АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/8871/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/278/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.162 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 травня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Москви, Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 24 березня 2003 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- 24 липня 2007 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- 09 лютого 2011 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.71 КК України до покарання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 24 липня 2007 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. 21 листопада 2013 року звільнено умовно-достроково на невідбутий термін покарання 11 місяців 25 днів, -

визнано невинуватим та виправдано по епізодах таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 13 березня 2014 року та потерпілої ОСОБА_11 в період з 13 квітня 2014 року по 17 квітня 2014 року, у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні цих злочинів.

Визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.162 КК України та призначено йому покарання за цією статтею у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 лютого 2011 року у виді 9 місяців позбавлення волі та визначено остаточне покарання ОСОБА_7 , з урахуванням вимог ч.1 ст.72 КК України у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк призначеного судом покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення з 24 квітня 2014 року по 23 березня 2015 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 1 рік 9 місяців 14 днів.

Ухвалено вважати ОСОБА_7 таким, що відбув призначене судом покарання повністю.

Стягнуто з ОСОБА_7 у користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз на загальну суму 3492, 32 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду, в обвинуваченого ОСОБА_7 , 08 квітня 2016 року в період часу з 09.00 год. по 14.00 год.. який перебував поблизу будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, 08 квітня 2014 року в період часу з 09.00 год. по 14.00 год., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи за вказаною адресою скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та він не буде помічений сторонніми особами, через кватирку вікна проник у приміщення квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_12 , звідки таємно з корисливих мотивів викрав гроші в сумі 350 грн., пилосос марки Zelmer, вартістю 2000 грн., сумку із фотоапаратом марки Nikon Coolpix L810 Black та трьома акумуляторними батарейками до нього, вартістю 2500 грн., скриньку, яка цінності в грошовому вигляді не представляє, у якій знаходились срібні вироби та вироби із каменю, а саме: перстень із металу сірого кольору із каменем котяче око, вартістю 50 грн., пару сережок із металу сірого кольору із каменем котяче око, вартістю 100 грн., срібний перстень 925 проби, вагою 1,3 грами, вартістю 39 грн., коралі із каменю фіолетового кольору, вартістю 100 грн., коралі із каменю гранат, вартістю 100 грн., коралі із річкових перлин, вартістю 100 грн., срібний кулон у вигляді хрестика 925 проби, вагою 1 грам, вартістю 30 грн., срібний кулон у вигляді терез 925 проби, вагою 1,93 грами, вартістю 57,9 грн., срібний кулон у вигляді терез 925 проби, вагою 0,48 грам, вартістю 14,4 грн., срібний ланцюжок 925 проби, вагою 3,66 грами, вартістю 109,8 грн., срібний ланцюжок 925 проби, вагою 1,07 грам, вартістю 32,1 грн., 4 ключі, які цінності в грошовому вигляді не становлять. З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив ОСОБА_12 шкоду на загальну суму 5583,2 грн.

Також, 09 квітня 2014 року в період часу з 08.30 год. по 13.00 год. в обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував поблизу будинку АДРЕСА_4 , виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, 09 квітня 2014 року, в період часу з 08 год. 30 хв. по 13 год., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_4 , скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та він не буде помічений сторонніми особами, через кватирку вікна проник у приміщення квартири АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_13 , звідки таємно з корисливих мотивів викрав золотий перстень 585 проби. Вагою 1,79 грам, вартістю 733,9 грн., пару золотих сережок 750 проби, вагою 2 грами кожна, вартістю 1880 грн., одну срібну сережку 925 проби, вагою 2 грами, вартістю 60 грн., срібний перстень 925 проби, вагою 6 грам, вартістю 180 грн., срібний кулон 925 проби, вагою 5 грам, вартістю 150 грн., срібний ланцюжок 925 проби, вагою 10 грам, вартістю 300 грн., срібний перстень 925 проби, вагою 5 грам, вартістю 150 грн., срібний перстень 925 проби, вагою 8 грам, вартістю 240 грн., коралі виготовлені із дерева червоного кольору (біжутерія) та кольє із кулоном у вигляді кілець із металу сірого кольору (біжутерія), які цінності в грошовому вигляді для потерпілої не становлять. З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив ОСОБА_13 шкоду на загальну суму 3693,9 грн.

