Номер провадження: 11-кп/785/879/16
Номер справи місцевого суду: 522/3510/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.06.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000286 від 12.01.2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеса від 19.04.2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець. Одеса, громадянин України, українець, не одружений, з неповною вищою освітою, який тимчасово працює по найму у приватних осіб, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий;

визнаний винним та засуджений за ч.1 ст.115 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 11 (одинадцять) років.

Стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування спричинених матеріальних збитків 3400 грн. та моральну шкоду у розмірі 400000 грн.

встановив:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за скоєння злочину за наступних обставин:

У жовтні 2013 року, ОСОБА_10 , познайомившись із потерпілою ОСОБА_11 , став з нею підтримувати стосунки інтимного характеру. У ході подальшого спілкування із останньою, із-за невстановлених слідством причин ОСОБА_10 став підозрювати її у нечесності по відношенню до нього, що обумовило виникнення у нього неприязних стосунків до ОСОБА_11 , а згодом вилилося у затамовану агресію.

11 січня 2014 року, у вечірній час, коли ОСОБА_10 їхав у маршрутному таксі № 221 до місця свого проживання, у нього на ґрунті особистої неприязні до ОСОБА_12 та під впливом затамованої агресії виник злочинний намір, спрямований на позбавлення життя останньої.

Приступивши до реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на вбивство ОСОБА_12 , цього ж вечора, ОСОБА_10 , зустрівшись із потерпілою на Приморському бульварі у м. Одеса, запросив її до себе додому, а саме до кв. АДРЕСА_2 , в якій на той час нікого не було. Коли ОСОБА_13 , знаходячись у його квартирі пішла вимити руки, ОСОБА_10 заздалегідь приготував кухонний ніж, який сховав у шафі своєї кімнати для нанесення тілесних ушкоджень потерпілій з метою її вбивства.

Далі, діючи із злочинних спонукань, і знаючи про бажання ОСОБА_12 вступити із ним у статеві стосунки, ОСОБА_10 , знаходячись з нею у своїй кімнаті, приблизно о 17 год., 30 хв., з метою відволікти її увагу, піддався на інтимні ласки та скориставшись її довірою, розвернув потерпілу до себе спиною та скориставшись тим, що вона відволіклася, схватив ОСОБА_14 обома руками ззаду за голову, і різким її поворотом здійснив спробу зламати ОСОБА_11 шийні хребці, однак остання розвернулася до нього обличчям і стала чинити йому опір.

Бажаючи довести свій злочинний намір, спрямований на позбавлення потерпілої життя до кінця, ОСОБА_10 захватив потерпілу обома руками за шию спереду, повалив її на підлогу, і насівши на неї зверху, почав її душити і наносити удари кулаками в різні частини голови. Подавивши опір потерпілої, ОСОБА_10 , заздалегідь приготовленим ним кухонним ножем, наніс потерпілій 11 ударів, в тому числі і проникаючих в область серця та шиї. Від отриманих тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_13 померла на місці скоєння злочину.

На вирок суду обвинуваченим ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій він вказує, що вважає ухвалений відносно нього вирок незаконним та таким, який винесений з грубими порушеннями норм кримінального процесуального закону.

На думку обвинуваченого, обвинувальний акт відносно у даному кримінальному провадженню не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому відсутнє формулювання обвинувачення.

Просить вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 порушує питання щодо зміни вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання.

Захисник вказує, що при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме: стан здоров`я ОСОБА_7 , активне сприяння у розкритті злочину та щире каяття, а також те що обвинувачений раніше не судимий та позитивно характеризується за місцем проживання.

Просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання змінити, та призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України, призначивши більш м`яке покарання.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник уточнив доводи своєї апеляційної скарги та при цьому підтримав доводи апеляційної скарги свого підзахисного і посилаючись на допущені районним судом порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме невідповідності обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України та неприйняття районним судом рішення в частині речових доказів, які на його думку слугують підставою для скасування рішення суду, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника однак при цьому погодився з невідповідністю обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, вирок суду скасуванню та призначенню нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку районного суду.

Розділом IV чинного Кримінального Процесуального кодексу України, передбачено, що підготовче судове засідання є відповідною стадією судового провадження.

У відповідності до ч.1 та 2 ст.314 КПК України, у підготовче судове засідання викликаються учасники судового провадження і воно відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

При цьому вимоги ст.314 КПК України, передбачають обов`язок суду перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам закону, з`ясувати в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду та прийняти одне з рішень, яке передбачено вимогами ч.3 зазначеної статті.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, за результатами розгляду попереднім складом суду обвинувального акту у кримінальному провадженні, 23.12.2014 року Приморським районним судом м. Одеси, відносно ОСОБА_7 був постановлений обвинувальний вирок (а.с.163-165).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 10.03.2015 року зазначений вирок був скасований, а справа направлена на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі суду (т.1 а.с.253-255).

Після отримання районним судом справи для нового судового розгляду, районний суд, в порушення вимог ч.1 ст.314 КПК України, підготовче судове засідання не призначив, відповідну ухвалу не постановив, при цьому про проведення підготовчого судового засідання, яке як свідчить супровідний лист на ім`я прокурора (т.3 а.с.4) було призначено на 09.04.2015 року повідомив прокуратуру Приморського району м. Одеси.

Разом з тим, як свідчать матеріали кримінального провадження, журнали судових засідань та технічні записи судового провадження, зазначені матеріали взагалі не містять дані про проведення підготовчого судового засідання та відповідної ухвали суду про призначення справи до розгляду.

Таким чином апеляційним судом було встановлено, що при розгляді зазначеного кримінального провадження, судом першої інстанції були проігноровані положення ст.314 КПК України, оскільки відсутня одна із стадій кримінального процесу, так як підготовче судове засідання у кримінальному провадженні №0000286 від 12.01.2014 року у вчинені ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України проведено не було, що у відповідності до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є істотним порушенням та тягне за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші обставини, які унеможливлювали проведення судового розгляду, на які районний суд не звернув уваги, та на які послався обвинувачений в апеляційній скарзі як на підставу скасування вироку суду, а саме:

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, відповідно до приписів п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути обвинувальний акт прокурору.

Відповідно до припису п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Разом з тим, в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 викладені лише анкетні данні підозрюваного, фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювався останній на стадії досудового розслідування та правова кваліфікація кримінального правопорушення (т.1 а.с. 1-3).
З урахуванням того, що в обвинувальному акті, після викладення фактичних обставин справи, не наводиться формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 за передбаченою законом процедурою висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в обвинувальному акті.

Суд першої інстанції на вказані недоліки обвинувального акту уваги не звернув і за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення ОСОБА_7 , розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив щодо нього вирок, що є неприпустимим та суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Окрім того, Суд зазначає, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

На обставини невідповідності обвинувального акту в апеляційному суді також вказували учасники апеляційного розгляду, обвинувачений, його захисник та прокурор.

Апеляційний суд вважає, що у разі призначення та проведення районним судом підготовчого судового засідання та перевірки під час його проведення відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону і можливості призначення справи до судового розгляду, зазначених порушень можливо було уникнути.

Вищевказані порушення вимог КПК України хоча і не зазначені в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстави для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України визнаються апеляційним судом суттєвим, з наступних підстав.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановлені факти розгляду обвинувального акту за відсутності у ньому формулювання обвинувачення та не проведення підготовчого судового засідання, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання судом визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ст.2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Скасовуючи вирок районного суду, зважаючи на доводи апеляційних скарг, апеляційний суд позбавлений можливості постановити рішення апеляційної інстанції оскільки під час апеляційного перегляду були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення районного суду та призначення нового розгляду обвинувального акту, а тому апеляційні скарги підлягають задоволенню.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги захисника, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює.

Разом з цим, після виконання вимог ст.314 КПК України, у разі призначення судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , суду першої інстанції необхідно дотримуючись вимог КПК України, слід ретельно перевірити доводи апеляційний скарг та забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що „ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 утримувався під вартою в ОСІ. Повернення обвинуваченого під контроль суду 1-ої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_7 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК України запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання, щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 апеляційний суд вважає, що на теперішній час ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України не знизились та не відпали, оскільки останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину який відноситься до особливо тяжкого, може переховуватись від органів досудового розслідування чи суду, а також вчинити інше кримінальне правопорушення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає необхідним запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , у виді тримання під вартою продовжити на строк 60 діб.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 підлягають задоволенню, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19.04.2016 року відносно ОСОБА_7 скасуванню з призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого провадження.
На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеса від 19.04.2016 року, відносно ОСОБА_7 , засудженого за ст.115 ч.1 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000286 від 12.01.2014 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України, в тому ж суді, в іншому складу суду, зі стадії підготовчого судового засідання.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 продовжити до 27.08.2016 року включно.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4