Справа №592/5807/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/281/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Шахрайство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за № 0002019 від 26 березня 2015 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 13 січня 2016 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, українця, громадянина України, з базовою середньою освітою, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого 10 серпня 2015 року за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 , в якій вона просить вирок суду щодо ОСОБА_9 змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість, пом`якшивши призначене судом покарання шляхом застосування положень ст.75 КК України.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання за цим законом у виді позбавлення волі строком на 1 рік 7 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України призначене покарання за цим вироком та покарання призначене ОСОБА_9 вироком Зарічного районного суду м. Суми від 10 серпня 2015 року визначено виконувати самостійно.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_9 не обиралася.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілих матеріальну шкоду в розмірі: ОСОБА_10 1000 грн.; ОСОБА_11 2500 грн.; ОСОБА_12 500 грн.; ОСОБА_13 200 грн.; ОСОБА_14 250 грн.; ОСОБА_15 3000 грн.; ОСОБА_16 450.; ОСОБА_17 1500 грн.; ОСОБА_18 480 грн.; ОСОБА_19 985 грн.; ОСОБА_20 1198 грн.; ОСОБА_21 1800 грн.; ОСОБА_22 853 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 зазначає, що призначаючи ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції не повною мірою врахував особу її підзахисного та обставини, що пом`якшують його відповідальність, який щиро розкаявся, вчинив злочин у неповнолітньому віці, сприяв розкриттю злочину. Крім того, апелянт вказує, що ОСОБА_9 мав статус дитини-сироти та позбавлений нормального батьківського піклування, має психічні вади здоров`я. Таким чином, на думку захисника, при призначенні обвинуваченому покарання суд мав би застосувати вимоги ст.75 КК України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, ОСОБА_9 , у період часу з жовтня 2014 року по березень 2015 року, з метою незаконного збагачення за рахунок громадян шляхом обману останніх, діючи повторно, розміщав на дошці безкоштовних оголошень «OLX.ua» в соціальній мережі «Інтернет» оголошення про продаж різних товарів, не маючи при цьому їх у власності та не маючи наміру виконати зобов`язання, переконував потерпілих здійснювати перерахунок коштів на свої банківські рахунки, не пересилаючи при цьому товарів покупцям, в результаті чого шахрайським шляхом заволодів грошима потерпілих, а саме: ОСОБА_10 в сумі 1000 грн.; ОСОБА_11 2500 грн.; ОСОБА_12 500 грн.; ОСОБА_13 200 грн.; ОСОБА_14 250 грн.; ОСОБА_15 3000 грн.; ОСОБА_16 450.; ОСОБА_17 1500 грн.; ОСОБА_18 480 грн.; ОСОБА_19 985 грн.; ОСОБА_20 1198 грн.; ОСОБА_21 1800 грн.; ОСОБА_22 853 грн., а всього на загальну суму 14716 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність обґрунтованих підстав для задоволення апеляційної скарги.

У відповідності до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо надмірної суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 судом покарання, яке на її думку, не відповідає вимогам ст.65 КК України, та можливості пом`якшення ОСОБА_9 покарання, шляхом застосуванням положень ст.75 КК України, виходячи з наступного.

При призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, те що ОСОБА_9 раніше судимий, вину визнав, характеризується незадовільно, завдані злочином збитки не відшкодував. Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, те, що ОСОБА_9 вчинив зазначені злочини у неповнолітньому віці, сприяв розкриттю вчинених злочинів. Обставин, які обтяжують покарання відповідно, судом першої інстанції не встановлено. Тому, суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання в межах санкції інкримінованої статті саме у виді позбавлення волі.

Доводи захисника про застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає безпідставними і не вмотивованими.

Так, за змістом ст.75 КК України, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе у випадку, коли суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. В апеляційній скарзі захисника наведено перелік обставин, які пом`якшують покарання, та дані про особу обвинуваченого, проте істотних доводів про можливість його виправлення і необхідність звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням у ній не зазначено.

При цьому, доводи захисника з приводу того, що обвинувачений мав статус дитини-сироти та позбавлений нормального батьківського піклування, на думку колегії суддів, не є тими виключними обставинами, що давали б суду можливість застосування положень ст.75 КК України до ОСОБА_9 з огляду на мотив, спосіб, характер та суспільну небезпеку кримінального правопорушення, а також систематичність злочинної діяльності.

Також є безпідставними й посилання захисника на психічні вади обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки згідно даних висновку судово-психіатричної експертизи №227 від 04.06.2015 року, останній дійсно виявляє ознаки інфантильного розладу особистості, однак ступінь вказаних змін психіки не є настільки значним, щоб позбавляти його можливості усвідомлювати свої дії та керувати ними; в період вчинення злочину досліджуваний не виявляв ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними (а.п.61-64).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів тільки в умовах ізоляції ОСОБА_9 від суспільства.

З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги захисника про можливість призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.75 КК України не ґрунтуються на законі, а тому задоволенню не підлягають, а постановлений щодо ОСОБА_9 вирок колегія суддів вважає законним і обґрунтованим, підстав для його скасування за доводами апеляційної скарги не вбачає.

Разом з тим, згідно вимог ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд допустив порушення вимог цього кримінального закону, а тому вирок суду у вказаній частині підлягає зміні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Зарічного районного суду м. Суми від 10 серпня 2015 року ОСОБА_9 засуджено до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Цим же вироком він був звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України (а.п.71-75).

Передбачені ч.2 ст.190 КК України злочини, за вчинення яких ОСОБА_9 засуджено вироком суду від 13 січня 2016 року до покарання, яке належить відбувати реально, він вчинив у період з жовтня 2014 року по березень 2015 року, тобто до постановлення вироку у першому кримінальному провадженні.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Ця правова позиція також наведена і в ухвалі колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 26 грудня 2006 р. та в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 грудня 2014 року.

З огляду на викладене, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, із виключенням з нього рішення суду про призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст.70 КК України.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи обрання запобіжного заходу обвинуваченого, оскільки запобіжний захід ОСОБА_9 в суді першої інстанції не обирався, а під час апеляційного розгляду учасники провадження таких клопотань не заявляли.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 13 січня 2016 року відносно ОСОБА_9 в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначеного покарання, змінити.

Виключити з вироку суду рішення про призначення покарання на підставі ч. 4 ст.70 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік сім місяців.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 10 серпня 2015 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ч.ч.1, 2 ст.190, ст.ст.70, 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 не обирати.

В решті вирок місцевого суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.