АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/2083/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_7 ,
захисника - - ОСОБА_8 ,
перекладача - - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду від 15 квітня 2016 року ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 15.04.2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Р/Цхири, Гальского району Грузії, громадянин Грузії, із середньою освітою, одружений, не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Проте, дії останніх були помічені власником квартири ОСОБА_11 , який зайшов до квартири та намагався затримати ОСОБА_12 та особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, В подальшому, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження вийшовши за межі злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, з метою утримання викраденого майна здійснив напад на ОСОБА_11 під час якого захватив рукою шию потерпілого та почав душити, таким чином застосував до потерпілого насильство, а ОСОБА_12 залишився на місці скоєння злочину до приїзду співробітників поліції.
Надалі, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження шляхом нанесення неодноразових ударів потерпілому ОСОБА_11 зміг зламати його опір та втекти з місця вчинення злочину.
Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, прокурором в кримінальному провадженні ОСОБА_10 подана на нього апеляційна скарга, в якій він просить вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 15.04.2016 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтував тим, що суд першої інстанції в обґрунтування зміни кваліфікації у своєму рішенні вказує на те, що ОСОБА_7 при появі потерпілого, припинив свої злочинні дії, що не відповідає показанням потерпілого та його доньки які були надані в судовому засіданні та на досудовому слідстві. При цьому прокурор посилається на пояснення потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні про те , що обвинувачений при затриманні здійснював активний спротив потерпілому в ході якого наносив удари , тобто усвідомлено діяв відкрито з метою заволодіння майном потерпілих .
Те, що ОСОБА_7 після затримання намагався домовитись з потерпілим для уникнення відповідальності не може впливати на зміну кваліфікації його дій.
Таким чином, суд безпідставно прийшов до висновку про відсутність в його діях ознак кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 186 КК України
На думку прокурора суд призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі винного, а саме суд неповною мірою врахував, що він скоїв тяжкий корисливий злочин, що свідчить про суспільну небезпечність як самого злочину, так і його особи, а саме застосування насильства до потерпілого зі сторони ОСОБА_7 .
Також, не погодившись із вироком, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить рішення районного суду змінити та пом`якшити обвинуваченому призначене судом першої інстанції покарання.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник зазначив, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості скоєного ним злочину та особі обвинуваченого, та являється суворим покаранням.
Судом при винесенні вироку та призначені покарання ОСОБА_7 , не були повністю враховані пом`якшуючі обставини, а саме те , що ОСОБА_7 на протязі досудового та судового слідства повністю визнав свою вину та щиро покаявся, своїми діями сприяв розслідуванню злочину. Обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Характеризується задовільно, має на утриманні двох малолітніх дітей 2014 року народження. Згідно медичної довідки з Харківської установи виконання покарань №27 ОСОБА_7 неодноразово звертався до лікаря за медичною допомогою та має хронічні захворювання. Обставин які б обтяжували його провину не встановлено.
Заслухавши доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково і вважав , що судом першої інстанції було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки при розгляді справи по суті не було забезпечено участь перекладача; пояснення захисника ОСОБА_14 , який підтримав свою апеляційну скаргу; думку обвинуваченого який підтримав скаргу захисника; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_7 є уродженцем Грузії, громадянином Грузії , і українською мовою не володіє.
Що ОСОБА_7 не володіє мовою судочинства він також підтвердив в судовому засіданні апеляційного суду 6.10.2016р., в зв*язку з чим , апеляційним судом було залучено перекладача.
Вказані обставини були встановлені ще у ході досудового слідства , в звязку з чим постановою слідчого СВ Комінтернівського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області від 16.09.2015р. до участі в справі за підозрою ОСОБА_7 було залучено перекладача (а.с.7).
Як вбачається з матеріалів справи в ході слідчих дій, обрання запобіжного заходу на досудовому слідстві у необхідних випадках залучався перекладач (а.с.129,139).
Обвинувальний акт було складено в перекладі на рідну мову обвинуваченого (а.с.14-16).
Копію вироку обвинуваченому відповідно до розписки також було вручено на грузинській мові (а.с.204).
Відповідно до вимог ч.1 ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою . Сторона обвинувачення , слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.
Відповідно до ч.3 ст. 29 КПК України слідчий суддя , суд, прокурор ,слідчий, забезпечують учасникам кримінального провадження , які не володіють державною мовою , не тільки право давати показання та виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, але й право користуватись у разі необхідності послугами перекладача в порядку , передбаченому цим Кодексом.
Згідно п.18 ч.3 ст. 42 КПК України підозрюваний та обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою , якою він володіє , та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.
Як вбачається з матеріалів провадження в підготовчому судовому засіданні приймав участь перекладач (а.с.35). В подальшому судовий розгляд відкладався , оскільки обвинувачений заперечував проти розгляду кримінального провадження за відсутності перекладача. (а.с. 49)
24.12.2015р. в судове засідання також не з`явився перекладач , але з`явився потерпілий, який пояснив про те, що в подальшому не зможе бути присутнім в судових засіданнях в зв`язку з залишенням Харкова. Враховуючи зазначене суд вирішив розглядати справу по суті без участі перекладача було оголошено обвинувальний акт , цивільний позов допитано обвинуваченого та потерпілого (а.с.24-65).
В подальшому суд неодноразово відкладав розгляд кримінального провадження через відсутність перекладача, оскільки обвинувачений заперечував проти розгляду кримінального провадження за відсутності перекладача (а.с.72, 155,159).
Таким чином 24.12.2015р. суд першої інстанції не забезпечив в судовому засіданні участі перекладача для надання допомоги обвинуваченому, який не володіє мовою судочинства. Будь яких письмових заяв від обвинуваченого, що він розуміє мову судочинства і послуг перекладача не потребує в справі не міститься.
Відсутність з боку обвинуваченого, який не володіє мовою судочинства, заперечень про проведення судового засідання без участі перекладача, за вказаних обставин є вимушеною, оскільки викликана незалежними від нього обставинами, пов`язаними з необхідністю допита судом потерпілого. Судом першої інстанції не враховано , що відповідно до вимог КПК України, звуження процесуальних прав обвинуваченого є недопустимим.
Більш того, порушення права осіб, які беруть участь в справі і не володіють мовою судочинства, користуватися послугами перекладача одночасно порушує право на захист , що відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є суттєвим порушенням кримінального процесуального закону , і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Зазначене вище безпосередньо вказано в п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24.10.2003р. «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві».
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає , що розгляд справи в суді першої інстанції відбувся та вирок суду ухвалено, з суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону, в зв*язку з чим вирок підлягає скасуванню.
Оскільки фактичні обставини справи та ставлення обвинуваченого до скоєного були встановлені судом першої інстанції з порушенням права на захист, яке не може бути усунено при апеляційному розгляді , за вказаних обставин апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості ухвалити вирок по даному провадженню.
Враховуючи вищезазначені обставини судова колегія приходить до висновку , що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції .
Відповідно до ч 2. ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому колегія суддів попередньо позбавлена права давати оцінку як доводам апеляційної скарги прокурора щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України та застосування до обвинуваченого більш суворого покарання, так і доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо суворості покарання. Зазначеним доводам апеляційних скарг суд першої інстанції має надати оцінку за результатами нового судового розгляду, усунувши при цьому порушення процесуальних прав обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України судова колегія,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 15 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_15 у виді тримання під вартою продовжити до 3 грудня 2016 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -
Судді -