АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/715/16 Справа № 176/568/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 серпня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 186 КК України,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянство України, мешкає за адресою АДРЕСА_1 , судимого

- 03.09.2013 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289, ст.ст. 75, 76 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,

засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднане не відбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 вересня 2013 року і за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у розмірі 595 грн.

Частково задоволено позов потерпілого ОСОБА_9 .

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він в період не відбутого покарання за попереднім вироком, знову кримінальне правопорушення за наступних обставин.

22.11.2014 року приблизно о 15.00 годині, ОСОБА_8 прийшов до квартири АДРЕСА_2 , де мешкає раніше йому знайомий ОСОБА_9 , у якого ОСОБА_8 у 2014 році винаймав в оренду вказану квартиру, з метою забрати залишені у нього речі. Після цього ОСОБА_8 вирішив відкрито, повторно заволодіти яким не будь майном, що належить ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите повторне заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 в цей же день, приблизно о 15 годині 05 хвилин, підійшовши до вказаної квартири, двері якої відчинив ОСОБА_9 , за допомогою фізичної сили проник у квартиру, заштовхавши потерпілого ОСОБА_9 до житла, де наніс останньому два удари кулаком в область ребер ліворуч, спричинивши йому фізичний біль.

Придушивши таким чином волю потерпілого до опору, ОСОБА_8 , повторно, відкрито викрав у нього - чоловічу куртку вартістю 560 грн., монітор "LG" вартістю 700 грн., збірний системний блок "ACER" вартістю 300 грн., комп`ютерну клавіатуру вартістю 150 грн., комп`ютерну мишу вартістю 24 грн., та інше майно зазначене у вироку, після чого з місця скоєння злочину втік, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 3951, 30 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18.02.2015 року приблизно о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , маючи умисел на відкрите заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , прийшов до квартири АДРЕСА_2 , де за допомогою фізичної сили пошкодив замок, після чого відчинив вхідні двері в житло і проник до нього.

Знаходячись у вказаній квартирі ОСОБА_8 почув, що ОСОБА_9 відкриває вхідні двері та підійшов до них. Побачивши потерпілого, вдарив його рукою в область голови, від чого у ОСОБА_9 відбулося запамарочення свідомості та почалась кровотеча із рани на голові. Після цього ОСОБА_8 заштовхав потерпілого до житла, де наніс йому не менше трьох ударів рукою в обличчя і після того як ОСОБА_9 почав чинити опір, повалив його на підлогу.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на відкрите повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 зв`язав руки, а потім обидві ноги ОСОБА_9 , чим позбавив останнього можливості рухатися. Коли ОСОБА_9 почав кричати про припинення таких дій, ОСОБА_8 запхнув йому в рот рушник. Внаслідок дії обвинуваченого, потерпілому ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді - садна в тім`яній ділянці голови зліва, поверхневої рвано - забитої рани на слизовій поверхні губи справа з кровопроливом навколо, садна на шкірі правої щоки, садна в підздошній ділянці справа, які як кожен окремо, так і в сукупності відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Придушивши таким чином волю потерпілого ОСОБА_9 до опору, ОСОБА_8 діючи повторно, відкрито викрав у нього: мобільний телефон "NOKIA 202RM - 834" з сім картою "МТС" та картою пам`яті, чоловічий пуховик вартістю 440 грн. та інше майно зазначене у вироку.

Заволодівши викраденим та обернувши його у свою власність, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину втік, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 2570,1 грн.

В апеляції захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2015 року скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України (т. 2 а.п. 84-93).

В обґрунтування своєї апеляції, адвокат посилається на те, що вина ОСОБА_8 не була доведена під час судового розгляду належними та допустимими доказами. При винесенні обвинувального вироку, суд брав до уваги лише суперечливі показання потерпілого ОСОБА_9 , оскільки той, будучи особою зацікавленою у винесенні обвинувального вироку та через наявний конфлікт з обвинуваченим, оговорив ОСОБА_8 і вважає, що це підтверджується об`єктивно встановленими по справі обставинами. Крім того захисник зазначає, що в помешканні потерпілого залишалися речі, які належали ОСОБА_8 і саме ця обставина стала мотивом його поведінки з відновлення права власності на власне майно, а не заволодіння чужим майном, як зазначено у обвинувальному вироку. Також захисник звертає увагу на те, що при призначенні товарознавчої експертизи слідчим не були надані експерту об`єкти дослідження, оскільки ще до призначення експертизи всі предмети були повернуті потерпілому навіть без проведення їх впізнання. Для дослідження були надані лише фото зображення, походження яких невідоме. Вважає, що суд у вироку послався на сумнівні докази (т. 2 а.п. 84-93).

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступи захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги сторони захисту і просили скасувати вирок суду, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду залишити без змін, а апеляцію без задоволення, перевіривши надані матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з нормами ст. 370 КПК України, - судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ст. 94 КПК України, - суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Таким чином вказана норма закону зобов`язує суд оцінити кожен доказ.

У ст. 374 КПК України, законодавець вказав про структуру вироку та з чого він складається.

На переконання колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку в частині визнання ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримав.

Так, у вироку суд навів показання свідка ОСОБА_10 , яка зазначала, що потерпілий погодився з пропозицією обвинуваченого і надав в заставу власне майно (т. 2 а.п. 49). Ніякої оцінки суд у відповідності до статті 94 КПК України, цим показанням не надав. З огляду на те, що вони наведені у вироку, можливо зробити висновок, що суд їх навів як доказ вини, але вони не узгоджуються з показаннями потерпілого, який вказував про відкрите заволодіння його майном.

Про вказану обставину в судовому засіданні апеляційного суду наголошував захисник, який зазначав, що показання свідка ОСОБА_10 не можуть вважатись доказом вини ОСОБА_8 .

Крім того, перерахувавши у вироку витяги з ЄРДР, протоколи огляду місця події, заяви ОСОБА_8 про майно, розписки потерпілого, постанову про закриття кримінального провадження за ст. 356 КК України, копії документів на мобільний телефон та праску, висновок судової товарознавчої експертизи, - суд першої інстанції не вказав, що саме вони підтверджують чи спростовують, тобто взагалі не оцінив їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому слід зазначити, що у відповідності до ч. 2 ст. 91 КПК України, - доказування полягає не тільки у збиранні та перевірці доказів, але і в їх оцінці з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

За таких обставин, коли перерахованим - показанням свідка ОСОБА_10 , витягам з ЄРДР, протоколам огляду місця події, заявам ОСОБА_8 про майно, розпискам потерпілого, постанові про закриття кримінального провадження за ст. 356 КК України, копіям документів на мобільний телефон та праску, висновку судової товарознавчої експертизи, та іншому, суд взагалі не надав ніякої оцінки, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у відповідності до ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 411 КПК України, - судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Таким чином, в ході апеляційного перегляду цього кримінального провадження було встановлено, що судом першої інстанції, при його розгляді і ухваленні вироку щодо обвинуваченого, вказані норми закону не дотримав, а доводи апеляційної скарги захисника про необґрунтованість та невмотивованість оскаржуваного вироку, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, знайшли своє підтвердження, що тягне за собою скасування вироку.

При цьому колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Крім того, сторона захисту в своїй апеляції просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження (т. 2 а.п. 93).

Колегія суддів з цього приводу вважає за необхідне зазначити наступне, - у відповідності до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Встановити вказані обставини, за їх наявності, можливо лише в ході судового розгляду, з дотриманням процесуальних норм, викладених у статтях 342-364 КПК України, з обов`язковим визначенням обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, а також за результатами допиту обвинуваченого, потерпілого, свідків, експертів, дослідження речових доказів, документів, звуко - і відеозаписів та інших матеріалів провадження.

Без виконання цих вимог, рішення суду апеляційної інстанції про закриття кримінального провадження не можна бути вважати законним. Клопотань учасниками судового провадження про повне, повторне дослідження обставин кримінального провадження, у відповідності до норм ст. 404 КПК України, не заявлялось.

За таких обставин, вимога сторони захисту про закриття кримінального провадження не може бути задоволена.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 186 КК України скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишити без змін, але не довше чим до проведення підготовчого засідання у суді першої інстанції.

Судді апеляційного суду: