У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19.10.2016 Справа №607/4556/16-к

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , секретаря ОСОБА_4 , за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в м. Тернополі обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0000028 про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівка Донецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України,-

в с т а н о в и в :
в провадженні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області перебуває кримінальне провадження №0000028 про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України.

В підготовчому судовому засіданні прокурор заявив клопотання про проведення спеціального судового провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , обгрунтовуючи його тим, що в ході досудового розслідування було ухвалено рішення слідчим суддею Тернопільського міськрайонного суду щодо здійснення у даному кримінальному провадженні спеціального досудового розслідування, а також неодноразово було опубліковано у виданні «Урядовий кур`єр» повістки про виклик ОСОБА_7 , що свідчить про те, що обвинувачений повинен був знати про розпочате відносно нього кримінального провадження.

Захисник в судовому засіданні заперечив проти проведення судового розгляду за відсутності обвинуваченого, причини неявки якого в судове засідання не встановлені.

Заслухавши думку прокурора та захисника, вивчивши надані матеріали, суд приходить до висновку про відмову в здійсненні спеціального судового провадження.

Відповідно до вимог Розділу ІV КПК України участь обвинуваченого під час підготовчого судового засідання та судового розгляду є обов`язковою, що відповідає гарантіям, закріпленим міжнародними нормативно-правовими актами в сфері захисту прав людини.

Так, право обвинувачуваного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, є істотним елементом засобів процесуального захисту, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. Крім того, Міжнародний пакт про громадянські та політичні права 1966 р. передбачає, що кожний має право при розгляді будь-якого пред`явленого йому обвинувачення на ряд гарантій на основі повної рівності й, зокрема, бути засудженим у його присутності та захищати себе особисто або за допомогою обраного ним захисника.

Таким чином, особиста присутність особи у судовому процесі виділена як одна з найбільш фундаментальних гарантій права на справедливий розгляд справи, гарантований ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., відповідно до якої «кожна людина має право під час будь-якого кримінального обвинувачення, що їй пред`явлене, на справедливий розгляд справи судом».

Відповідно до ч.3 ст.323 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 КПК України, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.

Процедури іn absentia неминуче припускають деякий відступ від загальних правил кримінального процесу. Особливе значення при цьому надається питанню про забезпечення прав відсутнього в залі судового засідання підсудного. У прецедентній практиці Європейського Суду з прав людини були вироблені критерії, яким має відповідати таке провадження. При цьому Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на необхідності забезпечення процесуальних прав і гарантій осіб, що беруть участь у кримінальному процесі. До таких прав, що підлягають безумовному дотриманню, насамперед, відносяться: право бути присутнім під час розгляду справи, право на захисника, право бути вислуханим, право оскаржити заочний вирок.

Так, у рішенні «Меденіца проти Швейцарії» ЄСПЛ зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією.

Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійсненне відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (справа «Сейдовіч проти Італії»). Повідомлення має бути зроблене офіційно, а твердження про наявність повідомлення з листів родичів (справа «Т. проти Італії») або від співробітників засобів масової інформації (справа «Шомоді проти Італії»), є необґрунтованими.

Так у справі «Сейдович проти Італії» Суд зазначив, що питання, яке слід вирішити в даній справі, полягає в тому, чи можна за відсутністю офіційного повідомлення про справу вважати заявника в достатній мірі проінформованим про те, що він був притягнутий до кримінальної відповідальності та відбудеться судовий розгляд його справи, щоб він мав можливість вирішити: відмовитися від свого права приймати участь в слуханні справи чи ухилитися від правосуддя. В даній справі Суду не було продемонстровано, що заявник був в достатній мірі проінформований про притягнення його до кримінальної відповідальності та про пред`явлені йому обвинувачення. З цих підстав неможна робити висновок, що він намагався ухилитися від суду чи недвозначно відмовився від свого права прибути в судове засідання. Така ситуація може мати місце, зокрема, коли обвинувачений публічно або в письмовій формі заявляє про те, що не має наміру реагувати на повістку про явку до суду, яка була отримана не від властей, а з інших джерел, або, коли обвинуваченому вдалося уникнути арешту.

У справі «Колоцца проти Італії» Суд зауважив, що гарантії, які містяться у статті 6 п. 3 Конвенції, є складовими елементами серед інших загального поняття "справедливий розгляд у суді". На аргумент Уряду про те, що неможливість проведення судового засідання у разі неявки сторони здатна паралізувати розгляд кримінальних справ, оскільки, наприклад, з часом може закінчитися термін давності кримінального переслідування, Суд зазначив, що ніщо не виправдовує в очах Суду повну і непоправну втрату права на участь у судових слуханнях.

