АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 621/3112/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Провадження № 11кп/790/141/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.187 КК України
В И Р О К
15 квітня 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
цивільного позивача - ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Берека Первомайського району Харківської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України з призначенням покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили - залишено без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 , із заліком строку тримання під вартою, відраховано з 16 серпня 2014 року.
Цивільний позов ОСОБА_12 - залишено без розгляду.
Питання про речові докази вирішено відповідно да вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним в тім, що 5 серпня 2014 року, близько 04-00 години, діючи з корисливих мотивів і за попередньою змовою в групі з особами, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження (далі - Особа 1 та Особа 2), переслідуючи злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , реалізуючи його, на автомобілі ЗАЗ, державний реєстраційний номерний НОМЕР_1 , який належить батькам Особи 1, матеріали досудового розслідування відносного якого виділені в окреме провадження, прибули до поля неподалік від АЗС «Лілія», розташованій у с.Таранівка Зміївського району Харківської області, вул. Леніна 127. При цьому ОСОБА_7 та особи, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені, взяли з собою предмети, спеціально заготовлені для вчинення злочину:три шапки «балаклави», три пари рукавиць, вогнепальну зброю, електрошокер, 3 пластикові хомути.
Залишивши у непримітному місці на полі автомобіль та одягнувши шапки «балаклави» і рукавиці, ОСОБА_7 , Особа 1 та Особа 2, які діяли спільно з ним, відповідно з розробленим планом і враховуючи роль кожного із співучасників, розподілили між собою зброю - ОСОБА_7 взяв електрошокер, Особа 2. - гладкоствольний револьвер, Особа 1 - обріз мисливської рушниці. Через лісосмугу, залізничне полотно та ще одну лісосмугу дістались до АЗС, де сховались у непримітному місці, розташованому поряд із АЗС «Лілія» і стали чекати зручного для скоєння нападу часу. Дочекавшись відсутності сторонніх осіб на території АЗС, впевнившись, що їх злочинним діям ніхто не зашкодить, ОСОБА_7 та особи, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені, за командою Особи 1, який керував подальшими діями кожного, о 04 год. 07 хв. 17 сек. 05.08.2014 року, через центральний вхід, а саме, автоматичні розсувні двері, зайшли всередину приміщення АЗС «Лілія», в якій знаходились працівники вказаного підприємства - ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 .
Діючи відповідно до узгодженої зі співучасниками відведеної ролі, Особа 2 з метою залякування працівників АЗС та запобігання вчиненню опору, витягнув праву руку з гладкоствольним револьвером вперед і викрикнув слова: «Вооруженное ограбление!», та скоїв один постріл в бік ОСОБА_12 , який сидів за стійкою оператора, що відокремлює його робоче місце від торгівельного залу. При цьому Особа 2 не мав умислу на позбавлення ОСОБА_12 життя.
Продовжуючи злочинні дії групи та діючи узгоджено, Особа 2, направляючи гладкоствольний револьвер в бік ОСОБА_12 , який знаходився за стійкою оператора, наказав йому лежати, перескочив через зазначену стійку та пройшов до кімнати відпочинку співробітників АЗС, де знаходився ОСОБА_11 . Погрожуючи останньому застосуванням гладкоствольного револьверу, Особа 2 наказав йому лежати, обмеживши у вільному пересуванні, після чого, не знаходячи у кімнаті відпочинку грошей, які ОСОБА_11 , почувши постріл та вигук про пограбування, сховав за диваном, наніс останньому удар в праву скроню, заподіявши фізичний біль та одразу ж запитав: «Где деньги?». Оскільки волю ОСОБА_11 було подавлено зазначеними злочинними діями Особи 2, потерпілий викрив місце, де сховав гроші, у зв`язку з чим Особа 2 заволодів ними.
В цей час, діючи згідно з відведеною йому роллю в межах злочинного наміру групи, Особа 1 підійшов до ОСОБА_13 , який сидів на стільці у торгівельному залі, та наніс йому один удар ногою по обличчю, заподіявши фізичний біль. При цьому Особа 1 направляв у бік ОСОБА_13 обріз мисливської рушниці, погрожуючи йому заподіянням насильства, небезпечного для життя та здоров`я.
ОСОБА_7 , діючи в межах своєї ролі, узгодженої із співучасниками, утримуючи в руках електрошокер та три пластикові хомути, знаходився поруч, своїм виглядом і поведінкою підтримував дії співучасників. Після того як Особа 1 упевнився в тому, що воля ОСОБА_13 до опору подавлена, він перескочив через стійку оператора, де в той час знаходився ОСОБА_12 , направивши в його бік обріз мисливської рушниці, погрожуючи останньому заподіянням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, наніс удар правою ногою в обличчя, спричинивши фізичний біль та заволодів грошима, які знаходились на робочому місці останнього.
ОСОБА_7 протягом нападу залишався біля ОСОБА_13 , погрожуючи застосуванням електрошокера, тобто насильства, небезпечного для життя та здоров`я, обмежував свободу пересування потерпілого, не давав можливості покинути приміщення АЗС «Лілія» або покликати на допомогу сторонніх осіб.
Таким чином, ОСОБА_7 та особи, матеріали досудового розслідування відносно яких виділено в окреме провадження, застосовуючи фізичне насильство, а також погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , подавили волю останніх до опору.
Реалізуючи злочинний намір у повному обсязі, Особа 1 та Особа 2, діючи із корисливих спонукань, узгоджено із ОСОБА_7 , який слідкував за обстановкою з метою запобігання втручання в їх дії сторонніх осіб та попередження спроб вчинення опору з боку потерпілих, обшукали службові приміщення та заволоділи грошима в сумі 1199 грн. 75 коп., що належать ПП фірмі «Лілія», 9756 гривень ОСОБА_12 та 9315 гривень ОСОБА_11 .
Крім того, діючи згідно із раніше розробленим планом, з метою запобігання повідомленню про скоєний ними злочин правоохоронним органам і забезпечення можливості зникнення з місця події, Особа 1 розбив мобільні телефони, які знаходились у приміщенні АЗС «Лілія», пошкодив наступне майно, вартість якого встановлена відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи від 24.10.2014 року № 3387: мобільний телефон «One Touch 219с», що належить ПП фірмі «Лілія», вартістю 115 грн.; мобільний телефон «Nokia Asha 210 Dual Sim», що належить ОСОБА_11 за 724 грн.; мобільний телефон «НТС Desire V» ОСОБА_12 , вартістю 853 грн.; мобільний телефон «Nokia 1650» ОСОБА_12 , вартістю 120 грн.
Вважаючи, що злочинний умисел реалізований у повному обсязі, ОСОБА_7 та особи, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, о 04 год. 09 хв. 40 сек. того ж дня, тобто 05.08.2014 року, з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Харківської області просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна. Не оскаржуючи встановлені судом фактичні обставини справи, вважає вирок незаконним в зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через необгрунтоване застосування ст.69 КК України.
При цьому зазначає, що суд не виконав належним чином вимоги ст.65 КК України. Обгрунтовуючи застосування ст.69 КК України послався лише на визнання обвинуваченим винуватості, позиція якого щодо визнання вини являлась підставою для уникнення відповідальності за вчинене, та перерахував позитивні характеризуючі дані про особу обвинуваченого. Поряд з цим, суд врахував конкретні обставини справи, за якими обвинувачений разом з двома спільниками розробили попередній план розбійного нападу на АЗС, визначили ролі кожного.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримував доводи поданої апеляційной скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вирок суду вважали законним та обгрунтованним, представника цивільного позивача, який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних вимог встановлено, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, об`єктивно дослідивши обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, дав їм правильну юридичну оцінку. Обвинувачення, визнане судом доведеним стосовно фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікацію вчиненого, які ніхто із учасників судового розгляду в суді апеляційної інстанції не оспорює, суд обгрунтував сукупністю належних та допустимих доказів, навівши відповідні мотиви в обгрунтування таких висновків. Усі докази в сукупності визнав взаємопов`язаними, достатніми для прийняття процесуального рішення.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні нападу на потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілих, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в приміщення.

