Справа № 2604/7048/12
П О С Т А Н О В А

іменем України

"23" січня 2013 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Старовойтової С.М.,

при секретарях Ковалівській Л.М., Фоміній К.Г.,

за участю прокурорів Ткачук Г.В., Довбищука А.І., Волянської Л.В.,

захисника ОСОБА_1, ОСОБА_2,

потерпілої ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського районного суду м. Києва кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368, ч. 3 ст. 364 КК України,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, працюючого на посаді державного виконавця ВДВС Дніпровського РУЮ в м. Києві, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_7, не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України,

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_9, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, розлученого, працюючого в СПД ОСОБА_6М., зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_10, не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України,

в с т а н о в и в:

Органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується у зловживанні владою, тобто умисному в інтересах третіх осіб використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам окремих громадян та державним інтересам, вчиненими працівником правоохоронного органу, а саме у тому, що він, будучи державним виконавцем ВДВС Дніпровського РУЮ у м. Києві 16 червня 2009 року склав акт опису майна та заборони його відчуження і вилучення майна за виконавчим провадженням, відкритому на підставі напису приватного нотаріуса про звернення стягнення на автомобіль марки Мерседес Бенц, що був предметом застави по кредитному договору, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам ОСОБА_3 та державним інтересам, вчиненим працівником правоохоронного органу.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в одержанні службовою особою хабара за виконання того, хто дає хабара, дії з використанням наданого йому службового становища, поєднаного з вимаганням хабара, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_5 і ОСОБА_6 обвинувачуються у пособництві в одержанні службовою особою хабара за виконання того, хто дає хабара, дії з використанням наданого йому службового становища, поєднаного з вимаганням хабара, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, а саме в одержанні та пособництві в одержанні шляхом вимагання хабара у завуальованій формі 7000 доларів США від ОСОБА_7 за закриття виконавчого провадження відносно неї.

У судовому засіданні захисник адвокат ОСОБА_1 заявив клопотання про повернення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства, що не може бути усунута під час судового розгляду. Своє клопотання захисник мотивував тим, що за результатами судового розгляду суд позбавлений можливості розглянути вказану справу, та прийняти у ній рішення без порушення вимог закону, оскільки органом досудового слідства було допущено таку неповноту, яка перешкоджає суду встановити об'єктивну істину у справі, та кваліфікувати дії підсудних.

Прокурор в судовому засіданні заперечувала щодо заявленого клопотання, посилаючись на його передчасність та необґрунтованість, підсудні підтримали заявлене захисником клопотання та просили його задовольнити.

Заслухавши думки учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінальної справи, суд приходить до висновку про необхідність направлення справи на додаткове розслідування за наступних підстав.

Згідно ст. 281 КПК України кримінальна справа підлягає направленню на додаткове розслідування у разі неповноти чи неправильності досудового слідства, якщо вони не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Відповідно до пункту 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року № 2 Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування, досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження, всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України, не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були встановлені певні особи, не досліджені інші докази для підтвердження чи спростування відповідних обставин, тощо).

Зокрема, відповідно до ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Відповідно до вимог ст. 21 КПК України слідчий зобов'язаний надати обвинуваченому можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення.

Крім того, відповідно до п. 10 ч. ч. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 8 Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві, суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення в якості обвинуваченого була конкретною за змістом і недодержання органами досудового слідства вимог ст. ст. 132, 142 КПК України може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Так, відповідно до вимог ст. 132 КПК України пред'явлене особі обвинувачення повинно бути конкретним, а саме: у постанові про притягнення в якості обвинуваченого повинно бути зазначено час, місце, спосіб, мета, мотив та інші ознаки злочину, наскільки вони відомі слідчому.

Проте, орган досудового слідства, в порушення вимог ст. 132 КПК України не встановив та не зазначив мотиви вчинення ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України, та не вказав які саме дії ОСОБА_4 суперечили інтересам служби, та у чому полягала істотна шкода, завдана потерпілій ОСОБА_3

Також згідно рекомендації Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року Про судову практику у справах про хабарництво, хабар може даватись та одержуватись і в завуальованій формі - під виглядом укладення законної угоди, безпідставного нарахування й виплати заробітної плати чи премій, нееквівалентної оплати послуг різного характеру (консультації, експертизи тощо). Установивши, що хабар було передано в завуальованій формі, необхідно навести докази, на підставі яких зроблено висновок, що гроші, матеріальні цінності чи послуги були передані або надані службовій особі як хабар та що це усвідомлювали і той, хто його дав, і той, хто одержав.