Крім цього, 23 квітня 2014 року в період часу з 09.30 год. по 16.00 год. в обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував поблизу будинку АДРЕСА_6 , виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, 23 квітня 2014 року в період часу з 09.30 год. по 16.00 год., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_6 , скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та він не буде помічений сторонніми особами, шляхом віджиму вікна, проник у приміщення квартири АДРЕСА_7 , яка належить ОСОБА_14 , звідки таємно з корисливих мотивів викрав ноутбук торгової марки HP ProBook 4530s, вартістю 4000 грн., фотоапарат торгової марки Kodak Easy Share M530, вартістю 800 грн., золоту обручку 585 проби, вагою 2 грами, вартістю 820 грн., золотий перстень 585 проби, вагою 3 грами, вартістю 1230 грн., золотий ланцюжок 585 проби, вагою 4 грами, вартістю 1640 грн., пару золотих сережок 585 проби, вагою 4 грами, вартістю 1640 грн., золотий браслет 585 проби, вагою 3 грами, вартістю 1230 грн., срібний перстень 925 проби, вагою 2 грами, вартістю 60 грн., срібний перстень 925 проби, вагою 1,5 грами, вартістю 45 грн., браслет (біжутерія), вартістю 50 грн. З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив ОСОБА_14 шкоду на загальну суму 11 515 грн.

Також, органами досудового розслідування обвинувальний ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 13 березня 2014 року в період часу з 08.00 год. по 16.00 год., в ОСОБА_7 , який перебував поблизу будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, 13 березня 2014 року в період часу з 08.00 год. по 16.00 год., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та він не буде помічений сторонніми особами, через кватирку вікна проник у приміщення квартири АДРЕСА_8 , яка належить ОСОБА_10 , звідки таємно з корисливих мотивів викрав монітор торгової марки Samsung 943N, вартістю 1000 грн., комп`ютерну акустику марки Mustek, вартістю 500 грн., срібний перстень 925 проби, вагою 2 грами, вартістю 60 грн., срібний браслет 925 проби, вагою 4 грами, вартістю 120 грн., пару срібних сережок 925 проби, вагою 2 грами кожна, вартістю 120 грн. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив ОСОБА_10 шкоду на загальну суму 1860 грн.

Крім цього, в період з 13 квітня 2014 року по 17 квітня 2014 року в ОСОБА_7 , який перебував поблизу будинку АДРЕСА_9 , виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, в період з 13 квітня 2014 року по 17 квітня 2014 року, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_9 , скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та він не буде помічений сторонніми особами. Через кватирку вікна проник у приміщення квартири АДРЕСА_10 , яка належить ОСОБА_11 , звідки таємно з корисливих мотивів викрав пилосос торгової марки Samsung, вартістю 700 грн., металевий сейф, вартістю 470 грн. та два гаманці, які цінності для потерпілої не становлять. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив ОСОБА_11 шкоду на загальну суму 1170 грн.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок скасувати у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через мякість і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Зокрема при зміні кваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст.185 на ч.1 ст.162 КК України, не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із вказанням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Як наслідок, неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через мякість.

Зазначає, що по епізоду щодо таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 13 березня 2014 року по АДРЕСА_11 судом визнано недопустимими доказами протокол огляду місця події від 28 квітня 2014 року з фото-таблицею до нього та як похідний доказ висновок експерта №147 від 15 травня 2014 року, згідно якого встановлено слід пальця руки, належного обвинуваченому, вилученого під час огляду місця події. Підставою для цього, на думку суду, послугувало твердження потерпілої про присутність під час огляду лише її особисто, матері, тітки та працівників міліції. Водночас як слідує із протоколу огляду, в останньому є дані про присутність під час цієї слідчої дії понятих, їх дані та персональні підписи, а показання потерпілої в цій частині можна пояснити тим, що з моменту злочину до її допиту пройшло чимало часу та те, що остання могла сплутати понятих із працівниками міліції. Крім цього, потерпіла була присутня під час огляду місця події і будь-яких зауважень з цього приводу не зазначила. Більше того вона підтвердила факт вилучення відбитків пальців ніг в ході цієї слідчої дії працівниками міліції.

Також, посилається на те, що судом визнано недопустимим доказом копію довідки, наданої ПТ Ломбард-Скарбниця, згідно якої слідує, що саме обвинувачений відразу після вчинення злочину здавав у зазначений ломбард речі, які були викрадені у потерпілої, з підстав, що згідно ч.3 ст.99 КПК України, сторона обвинувачення зобов`язана надати оригінал такого документа. Водночас, судом залишено поза увагою те, що під час допиту обвинуваченого, останній не заперечував, а більше того підтвердив факт, що він особисто здавав такі речі у вказаний період та у вказане місце.

