АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/2103/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 626/590/16-к
Категорія: ст.ст.15 ч.2, 191 ч.2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000754 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 23 червня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ступник Хмільницького району, Вінницької області, українця, громадянина України, з вищою освіта, одруженого, який працює помічником бурильника Хрестищенського відділення бурових робіт, ФБУ «Укрбургаз», ПАТ «Укргазвидобування», проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 191 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, із позбавленням права займати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції строком на 1 рік.
Запобіжний захід ОСОБА_10 під час досудового розслідування і судового розгляду не обирався.
Строк покарання ОСОБА_10 визначено рахувати з моменту його прибуття до виправного центру.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати: за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 184 грн. 14 коп., за проведення судово-економічної експертизи в сумі 703 грн. 68 коп., за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 3072 грн. 00 коп., а всього стягнуто 3 959 грн. 82 коп.
Питання про речові докази та документи суд вирішив відповідно до ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 10.12.2015 року ОСОБА_10 , працюючи на посаді майстра бурового Хрестищенського відділення бурових робіт, бурової установки № 73, що розташована в с. Петрівка, Красноградського району, Харківської області, шляхом зловживання своїм службовим становищем вчинив замах на заволодіння майном, що належить ХВБР на загальну суму 3088,12 грн при таких обставинах.
Так, згідно наказу по особовому складу № 68-К Хрестищенського відділення бурових робіт БУ «Укрбургаз», 15.08.2008 року ОСОБА_10 , був призначений на посаду майстра бурової центральної інженерно-технологічної служби Хрестищенського відділення бурових робіт і працював на буровій установці № 73, що розташована в с. Петрівка, Красноградського району, Харківської області.
Перебуваючи на займаній посаді ОСОБА_10 , будучи службовою особою, в чиї повноваження відповідно до посадової інструкції входять організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а саме майстер буровий: забезпечує функціонування системи управління якістю у сфері своєї діяльності; здійснює керівництво роботами про проводці свердловин, забезпечує ведення бурових робіт у відповідності із установленою технологією і приймає заходи по попередженню і усуненню виявлених порушень; організовує і контролює своєчасне надходження на бурову інструментів і матеріалів у відповідності з вимогами технології буріння свердловин; здійснює оперативний контроль за виконанням плана-графіка будівництва свердловин; організовує розробку планів та проведення технологічних робіт при бурінні свердловини, ліквідації аварій і ускладнень; забезпечує своєчасну розстановку робітників у бригаді, контролює додержання технологічних процесів, оперативно виявляє і усуває причини їх порушень; веде установлену документацію про роботу обладнання бурового інструмента, складає заявки на матеріали, інструмент і обладнання для безперебійної роботи бурової бригади; веде облік матеріальних цінностей, приймає заходи по забезпеченню їх збереження, своєчасне і правильне списання; проводить у встановлені терміни інструктажі робітників по безпечних методах роботи з відповідним оформленням у відповідному журналі; виконує постійний контроль за стажуванням нових робітників; складає графіки перевірки знань робітників з безпеки робіт і виробничого середовища і приймає участь у перевірці знань; веде табель обліку робочого часу працівників бурової бригади; вимагає від членів бурової бригади виконання своїх розпоряджень з організації ведення на буровій; переміщує і комплектує робітників бурової бригади у відповідності з їх кваліфікацією і виробничою необхідністю.
Крім того, ОСОБА_10 , маючи доступ до товарно-матеріальних цінностей, а також можливість контролювати їх витрати, а саме витрати палива для дизельних двигунів, шляхом внесення власноручно відомостей у журнал обліку витрат вказаного палива, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, 10.12.2015 року приблизно о 22:30, перебуваючи на своєму робочому місці, тобто на буровій установці № 73, що розташована в с. Петрівка, Красноградського району, Харківської області, за допомогою резинових шлангів перекачав паливо у 3 (три) бочки об`ємом 200 літрів кожна та каністру об`ємом 30 літрів, яке перебувало на балансі Хрестищенського відділення бурових робіт, БУ «Укрбургаз», ПАТ «Укргазвидобування» у кількості 534 кг. Надалі ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії направлені на заволодіння чужим майном завантажив вищевказані ємкості з пальним в автомобіль марки УАЗ-452, реєстраційний номер НОМЕР_1 , проте не зміг довести злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був викритий працівниками Управління Служби Безпеки України в Харківській області.
Згідно висновку судово-економічної експертизи в обсязі наданих на дослідження документів, нестача ТМЦ (важкий дистилят з вміс-м сірки більш як 0,05 мас.%), яка встановлена в Інвентаризаційному описі товарно-матеріальних цінностей, які знаходяться на св. № 73 Західна Соснівка станом на 11.12.2015 року, документально підтверджується в кількості 534 одиниць на загальну суму 3088, 12 грн.