Проте, органами досудового слідства не зазначено, у чому полягала передача і отримання хабара у завуальованій формі, та докази, на підставі яких зроблено висновок, що гроші були передані як хабар та що це усвідомлювали і той, хто його дав, і той, хто одержав.

Крім того, згідно примітки 4 ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Між тим, органами досудового слідства при предявленні обвинувачення ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 також не зазначено у чому полягало вимагання хабара.

Також пункт 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року Про судову практику у справах про хабарництво, передбачає, що оскільки від розміру хабара залежить кваліфікація злочину, предмет хабара повинен отримати грошову оцінку в національній валюті України.

Однак, органами досудового слідства не дотримано і цієї рекомендації, у звязку з чим, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 предявлено обвинувачення в одержанні та пособництві одержання хабара, поєднаному з вимаганням, у розмірі 7000 доларів США, тобто розмір хабара не було виражено у національній валюті на день вчинення злочину, що істотно впливає на кваліфікацію злочину.

Отже, зазначені обставини дають підстави вважати, що предявлене ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачення є неконкретним за змістом, не містить розмежування щодо дій, вчинених кожним з обвинувачених, що позбавляє обвинувачених можливості захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення.

Крім того, відповідно до вимог ст. 65 КПК України доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, тощо.

Так, органи досудового слідства ґрунтують обвинувачення ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 більшою мірою на показаннях свідків, яким органами досудового слідства не була надана належна оцінка щодо їх відповідності іншим доказам у справі.

Згідно підпункту "d пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, 1950 року, кожна людина, обвинувачена у вчиненні кримінального злочину має право допитувати свідків, що свідчать проти неї. У справах Європейського Суду з прав людини "ОСОБА_8 проти України", рішення від 19.11.2009 року, остаточне від 19.02.2010 року, та "Жогло проти України", рішення від 24.04.2008 року, суд констатує порушення Україною підпункту " d " пункту 3 статті 6 Конвенції та, зокрема, що усі докази мають бути представлені у відкритому слуханні справи в присутності обвинуваченого для забезпечення можливості надати аргументи іншій стороні, існують винятки з цього правила, але вони не повинні порушувати права захисту, як загальне правило, пункти 1 та 3 (d) статті 6 вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечити, а також ставити запитання свідкові обвинувачення, - або під час давання показань, або на пізнішому етапі. Обвинувачення не повинно ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на тих показаннях, які сторона захисту не могла заперечити чи спростувати. Якщо засудження ґрунтується виключно або вирішальною мірою на показаннях свідків, яких обвинувачений не мав можливості допитати або вимагати їхнього допиту - як під час розслідування, так і під час судового розгляду, - право на захист настільки обмежене, що стає не суміснім з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції. Також суд зауважує, що пункт 1 статті 6 Конвенції, узятий у поєднанні з пунктом 3 статті 6 Конвенції, вимагає від Договірних Сторін ужити конкретних заходів для того, щоб підсудний мав можливість допитати свідків, які свідчать проти нього, чи домогтися їх допиту.

Отже, суд зобовязаний безпосередньо допитати свідків обвинувачення в судовому засіданні та дати їх показанням належну оцінку.

Між тим, усунути неповноту досудового слідства, що полягала у тому, що показанням свідків не була надана належна оцінка відповідно інших доказів у справі, суд позбавлений можливості виходячи з наступного.

Так, на неодноразові виклики в судові засіданні свідки обвинувачення не зявляються, постанови про примусові приводи не виконуються, судове доручення суду щодо встановлення місця проживання свідків та забезпечення їх явки в судове засідання також не виконано.

Таким чином, прокуратурою Дніпровського району м. Києва, на яку покладено обвинувачення, не вжито необхідних заходів з метою забезпечення можливості підсудних безпосередньо допитати свідків обвинувачення, що свідчили проти них.

Також, допитані в судовому засіданні в якості свідків працівники ГУБОЗ ОСОБА_9 та ОСОБА_10 показали, що при проведенні перевірки заяви ОСОБА_7 працівниками ГУБОЗ в м. Києві були здійснені оперативні заходи щодо обмеження конституційних прав та свобод громадян, при цьому ними використовувались технічні засоби з метою отримання інформації про зміст телефонних розмов заявниці ОСОБА_7 та підсудним ОСОБА_4, крім того, за ними здійснювалось візуальне спостереження, а також заявниці ОСОБА_7 було надано технічне обладнання для аудіо та відео фіксації розмов з обвинуваченими, вказані записи в подальшому були приєднанні слідчим до справи в якості речових доказів.