Окрім цього, по епізоду щодо таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 в період з 13 по 17 квітня 2014 року по вул. Миру, 7/36 у м. Тернополі, картку первинного обліку інформації, яка надійшла по телефону від 25 квітня 2014 року, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25 квітня 2014 року та протокол огляду місця події від 25 квітня 2014 року з фототаблицею до нього, суд визнав недопустимими доказами, оскільки потерпіла повідомила, що зверталася у правоохоронні органи ще 17.05.2014 року, а у протоколі огляду місця події не зазначено населений пункт, номер вулиці і будинку. Проте судом залишено поза увагою той факт, що саме змістовне наповнення картки, протоколу прийняття заяви та протоколу огляду місця події є однаковим, послідовним і такими, що узгоджуються між собою та й самими показаннями потерпілої. Водночас судом залишено поза увагою, що з моменту звернення потерпілої у правоохоронні органи до її допиту пройшло чимало часу, а тому розбіжності у деталях стосовно конкретних дат проведення слідчих дій можуть бути зумовлені людським фактором.

Щодо можливих порушень у частині конкретизації місця проведення огляду місця події, то як слідує із додатку до протоколу, огляд проводився саме у квартирі ОСОБА_11 , остання в судовому засіданні підтвердила, що під час цієї слідчої дії виявлялися сліди злочину на підвіконні та столі, за участю понятих, уповноваженим суб`єктом та у спосіб, регламентований КПК України, а тому підстав визнання його недопустимим у суду не було.

Також, зазначає, що підстав стверджувати про можливу причетність до цього злочину студентів (квартирантів) не було, оскільки як повідомила сама потерпіла, 12.04.2014 року вони покинули квартиру, а потерпіла востаннє була в помешканні 13.04.2014 року і злочин вчинено ще не було.

По епізодах таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 судом перекваліфіковано злочинні дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 К України, у зв`язку з недоведенням стороною обвинувачення факту таємного викрадення майна потерпілих, а лише доведено факт незаконного перебування обвинуваченого у помешканні потерпілих.

Вказує, що судом визнано неналежним доказом заяву ОСОБА_12 та ОСОБА_14 про повернення та отримання ними викрадених у них речей, які були виявлені в ході обшуку у помешканні ОСОБА_7 , оскільки вказану дію проведено без впізнання. Водночас, впізнання цих речей проведено із потерпілими в ході їх додаткового допиту, де вони попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань. У судовому засіданні потерпілі підтвердили факт отримання саме їх речей, які були викрадені. При цьому, потерпіла ОСОБА_12 вказала й про неповернення 250-300 грн., пилососа та фотоапарата, а потерпіла ОСОБА_14 ноутбука, фотоапарата та ряду золотих виробів, які інкримінувалися в обвинуваченні предявленому ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України і вартості яких цілком достатньо для кваліфікації злочинних дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України. Більше того, стороною обвинувачення вживались заходи щодо визначення їх вартості у спосіб, регламентований ст.242 КПК України, водночас експертами надіслано повідомлення про неможливість проведення експертизи, яке було досліджено в судовому засіданні.

Вважає, також, що суд безпідставно, нібито з умов очевидної недопустимості, припинив дослідження наданого стороною обвинувачення доказу, а саме 3 оригіналів документів (довідок про вартість грама золота/срібла у виробі), які містять усі необхідні реквізити документа та відповідають ознакам, визначених ст.99 КПК України. Зазначені документи отримані стороною обвинувачення в ході досудового розслідування на підставі ст.93 КПК України та були відкриті стороною обвинувачення при виконанні ст.290 КПК України.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , і з наведених у ній мотивів просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 які просили оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін, а змінену апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів прийшла до висновку, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою окрім іншого зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно п.4 ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Колегією суддів встановлено, що під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду.

Як убачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано по епізодах таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 13 березня 2014 року та потерпілої ОСОБА_11 в період з 13 квітня 2014 року по 17 квітня 2014 року, у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні цих злочинів та визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.162 КК України.

Ухвалюючи виправдувальний вирок по епізодам таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , у звязку з недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що відповідно до ч.ч.1,2 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього кодексу, зокрема якщо: 1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення; 2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення. При цьому, такої підстави як виправдання обвинуваченого за недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, чинний кримінальний процесуальний кодекс України не передбачає.

Ухвалення виправдувального вироку з підстав не передбачених кримінальним процесуальним законом є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Крім цього, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України по епізодам таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , суд першої інстанції, не сформулював обвинувачення за ч.1 ст.162 КК України, яке визнав доведеним, а лише вказав, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_7 таємного викрадення чужого майна (крадіжки) вчиненої повторно, поєднаної з проникненням у житло, у зв`язку з чим, суд вважає за необхідне змінити правову кваліфікацію та кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України як незаконне проникнення до житла, чим не дотримався вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, яка встановлює, що у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою окрім іншого зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Заслуговують на увагу твердження прокурора в апеляційній скарзі про допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до передчасних висновків суду про наявність підстав, для виправдування ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України та перекваліфікації дій обвинуваченого по окремим епізодам інкримінованих злочинів, з призначенням, зонадто мякого покарання в межах санкції частини 1 статті 162 КК України, за якою його засуджено.

