Провадження 11-кп/792/64/16 Головуюча в 1-й інстанції
Категорія: ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0001662 від 01.04.2015 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 12 листопада 2015 року, -

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , урядження та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, раніше судимого:

- 07.04.1997 року Хмельницьким міським судом за ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 190, 102, 41 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 01.03.2001 року Хмельницьким міським судом за ч. 1 ст. 196-1 КК України на 6 місяців виправних робіт з відрахуванням 20% заробітку;

- 03.12.2001 року Хмельницьким міським судом за ч. 1 ст. 229-1 КК України на 1 рік позбавлення волі, з призначенням іспитового строку 2 роки;

- 08.07.2003 року Хмельницьким міським судом за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 12.09.2005 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 01.04.2009 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- 02.11.2012 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 122 КК України на 1 рік позбавлення волі, -
засуджено за:
-ч. 1 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_9 остаточно визначено покарання шість років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна, крім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 12 листопада 2015 року, зарахувавши в цей строк час його затримання 07 травня 2015 року та час тримання під вартою з 08 травня 2015 року по 11 листопада 2015 року включно.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_9 залишено попередній тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_9 1546 грн. 86 коп. судових витрат.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_9 , винісши з приміщення ХОНД при невстановлених слідством обставинах метадон, 31 березня 2015 року о 12 год. 46 хв., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , шляхом змішування в пластмасовому флаконі нарковмісного препарату із водою, незаконно виготовив 2,02 мл рідини, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,002828 г, який за 100 грн. збув особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_10 .
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 07 травня 2015 року з приміщення Хмельницького обласного наркологічного диспансеру, що по вул. Ватутіна, 16 м. Хмельницького, о 10 год. під час отримання нарковмісного препарату у кількості 125 мл, частину його не вжив, залишивши з метою збуту, приховав препарат від медичного персоналу ХОНД та виніс за його межі. У цей же день близько 11 год. 45 хв., перебуваючи в першому під`їзді будинку АДРЕСА_3 , шляхом змішування нарковмісного препарату із водою, повторно незаконно виготовив наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. В період часу з 11 год. 45 хв. до 11 год. 50 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи за вказаною адресою, частину виготовленого ним наркотичного засобу спільно із ОСОБА_10 вжив шляхом внутрішньовенної ін`єкції, іншу частину в прозорому пластмасовому флаконі у вигляді нашарувань на ватному тампоні, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0.0034 г, повторно збув ОСОБА_10 за 100 гривень

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 у своїх апеляційних скаргах, як вбачається з їх змісту, просять вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 307 КК України скасувати, провадження в цій частині закрити в зв`язку з не встановленням достатніх доказів доведення винуватості ОСОБА_9 в суді та вичерпанням можливостей їх отримання. В частині засудження ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України вирок місцевого суду змінити, дії обвинуваченого по епізоду від 07.05.2015 року перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 307 КК України, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторність, пом`якшити ОСОБА_9 покарання, не позбавляти його волі реально, а застосувати щодо нього ст. 75 КК України. Запобіжний захід у виді тримання під вартою скасувати.

Захисник та обвинувачений вважають оскаржуваний вирок таким, що ґрунтується на недопустимих доказах, а висновки суду містять суперечності. Крім того звертають увагу колегії суддів на те, що ОСОБА_9 у вчиненні збуту наркотичного засобу вину визнав, розкаявся, вага наркотичного засобу є малою і становить тисячні долі одного грама, вчинене ОСОБА_9 кримінальне правопорушення не є насильницьким, а тому він не потребує ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційних скарг, міркування прокурора, який проти їх задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у скоєнні кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин, за які його засуджено, ґрунтуються на зібраних по справі та досліджених в судовому засіданні доказах.

Обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив, що двічі у вказаний час та місці, передавав закупнику на наполегливі прохання останнього наркотичний засіб метадон, який виносив з наркодиспансера, де отримував його на програмі замісної терапії, оскільки сам є наркозалежним. За це ОСОБА_10 йому двічі передав кошти в сумі по 100 грн. Для себе і для ОСОБА_10 він виготовляв наркотичний засіб, який той вжив шляхом внутрівенної ін`єкції.

Допитаний в судовому засіданні місцевого суду закупник під вигаданим прізвищем ОСОБА_10 показав, що в кінці березня 2015 року за кошти, видані працівниками міліції в сумі 100 грн., проводив оперативну закупку наркотичного засобу метадону у ОСОБА_9 , давши на це добровільну згоду. 07.05.2015 року за добровільною згодою за гроші міліціонерів він купував у ОСОБА_9 наркотичний засіб - метадон та вживав його внутрівенно, який був виготовлений обвинуваченим.

Свою участь в якості понятих під час проведення 07.05.2015 року оперативної закупки у ОСОБА_9 підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які показали, що в їх присутності працівники міліції оглянули невідомого чоловіка, якому вручили кошти в сумі 150 грн., які обробили спеціальним порошком. Номінал та номери купюр було занесено до протоколу, знято їх ксерокопії та скріплено їх підписами. Закупник поїхав до обвинуваченого на автомобілі таксі, вони з працівниками міліції залишились його чекати в автомобілі. Через деякий час ОСОБА_10 зателефонував до працівника міліції, вони під`їхали в мікрорайон «Дубово», де закупник видав придбаний наркотичний засіб та шприци. Свідки підтвердили також, що були присутні під час особистого обшуку ОСОБА_9 . У нього було виявлено та вилучено грошові кошти, що видавались для здійснення закупки, номіналом 50 грн. та дві по 20 грн., які при освітленні джерелом ультрафіолетового випромінювання світились жовто-зеленим кольором. При освітленні джерелом ультрафіолетового випромінювання на руках обвинуваченого також проявилось яскраве світіння жовто-зеленого кольору.

Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вказаних кримінальних правопорушеннях підтверджується даними:
- протоколу огляду покупця від 31.03.2015 року (а.п.41) та протоколу огляду грошових коштів від 31.03.2015 року з додатком (а.п.42-43), згідно яких 31.03.2015 року для придбання наркотичного засобу метадону у ОСОБА_9 закупнику під вигаданим прізвищем ОСОБА_10 було видано грошові кошти в сумі 150 грн. номіналом сто та п`ятдесят гривень;

- протоколу вилучення придбаного товару від 31.03.2015 року (а.п.44), згідно якого після проведення закупки наркотичного засобу у ОСОБА_10 було проведено вилучення придбаного товару, пластмасової прозорої пробірки із синім ковпачком, в якій міститься рідина білого кольору;

- протоколу № 734т від 01.04.2015 року про результати здійснення оперативно-технічних заходів (а.п.45), згідно якого в результаті проведення ОТЗ №1,6, що проводились на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 30.03.2015 року стосовно ОСОБА_13 , задокументовано факт збуту останнім 31.03.2015 року наркотичної речовини метадону;

- протоколу № 735 від 01.04.2015 року про результати здійснення оперативно-технічних заходів (а.п.53), згідно якого в результаті проведення ОТЗ №2, що проводились на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 23.02.2015 року стосовно ОСОБА_13 , задокументовано факт збуту останнім 31.03.2015 року наркотичної речовини метадону;

- протоколу огляду покупця від 07.05.2015 року (а.п.68) та протоколу помітки грошових купюр від 07.05.2015 року з додатком (а.п.66-67), згідно яких 07.05.2015 року закупнику під вигаданим прізвищем ОСОБА_10 для придбання наркотичною засобу метадону у ОСОБА_9 було видано грошові кошти в сумі 150 грн., купюри номіналом: дві по п`ятдесят, дві по двадцять та десять гривень, які були оброблені спецзасобами;

- протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину, згідно якого шляхом проведення оперативної закупки від 07.05.2015 року у ОСОБА_10 після проведення закупки наркотичного засобу у ОСОБА_9 було вилучено пластикову колбу з порошкоподібною речовиною білого кольору та два медичні шприци (а.п.69- 72);

- протоколу обшуку особи від 07.05.2015 року, згідно якого 7 травня 2015 року під час особистого обшуку ОСОБА_9 було виявлено та вилучено грошові кошти купюри номіналом 50 грн (КФ №7990167), дві номіналом по 20 грн (СБ № 4136319, СВ № 1488000). Саме ці купюри були видані ОСОБА_10 для здійснення закупки метадону. При освітленні джерелом ультрафіолетового випромінювання вказані грошові купюри та руки ОСОБА_9 світились жовто-зеленим кольором (а.п.81 -82).

Висновком експерта № 344 від 06.04.2015 року (а.п.48-49) встановлено, що надана на експертизу речовина, яку 31.03.2015 року ОСОБА_9 збув ОСОБА_10 в пробірці з білою рідиною, містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, маса складає - 0,002828 г.

Згідно висновку експерта № 497 від 18.05.2015 року (а.п.76-77) вилучена у ОСОБА_10 07.05.2015 року речовина білого кольору, що знаходиться на ватному тампоні у флаконі з синтетичного матеріалу та залишки речовини бурого кольору у наданих на експертизу шприцах, містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, масою 0,0034 г та 0,0003 г.

Законність, обґрунтованість заведення ОРС «Захист» № 9332/14 від 04.11.2014 року, здійснення оперативно-технічних заходів №№ 1, 2, 6, що проводились в період з 31.03 по 01.04.2015 року, з 24.02 по 01.04.2015 року та з 07.05 по 08.05.2015 року стосовно ОСОБА_9 підтверджується довідкою голови Апеляційного суду Хмельницької області від 25.02.2016 року за №08-20Д, листом прокуратури Хмельницької області від 26.02.2016 року за №04/2/1-13 вих 16, які приєднано до матеріалів кримінального провадження.

Усім цим доказам в кримінальному провадженні у їх сукупності суд першої інстанції дав належну правову оцінку, дії ОСОБА_9 кваліфікував вірно за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, виготовлення та збут наркотичних засобів, та за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, виготовлення та збут наркотичних засобів, вчинені повторно.
Однак, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що він хворіє на ВІЛ-інфекцію другої клінічної стадії, на рецидивуючі інфекції верхніх дихальних шляхів, хронічний вірусний гепатит С, гепатомегамію, дифузні зміни печінки, хронічний холецистит.
ОСОБА_9 визнав вину, щиро розкаявся в скоєному, сприяв розкриттю злочину, за місцем проживанням характеризується добре, має на утриманні неповнолітнього сина, проживає з батьками пенсіонерами. Вага збутого ОСОБА_9 наркотичного засобу дуже мала, становить тисячні долі одного грама. Вчинений ним злочин не є насильницьким.
Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.
Враховуючи особу обвинуваченого, вище вказані обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що до нього слід застосувати положення ст. 69 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої санкціями частин 1, 2 статті 307 КК України за вище вказані злочини, вчинені ОСОБА_9 , змінити вирок, пом`якшивши покарання.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Виходячи з викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 12 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_9 в частині призначення йому покарання змінити.

Призначити йому покарання:

-за ч. 1 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна, крім житла.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна, крім житла.

В решті вирок суду залишити без зміни.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 7 травня 2015 року по 1 березня 2016 року (9 місяців 26 днів), що в остаточному перерахунку складає 1 рік 7 місяців 22 дні.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 , який утримується під вартою - в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_3 .