскільки спростовуються даними слідчого експерименту проведеного з участю свідка ОСОБА_12 , показаннями експерта ОСОБА_13 ..
На думку колегії суддів, судом першої інстанції обґрунтовано не взято до уваги при ухваленні вироку висновок судової транспортно-трасологічної експертизи №7554 від 12.07.2016 року , яка проведена за ініціативою захисника ОСОБА_6 , оскільки при проведенні вказаної експертизи досліджувалися лише ті докази, які надані стороною захисту, не досліджувалися інші докази, в тому числі і досліджені судом. Рішення суду вмотивоване.
Твердження захисника про визнання неналежним та недопустимим доказом- протоколу слідчого експерименту від 22 березня 2016 року, проведеного зі свідком ОСОБА_14 , на думку колегії суддів є безпідставним , оскільки слідчим при проведенні даної слідчої дії порушень вимог ч.1 ст.240 КПК України не допущено.
Також не заслуговують на увагу доводи апелянта про виключення з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним- швидкість автомобіля ЗАЗ 11027 р.н. НОМЕР_1 під керуванням обвинуваченого ОСОБА_5 під час наїзду на пішоходів- 70 км/год., оскільки згідно показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 автомобіль Таврія рухався на великій швидкості, при маневрі обгону водій створив небезпечну ситуацію та змусив зустрічний автомобіль зупинитись. Згідно показань свідка ОСОБА_15 швидкість руху автомобіля Таврія була біля 100 км/год.
Покликання захисника , як на спростування швидкості руху транспортного засобу -70 км/год. на показання самого обвинуваченого та свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , згідно яких швидкість руху була не більше 60 км/год, спростовуються показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .. Крім цього, колегія суддів відноситься критично до показань обвинуваченого та свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , оскільки зазначені свідки перебувають у дружніх стосунках з обвинуваченим , а тому розцінює їх показання як спосіб уникнення обвинуваченого від передбаченої законом відповідальності.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах санкції частини статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 правомірно врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином , за формою вини вчинений з необережності, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, обставини, які обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння , щодо малолітнього , особу обвинуваченого, який вчинив злочин вперше, по місцю проживання та роботи характеризується з позитивної сторони, має на утриманні двоє малолітніх дітей, одна дитина потребує постійного лікування, незворотні та непоправні наслідки вчиненого злочину- смерть малолітньої дитини та дійшов обґрунтованого висновку , що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства шляхом призначення основного покарання у виді позбавлення волі з призначенням додаткового покарання , передбачених ч.2 ст.286 КК України.
Вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 2 серпня 2016 року ОСОБА_5 за ч.2 ст.286 КК України призначено основне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливими через м`якість або через суворість.
Доводи захисника ОСОБА_6 про призначення обвинуваченому надто суворого покарання, на думку колегії суддів, є частково обґрунтованими, оскільки судом першої інстанції при призначенні основного покарання ОСОБА_5 поряд із врахованими обставинами, передбаченими ст.65 КК України, не взято до уваги те, що обвинувачений є громадянином, який потерпів від Чорнобильської катастрофи , категорія 3 , що стверджується копією посвідчення серії НОМЕР_2 від 10.04.1996 року, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.с.13 -15 Т.3).
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що із врахуванням встановлених обставин, передбачених ст.65 КК України, судом першої інстанції призначено обвинуваченому ОСОБА_5 основне покарання, яке за своїм розміром не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а тому в цій частині вирок підлягає зміні на підставі п.1 ч.1 ст.408, ч.2 ст.409 КПК України з призначенням основного покарання у виді позбавлення волі ближче до мінімальної межі санкції ч.2 ст.286 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого .
Що стосується призначення додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами на строк (два) роки , то рішення суду вмотивоване, його розмір відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З врахуванням встановлених обставин , колегія суддів вважає , що підстави для застосування положень ст.75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_5 відсутні, а доводи захисника в цій частини є безпідставними.
За таких обставин, відповідно до п.1 ч.1 ст.408, ч.2 ст.409 КПК України, колегія суддів змінює вирок в частині призначеного покарання , оскільки судом першої інстанції призначене основне покарання, яке за своїм розміром не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. В іншій частині вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, висновки суду , викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено.
Разом із тим , беручи до уваги положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII « Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» , яким внесено зміни в ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання ОСОБА_5 слід зарахувати його попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22 лютого 2016 року до моменту набрання вироком законної сили .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 414, 419 КПК України , колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 -адвоката ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 02 серпня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України в частині призначеного покарання , змінити.
Призначити ОСОБА_5 за ч.2 ст.286 КК України покарання у виді 3 ( трьох ) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 22 лютого 2016 року по 18 жовтня 2016 року , із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
С У Д Д І :

________________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3