Зокрема виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України по епізоду таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 , суд першої інстанції послався на недопустимість ряду доказів, наданих стороною обвинувачення зокрема протоколу огляду місця події від 28 квітня 2014 року, вказавши, що оскільки відповідна слідча дія проведена у відсутності понятих, що підтвердила потерпіла в судовому засіданні, зазначений доказ суд визнає недопустимим.

Разом з тим, суд першої інстанції у вироку не проаналізував наявні у вказаному протоколі огляду дані про присутність під час його проведення в якості понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які в судовому засіданні не допитувалися, наявності їх підписів у цьому протоколі, а також відсутності у протоколі огляду зауважень потерпілої ОСОБА_10 з приводу цих обставин.

У вироку відсутні показання потерпілої ОСОБА_10 з приводу того, чому нею не заносилися зауваження до протоколу огляду приміщення її квартири з приводу відсутності понятих, що також вказує на неповноту судового розгляду.

З урахуванням наведеного, колегія суддів прийшла до переконання, що суд першої інстанції передчасно зробив висновки про недопустимість окремих доказів в тому числі і висновку експерта № 147 від 15 травня 2014 року, згідно якого ідентифіковано вилучений під час огляду квартири АДРЕСА_12 слід пальця руки, як такий, що належить обвинуваченому ОСОБА_7 .

Аналогічно суд першої інстанції, передчасно зробив висновок про недопустимість доказу протоколу огляду місця події від 25 квітня 2014 року, з фототаблицею до нього, а так само і інших похідних від нього доказів по епізоду таємного викрадення майна ОСОБА_11 , пославшись лише на те, що такий протокол складено всупереч вимогам ст.104 КПК України, без зазначення у вступній частині точної адреси (вулиці, номера будинку, населеного пункту) квартири АДРЕСА_10 , у якій проведено такий огляд.

Так, у вироку відсутній повний аналіз даних зазначених у вказаному протоколі огляду, зокрема про присутність під час вказаної процесуальної дії понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , наявного додатку - фототаблиці із зображенням приміщень квартири належної саме потерпілій ОСОБА_11 та її показань, про те, що працівниками міліції дійсно проводився огляд саме тої квартири, з якої викрадено належні потерпілій речі.

У вироку відсутні детальні показання потерпілої ОСОБА_11 про хід проведення вказаної процесуальної дії - огляду місця події від 25 квітня 2014 року, зокрема і обставин, щодо відсутності даних про точну адресу приміщення квартири в якій проведено огляд, що є неповнотою судового розгляду.

Колегія суддів прийшла до висновку, що судом першої інстанції не вжито вичерпних заходів щодо належного зясування, під час судового розгляду обставин, які впливають на законність рішення про визнання, наданих сторонами доказів, допустимими чи не допустимими. Зокрема, судом першої інстанції, під час судового розгляду, не допитано, в порядку здійснення перевірки допустимості доказів та не дано правової оцінки показанням понятих, які приймали участь у проведенні вищевказаних процесуальних дій, а саме: огляду місця події від 28 квітня 2014 року по епізоду таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 та огляду місця події від 25 квітня 2014 року по епізоду таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 , що також вказує на неповноту судового розгляду.

На переконання колегії суддів за вказаних обставин, висновки суду щодо наявності підстав для виправдування ОСОБА_7 по вказаним епізодам таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є передчасними і такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і не вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого, що передбачено ч.ч. 1,2 ст.404 КПК України, колегія суддів приходить до переконання про наявність підстав для задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора про скасування оскаржуваного вироку, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

На переконання колегії суддів з урахуванням наявних вищевказаних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_7 виправдано по епізодам таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.3 ст.185 КК України, а його дії по епізодам таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 перекваліфіковано з ч.3 ст.185 на ч.1 ст.162 КК України, з призначенням покарання в межах санкції статті, що передбачає менш суворе покарання, підлягає безумовному скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Під час нового судового розгляду слід у встановленому законом порядку дослідити всі наявні у кримінальному провадженні докази, детально проаналізувати обставини кримінального провадження, перевірити доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора, в тому числі і щодо необгрунтованого виправдання обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України по двом епізодам та безпідставної перекваліфікації його дій по окремим епізодам на ч.1 ст.162 КК України і як наслідок призначення зонадто мякого покарання, передбаченого санкцією цієї статті, яка передбачає менш суворе покарання ніж ч.3 ст.185 КК України, усунути зазначені в даній ухвалі порушення закону, за результатами нового судового розгляду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п.6 ч.1 ст.407, п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409, ст.411, ч.1 ст.412, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, у Тернопільському міськрайонному суді Тернопільської області, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2