Однак, в матеріалах кримінальної справи відсутні рішення судів відповідно до ст. 8 Закону України Про оперативно-розшукову діяльністьна застосування спеціально-технічних засобів з метою обмеження конституційних прав громадян.

Крім того, матеріали справи містять ряд речових доказів на магнітних носіях, дані про походження яких відсутні, а також відсутній аналіз обставин відповідності дій працівників міліції та дотримання ними вимог закону щодо обмеження конституційних прав громадян.

Також під час досудового слідства було проведено судово-хімічну експертизу, у висновку якої зазначено, що для проведення експертизи надано грошові купюри доларів США, при цьому у його підсумках зазначено, що на грошових купюрах Національного банку України виявлено сліди спеціальної хімічної речовини.

Під час досудового слідства слідчим було прийнято рішення про повернення заявниці ОСОБА_7 речових доказів у справі, а саме грошових коштів, що були предметом хабара, до прийняття кінцевого рішення у справі.

Проте, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 показала, що зазначені грошові кошти, що є речовими доказами у справі, вона повернула своїм знайомим, у яких позичила ці гроші.

Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_11 показала, що під час проведення хімічної експертизи не встановлювала справжність грошових коштів, наданих їй на дослідження, оскільки таке питання не ставилось їй на дослідження, крім того, надання відповіді на такі питання не входить до її компетенції.

Отже, зазначені обставини свідчать про позбавлення суд та учасників процесу можливості оглянути вказані речові докази в судовому засіданні та усунути допущену під час досудового слідства неправильність і неповноту.

Між тим, зясування того, чи є надані на дослідження експерту грошові кошти валютою США або ж національною валютою України, а також її справжність, має істотне значення для повного, всебічного та обєктивного розгляду справи, оскільки впливає на кваліфікацію дій обвинувачених.

З урахуванням зазначеного та у звязку з необхідністю виконання певного обсягу слідчих дій і специфіки роботи суду, суд позбавлений можливості усунути зазначену неповноту та неправильність судового слідства, а тому кримінальна справи по обвинуваченню ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підлягає поверненню прокурору Дніпровського району м. Києва для проведення додаткового розслідування, під час якого необхідно усунути зазначені вище порушення, зокрема, з метою надання обвинуваченим можливості захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення, конкретизувати предявлене ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачення, відповідно до вимог ст. 132 КПК України, а також з урахуванням рекомендацій Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року Про судову практику у справах про хабарництво, а також висновків Рішення Конституційного Суду України від 18 квітня 2012 року у справі № 1-13/2012 щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 364 КК України по епізоду обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 364 КК України; усунути протиріччя у показаннях свідків шляхом надання їм відповідної оцінки з урахуванням інших доказів у справі; провести перевірку законності дій працівників міліції щодо проведення оперативно-розшукових заходів у справі, витребувати документи, що передували порушенню кримінальної справи, перевірити законність таких дій та наявність правових підстав для обмеження конституційних прав громадян; перевірити можливість провокації хабара з боку свідка ОСОБА_7 у звязку з її зацікавленістю у невиконанні рішень судів та закритті виконавчого провадження відносно неї; обєктивно, повно та всебічно перевірити обставини щодо невиконання зберігання ОСОБА_7 речових доказів у справі, що були передані їй на зберігання, до прийняття остаточного рішення у справі; провести інші необхідні слідчі дії, спрямовані на встановлення всіх обставин справи, з'ясувати обставини, що як викривають обвинувачених у вчиненні злочинів, так і виправдовують їх, згідно з вимогами закону про допустимість та достатність доказів прийняти рішення у справі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 9, 62, 64, 129 Конституції України, ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, статями 22, 64, 281 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Клопотання захисника адвоката ОСОБА_1, - задовольнити.

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368, ч. 3 ст. 364 КК України, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України, повернути прокурору Дніпровського району м. Києва на додаткове розслідування.

Запобіжні заходи, обрані підсудним у виді підписки про невиїзд з постійного місця проживання, залишити без зміни.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду м. Києва протягом 7 діб з дня її винесення.

Суддя С.М. Старовойтова