При цьому обвинувачення, визнане судом доведеним, суд обгрунтував показаннями в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , які повністю підтвердили встановлені судом фактичні обставини злочинних дій.

Крім цього, свої висновки суд обгрунтував іншими доказами, які в сукупності з наведеними показаннями доводять винуватість обвинуваченого: даними протоколу огляду відеозапису від 05.09.2014 року озброєного розбійного нападу, диском з записами з відеокамер, розташованих на АЗС «Лілія», даними протоколів огляду місця події, АЗС «Лілія», місця виявлення автомобіля марки «ЗАЗ» Славута, з пошкодженнями, із якого були вилучені речові докази /шапка «балаклава» та ін./, данними протоколу результатів проведення встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, мобільного телефону, що має відношення до розбійного нападу /знаходився у користуванні ОСОБА_7 /, даними протоколів проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_7 , висновками проведених по справі ряду експертиз.

З врахуванням наведеного, колегією суддів не встановленно істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які у будь-якому разі тягнуть скасування судового рішення.

Колегія суддів вважає доведеним, що при обставинах, встановлених судом, було вчинене інкриміноване обвинуваченому ОСОБА_7 кримінальне правопорушення. Його дії вірно кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія судів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про м`ягкість призначеного ОСОБА_7 покарання не позбавлені правових підстав.

