Справа № 426/289/16-к
Провадження № 11-кп/782/127/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«22» червня 2016 року місто Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді : ОСОБА_1
суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі : ОСОБА_4
за участю прокурора: ОСОБА_5
захисника : ОСОБА_6
обвинуваченого : ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщені Апеляційного суду Луганської області кримінальне провадження №0000865 від 28.09.2015р. за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 23 березня 2016 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сватове, Луганської області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, інваліда 3 групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в порядку ст.89 КК України раніше не судимого,-
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК України до шести років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Питання про речові докази та судові витрати вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А :
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів за наступних обставин.
27 вересня 2015 року, перебуваючи на лікуванні в Сватівській обласній психіатричній лікарні, яка розташована за адресою: Луганська область, м.Сватове, с.Соснове, у відділенні №7, у мешканця м.Рубіжне Луганської області ОСОБА_8 , де він лікувався від наркотичної залежності, виникло бажання вжити наркотичний засіб. У той же день, приблизно о 9.00 годині, з цією метою ОСОБА_9 попрохав у телефонному режимі раніше знайомого мешканця м.Сватове ОСОБА_7 виготовити для нього наркотичний засіб та доставити його йому для особистого вживання. Після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів та він погодився на пропозицію ОСОБА_9 .
За домовленістю з ОСОБА_9 в цей же день об 11.00 годині ОСОБА_7 приїхав на велосипеді до території Сватівської обласної психіатричної лікарні, де ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 200,00 грн. на придбання сировини для виготовлення наркотичного засобу.
27 вересня 2015 року, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 придбав у торгівельних точках м.Сватове 2 пачки насіння маку кожна по 100 гр., розчинник для фарби, два шприци об`ємом на 5 мл., градуйовані на 6 мл. Потім з усім вищевказаним ОСОБА_7 приїхав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжуючи свої злочинні дії, в приміщенні сараю, використовуючи вказані продукти, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій, який помістив до придбаного ним шприца об`ємом на 5 мл., градуйованого на 6,0 мл., заповнивши його до позначки 1.6 мл. У той же день, о 17.00 годині, ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_9 та повідомив йому, що наркотичний засіб готовий до вживання, на що ОСОБА_9 попрохав ОСОБА_7 , щоб той під`їхав до харчового блоку Сватівської обласної психіатричної лікарні приблизно о 18.00 год., коли пацієнти лікарні будуть отримувати їжу, в цей до нього підійде один з пацієнтів лікарні - ОСОБА_10 , з яким ОСОБА_11 заздалегідь домовився про передачу, та якому ОСОБА_7 повинен передати наркотичний засіб, а ОСОБА_10 в свою чергу передасть його ОСОБА_8 . Про те , що знаходиться у пакунку ОСОБА_8 . ОСОБА_10 не повідомив.
Цього ж дня, приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій, бажаючи довести свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів до кінця, порушуючи Закон України від 15.02.1995 року № 60-95 ВР «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів », за існуючою з ОСОБА_8 домовленістю про місце передачі наркотичного засобу, знов приїхав на велосипеді до території Сватівської обласної психіатричної лікарні, а саме до приміщення харчового блоку та покликав ОСОБА_10 , який підійшов та якому ОСОБА_7 передав паперовий пакунок зі шприцом, в якому знаходився ацетильований опій, таким чином ОСОБА_7 збув особливо небезпечний наркотичний засіб.
ОСОБА_10 , якому було невідомо, що паперовий пакунок, переданий йому ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, поклав його до правого карману брюк та пішов у напрямку приміщення відділення №7 вищевказаної лікарні, де на нього чекав ОСОБА_8 . Знаходячись у приміщення відділення № 7 лікарні, приблизно о 18 год. 10 хв., медичний працівник вищевказаного медичного закладу ОСОБА_12 , з метою недопущення потрапляння на територію Сватівської обласної психіатричної лікарні заборонених предметів та речовин, провів зовнішній огляд пацієнта ОСОБА_10 та виявив, що у правому кармані брюк ОСОБА_10 знаходиться предмет схожий на шприц. Після цього ОСОБА_10 добровільно видав паперовий згорток усередині якого знаходився шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом.
28 вересня 2015 о 10.00 годині працівники міліції вилучили вищевказаний шприц об`ємом на 5 мл., градуйований на 6,0 мл., у середині якого знаходився наркотичний засіб, який згідно висновку експерта № 1804/912 від 13.10.2015р. є ацетильованим опієм, маса якого в перерахунку на суху речовину складає - 0,097 грам та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів.
На вирок суду обвинуваченим ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій він вказує, що з даним вироком не згоден, виходячи з наступного.
Ще на стадії досудового слідства, йому було призначено адвоката за призначенням - ОСОБА_13 , яка приступила до виконання обов`язків на підставі наданого їй доручення від Регіонального центру правової допомоги. Разом із слідчим ОСОБА_14 , остання умовила його визнати себе винним, та не оспорювати обставини справи, оскільки, враховуючи всі обставини та наявні захворювання, волі його не позбавлять. Даному адвокату апелянтом було повідомлено про те, що він є інвалідом З групи, а також те, що він страждає на низку захворювань, таких як - ВІЧ-інфекція, гепатит С, туберкульоз, та він приймає постійно і довічно відповідні препарати. На підтвердження цього апелянтом було надано захиснику довідку з лікарні. Але куди поділась вказана довідка, йому невідомо.
