Справа № 308/6397/13-к
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15.03.2016 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження №11-кп/777/38/16 за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури області та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 23.09.2015 року.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше судимий, засуджений:
- за ч.1 ст.359 КК України на 02 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням строком на 01 ( один) рік.
На підставі ч.1 п. п. 3,4 ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язки повідомляти органи кримінальної виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи та періодично з`являтись для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.
ОСОБА_6 за ч.2 ст.332 КК України виправдано, за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Речові докази: легковий автомобіль марки «Форд Скорпіо», д/н НОМЕР_1 , темно - синього кольору, кузов № НОМЕР_2 , який зберігається на території ІНФОРМАЦІЯ_2 постановлено повернути власнику, або уповноваженій особі.
Ноутбук марки «НР» 530», серійний номер НОМЕР_3 , що знаходиться в камері зберігання речових доказів СВ УСБУ в Закарпатській області постановлено повернути ОСОБА_6 .
Десять електронних технічних пристроїв у вигляді GSM мікрофонів, призначених для перетворення акустичної інформації в електричний сигнал і передачу його на відстань за допомогою радіоканалу оператора мобільного зв`язку стандарту GSM; два пристрої, імітовані під ґудзик, призначені для отримання, реєстрації та накопичення відео аудіо інформації на зовнішньому носії; два пристрої у вигляді настільних годинників, призначені для отримання, реєстрації та накопичення відео аудіо інформації на зовнішньому носії постановлено - конфіскувати в дохід держави.
Судові витрати в загальному розмірі 882,12 грн. за проведення експертизи стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави.
Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винуватим за вчинене кримінальне правопорушення при таких обставинах.
Так, 26.09.2011 року, маючи на меті придбати для особистого використання пристрої негласного отримання інформації, з використанням власного персонального комп`ютеру марки «HP 530», серійний номер НОМЕР_4 », замовив на Інтернет сайті www.sunsky - online com, який належить китайській компанії «Sunsky», серед інших наступні предмети анотація до яких, розміщена на вказаному сайті, містить інформацію про можливість їх використання для таємного отримання аудіо, фото та відео інформації, а саме: 1) десять електронних технічних пристроїв у вигляді GSM мікрофонів, призначених для перетворення акустичної інформації в електричний сигнал і передачу його на відстань за допомогою радіоканалу оператора мобільного зв`язку стандарту GSM; 2) два пристрої, імітовані під ґудзик, призначені для отримання, реєстрації та накопичення відео аудіо інформації на зовнішньому носії; 3) два пристрої у вигляді настільних годинників, призначені для отримання, реєстрації та накопичення відео аудіо інформації на зовнішньому носії.
30.09.2011 року вказані пристрої було відправлено представником компанії «Sunsky», Shirley в Україну за допомогою служби міжнародних поштових відправлень «EMS» у зв`язку із чим оформлено митну декларацію форми CN 22 EE № 57372913 CN. Відповідно до вказаної декларації, отримувачем відправлення є ОСОБА_6 .
Про те, 22.10.2011 року вищеописані пристрої були виявлені та вилучені працівниками Державної митної служби України в зоні митного контролю відділу митного оформлення міжнародних поштових відправлень Київської регіональної митниці під час проведення митного контролю поштового відправлення № EE573729213 CN.
Відповідно до висновку експерта № 38 від 05.03.2013 року, вищевказані пристрої належать до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 інкримінується злочин, передбачений ч.2 ст.332 КК України, згідно якого він постійно проживаючи на території Закарпатської області, будучи обізнаним про явище нелегальної міграції, на початку липня 2012 року погодився на пропозицію невстановленої досудовим слідством особи сприяти в організації незаконного переправлення нелегальних мігрантів через державний кордон України у Словацьку Республіку.
Згідно досягнутої попередньої злочинної домовленості та розробленого плану злочинних дій, в обов`язки ОСОБА_6 входила організація доставки громадян Сомалі з м. Києва на територію Закарпатської області, у разі необхідності пошук житла для їх тимчасового переховування та подальша організація переправлення через державний кордон України на територію Словацької Республіки.
