Єдиний унікальний номер 239/621/15-к
Номер провадження 11-кп/775/461/2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2016 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження № 0000020 від 04.02.2015 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 та заперечення прокурора на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 08 лютого 2016 року, щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Пушкіне, Красноармійського району, Донецької області, громадянина України, такого, що має вищу освіту, одруженого, який має неповнолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого майстром Свиридівського МПУ Селидівських РЕМ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерого», який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_10 визнано винним за ч.1 ст.258-3 КК України і призначено йому покарання у виді дев`яти років позбавлення волі, з ізоляцією обвинуваченого та поміщення його до кримінально-виконавчої установи закритого типу, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

На підставі ч.5ст.72КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 з 08.09.2015 року по 08.02.2016 року включно, що становить 154 (сто п`ятдесят чотири) дні, зарахувати до строку призначеного йому покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто 308 ( триста вісім) днів.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 рахувати з 08.09.2015 року.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою в Артемівському СІ УДПтСУ в Донецькій області залишено на час до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта проведення НДЕКЦ ГУ МВС України в Харківській області судової експертизи звукозапису № 146 від 28.09.2015 в розмірі 3693,20 ( три тисячі шістсот дев`яносто три гривні 20 коп.)

Згідно вироку суду, у період з квітня 2014 року і по теперішній час певні особи, діючи умисно з метою вчинення на території України терористичних актів та інших тяжких і особливо тяжких злочинів, створили на території України терористичну організацію «Донецька народна республіка» («ДНР»), діяльність якої спрямована на порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, впливу на прийняття рішень, вчинення або не вчинення дій органами державної влади та органами місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об`єднаннями громадян.

Вказані особи безпосередньо брали участь у даній терористичній організації, а також злочинах, які нею учинялися.

Зокрема, у квітні 2014 року певні особи, знаходячись в населених пунктах Донецької області України здійснювали публічні заклики до насильницької зміни та повалення конституційного ладу України, захоплення державної влади, вчиняючи з цією метою умисні дії, зокрема пов`язані з розповсюдженням матеріалів з такими закликами шляхом використання засобів масової інформації та мережі «Інтернет».

РНБО України прийнято рішення від 13.04.2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України», яке введено в дію Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» №405/2014 від 14.04.2014 року та відповідно до якого на території України розпочато антитерористичну операцію.

Наказом керівника Антитерористичного центру при СБУ №33/6/9 від 07.10.2014 року районами проведення АТО визначені території Донецької та Луганської областей. До проведення АТО згідно ст.4 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» залучені військові підрозділи Міністерства оборони України та Міністерства внутрішніх справ України.

Статтями 17, 65 Конституції України визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Положеннями ст.25 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» встановлено, що керівники та посадові особи підприємств, установ і організацій, а також громадяни, які сприяли терористичній діяльності, несуть відповідальність згідно з законом.

З метою протидії антитерористичній операції, збору і опрацювання інформації про сили та засоби, які використовують правоохоронні та військові органи України в ході її проведення (у подальшому сили та засоби АТО), а також вербування нових членів «ДНР» та підшукання пособників терористичної діяльності, у 2014 році певні особи спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в самостійне кримінальне провадження, утворили у складі «ДНР» підрозділ, який періодично називався як «Військова контррозвідка», «Міністерство державної безпеки «ДНР», «Інформаційно-аналітичний центр міністерства оборони «ДНР», «Інформаційно-аналітичний центр Міністерства оборони «ДНР» (у подальшому «ІАЦ «ДНР»).

Реалізуючі свій злочинний намір, спрямований на вербування нових членів «ДНР», підшукання пособників терористичної діяльності, збору і опрацювання інформації про сили та засоби АТО, певні особи спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в самостійне кримінальне провадження, використовуючи власні мобільні телефони утворили в «ІАЦ «ДНР» підрозділ «гаряча лінія ІАЦ «ДНР», інформацію про діяльність якого розмістили у засобах масової інформації на території Донецької та Луганської областей України, іншій місцевості, а також у мережі «Інтернет».

Так, громадянин України, мешканець міста Селидове Красноармійського району Донецької області ОСОБА_10 в один із днів напередодні 29.01.2015 року, достовірно знаючи з розповсюджених у засобах масової інформації та мережі «Інтернет» повідомлень про проведення та території Донецької та Луганської областей антитерористичної операції проти терористичної організації «ДНР», діючи з особистих політичних міркувань, всупереч вимог ст.ст.17, 65 Конституції України, з метою порушення суверенітету і територіальної цілісності України, вирішив сприяти терористичній організації «ДНР» за наступних обставин:

Напередодні 29.01.2015 року ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний намір, подзвонив на відомий йому телефонний номер НОМЕР_1 «гаряча лінія ІАЦ «ДНР» та вступив у злочинну змову з особою, матеріали відносно якої виділені в самостійне кримінальне провадження, повідомивши останній про бажання сприяти діяльності «ДНР» та передавати відому йому інформацію про дислокацію і переміщення сил та засобів АТО.