Враховуючи доводи поданої апеляційної скарги, конкретні обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України. Призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своєю м`ягкістю в достатній мірі не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, тяжкості негативних наслідків, що наступили в результаті його протиправних дій, вчинених за попередньою змовою з іншими особами, стосовно трьох потерпілих та необгрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання з застосуванням вимог ст.69 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що тягне скасування судового рішення в частині призначення покарання.

Відповідно із ст.12 КК України злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України, класифікується як особливо тяжкий та свідчить про підвищену ступінь суспільної небезпечності вчиненого.

Вивченням даних про особу винного суд обгрунтовано встановив, з чим погоджується колегія суддів, що ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України не судимий, на обліку у наркологічному чи психіатричному відділеннях лікарні не перебуває, за місцем проживання скарг на його поведінку не надходило.

Призначення покарання обвинуваченому з застосування ст.69 КК України, в вигляді пяти років позбавлення волі, суд мотивував сукупністю обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих сімейних обставин, другорядною роллю та впливом спіучастників нападу на нього.

Колегія суддів погоджується з тим, що щире каяття, відповідно до вимог ст.66 КК України, являється обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого в виді позбавлення волі. Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

Вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих сімейних обставин не підтверджене матеріалами справи.

Суд апеляційної інстанції матеріалами справи та допитом обвинуваченого встановив, що ОСОБА_15 виховувався у неповній сім`ї, батьків не має, має сестру і брата, які займаються суспільно-корисною працею, проживав із співмешканкою, здоровий, працездатний, однак не став вести законопослушний спосіб життя, а став на шлях вчинення злочинів. Зв`язку між вчиненням злочину і такими сімейними обставинами обвинуваченого не встановлено, тому ця обставина /збіг тяжких особистих сімейних обставин/ не може враховуватись як пом`якшуюча покарання обставина і підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку.

Спонукання ОСОБА_7 співучастниками до вчинення нападу, його другорядна роль у цьому, з метою індивідуалізації покарання підлягає врахуванню при призначенні покарання обвинуваченому, знижує ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, однак, на думку колегії суддів, ця обставина, в сукупності з наведеними вище, не являється достатнім чинником для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачене в санкції ч.3 ст.187 КК України, але дає підстави для призначення покарання більш м`якого ніж пропонує прокурор в апеляційній скарзі.

Оскільки підстав для застосування ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 в виді позбавлення волі не встановлено, в цій частині доводи апеляційної скарги прокурора про м`ягкість призначення покарання обвинуваченому обгрунтовані та підлягають задоволенню. Однак доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність пом`якшуючої покарання обставини, щирого каяття, оскільки апелянт вказує про визнання винуватісті ОСОБА_7 з метою уникнення відповідальності за вчинене, неприйнятні.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції із пояснень обвинуваченого та його захисника встановлено, що невизнання винуватості ОСОБА_7 при очевидних доказах була неузгодженою позицію обвинуваченого з його попереднім захисником. Крім цього, відповідно до вимог ст.88 КПК України, поведінку обвинуваченого, невизнання ним вини, тобто спосіб захисту в судовому засіданні, пов`язати з призначенням покарання є недопустимим, тому в цій частині доводи поданої апеляційної скарги відхиляються.

Таким чином колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при значенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, занижено розцінив ступінь тяжкості вчиненого, виважено не підійшов до даних про особу обвинуваченого, наслідків сумісних дій з особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження: вчинення злочину стосовно трьох потерпілих, заволодіння належним їм майном та коштами на значну суму, вважає, що виправлення обвинуваченого можливе в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання в вигляді позбавлення волі в мінімальних межах санкції кримінального закону, та додаткового покарання в вигляді конфіскації всього майна, що належить йому на праві власності, яке відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Апеляційні скарги в частині правильності вирішення цивільних позовів потерпілих чи інших участників судового розгляду не надійшли, тому суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для їх розгляду, в тому числі, і в порядку ч.2 ст.404 КПК України.

Поряд з цим, існують законні підстави для задоволення клопотання обвинуваченого та його захисника про застосування вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахування ОСОБА_7 в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 16 серпня 2014 року по 15 квітня 2016 року включно, із співвідношення: 1 дню утримання під вартою /попереднього ув`язнення/ відповідає 2 дням позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Харківської області задоволити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 18 вересня 2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 змінити та виключини із мотивувальної його частини вказівку суду про наявність обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - вчинення ним злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин.

Цей же вирок Зміївського районного суду Харківської області від 18 вересня 2015 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати.

ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 /сім/ років, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Відповідно вимог ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 16 серпня 2014 року по 15 квітня 2016 року включно, із співвідношення: 1 дню утримання під вартою /попереднього ув`язнення/ відповідає 2 дням позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили негайно, але може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк, з дня отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_16 ОСОБА_4