Значущим у розумінні практики ЄСПЛ видається знаходження компромісу між санкціями, що вводяться законодавцем щодо підсудного, який не з`явився до суду, і його процесуальними правами, що гарантують справедливість судового розгляду Європейський суд у подібних справах окремо досліджує як заходи, що були вжиті владою для запобігання відмов від присутності на слуханнях справи, так і в цілому наявність у влади можливості вживати будь-які заходи. Крім того, підсудний, що не з`явився до зали судового засідання, ні за яких обставин не може бути позбавлений права на захист за посередництвом обраного ним захисника. При цьому Суд зазначає, що у будь-якому разі, до яких би заходів не вдавалася влада для забезпечення належної явки підсудного, вона не вправі застосовувати несумірні засоби для досягнення зазначеної мети.

Більш того, як зазначено ЄСПЛ в рішенні «Колоцца проти Італії» підпункти (с), (d) та (е) п. 3 гарантують кожній людині, якій пред`явлено кримінальне обвинувачення, право "захищати себе особисто", "допитувати свідків, що показують проти неї, або мати право на те, щоб ці свідки були допитані", "користуватися безкоштовною допомогою перекладача, якщо вона не розуміє мови, що використовується в суді, або не говорить на цій мові", і важко уявити собі, як обвинувачений може здійснювати ці права, не будучи присутнім. В даному випадку Суду не доводиться встановлювати, відмовився і за яких обставин обвинувачений від здійснення свого права бути присутнім при розгляді справи, оскільки в будь-якому випадку, відповідно до усталеної прецедентної практики Суду, відмова від здійснення права, гарантованого Конвенцією, повинна бути встановлена недвозначним чином.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого, який здійснює його захист за призначенням, категорично заперечував проти проведення судового розгляду за відсутності його підзахисного, з яким він не мав змоги узгодити процесуальну позицію по справі.

Крім того, в даній справі сторона обвинувачення не надала беззаперечних доказів, з яких можна зробити висновок, що обвинувачений намагався ухилитися від суду чи недвозначно відмовився від свого права прибути в судове засідання.

До загальних засад кримінального провадження, зокрема, відносяться: законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань. При цьому зміст та форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у ст.7 КПК України, з урахуванням особливостей, встановлених законом. Сторона обвинувачення зобов`язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, прав на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя) у разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia).

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч.6 ст.9 КПК України).

Статтею 335 КПК України передбачено право суду зупинити провадження у разі розшуку обвинуваченого.

Крім того, відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

У справі «Годди проти Італії», в рамках якого встановлено не повідомлення обраного підсудним захисника про судовий розгляд та не з`ясування в достатньому обсязі про причини неявки обвинуваченого, ЄСПЛ була сформульована наступна позиція: факт неявки підсудного в судове засідання, а також відсутність повідомлення його захисника вимагають від суду прояви активності в цілях досягнення належної реалізації процесуальних прав зацікавленої особи. Отже, суд повинен за власною ініціативою призупинити розгляд справи через необхідність з`ясування причин неявки сторін.

В даній справі відсутні беззаперечні докази, що ОСОБА_7 в достатній мірі проінформований про те, що він був притягнутий до кримінальної відповідальності та відбудеться судовий розгляд його справи, та на підставі яких можна було б зробити висновок, що обвинувачений недвозначно відмовився від свого права приймати участь в слуханні справи. З урахуванням норм міжнародного законодавства в сфері захисту прав людини, а також вищенаведеної практики Європейського Суду, яка є частиною національного законодавства, є обґрунтовані підстави вважати, що здійснення спеціального судового провадження на даній стадії може призвести до порушення ст.6 Конвенції, оскільки обвинувачений позбавлений права висловити бажання на розгляд його справи судом присяжних, захищати себе особисто чи скористатися правовою допомогою захисника, обраного ним особисто, допитувати свідків, що показують проти нього, або мати право на те, щоб ці свідки були допитані, надавати суду докази в обгрунтування своєї правової позиції та користуватися безкоштовною допомогою перекладача, якщо він не розуміє мови, що використовується в суді, або не говорить на цій мові. Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження задоволенню не підлягає.

Разом з тим, зважаючи на те, що проведення судового засідання у відсутності обвинуваченого неможливо та на даний час його місцезнаходження органом досудового розслідування не встановлено, суд вважає за необхідне на підставі п.2,10,13,14,15, 16 ч.1, ч.2 ст.7, ст.335 КПК України оголосити обвинуваченого ОСОБА_7 в розшук, а провадження по справі зупинити до розшуку обвинуваченого.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 323, 335, 372 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
в задоволенні клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження у кримінальному провадженні №0000028 від 17.07.2015 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України - відмовити.

Оголосити розшук обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 .

Організацію виконання розшуку обвинуваченого ОСОБА_7 доручити прокурору прокуратури Тернопільської області ОСОБА_5 .

Зупинити судове провадження по кримінальному провадженню №0000028 від 17.07.2015 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, до розшуку останнього.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення судом.

Ухвала суду окремому оскарженню не підлягає. Заперечення на неї може бути включено до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч.1 ст.392 КПК України.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3

Головуючий суддяОСОБА_1