АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/390/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/339/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні, в м. Кривому Розі 10 травня 2016 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 09 березня 2016 року про відмову в задоволенні клопотання про перерахунок строку покарання, на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить переглянути ухвалу суду та перерахувати йому строки попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05 грудня 2014 року ОСОБА_6 було засуджено за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ст.ст.70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

10 лютого 2016 року на адресу Софіївського районного суду Дніпропетровської області від ОСОБА_6 надійшло клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк основного покарання, на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Ухвалою Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 09 березня 2016 року в задоволенні клопотання ОСОБА_6 було відмовлено.

В обґрунтування прийнятого рішення, суд першої інстанції послався на ті обставини, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком суду чинності, у відношенні ОСОБА_6 не обирався, а перебування засудженого в слідчому ізоляторі після набрання вироком відносно нього законної сили, не підлягає зарахуванню в строк попереднього ув`язнення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги засуджений ОСОБА_6 посилається на ті обставини, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про відмову в задоволенні клопотання засудженого, залишив поза увагою те, що ОСОБА_6 в ході досудового розслідування було затримано 24.08.2014 року, та по 17.10.2014 року він знаходився в слідчому ізоляторі, однак зазначений строк попереднього ув`язнення не було зараховано йому судом у строк основного покарання.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор не заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга засудженої ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до положень ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справ в суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, відповідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку передбаченому цим Кодексом.

Також згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких зокрема відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Так, з матеріалів провадження суду першої інстанції видно, що розгляд справи проводився за присутності учасників судового провадження. В матеріалах провадження мається журнал судового засідання від 09 березня 2016 року (а.кп.11), з якого видно, що 09 березня 2016 року судом було проголошено вступну та резолютивну частину ухвали, а повний текст ухвали, як видно з журналу судового засідання, суд оголосить 11 березня 2016 року.

Але в матеріалах провадження технічний носій інформації з звукозаписами судових засідань від 09 березня 2016 року та 11 березня 2016 року відсутні. Крім того в матеріалах провадження відсутні дані щодо того, що 11 березня 2016 року було проголошено повний текст ухвали, а саме, відсутні журнал судового засідання та технічний носій запису судового засідання від 11 березня 2016 року.

Отже, враховуючи що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду скасуванню.

Частково задовольняючи апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції в тому числі того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому інші доводи апеляційної скарги засудженого підлягають ретельній перевірці при новому розгляді клопотання ОСОБА_6 в суді першої інстанції.
При новому розгляді клопотання засудженого ОСОБА_6 суду необхідно дотримуватись вимог ч.5 ст.72 КК України та Закону України «Про попереднє увязнення».

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково, а ухвалу Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 09 березня 2016 року про відмову в задоволенні клопотання про перерахунок строку покарання, на підставі ч.5 ст.72 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала підлягає до негайного виконання і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3