У подальшому, протягом січня-лютого 2015 року ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що сили і засоби АТО використовуються для захисту суверенітету і територіальної цілісності України, усвідомлюючи, що інформація про їх дислокацію і переміщення має суттєве значення для успішного проведення АТО та, у разі отримання її терористами, може призвести до загибелі військовослужбовців та пошкодження військової техніки, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в самостійне кримінальне провадження, перебуваючи у зоні проведення АТО в Донецькій області, неодноразово умисно передавав останній інформацію про відомі йому дислокацію і переміщення сил та засобів АТО для використання членами терористичної організації «ДНР».

Так, 29.01.2015 року ОСОБА_10 побачив колонну військової техніки Збройних Сил України у складі 7 вантажних автомобілів із бойовими припасами до реактивної системи залпового вогню «Град», яка рухалася по автошляху з АДРЕСА_1 в напрямку АДРЕСА_2 . Цього ж дня о 10-50 годин ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний намір на сприяння діяльності терористичної організації, перебуваючи поблизу АДРЕСА_3 , за допомогою власного мобільного телефону за номером НОМЕР_2 умисно повідомив учасника терористичної організації «ДНР» - особу, матеріали відносно якої виділені в самостійне кримінальне провадження, на номер мобільного телефону НОМЕР_1 про переміщення вищевказаної техніки Збройних Сил України для планування та здійснення збройними формуваннями терористичної організації «ДНР» наступних терористичних актів.

Далі, 10.02.2015 року ОСОБА_10 дізнався про попадання незаконними військовими формуваннями «ДНР» по позиціям Збройних Сил України, дислокованих у АДРЕСА_4 , при артилерійському обстрілі вказаного населеного пункту. Цього ж дня о 20-06 годин ОСОБА_10 , діючи з єдиним злочинним наміром, перебуваючи поблизу АДРЕСА_5 , за допомогою власного мобільного телефону за номером НОМЕР_2 умисно повідомив про вищевказане учасника терористичної організації «ДНР» - особу, матеріали відносно якої виділені в самостійне кримінальне провадження, на номер мобільного телефону НОМЕР_1 для планування та здійснення збройними формуваннями терористичної організації «ДНР» наступних терористичних актів.

Надалі, 13.02.2015 року ОСОБА_10 дізнався про перебування у м. Миколаївці Донецької області підрозділів Збройних Сил України та переміщення до АДРЕСА_1 колони військової техніки Збройних Сил України у складі 6 вантажних автомобілів з бойовими припасами до реактивної системи залпового вогню «Ураган». Цього ж дня о 14-27 годин ОСОБА_10 , продовжуючи свою злочинну діяльність, знаходячись поблизу вул. Водопянова, 30 у м. Новогродівці Донецької області, за допомогою власного мобільного телефону за номером НОМЕР_2 умисно повідомив учасника терористичної організації «ДНР» - особу, матеріали відносно якої виділені в самостійне кримінальне провадження, на номер мобільного телефону НОМЕР_1 про дислокацію у м. Миколаївці Донецької області підрозділів Збройних Сил України та переміщення до вказаного населеного пункту вищезазначеної військової техніки для планування та здійснення збройними формуваннями терористичної організації «ДНР» наступних терористичних актів.

Відповідно до повідомлення Штабу антитерористичної діяльності на території Донецької та Луганської областей передана обвинуваченим ОСОБА_10 вищенаведена інформація є достовірною, а передача такої інформації терористичній організації «ДНР» могла нанести шкоду обороноздатності України.

На вирок Краматорського міського суду Донецької області від 08 лютого 2016 року, захисником ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати вирок Краматорського міського суду Донецької області від 08 лютого 2016 року, та кримінальне провадження закрити. Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою, скасувати. При цьому вказує на те, що стороною обвинувачення надані наступні докази:

- Лист т.в.о. керівника ОШ ЦУ СБ України в районі проведення АТО полковника ОСОБА_12 військовому прокурору сил АТО ОСОБА_13 від 31.08.2015р. 50/2047-т.1 а/с 81;

- Повідомлення т.в.о. керівника ОШ ЦУ СБ України в районі проведення АТО полковника ОСОБА_12 військовому прокурору сил АТО ОСОБА_13 про вчинення правопорушення від 31.08.2015р. №50/2048 т.1/с 83;

- Копія рапорту заступника керівника особу керівника відділу КЗВФ ОШ центрального управління СБ України в районі проведення АТО полковника ОСОБА_14 т.в.о. керівника ОШ ЦУ СБ України в районі проведення АТО полковника ОСОБА_12 від. 31.08.2015р. 50/2019 т.1а/с 84

- Довідка до протоколу від 08.09.2015 №30/3/2-9981 від17.07.2015 р. за результатами негласних розшукових заходів заступника керівника відділу КЗВФ ОШ центрального управління СБ України в районі проведення АТО полковник ОСОБА_15 т.1 а/с 89;

