Єдиний унікальний номер 235/6870/15-к
Номер провадження 11-кп/775/1056/2016

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючий ОСОБА_1

судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

4 жовтня 2016 року у м. Бахмуті розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені Апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора, захисника та обвинуваченого на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25 травня 2016 року, яким, -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Антонівка, Мар`їнського району, Донецької області, громадянина України, українця, не працевлаштований, не одружений, що має на утриманні малолітнього сина, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

засуджено п. 12, ч. 2, ст. 115, ч. 2, ст. 185 КК України визнано винуватим та призначено покарання на підставі ст. 70 ч. 1 КК України 12 /дванадцять/ років позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 26 травня 2015 року близько 23.00 години ОСОБА_8 з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені на досудовому слідстві в окреме провадження, перебували на відкритій ділянці місцевості, розташованій біля двоповерхової будівлі, на першому поверсі якої знаходиться кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_2 , де сумісно розпивали спирті напої.

Близько о 23 години 30 хвилин на вказаній відкритій ділянці місцевості між ОСОБА_8 , невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені на досудовому слідстві в окреме провадження та ОСОБА_9 , який в той час вийшов з приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків виник словесний конфлікт через те, що останній відмовився вживати з ними спирті напої.

Під час вказаного конфлікту у ОСОБА_8 та невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені на досудовому слідстві в окреме провадження, виник єдиний сумісний злочинний намір, спрямований на протиправне спричинення смерті іншій людині ОСОБА_9 .

З метою реалізації вказаного єдиного наміру ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи навмисно, протиправно, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені на досудовому слідстві в окреме провадження, який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого спільного діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки настання смерті ОСОБА_9 , та бажаючи їх настання, наніс йому удар кулаком руки в ділянку носа, від якого останній впав на сходи перед бетонним порогом кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Після того, як він впав, ОСОБА_10 кулаками рук, а невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені на досудовому слідстві в окреме провадження - кулаками рук та ногами, що були взутті у взуття, нанесли ряд ударів ОСОБА_9 в ділянку голови та верхніх кінцівок.

Припинивши наносити удари, ОСОБА_10 схопив ОСОБА_9 за руки, а невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені на досудовому слідстві в окреме провадження за ноги, та таким чином, відтягли потерпілого, який під час цього волочився ділянкою тулубу об асфальтне покриття, на відкриту ділянку місцевості, яка розташована на відстані 15 метрів від входу в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Перебуваючи на вказаній відкритій ділянці місцевості ОСОБА_10 взяв до рук камінь, та, утримуючи його на рівні поясу, кинув в ділянку голови ОСОБА_9 який лежав на землі. Невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені на досудовому слідстві в окреме провадження також взяв у руку камінь та наніс ним не менше двох ударів в ділянку голови потерпілого.

Після цього, ОСОБА_10 та невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені на досудовому слідстві в окреме провадження, реалізувавши свій спільний злочинний намір, спрямований на навмисне вбивство ОСОБА_9 , з метою приховування слідів вчиненого ними злочину, закидали труп останнього гіллям ялини.

Таким чином, ОСОБА_10 та невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені на досудовому слідстві в окреме провадження, всього нанесли кулаками рук, ногами та камінням ОСОБА_9 не менше 10 ударів в ділянку голови та не менше 4 ударів в ділянку верхніх кінцівок, чим спричинили останньому забиту рану голови нижче лівого тім`яного бугра, забиту рану над правою вушною раковиною, поверхневу шкіряну рану лобу праворуч, синці лоба праворуч, повік правого ока, лівої щоки, правої щоки, рвану рану мочки лівої вушної раковини, передньої поверхні шиї, садна на чолі ліворуч, тилу правої кисті, пальців правої кисті, правого передпліччя, тилу лівої кисті, пальців лівої кисті, лівої бокової поверхні грудної клітини, задньої поверхні грудної клітини ліворуч, крововиливи в м`які покрови голови з внутрішньої поверхні в тім`яній ділянці ліворуч, та тім`яно-потиличної ділянки праворуч, вдавлений перелом кісток склепіння черепу в ділянці лівого тім`яного бугра з переходом променів перелому на кістки основи черепу, вдавлений перелом кісток склепіння черепу в тьмяно-потиличній ділянці праворуч з переходом променів перелому на кістки основи черепу, крововилив під м`які мозкові оболонки базальних відділів півкуль мозку на всьому протязі, крововилив в м`які тканини біля щитоподібного хряща на шиї, переломи обох рожків під`язикової кістки, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя, та знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням його смерті, яка настала в проміжок часу з 23.00 години 26 травня 2015 року до 01.00 години 27 травня 2015 року.