Таким чином, ОСОБА_10 скоїв замах на заволодіння чужим майном на суму 3088, 12 грн шляхом зловживання своїм службовим становищем.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , з доповненими апеляційними доводами та вимогою, просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та пом`якшити призначене йому покарання. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу апелянт вказує на те, що він раніше не судимий, за місцем роботи та мешкання характеризується позитивно, має хронічні захворювання, щиро розкаявся у вчиненому, вчинив злочин внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, а також судом не вірно встановлена правова кваліфікація його дій. Крім того, на думку обвинуваченого, в порушення положень ст.337 КПК України, суд інкримінуючи йому злочин, як корупційне діяння, фактично вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та погіршив його становище.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі, доводи прокурора, щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, а також думку представника потерпілого, який залишив вирішення цього питання на розсуд суду, колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судовий розгляд в суді першої інстанції, як вбачається з відомостей судового провадження, провадився на підставі норм ч.3 ст.349 КПК України, тобто у спрощеному порядку дослідження доказів, оскільки суд обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням даних про його особу, тобто без дослідження доказів сторони обвинувачення.
При апеляційному розгляді сторона захисту, не оспорюючи фактичні обставини, підтримана свої доводи стосовно незгоди з правовою кваліфікацію дій ОСОБА_10 , вказуючи про таємне викрадення чужого майна, та пов`язуючи ці обставини з можливістю призначення більш м`якого покарання. При цьому ОСОБА_10 пояснював, що суд при виконанні вимог ч.3 ст.349 КПК України не з`ясував у нього, чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин обвинувачення, чи немає сумнівів у добровільності його позиції.
Разом з цим, належить врахувати, що мотивувальна частина вироку, всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не містить чітких і послідовних показань обвинуваченого стосовно інкримінованих йому дій. При цьому належить врахувати, що при застосуванні норм ч.3 ст.349 КПК України єдиним доказом на підтвердження встановлених судом обставин є зміст показань обвинуваченого. Зазначена обставина є істотною, оскільки впливає на правильність висновків суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, що пов`язано з правильністю призначеного покарання. Ретельне дослідження показань ОСОБА_10 , неналежне з`ясування його процесуальної позиції під час судового розгляду обумовлювала в суді першої інстанції повернення до виконання вимог, передбачених ч.2 ст.349 КПК України, щодо зміни порядку та обсягу досліджуваних доказів.
Більш того, під час апеляційного розгляду сторона обвинувачення подала фотокопії письмових документів, що стосуються питань, які обов`язково належить врахувати при юридичній кваліфікації дій обвинуваченого. Серед них витяг з кримінального провадження № 0000754, витяги з відомостей державної реєстраційної служби, статут публічного АТ «Укргазвидобування», положення про філію БУ «Укрбургаз». Відомості, що зазначені у цих документах, стосуються права власності юридичної особи потерпілого та мають істотне значення при вирішенні питань в межах дотримання вимог, передбачених п.3 ч.1 ст.477 КПК України, тобто в межах пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення за ч.2 ст.15- ч.2 ст.191 КК України.
Внаслідок застосування норм ч.3 ст.349 КПК України, вказані обставини залишилися недослідженими в суді першої інстанції, що свідчить про неповноту судового розгляду, яка перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що з урахуванням вимог ст.370, п.2 ч.1 ст.410, п.1 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України, - є підставою є підставою для скасування судового рішення.
Разом з цим, переглядаючи судове рішення в межах апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів не може погодитись зі слушністю його доводів стосовно можливості правової регламентації питань, пов`язаних з визначенням переліку корупційних злочинів, оскільки першочерговий законом в цьому випадку є чинний КК України, де законодавець у примітці до статті 45 КК України наводить вичерпний перелік корупційних злочинів, в тому числі і ст.191 Цього кодексу, з певними застереженнями.
Зазначені обставини свідчать про порушення у системному зв`язку принципу безпосередності дослідження доказів, права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені ст. 7 п.п. 10, 13, 16 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці, а також зазначені вище, вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п1,2, 10, 13, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, змагальність сторін, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження доказів, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_10 в суді першої інстанції.
Решту апеляційних доводів обвинуваченого, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Оскільки будь-який запобіжний захід стосовно ОСОБА_10 в межах цього кримінального провадження не обирався, а сторони не заявляли відповідних клопотань при апеляційному розгляді, колегія суддів відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,3; ст.410 п. 2, ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 23 червня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3