АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 29 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29 грудня 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 09 січня 1998 року Харківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 141 КК України на 3 роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки; 20 серпня 2000 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 140 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 14 квітня 2003 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 317, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі; 26 серпня 2010 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі; 05 вересня 2014 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 05 вересня 2014 року у виді 2 місяців позбавлення волі і остаточно визначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 03 вересня 2014 року близько 15 години 50 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , вступив у злочинну змову з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою таємного викрадення чужого майна. Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 разом з невстановленою особою підійшли до автомобіля марки «Hyundai H-1» д.н.з. НОМЕР_1 , поряд з яким знаходився власник автомобіля ОСОБА_12 , який стояв біля відчинених передніх дверей з боку водія.
Так, реалізуючи свій злочинний намір, діючи повторно, обвинувачений ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_12 , запитав у останнього як проїхати до танкоремонтного заводу, після чого ОСОБА_12 відійшов від свого автомобіля приблизно на три метри до свого знайомого, в цей момент обвинувачений ОСОБА_8 , скориставшись нагодою, шляхом вільного доступу через відчинені передні двері з боку водія проник до вищезазначеного автомобіля, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно проник до ніші передньої панелі автомобіля, де знаходилось портмоне ОСОБА_12 , в якому містилися речі, а саме: гроші у сумі 225 гривень, 8 талонів по 10 літрів на дизпаливо вартістю 160 гривень за штуку, вартістю 1280 гривень, а всього на суму 1505 гривень. Після чого, намагаючись взяти вказане портмоне до рук, злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_8 були викриті ОСОБА_13 , яка знаходилась на задньому сидінні даного автомобіля, яка почала кричати, вдарила обвинуваченого ОСОБА_8 по руці, внаслідок чого портмоне випало з рук останнього. Потім, обвинувачений ОСОБА_8 розуміючи, що його злочинні дії викриті, разом з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, намагалися покинути місце вчинення злочину, але обвинувачений ОСОБА_8 був затриманий на місці.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 17 липня 2015 року близько 13 години, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , у обвинуваченого ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Так, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, обвинувачений ОСОБА_8 , побачивши поряд з відділенням ПП «Нова Пошта», що розміщене за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 26, прикутий до паркану на металевий дріт велосипед «Univega», переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, підійшов до вказаного велосипеду, за допомогою заздалегідь заготовленого предмету пошкодив металевий дріт, та таємно викрав велосипед «Univega», вартістю 3000 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_14 . Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 , сів за кермо викраденого велосипеда, почав рухатись з місця вчинення злочину, виконавши усі дії для доведення злочину до кінця, але був затриманий працівниками міліції з викраденим майном.
Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 29 грудня 2015 року змінити в частині призначеного покарання з 4 років 2 місяців позбавлення волі до 4 років позбавлення волі.

Обвинувачений вважає, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання не врахував стан його здоров`я, а саме те, що він хворіє на особливо тяжкі хвороби, частина з яких є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, а вирок суду необхідно скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з таких підстав.
Як убачається з вироку, ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні замаху на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 з автомобіля, а саме: портмоне з грішми та талонами на дизпаливо.
Відповідно до обвинувачення, визнаним судом доведеним, ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу через відчинені двері проник до автомобіля потерпілого ОСОБА_12 та, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно проник до ніші передньої панелі автомобіля, намагаючись взяти до рук портмоне. Злочинні дії ОСОБА_8 були викриті ОСОБА_13 , яка знаходилась на задньому сидінні автомобіля, і яка почала кричати, вдарила ОСОБА_8 по руці, внаслідок чого портмоне випало з рук ОСОБА_8 . Обвинувачений ОСОБА_8 , розуміючи, що його дії були викриті, разом з невстановленою особою намагалися покинути місце злочину, але ОСОБА_8 був затриманий на місці.
Дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, як замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб. Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 як замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), суд першої інстанції у вироку не виклав висновків щодо об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 КК України, хоча повинен був це зробити, зважаючи на те, що за встановленими судом обставинами ОСОБА_8 мав умисел на таємне викрадення майна, дії по вилученню майна вчиняв також таємно, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, а після викриття його дій громадянкою ОСОБА_13 , яка вибила з рук потерпілого портмоне, намагався втекти.
Колегія суддів вважає, що у даному випадку суд першої інстанції не встановив, чи переросли дії обвинуваченого ОСОБА_8 , направлені на таємне викрадення майна, у відкрите викрадення майна.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що вищевказані обставини не з`ясовувались, оскільки провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, а висновок суду, викладений у вироку, про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку злочинів, ґрунтується на доказах, зібраних на досудовому слідстві, які в судовому засіданні не перевірялись.
При цьому в вироку суду зазначено, що учасники судового розгляду правильно розуміють зміст фактичних обставин провадження, встановлених досудовим слідством, у суду відсутні сумніви щодо добровільності та істинності їх позицій, а також фактичні обставини провадження ніким не оспорюються, тому суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо таких обставин.
Проте, вказаний висновок, викладений у вироку щодо ОСОБА_8 , не відповідає фактичним обставинам провадження, та не підтверджується даними технічного запису перебігу судових засідань.
Так, з журналів судових засідань та записів фіксування судового розгляду технічними засобами убачається, що суд першої інстанції прийняв рішення про розгляд провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, лише на тій підставі, що ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у пред`явленому йому звинуваченні та формальної заяви обвинуваченого про те, що його позиція є добровільною (т. 2, а.п. 89 зворот).
При цьому суд першої інстанції не з`ясовував, чи правильно розуміють учасники судового розгляду, і зокрема обвинувачений ОСОБА_8 , зміст фактичних обставин провадження, встановлених досудовим слідством.
З журналу судового засідання убачається, що обвинувачений ОСОБА_8 не відмовлявся від давання показань, отже, відповідно до вимог ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого був обов`язковим.
Разом з тим, допит обвинуваченого ОСОБА_8 , як свідчить технічний запис перебігу судового засідання, також був формальним, оскільки був зведений до загальних фраз обвинуваченого про те, що він вчинив інкриміновані йому правопорушення та висловлення ставлення обвинуваченого до вчинених ним діянь.
В судовому засіданні першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 не допитувався про обставини, викладені в обвинувальному акті, щодо направленості умислу, конкретних дій, вчинених обвинуваченим, по заволодінню майном потерпілого ОСОБА_12 , обставин, які перешкодили обвинуваченому довести його злочинні дії до кінця тощо. Таким чином, в судовому засіданні при допиті обвинуваченого ОСОБА_8 фактичні обставини провадження не з`ясовувались, а з`ясування вказаних питань має істотне значення для вирішення справи, оскільки правильне встановлення фактичних обставин провадження може вплинути на кваліфікацію дій обвинуваченого та на вид і розмір призначеного покарання.
Отже, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції, внаслідок недотримання вимог кримінального процесуального закону щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню (ч. 3, ч. 4 ст. 349 КПК України), допустив неповноту судового розгляду, та не з`ясував обставин, які можуть мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому вирок суду першої інстанції підлягає до скасування.
Зважаючи на, те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції розглянуто у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, апеляційна інстанція в силу цього ж закону позбавлена можливості усунути неповноту судового слідства, колегія суддів не може постановити судове рішення по суті провадження, а тому після скасування судового рішення, ухваленого судом першої інстанції необхідно призначити розгляд в суді першої інстанції.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 29 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/740/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_15

Доповідач ОСОБА_1