Так, 07.07.2012 року ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_10 виїхати разом із ним на автомобілі останнього, марки «Форд Скорпіон», р. н. НОМЕР_1 у м. Київ, звідки забрати групу нелегальних мігрантів та доставити їх на територію Закарпатської області. Наступного дня, вони разом виїхали в м. Київ. Близько 6 год. - 09.07.2012 року, прибувши на околицю м. Києва, в обумовлене з невстановленою досудовим слідством особою місце, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_10 забрали групу нелегальних мігрантів, а саме громадян Сомалі та виїхали в напрямку Закарпатської області. Слідуючи в напрямку м. Ужгорода, ОСОБА_6 біля с. Старе Давидково Мукачівського району висадив ОСОБА_10 , а сам відвіз нелегальних мігрантів у попередньо підшуканий ним невстановлений досудовим слідством приватний будинок, де поселив їх, і з метою забезпечення скритності проживання останніх у прикордонно контрольованому районі, наказав їм не виходити з будинку.
У подальшому, близько 4 год. - 12.07.2012 року ОСОБА_6 , використовуючи нічний час доби на вищевказаному автомобілі, відвіз зазначену групу нелегальних мігрантів із будинку їх тимчасового проживання в район державного кордону України зі Словацькою Республікою. Разом з ОСОБА_6 також виїхала невстановлена досудовим слідством особа, яку ОСОБА_6 попередньо підшукав для супроводження нелегальних мігрантів до лінії державного кордону України. Доставивши вищевказаних осіб у безпосередню близькість до державного кордону України, неподалік с. Паладь Комарівці, ОСОБА_6 висадив їх та виїхав у зворотному напрямку.
Після чого, указана вище особа, за вказівкою ОСОБА_6 в пішому порядку супроводжувала зазначених іноземців у напрямку державного кордону України зі Словацькою Республікою. При цьому, з метою уникнення можливості бути затриманою прикордонним нарядом при супроводженні нелегальних мігрантів, пройшовши з останніми певну відстань та показавши їм маршрут подальшого руху в напрямку Словацької Республіки, провідник залишив іноземців та вирушив у зворотному напрямку.
Нелегальні мігранти прослідували за вказівкою провідника та подолавши інженерно технічні споруди на напрямку 338 339 прикордонних знаків, що розташовані на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 », територія Паладь Комарівської сільської ради Ужгородського району Закарпатської області, близько 6 год. - 12.07.2012 року перетнули державний кордон України зі Словацькою Республікою. Однак, цього ж дня вони були затримані прикордонною поліцією Словацької Республіки й у подальшому передані в установленому порядку на територію України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду від 23.09.2015 року скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 332 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.332 КК України у виді 05(п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією засобів вчинення злочину, за ч.1 ст.359 КК України призначити покарання у виді 02(двох) років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 05(п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією засобів вчинення злочину та предметів контрабанди. Просить дослідити докази, які характеризують особу обвинуваченого та які доводять обставини вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, зокрема протоколи допитів свідка ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ; протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 31.08.2012 року.
Уважає вирок від 23.09.2015 року в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст.332 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим вказаного кримінального правопорушення та у частині призначеного одо ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 359 КК України на підставі ст.75, 76 КК України, незаконним внаслідок допущених істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неповнотою судового слідства, із призначенням покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Доведеність вини та правильність кваліфікації судом діянь ОСОБА_6 за ч.1 ст.359 КК України у апеляційній скарзі не оспорюється, оскільки у цій частині суд правильно встановив фактичні обставини справи та вірно кваліфікував дії винного за ч.1 ст.359 КК України. Суд у мотивувальній частині вироку посилається на протоколи пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 31.08.2013 року, хоча такі стороною обвинувачення до суду не подавалися, незважаючи на це суд послався на них та визнав їх недопустимими, що лягло в основу виправдання ОСОБА_6 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 332 КК України. Судом не взято до уваги, покази нелегальних мігрантів, які були допитані у відповідності до вимог КПК України ( в редакції 1960 року), який діяв на час проведення зазначених слідчий дій. Указує, що було допитано свідка громадянку Сомалі, ОСОБА_11 , ці покази підтвердили свідки громадяни Сомалі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ( ОСОБА_14 ). Крім цього, суд не надав оцінки протоколам пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 31.08.2012 року, у ході проведення яких свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , упізнали ОСОБА_6 як особу яка їх перевозила та організувала незаконне переправлення через державний кордон України. Також не було взято до уваги, що вказані слідчі дії були проведені у відповідності до вимог КПК України (в редакції 1960 року), який діяв на момент проведення зазначених слідчий дій. Указує, що суд у вироку поверхово аналізує досліджені в ході судового засідання докази. Жодних мотивів надання переваги показам підсудного, які спростовують його вину, перед іншими доказами, які стверджують його винність у вироку не наведено. Усупереч п.16 Постанови Пленуму Верховного суду України, у вироку суду відсутній ґрунтовний аналіз зібраних у справі доказів. Указує, що з мотивувальної частини вироку суду видно, що судом не визнано жодної обставини, яка б пом`якшувала призначене щодо ОСОБА_6 покарання. При цьому судом не встановлено та не досліджено обставини, які можуть істотно знизити фактичну ступінь тяжкості вчиненого ним злочину й ступінь небезпечності винної особи для суспільства, не зазначено обставини через які суд прийшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе й при звільненні його від відбування покарання з випробуванням.