Причиною смерті ОСОБА_9 є спричиненні йому ушкодження у вигляді забитих ран волосистої частини голови тім`яної ділянки ліворуч та тім`яно-потиличної ділянки праворуч з вдавленими переломами кісток склепіння та основи черепу, крововиливом під м`які мозкові оболонки півкуль мозку, як кожне окремо так і у своїй сукупності.

Крім того, 26 травня 2015 року близько 23.50 години ОСОБА_8 разом із невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені на досудовому слідстві в окреме провадження, після скоєння навмисного вбивства ОСОБА_9 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебували на відкритій ділянці місцевості, розташованій біля двоповерхової будівлі, на першому поверсі якої знаходиться кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_2 , де поблизу трупа ОСОБА_9 побачили сумку, яка належала останньому.

В цей час у ОСОБА_8 та невстановленої слідством особи, матеріали відносно якої виділені на досудовому слідстві в окреме провадження виник злочинний намір на заволодіння майном ОСОБА_9 , після чого останні, діючи навмисно, за попередньою змовою групою осіб, таємно, переслідуючи корисливі мотиви та мету наживи, викрали із сумки ОСОБА_9 мобільний телефон «Samsung GT-C6712» вартістю 406,00 грн. та грошові кошти у сумі 2500,00 грн., після чого залишили місце скоєння злочину, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 2906,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок, в зв`язку з м`якістю призначеного покарання. Просив ухвалити новий вирок, яким призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі.

Захисник та обвинувачений в своїх апеляційних скаргах зазначили, що суд неправильно встановив фактичні обставини справи і не дав належної оцінки доказам і просили скасувати вирок суду та провадження по справі закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити, захисника і обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просили провадження закрити, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії.

У відповідності до ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується секретарем судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в журналі судового засідання від 12.05.2016 року зафіксований допит свідка та досліджені речові докази і оголошена перерва до 16 години і продовження судового засідання в зазначений день не відбулось. Продовження судового засідання відбулось 24.05.2016 року, де суд першої інстанції надав обвинуваченому ОСОБА_8 останнє слово і ця подія зафіксована на технічному засобі. Разом з тим на технічному носії інформації відсутній запис судових дебатів.

Колегія суддів вважає, що відносно ОСОБА_7 не можливо в повному обсязі перевірити перебіг судового засідання і дати належну правову оцінку його діям в інкримінованому кримінальному правопорушенні, у зв`язку з відсутністю журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, тому апеляційні скарги прокурора, захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню та призначенню нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно ст.. 412, 415 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції та призначає новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Якщо при повторному розгляді справи суд першої інстанції прийде до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в тому ж обсязі обвинувачення, то покарання в виді позбавлення волі строком 12 років є м`яким.

Колегія суддів вважає за необхідне, з урахуванням фактичних обставин справи, а саме вагомість наявних доказів, тяжкість покарання та особи обвинуваченого ОСОБА_7 , продовжити строк тримання під вартою на 60 діб, тобто до 2 грудня 2016 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 412, 415, 419 Кримінально - процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25 травня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 , засуджено п. 12, ч. 2, ст. 115, ч. 2, ст. 185 КК України визнано винуватим та призначено покарання на підставі ст. 70 ч. 1 КК України 12 /дванадцять/ років позбавлення волі скасувати та призначити новий судовий розгляд, а апеляційні скарги прокурора, захисника та обвинуваченого задовольнити частково.

Строк тримання під вартою у відношенні ОСОБА_7 продовжити на 60 діб, тобто до 2 грудня 2016 року.

Судді