- Постанова про визнання речовим доказом від 04.09 оптичного диску Verbatim CD R 700mb №509 від 24.02.2015, з файлами т.1а/с91;

- Повідомлення штабу АТО на території Донецької і Луганської областей №4992 від 07.09.2015р.-т.1а/с94;

- повідомлення штабу АТО на території Донецької і Луганської областей від 14.08.2015р.№4503.-т.1а/с93;

- Копія протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу реєстр №30/3/2-9981 від 17.07.2015р. на 4-х аркушах т.1а/с 85-89;

- Копія оптичного диску Verbatim CD R 700mb №509 від 24.02.2015, з матеріалами негласного розшукового заходу.

Захист зазначає, що у відповідності до закону ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. У зв`язку з тим, що зняття інформації не було санкціоновано судом, добуті докази не можуть вважатись належними та допустимими.

-Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 07.09.2015 року т.1а/с108-110;

-Додаток до протоколу тимчасового доступу до речей і документів (опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді (суду від 07.09.2015р. т.1а/с111;

-Протокол огляду від 07.09.2015 р. оптичного носія інформації з додатком т.1 а/с113;

-Постанова про визнання речовими доказами від 07.09.2015 року т. а/с116-117

Захисник зазначає, що група цих доказів не є належними у зв`язку з тим що збирання них не відповідають встановлених правил та порядку зазначених у КПК України.

- Висновок експерта №146 від 28.09.2015р. т.1а/с 96-106;

- Копія оптичного диску Verbatim CD R 700mb з звукозаписом судового засідання Краматорського міського суду від 10.09.2015р., щодо обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу відсутній;

- Оптичний диск CD R №488 від 22.12.2014р. долучений до кримінального провадження з іншого кримінального т.1а/с169;

- Копія протоколу огляду оптичного диску Verbatim CD від 11.09.2015 р. т.1а/с121;

- Копія висновку експерта №2667 від 27.03.2015р., долученого до кримінального провадження з іншої кримінальної справи т.1а/с140-155;

Сторона захисту вважає, що інформація на оптичному диску CD-R 700 mb № 509 від 24.02.2015 р. стороною обвинувачення була добута з порушенням норм КПК України. У зв`язку з цим висновки експерта не можуть бути дійсними, тобто не можуть відповідати умовам належності та допустимості, які висуваються до доказів.

-Копія протоколу повідомлення про підозру ОСОБА_16 від 28.04.2015р.-т.1а/с136-139;

-Копія протоколу висновку судово-криміналістичної експертизи №2667 від 27.03.2015 р. т.1а/с 140-155;

-Копія постанови про оголошення в розшук підозрюваного від 28.04.2015р.-т.1а/с156-157;

-Копія постанови про визнання речовим доказом з оптичним диском від 05.03.2015р.-т.1а/с158-159;

-Копія протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу від 19.01.2015р. т.1а/с126-128;

-Копія протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу від 17.02.2015р.-т.1а/с130-135.

Вище вказані документи, як зазначає сторона захисту, були зібрані та долучені до іншого кримінального провадження, а чинним КПК України не передбачається долучення процесуальних документів із одного кримінального провадження до іншого кримінального провадження. Окрім того, не має відповідних процесуальних документів, якими було оформлено витребування чи отримання даних документів.

Крім того, сторона обвинувачення надала суду копії документів, чим порушила вимогу закону про надання у якості доказів оригіналів документів.

Також на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 08 лютого 2016 року, захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу. Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 цілком збігаються з доводами, які були викладені у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 .. Виходячи з цього ОСОБА_9 зазначає, о порушенні Краматорським міським судом Донецької області норм КПК України при ухваленні вироку від 08 лютого 2016 року, в частині допустимості наданих доказів. Та просить обвинувальний вирок Краматорського міського суду Донецької області від 08.02.2016 року у відношенні ОСОБА_10 , скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Також на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 08 лютого 2016 року, захисником ОСОБА_9 було подано апеляційну скаргу , в якій просить вирок Краматорського міського суду Донецької області від 08.02.2016 року у відношенні ОСОБА_10 , скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Прокурором у кримінальному провадженні А. Мілевським подані заперечення на апеляційні скарги захисників. Із заперечень вбачається, що вирок по справі є законним та обґрунтованим. Доводи, викладені в апеляційних скаргах захисту про порушення норм КПК України є необґрунтованими з наступних підстав: докази, які були зазначені у апеляційних скаргах захисників були здобуті в рамках оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності компетентними органами Служби безпеки України Департаментом контр розвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки СБ України у відповідності до вимог п.6ст.7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» до початку досудового розслідування, на підставі відповідної ухвали слідчого судді№01-8698 цт від 20.10.2014, про що в них прямо вказано, а тому згідно ст..10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» дані документи є підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та можуть бути прямо використанні як докази в суді.

Також зазначає, що твердження сторони захисту, про недопустимість як доказу протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 07.09.2015 року, а саме до телефонних з`єднань обвинуваченого у зв`язку із його проведенням працівником СБ України без письмового доручення слідчого є безпідставними, оскільки був долучений до матеріалів кримінального провадження та досліджений судом в ході судових засідань. Просить вирок Краматорського міського суду Донецької області від 08 лютого 2016 року по справі 239/621/15-к залишити без змін, а апеляційні скарги захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали доводи, викладені в апеляційних скаргах та просили їх задовольнити, заперечення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, та вважав вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

По своєї сутті, доводи викладені в апеляційних скаргах захисників свідчать про те, що органом досудового розслідування були допущені порушення норм УПК України, які є істотними, а тому, всі докази отримані таким чином не є допустимими доказами по справі, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закрити. Крім того, не встановлені фактичні обставини по справі.

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_10 свою вину не визнав, від дачі показань на підставі ст.63 Конституції України відмовився, його провина доведена доказами, які суд дослідив у судовому засіданні та виклав у вироку.

Так, згідно витягу з кримінального провадження №0000020, 04.09.2015 року до ЄРДР внесено повідомлення т.в.о.керівника Об`єднаного штабу Центрального управління СБУ в районі проведення АТО про встановлення фактів участі та сприяння певними громадянами України, в тому числі військовослужбовцями, діяльності терористичної організації «ДНР». Про підозру повідомлено ОСОБА_10 , діям якого дана попередня правова кваліфікація за ст.258-3 ч.1 КК України.

Підставами для внесення даних до ЄРДР є об`єктивні данні - дослідженими у судовому засіданні листом №50/2047 від 31.08.2015 року т.в.о. керівника Об`єднаного штабу Центрального управління СБУ в районі проведення АТО ОСОБА_17 на адресу Військового прокурора сил АТО ОСОБА_13 , яким супроводжуються документи про виявлення в результаті контррозвідувальних заходів кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_10 , а саме: безпосередньо письмове повідомлення т.в.о.керівника Об`єднаного штабу Центрального управління СБУ в районі проведення АТО ОСОБА_17 від 31.08.2015 року, рапорт заст. керівника Об`єднаного штабу керівника відділу АКРЗ і КЗВФ Об`єднаного штабу Центрального управління СБУ в районі проведення АТО ОСОБА_14 від 31.08.2015 року та інші наступні документи.

Протоколом. реєстр.№30/3/2-9981 від 17.07.2015 року за результатами проведення Департаментом контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки СБУ на підставі ст.7 п.6 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» та ухвали Апеляційного суду м.Києва №01-8698цт від 20.10.2014 року, негласного розшукового заходу у виді оперативно-технічних пошукових заходів у системах та каналах телекомунікації виявлені та зафіксовані телефонні розмови між чоловіком на ім`я « ОСОБА_11 », який використовує мобільний телефон з номером НОМЕР_2 , та жінкою ОСОБА_16 , яка знаходиться у м. Донецьку та використовує мобільний телефон з номером НОМЕР_1 .

Згідно вказаного протоколу та доданого до нього, дослідженого шляхом прослуховування у судовому засіданні, СD-R диску №509 від 24.02.2015 року встановленими є телефонні з`єднання, ініційовані чоловіком на ім`я « ОСОБА_11 », який абоненту ОСОБА_16 , що перебуває у м. Донецьку, в ході розмов повідомив 29.01.2015 року о 10-50 годин про переміщення по автошляху м. Димитрово смт. Очеретино Донецької області семі вантажних автомобілів із боєприпасами до РСЗВ «Град» Збройних Сил України, 10.02.2015 року о 20-06 годин про попадання при артилерійському обстрілі незаконними військовими формуваннями «ДНР» по позиціям Збройних Сил України, дислокованих у смт. Гродівка Донецької області, 13.02.2015 року о 14-27 годин про дислокацію у м. Миколаївка Красноармійського району Донецької області підрозділів Збройних Сил України та переміщення шести вантажних автомобілів з боєприпасами до РСЗВ «Ураган» до вказаного населеного пункту.

Офіційної інформації Штабу антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей від 14.08.2015 року №4503ог, наданої на запит спеціально уповноваженого органу державної влади у сфері контррозвідувальної діяльності Служби безпеки України в особі заст. керівника Об`єднаного штабу керівника відділу АКРЗ і КЗВФ Об`єднаного штабу Центрального управління СБУ в районі проведення АТО ОСОБА_14 , діючого згідно Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», підтверджено пересування 29.01.2015 року семі РСЗВ БМ-21 «Град» в сторону смт. Очеретино Донецької області по трасі Демитрово-Очеретино. Обстріл 10.02.2015 року ОВТ ЗСУ та складу з боєприпасами у смт. Гродівка Донецької області, а також переміщення військової техніки ЗСУ з ракетами « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та боєприпасами в сторону н.п.Новожеланне Красноармійського району Донецької області.