В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду від 23.09.2015 року скасувати, кримінальне провадження за ч.1 ст.359 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України закрити. Уважає, що вирок є незаконним та необґрунтованим, винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. Судом першої інстанції не було враховано його показання в тій частині, що, замовляючи вищезазначений товар (мікрофони, ґудзики з камерами) йому не було відомо про заборону їх ввозу на територію України. Лише після звернення в митні органи дізнався, що замовлений ним товар є забороненим. У даному випадку не було
відомо йому про обов`язки в частині купівлі товарів, які відносяться до СТЗ зняття інформації, оскільки їх статус визначається документами «для службового користування», і не доведені у встановленому порядку до відома населення. У його діяннях відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, оскільки на час замовлення й передачі йому такі засоби не були в статусі СТЗ негласного отримання інформації, а просто були як технічні засоби. Він не мав жодного умислу вчиняти дії суспільно небезпечного характеру, не передбачав і не бажав настання суспільно небезпечних наслідків внаслідок їх використання. Судом не доведено, що ним було придбано дані технічні засоби для зняття інформації. Свої висновки суд обґрунтував лише на твердженні органу досудового розслідування, інших доказів вчинення ним саме кримінально караного діяння не встановлено. Також у матеріалах кримінального провадження міститься висновок експерта №38 від 05.03.2013 року, однак при призначенні такої експертизи були порушені його права, зокрема, право на ознайомлення його з постановою про призначення експертизи, право ставити експерту додаткові запитання та бути присутнім при проведенні експертизи. Також, експертом у наданому висновку не зазначено та не встановлено порядок застосування методів та процедур при проведенні вказаного дослідження надісланих йому спеціальних засобів негласного отримання інформації, що у свою чергу не дає можливості визначити сукупність технічних ознак, на підставі якого вказані пристрої було віднесено до технічних засобів СТЗ.
Інші сторони кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, виклавши основні доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги обвинуваченого та заперечення щодо апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка заперечила апеляційну скаргу обвинуваченого, а апеляційну скаргу прокурора підтримала в повному обсязі, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд уважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту вказаної статті вбачається, що обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами, оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку доказів( ч.3 ст.370, з урахуванням ст.94 КПК України).
Вмотивованим є судове рішення у якому наведені пояснення (мотиви), чому суд вважає ту або іншу обставину доведеною чи недоведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Вмотивованість судового рішення забезпечується не лише наявністю у ньому мотивувальної частини, а й наведенням у ній оцінки та відповіді на кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент сторони судового провадження.
Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності.
Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 284 цього Кодексу, тобто, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення або якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
За змістом цієї статті виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт кримінального правопорушення встановлено, але беззаперечно доведено, що обвинувачений його не вчинив і сторона обвинувачення вичерпала можливості надати інші докази для усунення сумнівів, які виникли. Виправдувальний вирок ухвалюється також у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, тобто факт вчинення обвинуваченим певного діяння встановлено, але сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі.
За змістом п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви із приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Виходячи із цих вимог кримінального процесуального закону в мотивувальній частині виправдувального вироку викладаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі та визнане судом недоведеним; аналіз і оцінка доказів, як тих, що були зібрані на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду; вмотивований висновок суду про те, чому суд відкинув докази обвинувачення; підстави для виправдання обвинуваченого (недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа; недоведеність вчинення правопорушення обвинуваченим; недоведеність складу кримінального правопорушення в діянні обвинуваченого; відсутність події кримінального правопорушення; відсутність у діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення (ч.1 ст.373 КПК); мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд тощо.
Апеляційний суд уважає, що вказані вимоги кримінального процесуального закону при постановленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.332 КК України дотримані не були, внаслідок чого судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого, постановлено судове рішення, яке не відповідає вимогам ст.370 КПК України, у зв`язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим.