Через ці обставини, як зазначає апелянт у своїй скарзі, будучи необізнаним у правилах призначення покарання, будучи введеним в оману адвокатом, він визнав себе винним та погодився на застосування ст.349 КПК України, та тепер, у цьому випадку, позбавлений права оскаржувати обставини справи в апеляційному порядку. При оголошенні вироку, він був шокований тим, що про ці обставини нічого не зазначили. При ознайомленні з матеріалами справи після оголошення вироку, разом із адвокатом ОСОБА_6 , апелянт дізнався про те, що довідка про наявність у нього перелічених вище захворювань в матеріалах справи відсутня, і тому суд не взяв її до уваги.
Як вказує апелянт у своїй скарзі, відповідно довідки Сватівського РТМО №409 від 06.04.2016р. він перебуває на обліку в кабінеті «Довіра» поліклінічного відділення КУ «Сватівська ЦРЛ» з 25.05.2000р. з діагнозом В 20.0 IV клінічна стадія. Залишкові зміни туберкульозу бронхів (04.2009) в вигляді петрифікатів, категорія 5.1. Орофарингеальний кандидоз. Хронічний вірусний гепатит «С» стадія середньої активності. Хронічний холецистопанкреатит в стадії ремісії. Потребує безперервного по життєвого прийому антиретровірусних препаратів та диспансерного нагляду.
Апелянт вважає, що наявність у нього таких тяжких невиліковних захворювань значно знижує суспільну небезпечність діяння. Окрім того, він активно сприяв слідству, жодного разу не порушив вимоги слідчого, що, на думку обвинуваченого ОСОБА_7 , дає суду можливість застосувати до нього ст.69 КК України та призначити більш м`яке покарання, ніж до нього застосовано.
Також апелянт зазначає, що його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень є можливим без ізоляції від суспільства. Він проживає разом із батьками похилого віку: мати - 1952 року, батько - 1949 року, які є пенсіонерами, та він допомагає їм по господарству та на городі, що, на думку апелянта, свідчить про стійкий соціальний зв`язок із ними.
Тому апелянт просить не позбавляти його волі, а застосувати до нього вимоги ст.75 КК України, та призначити покарання з випробуванням.
Крім того, в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що зараз він не має можливості посилатись на обставини вчинення злочину, оскільки вони судом взагалі не досліджувались. А з цих обставин випливає, що мала місце провокація його на вчинення злочину. Тому вважає, що в даному випадку має місце неповнота судового розгляду, оскільки не всі обставини справи судом було досліджено.
З урахуванням вищенаведеного, обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить апеляційний суд скасувати вирок Сватівського районного суду Луганської області від 23.03.2016 року та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Просить апеляційну скаргу розглянути в його присутності та дослідити під час розгляду апеляційної скарги довідку про стан його здоров`я №409 від 06.04.2016 року.
На апеляційну скаргу обвинуваченого прокурором ОСОБА_15 , який брав участь під час розгляду справи у суді першій інстанції, подані заперечення, в яких зазначається, що адвокат ОСОБА_13 була призначена захисником ОСОБА_7 на підставі доручення №012-0013616 від 22.01.2016р., наданим Регіональним центром правової допомоги, після того як 19.01.2016р. повідомлено про підозру останнього. 06.10.2015р. слідчого Сватівського ВП ГУНП у Луганській області ОСОБА_16 замінено на слідчого Сватівського ВП ГУНП у Луганській області ОСОБА_17 .
Під час дослідження характеризуючих матеріалів були дослідженні характеристики з місця мешкання, довідки щодо перебування на обліку у лікарів психіатра та нарколога, в тому числі довідка про інвалідність 3 групи загального захворювання (а.с.56-60 матеріалів досудового розслідування). Інші докази судом не досліджувались, оскільки клопотань про їх дослідження учасниками кримінального провадження суду не заявлялись. Судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, що ніким не оспорюються. При цьому судом було з`ясовано, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст цих обставин, сумнівів у добровільності їх позиції не має, судом також роз`яснено учасникам судового провадження, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку. Після цього ОСОБА_7 зазначив, що положення ст.349 КПК України йому зрозумілі.
Прокурор вважає, що підстав для застосування ст.75 КК України не має, оскільки санкцією ч.2 ст.307 КК України передбачено покарання в розмірі більше 5 років позбавлення волі, а підстави для призначення покарання з застосуванням ст.69 КК України відсутні, оскільки призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого покарання (ст. 69 КК України) може мати лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, які зазначені у ст. 66 КК України, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. Крім щирого каяття, відповідно до ст. 66 КК України, обставин, що пом`якшують покарання, на думку прокурора, не встановлено, про що суд об`єктивно зазначив у вироку.
Тому прокурор просить апеляційний суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , а вирок Сватівського районного суду від 23.03.2016р. відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційній скарги та просили змінити вирок та обрати покарання із застосуванням положень ст.ст.69,75 КК України, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали судового провадження, відтворивши частково аудиозапис технічної фіксації судового розгляду та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як зазначено у ч.2 ст.394 цього Кодексу судове рішення першої інстанції не може бути оскаржено в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового провадження і дослідження яких було визначено судом недоцільно відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо порушення судом першої інстанції вимог ст.349 КПК України, оскільки, як вбачається з журналу судового засідання від 22.03.2016 року (а.с.21-22) та частково відтвореного під час апеляційного розгляду аудиозапису технічної фіксації судового розгляду, учасники процесу, в тому числі сам обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник, не заперечували проти дослідження доказів судом в спрощеній формі судового провадження, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України. При цьому суд належним чином з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності цих позицій, а також роз`яснив їм, що вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