Штабом АТО підтверджено спеціальний характер зазначеної інформації, розголошення якої будь-якими каналами супротивнику, зокрема особам, причетним до терористичної організації «ДНР», може завдати шкоди інтересам держави, її обороноздатності, призвести до інших тяжких наслідків, а саме: загибелі мирного населення, військовослужбовців ЗСУ, інших військових формувань України, знищення або пошкодження військової техніки, зриву планів бойового застосування ЗС та інших військових формувань та правоохоронних органів України в районі проведення АТО.

Вказана офіційна інформація підтверджена Штабом АТО на території Донецької та Луганської областей на запит слідчого у даному кримінальному провадженні №0000020 листом №4992ог від 07.09.2015 року, а також доповнено, що під час мінометного обстрілу 10.02.2015 року місця розташування військової частини ЗСУ у АДРЕСА_4 завдана шкода здоров`ю двом солдатам, які отримали осколкові поранення.

З метою проведення технічного дослідження матеріалів звукозапису, отриманих за результатами проведення негласного розшукового заходу згідно протоколу від 17.07.2015 року, ідентифікації дикторів у фонограмах на диску СD-R №509 за фізичними параметрами усного мовлення шляхом порівняльного аналізу фотоматеріалів, в ході досудового розслідування витребувані та використані умовно-вільні зразки голосу та мовлення ОСОБА_10 , зафіксовані на оптичному диску «Verbatim CD-R» (судове засідання по обранню запобіжного заходу ОСОБА_10 ), а також оптичний диск «Verbatim CD-R» з інв.№488 з фонограмами телефонних розмов ОСОБА_16 , отриманими за результатами проведення Департаментом контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки СБУ на підставі ст.7 п.6 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» та ухвали Апеляційного суду м. Києва №01-10709цт від 18.12.2014 року негласного розшукового заходу згідно копії протоколу реєстр.№30/3/2-488 від 19.01.2015 року, копії протоколу реєстр.№30/3/2-2312 від 17.02.2015 року та підтвердженої ідентифікації голосу останньої згідно копії висновку судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-, звукозапису №2667 від 27.03.2015 року, проведеної у рамках кримінального провадження №000091.

Крім того, як вбачається з копій документів з первісного кримінального провадження №000091 від 31.01.2015 року відносно ОСОБА_16 28.04.2015 року складено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.258-3 ч.1 КК України, та постановою від 28.04.2015 року її оголошено у розшук.

Згідно висновку судової експертизи звукозапису від 28.09.2015 року №146, - слова та фрази позначені індексом «О» (чоловік на ім`я « ОСОБА_11 ») та семантично зафіксовані у змісті розмов у протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу реєстр.№30/3/2-9981 від 17.07.2015 року та на диску СD-R №509 у файлах «05-2015.01.29-10.50.24-4.wav», «05-2015.01.29-10.50.24-5.wav», «05-2015.02.10-20.06.22-0.wav», «05-2015.02.10-20.06.23-1.wav», «05-2015.02.13-14.26.43-3.wav», належать обвинуваченому ОСОБА_10 ;

- слова та фрази позначені індексом «П» ( ОСОБА_16 ) та семантично зафіксовані у змісті розмов у протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу реєстр.№30/3/2-9981 від 17.07.2015 року та на диску СD-R №509 у вищенаведених файлах промовлено однією й тією ж особою, голос та мовлення якої є присутнім у фонограмах розмов, зафіксованих у файлах «05-2015.01.07-04.16.28-0.wav», «05-2015.01.16-08.58.50-2.wav», що знаходяться на диску СD-R №488;

- в досліджуваних фонограмах, які зафіксовані у вищевказаних файлах, що знаходяться на оптичних дисках СD-R №509 та СD-R №488, ознак монтажу не виявлено.

Висновки судової експертизи об`єктивно підтверджує той факт, що обвинувачений ОСОБА_10 мав телефонні розмови з ОСОБА_16 , яка перебувала у м. Донецьку та використовувала мобільний телефон з номером НОМЕР_1 . Такі розмови мали місце відповідно до звуковий файлів 29.01.2015 року о 10-50 годин, 10.02.2015 року о 20-06 годин, 13.02.2015 року о 14-27 годин (округлення від 14 годин 26 хвилин 43 секунд), що обґрунтовано інкримінується обвинуваченому.

Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 07.09.2015 року з описом у додатку, складеного особою, вповноваженою відповідно до ст.ст.40, 41 КПК України / т. 1 а.с. 130, 132 /, діючою на підставі ухвали слідчого судді Краматорського міського суду від 07.09.2015 року / т. 1 а.с. 129 /, проведено вилучення від оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС» інформації на оптичному диску СD-R VIDEX NLH6109TA20215342 з електронним файлом «955198178.XLS» про абонентський номер НОМЕР_3 , яким користується обвинувачений ОСОБА_10 , щодо дати, часу, тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абонента зазначеного телефонного номеру в момент кожного з`єднання, за період часу з 00-00 годин 01.01.2015 року та 00-00 годин 01.03.2015 року.