Обгрунтовуючи свій висновок про недоведеність вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на те, що оцінивши докази в їх сукупності, не знаходить підстав для визнання обвинуваченого винним, оскільки достатніх доказів, які б стверджували винуватість обвинуваченого у скоєному, досудовим слідством не здобуто, у зв`язку з чим, виходячи із принципу презумпції невинуватості, трактуючи всі сумніви на користь обвинуваченого, та відсутністю належних та достовірних доказів, виправдав останнього.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 за обвинуваченням, передбаченим ч.2 ст.332 КК України вказав, що на підтвердження події вчинення кримінального правопорушення за вказаним епізодом та вини ОСОБА_6 надані в судовому засіданні, безпосередньо були досліджені акти приймання передачі осіб, які незаконно перетнули кордон України з Словаччиною; протокол пред`явлення особи до впізнання по фотознімках від 31.08.2010 року; протокол огляду транспортного засобу від 04.09.2012 року; протокол пред`явлення транспортних засобів до впізнання від 06.09.2012 року.
У порушення вимог п. п. 2, 3 ч.1 ст.411 КПК України суд першої інстанції у вироку не вмотивував свої висновки про прийняття одних і відхилення інших доказів, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Зокрема, суд не взяв до уваги та не дав належну оцінку актам приймання передачі осіб, які незаконно перетнули кордон України зі Словаччиною; протоколу пред`явлення особи до впізнання по фотознімках від 31.08.2010 року; протоколу огляду транспортного засобу від 04.09.2012 року та протоколу пред`явлення транспортних засобів до впізнання від 06.09.2012 року, а обмежився тільки загальним судженням, що впевнитись в достовірності даних доказів не зміг, оскільки свідки вказані стороною обвинувачення не були допитані в судовому засіданні, та відсутні відомості, що свідки громадяни Сомалі розуміли англійську мову.
При цьому суд, визнаючи вказані докази в тому числі й допити свідків не допустимими не звернув увагу, що збирання наданих доказів та допити свідків проводилися за правилами КПК України в редакції (1960 року), а відповідно до п.8 Перехідних положень КПК України в редакції 2012 року допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається в порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Крім того, згідно вимог ст.374 КПК України у вироку мають бути зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до вимог ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, і лише у випадку встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною захисту під час судового розгляду заявлялося клопотання (т.1 а.к.п. 60-65) про визнання недопустимими доказами: пояснення громадян ОСОБА_15 від 31.08.2012 року та ОСОБА_16 від 31.08.2012 року; пояснення громадянина України ОСОБА_10 від 31.08.2012 року; протоколи допиту свідків ОСОБА_11 ; ОСОБА_12 ; ОСОБА_13 ; ОСОБА_17 ; ОСОБА_14 та протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.01.2013 року свідку ОСОБА_12 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.01.2013 року свідку ОСОБА_17 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.12.2012 року свідку ОСОБА_14 .
Суд першої інстанції, у порушення вимог ст.87, ч.3 ст.89 КПК України ухилився від вирішення заявленого стороною захисту клопотання, а у вироку не навів оцінки вищенаведеним доказам з точки зору їх допустимості та належності.
Окрім того, відповідно до п. 13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення це - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт, крім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальні акти відносно ОСОБА_6 не відповідають вимогам ст.291 КПК України, оскільки не містять формулювання обвинувачення.
В обвинувальних актах зазначено лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування та міститься вказівка на те, що ОСОБА_6 саме підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.359 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є незаконне придбання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є незаконне переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями та сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів та усуненням перешкод, вчинене щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб.
Таким чином, прокурором відповідно до вимог кримінального процесуального закону не висунуто ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні ним кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а оскільки судове рішення підлягає скасуванню з інших підстав, ніж зазначено в апеляційній скарзі прокурора та обвинуваченого, то апеляційні скарги підлягає до часткового задоволення.
Згідно п.3 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені ст. 412 КПК України.
Таким чином, колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, установлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.
Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Апеляційний суд уважає, що встановлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів обвинуваченого, які перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого вироку, а тому вирок підлягає до скасування.
Отже, апеляційним судом установлено порушення вимог ч. 1 ст.412 КПК України, що відповідно до вимог ст.415 цього Кодексу є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 , дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
У разі доведення вини ОСОБА_6 у раніше інкримінованих йому діяннях, передбачених ч.2 ст.332, ч.1 ст.359 КК України, то призначене останньому покарання слід вважати м`яким.
Керуючись ст.ст. 404,405,407, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури області та обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 23.09.2015 року про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.359 КК України та виправдання його за ч.2 ст.332 КК України - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: