Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 березня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0009737 за обвинуваченням
ОСОБА_5
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Тирасполь р. Молдова, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

за касаційними скаргами прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 та прокурора, що приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 22 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 ,

встановила :

Як убачається зі змісту касаційних скарг, прокурори ставлять питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказують, що у порушення вимог ст. ст. 23, 94, 95 Кримінального процесуального Кодексу України, апеляційна інстанція безпосередньо не дослідила докази, дала їм іншу оцінку ніж суд першої інстанції, що призвело до незаконного закриття провадження за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та безпідставної перекваліфікації дій винного з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України. Вважають, що незаконна перекваліфікація дій винного, яка проведена без урахування всіх доказів у провадженні, призвела до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційні скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню з наступних підстав.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 8 липня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за:

- ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 остаточно визначено покарання 4 роки позбавлення волі.

Вирішені питання про речові докази у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 22 жовтня 2015 року цей вирок щодо ОСОБА_5 змінено. В частині визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, вирок скасовано і кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Дії ОСОБА_5 по епізоду вчинення злочину від 17.12.2014 року перекваліфіковано з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за цим законом 1 рік позбавлення волі.

В решті вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 3.12.2014 року, приблизно о 16 год. 30 хв., знаходячись у супермаркеті «Сільпо», що вул. Ген. Петрова, 51 в м. Одесі, повторно вчинив замах на таємне викрадення майна ТОВ «Фоззі-Фуд Сільпо» на загальну суму 180,55 грн. Не розрахувавшись за товар, він пройшов повз каси та намагався залишити територію супермаркету, однак довести намір до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий та затриманий охоронцями супермаркету.
17.12.2014 року, приблизно о 13 год. 30 год., ОСОБА_5 у супермаркеті «Таврія-В» в м. Одесі по вул. Космонавтів, 38, діючи повторно, таємно викрав майно ТОВ «Таврія-В» на загальну суму 138,11 грн., але під час виходу з магазину дії ОСОБА_5 , були помічені охоронцем супермаркету, який намагався його зупинити та повернути викрадений товар. Незважаючи на дії та зауваження охоронця, ОСОБА_5 , розуміючи, що його дії викриті, діючи відкрито для оточуючих, не маючи намір повернути майно, намагався втекти. При цьому, не зміг закінчити злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охоронцем магазину.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Стаття 94 КПК України передбачає, що «… суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили».
Припис статті 95 КПК України зобов`язує суд обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
З вироку суду вбачається, що ОСОБА_5 був визнаний винуватим за статтями пред`явленого обвинувачення з посиланням на досліджені судом першої інстанції докази, серед яких і показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України) апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.
Разом з тим, переглядаючи справу, за скаргою захисника, апеляційний суд вказаних вимог закону не дотримався. Ухвала апеляційного суду не свідчить про дослідження доказів в апеляційній інстанції, але судове рішення районного суду змінено.
Так, апеляційна інстанція зазначила, що місцевий суд дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_5 в інкримінованих правопорушеннях, пославшись на показання свідків та матеріали, які знаходяться в кримінальному провадженні і були вивчені та проаналізовані в судовому засіданні.

Проте, колегія суддів, зазначила, що висновок суду про крадіжку обвинуваченим пакета з фісташками, не ґрунтуються на доказах, які зазначені у вироку.

Апеляційний суд своє рішення обґрунтував тим, що досліджені в судовому засіданні докази не підтверджують крадіжку ОСОБА_5 фісташок із магазину «Сільпо», пославшись на показання тих самих свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , переоцінивши їх показання у суді першої інстанції.

А оскільки сума викраденого не перевищує суму, передбачену закону для складу кримінального правопорушення, апеляційна інстанція закрила провадження за цим епізодом вчиненого правопорушення.

Також колегія суддів зазначила, що суд першої інстанції обґрунтовано встановив факт викрадення ОСОБА_5 чужого майна по епізоду від 17.12.2014 року із супермаркету «Таврія-В», що підтверджується показаннями обвинуваченого, свідків, протоколом огляду місця події, тощо.
Разом з тим вказала, що дії винного помилково кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та перекваліфікувала їх.

При цьому апеляційний суд послався на показання того ж свідка ОСОБА_8 , якими у вироку обґрунтована саме така кваліфікація дій обвинуваченого.
Тобто, апеляційний суд не досліджуючи безпосередньо в судовому засіданні докази обвинувачення, спростовуючи їх, дав їм іншу оцінку ніж суд першої інстанції, пославшись виключно на показання в суді апеляційної інстанції обвинуваченого, порушивши принцип змагальності сторін та доведенні перед судом переконливості наданих ними доказів.

За таких обставин, ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною і вона підлягає скасуванню, оскільки ці порушення є істотними і перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Під час нового апеляційного розгляду слід врахувати наведене, виконати вимоги Кримінального процесуального закону і постановити законне судове рішення.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 та прокурора, що приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 22 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3