З протоколу огляду від 17.07.2015 року, складеного слідчим у кримінальному провадженні №0000020, діючим на підставі ухвали слідчого судді Краматорського міського суду від 07.09.2015 року, та доданого до нього, дослідженого шляхом перегляду у судовому засіданні, диску СD-R VIDEX 52х700 mb NLH6109TA20215342, об`єктивно вбачається, що за даними ПрАТ «МТС» - абонент номер НОМЕР_3 ( ОСОБА_10 ) мав з`єднання з рядом абонентських номерів мобільних операторів, серед яких з абонентом номер НОМЕР_4 ( ОСОБА_16 ) 29.01.2015 року о 10-50 годин тривалістю 60 секунд під час якого знаходився в районі АДРЕСА_3 ; 10.02.2015 року о 20-06 годин тривалістю 102 секунди та знаходився в районі АДРЕСА_5 ; 13.02.2015 року о 14-27 годин тривалістю 227 секунд та знаходився в районі вул. Водоп`янова, 30 м. Новогродівка Донецької області.

Колегій суддів вважає, що не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що предметом дослідження у протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 07.09.2015 року та протоколі огляду від 07.09.2015 року є не один, а різні оптичні диски, оскільки в першому протоколі назва диска зафіксована як «СD-R VIDEX NLH6109TA20215342», а в наступному як «СD-R VideX 52x 700 mb», оскільки під час дослідження у судовому засіданні 1 інстанції, вказаних протоколів та безпосередньо наданого в числі доказів оптичного диску з інформацією ПрАТ «МТС» про телефонні з`єднання абонента номер НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_10 , встановлено, що зазначений оптичний диск має літерні і номерні позначення як по внутрішньому колу - NLH6109TA20215342, що було використано в протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 07.09.2015 року, так й по зовнішньому колу - СD-R VideX 52x DATA/VIDEO 700 MB / 90min, що було наведено в протоколі огляду від 07.09.2015 року, тобто у суду 1 інстанції обґрунтовано не викликало сумнівів, що у вищевказаних процесуальних документах йдеться мова про один й той же оптичний диск, який в натурі в числі доказів наданий суду / т. 1 а.с. 28-34 /.

На зауваження сторони захисту, посилання в протоколі огляду від 07.09.2015 року на наявність на вищезазначеному оптичному диску інформації про з`єднання за період з «01.01.2014 року» суд 1 інстанції правильно вважав звичайною опискою, оскільки фактично за ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду від 07.09.2015 року надавався дозвіл на вилучення інформації з ПрАТ «МТС» за період з 01.01.2015 року, саме така інформація була отримана згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 07.09.2015 року, міститься на оптичному диску «СD-R VIDEX NLH6109TA20215342» та в роздруківці до протоколу огляду від 07.09.2015 року.

Протоколом обшуку від 08.09.2015 року, згідно якому за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено два мобільних телефони «SamsungGT-S5660» та «Nokia», належні останньому.

Протоколом огляду від 11.09.2015 року, згідно якому зафіксовані зовнішні та технічні характеристики вищевказаних мобільних телефонів, а саме: мобільний телефон «SamsungGT-S5660» в корпусі з пластика чорного кольору, має imei НОМЕР_5 та картку мобільного оператора «Лайф» з абонентським номером НОМЕР_6 ; мобільний телефон «Nokia» в корпусі з пластика чорного кольору, модель телефону «RM-944», має imei 1 - НОМЕР_7 та imei 2 НОМЕР_8 , в телефон встановлені дві sim-карти з абонентськими номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_9 .

Наведеними доказами об`єктивно підтверджується використання обвинуваченим ОСОБА_10 для передачі інформації на користь терористичної організації «ДНР» власного мобільного телефону з абонентським номером НОМЕР_3 .

З урахуванням наведеного, суд 1 інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що позиція обвинуваченого ОСОБА_10 , яку він займав під час всього судового розгляду, заперечуючи свою вину у сприянні діяльності терористичної організації, та доводи захисту щодо відсутності в діях обвинуваченого ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, оскільки «ДНР» нібито не визнана терористичною організацією, є спосіб захисту і як бажання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності, та вважав їх повністю спростованими дослідженими у судовому засіданні доказами.

З урахуванням наведених доказів у вироку, колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції обгрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 , і його дії правильно кваліфікованими за ст.258-3 ч.1 КК України, оскільки він своїми умисними діями вчинив інше сприяння діяльності терористичної організації.