В судовому засіданні, судових дебатах і в останньому слові обвинувачений ОСОБА_7 визнавав свою провину у скоєному злочині, висловлював щире розкаяння і просив суд суворо його не наказувати.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 не спростовував своєї провини у вчиненні ним інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ч.2 ст.307 КК України.

Таким чином доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 при обставинах, викладеним у вироку суду, та правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.307 КК України відповідають матеріалам кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні вироку та при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, який характеризується позитивно, має 3 групу інвалідності, з 2001 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога, його щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, відсутність обтяжуючих обставин, та дійшов правильного висновку про відсутність підстав для застосування до призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.75 та ст.69 КК України.

При цьому апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що надані обвинуваченим до апеляційної скарги та досліджені під час апеляційного розгляду медичні довідки про стан його здоров`я (а.с.36-37) не спростовують висновків суду першої інстанції про необхідність обраного стосовно ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, але у межах мінімальної санкції, передбаченої ч.2 ст.307 КК України.

Тому колегія суддів вважає необґрунтованими та безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_7 відносно тяжкості призначеного йому покарання. Підстав для застосування до призначеного обвинуваченому покарання положень ст.75 та ст.69 КК України, або призначення іншого, більш м`якого виду покарання, апеляційний суд не вбачає.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції таким, що відповідає вимогам ст.370 КПК України, є законним, обґрунтованим та належним чином мотивованим.

Порушень матеріального чи процесуального права, які згідно ст.409 КПК України, тягнуть за собою скасування чи зміну вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 та 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Сватівського районного суду Луганської області від 23 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Засудженого ОСОБА_7 взяти під варту в залі апеляційного суду. Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з 22 червня 2016 року.

На вирок суду учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

______________ _____________ _____________
/ ОСОБА_2 / / ОСОБА_1 / / ОСОБА_3 /