Висновки суду 1 інстанції, про правильність кваліфікації дій обвинуваченого також підтверджуються:

Конвенцією Організації Об`єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності від 15.11.2000 року, якою зобов`язано держави-учасниці криміналізувати участь в організованій злочинній групі. При цьому відповідно до п.«а» ст.2 цієї Конвенції організована злочинна група означає структурно оформлену групу в складі трьох або більше осіб, що існує протягом визначеного періоду часу і діє узгоджено з метою здійснення одного або декількох серйозних злочинів або злочинів, визнаних такими відповідно до цієї Конвенції, для того, щоб одержати, прямо або посередньо, фінансову або іншу матеріальну вигоду.

Поняття терористичної організації визначено відповідно до Закону України «Про боротьбу з тероризмом» від 20.03.2003 року це є стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено певні правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів. Визначальним для визнання організації терористичною є те, що хоч один з її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації.

Постановою п.4 Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» від 23.12.2005 року із якого вбачається, що утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для заняття злочинною діяльністю. В частині ж участі у злочинній чи терористичній організації, то відповідно до п.13 вказаної постанови Пленуму вступ особи до організованої групи чи злочинної організації (участь у ній) означає надання цією особою згоди на участь у такому об`єднанні за умови, що вона усвідомлювала факт його існування і підтвердила певними діями реальність своїх намірів.

При цьому, суд також врахував Звернення Верховної Ради України до Організації Об`єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором, затверджене постановою Верховної Ради України від 27.01.2015 року №129-VІІІ; Заяву Верховної Ради України «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян», схвалену постановою Верховної Ради України від 04.02.2015 року №145-VІІІ; Заяву Верховної Ради України «Про відсіч збройної агресії Російської Федерації та подолання її наслідків», схвалену постановою Верховної Ради України від 21.04.2015 року №337-VІІІ, в яких «ДНР» та «ЛНР» визначено терористичними організаціями, референдум, проведений у травні 2014 року, - фіктивним, проведеним у неконституційний спосіб.

З урахуванням доказів наведених у вироку, суд 1 інстанції правильно не погоджується з доводами сторони захисту про відсутність кваліфікуючої ознаки «сприяння» інкримінованого обвинуваченому злочину, оскільки в розумінні ст.258-3 ч.1 КК України сприяння створенню або діяльності терористичної групи чи терористичної організації (організаційне чи інше сприяння) означає забезпечення відповідних умов для здійснення створення або діяльності такого об`єднання. Організаційне сприяння створенню або діяльності терористичної групи чи терористичної організації може виявитися в різноманітних діях: допомога в підшукуванні осіб для терористичного об`єднання або в підготовці і проведенні певних заходів по згуртуванню терористів, упорядкуванню, узгодженні дій тих чи інших осіб для створення або діяльності терористичної групи (терористичної організації) тощо. Інше сприяння створенню або діяльності терористичної групи чи терористичної організації це різноманітні дії по забезпеченню відповідних умов для створення чи діяльності терористичного об`єднання, які не охоплюються матеріальним та організаційним сприянням створенню або діяльності терористичної групи чи терористичної організації.

Суд 1 інстанції правильно дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_10 вірно інкриміновано «інше сприяння» діяльності терористичної організації «ДНР», який вчинив умисні дії по приховуванню діяльності «ДНР» та її потуранні шляхом систематичного передавання протягом січня-лютого 2015 року учаснику терористичної організації «ДНР», матеріали відносно якої виділені в самостійне кримінальне провадження, достовірної інформації про дислокацію і переміщення сил та засобів антитерористичної операції в Донецькій області.

Наведені, встановлені у даному кримінальному провадженні форми сприяння обвинуваченого діяльності терористичної організації співвідносяться з положеннями ст.25 Закону України «Про боротьбу з тероризмом».

Крім того, суд 1 інстанції ретельно перевірив доводи захисту, щодо неналежності та недопустимості доказів, наданих стороною обвинувачення, та спростував їх з урахуванням наданої оцінки доказів у даному кримінальному провадженні їх співвідношення з нормами КПК України у сукупності з положеннями спеціальних законів:

Згідно п.6 ст.7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», зокрема якого для виконання визначених законом завдань та за наявності підстав проведення контррозвідувальної діяльності, передбачених ст.6 цього Закону, в ході контррозвідувальної діяльності органи, підрозділи та співробітники Служби безпеки України мають право: виключно з метою попередження, своєчасного виявлення і припинення розвідувальних, терористичних та інших посягань на державну безпеку України, отримання інформації в інтересах контррозвідки здійснювати на підставі відповідної контррозвідувальної справи заходи, визначені ч.3 ст.8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", - лише за ухвалою слідчого судді, постановленою за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженим прокурором. Нагляд за додержанням законів під час проведення контррозвідувальної діяльності здійснюється Генеральним прокурором України, виконувачем його обов`язків або уповноваженими наказом Генерального прокурора України заступниками Генерального прокурора України;

Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», зокрема згідно ст.8 щодо прав підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність; згідно ст.10 щодо можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності як приводу та підстави для початку досудового розслідування; для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні; для попередження, виявлення, припинення і розслідування злочинів, розвідувально-підривних посягань проти України, розшуку злочинців та осіб, які безвісти зникли; в інших випадках.

Надані стороною обвинувачення докази, в тому числі отримані за результатами проведення негласних розшукових заходів, суд 1 інстанції обґрунтовано вважав належними та допустимими в розумінні ст.ст.85, 86 КПК України, оскільки вони отримані в законному порядку та підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні (ст.91 КПК України ), та інші обставин, які мають для даного кримінального провадження значення, свідчать про достовірність та можливість використання інших доказів, зокрема отриманих в порядку ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Посилання захисту на порушення ст.257 КПК України в частині того, що інформація, отримана в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_18 (протокол реєстр.№30/3/2-9981 від 17.07.2015 року, диск СD-R №509, лист Штабу АТО від 14.08.2015 року №4503ог, рапорт, повідомлення, інформаційні довідки з реєстрів), стала підставою внесення 04.09.2015 року відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування відносно ОСОБА_10 без ухвали слідчого судді, постановленої за результатами розгляду відповідного клопотання прокурора, є необґрунтованим.

Згідно представленому колегії суддів запиту, по цьому кримінальному провадженню, заступника військового прокурора сил антитерористичної операції підполковника юстиції ОСОБА_19 , та відповіді на цей запит начальника департаменту контр розвідувального захисту інтересів держави у сфері інформації безпеки Служби безпеки України ОСОБА_20 на підставі ст.. 5 Закону України «Про боротьбу з тероризмом «, ст. ст. 1, 7 Закону України « Про контррозвідувальну діяльність» та ухвал Голови апеляційного суду м. Києва ОСОБА_21 № 01-8698 цт від 20.10.2014 р. та № 01- 10709 цт від 18.12.2014 р., у період з 29.01.2015 р. по 13.02.2015 р. проводились заходи, пов`язані з тимчасовим обмеженням прав людини / зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, огляд кореспонденції, оперативно технічні пошукові заходи у системах і каналах телекомунікацій /.

Копію вказаних ухвал Голови апеляційного суду м. Києва надати не вбачається можливими. Гриф секретності з документальних матеріалів, які були отримані в ході проведення вищевказаних оперативно технічних пошукових заходів, було знято за результатами їх розгляду експертною комісією співробітників СБ України.

Необхідно відрізняти, коли негласні слідчі (розшукові) дії проводяться в рамках вже відкритого кримінального провадження, яке розслідується, то отримана в результаті таких дій інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора (ст.257 ч.1 КПК). В даному же випадку негласні розшукові заходи проводилися Департаментом контррозвідувального захисту інтересів держави в сфері інформаційної безпеки СБУ в рамках ОРД до початку досудового розслідування на підставі ст.7 п.6 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», у зв`язку з чим отримані в такий спосіб матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть прямо використовуються як приводи та підставі для початку досудового розслідування згідно п.1 ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», що й слугувало для внесення військовою прокуратурою сил АТО 04.09.2015 року відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000020 відносно ОСОБА_10 за ст.258-3 ч.1 КК України.

Крім того, згідно до вимог ч. 4 ст. 99 КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимог цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як доказ.

З урахуванням доказів наведених у вироку, суд дійшов правильного висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, оскільки він протягом січня-лютого 2015 року ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що сили і засоби АТО використовуються для захисту суверенітету і територіальної цілісності України, усвідомлюючи, що інформація про їх дислокацію і переміщення має суттєве значення для успішного проведення АТО та, у разі отримання її терористами, може призвести до загибелі військовослужбовців та пошкодження військової техніки, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в самостійне кримінальне провадження, перебуваючи у зоні проведення АТО в Донецькій області, неодноразово умисно передавав останній інформацію про відомі йому дислокацію і переміщення сил та засобів АТО для використання членами терористичної організації «ДНР».

Призначене покарання обвинуваченому відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області приходить до висновку, про відсутність підстав, передбачених ст. 409 КПК України, які б потягли за собою скасування або зміну вироку суду першої інстанції.

Таким чином, апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.

Між тим, колегія суддів вважає за необхідним застосувати до обвинуваченого ОСОБА_10 ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки судом 1 інстанції неправильно зарахований строк попереднього ув`язнення.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. Цей вирок набирає законної сили з часу оголошення цієї ухвали.

Таким чином, на підставі ч. 2 ст. 75 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 з 08.09.2015 року по 01.06.2016 року включно складає / 268 / днів, який зарахувати до строку призначеного йому покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто 536 діб.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 08 лютого 2016 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , засудженого за ч.1 ст.258-3 КК України, - залишити без змін.

Зарахувати у строк відбуття покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 з 08.09.2015 року по 01.06.2016 року включно.

Ухвала апеляційного суду Донецької області може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді: