Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/485/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.08.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданніу м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000025 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах на вирок Долинського районного суду Кіровоградськоїобластівід28 березня2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , с. Новоолександрівка, Казанківського району, Миколаївської області, українця, громадянина України, не працює, одружений, освіта середня спеціальна, проживає АДРЕСА_1 , не має судимості,
засуджено за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 17.01.2015 року по 28.03.2016 року з розрахунку один день за два.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 у рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди в розмірі 200000 грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 6892 грн. 34 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що 07 січня 2015 року у вечірній час відпочиваючи в кафе барі «Едем», який розташований по вул. Войкова в м. Долинська, Кіровоградської області, де вживав алкогольні напої.

08 січня 2015 року о 03 год. 00 хв. обвинувачений вийшов з приміщення бару «Едем» та направився в бік свого після проживання до АДРЕСА_2 . Біля 03 год. 15 хв. ОСОБА_6 перебуваючи по провулку Кірова біля магазину «Рожевий Слон», який розташований по вул. Жовтнева 6 Б м. Долинська, де на пішохідній доріжці зустрівся з потерпілим ОСОБА_10 , який був зі своєю собакою, що вільно бігала біля нього. ОСОБА_6 попрохав у ОСОБА_10 цигарку, але у відповідь на нього накинулась собака потерпілого. На ґрунті цього між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 виникла сварка.
В ході сварки ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , умисно нанісостанньому близько 10 ударів кулаками рук в обличчя, внаслідок чого потерпілий впав на землю. Обвинувачений, продовжуючи протиправні дії, наніс лежачому потерпілому ОСОБА_10 близько 7 ударів ногами в область життєво-важливих органів обличчя, голови, потилиці, тулубу в результаті чого заподіяв йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент спричинення, що спричинило особливо тяжкі наслідки смерть потерпілого. Так, згідно висновку судово-медичного експерта №11 від 16.03.2015 року ОСОБА_6 спричинив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 у вигляді: рани на підборіді біля правого кута рота, рана нижньої частини підборіддя, синців на верхній та нижній повіці правого та лівого ока, рани на нижній повіці лівого ока, синця на спинці та крилах носа, синця на правій щоці, садно в ділянці перенісся, множині дрібні точкові синці на правому та лівому лобному бугрі, синця на лівій щоці та лівій скроневій ділянці, синці на верхній та нижній губі, рани на потиличній ділянці, синця по нижній частині підборіддя, внутрішньочерепна травма, субдуральний, субарахноїдальний крововиливи. Синця в проекції лівої ключиці біля між ключичної впадини, садна на правому коліному суглобі по передній поверхні, синець на лівому коліному суглобі по передній поверхні, синець на тильній поверхні лівої кисті на основі 1 пальця. Крововиливу в м`які тканини по передній поверхні шиї, садна на долоні й поверхні правого передпліччя в нижній третині, синець на лівому ліктьовому суглобі по внутрішній поверхні. Причиною смерті ОСОБА_10 є внутрішньо черепна травма, субдуральний, субарахноїдальний крововиливи.

В апеляціях:

-прокурор, просить вирок районного суду щодо обвинуваченого скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.121 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років. Долю речових доказів вирішити згідно з вимогами ст.100 КПК України, а саме металевий ліхтарик, вилучений у ОСОБА_6 в ході обшуку та який знаходиться на зберіганні в кімнаті речових доказів Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області конфіскувати, як засіб використаний для вчинення кримінального правопорушення 3 DVD диски з відеозаписами з камер спостережень зберігати при матеріалах кримінального провадження, одяг ОСОБА_11 (кросівки чорні, штани сірого кольору, рукавиці коричневі, куртка, жилетка, сорочка) вилучений в ході огляду трупу, який знаходиться на зберіганні в кімнаті речових доказів Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області знищити, одяг ОСОБА_12 (куртка, штани, печатки, черевики, светр) вилучений в ході огляду місця події та який знаходиться на в кімнаті речових доказів Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області повернути власнику, марлеві тампони зі змивами речовин бурого кольору вилучені під час огляду місця події та які знаходяться на зберіганні в кімнаті речових доказів Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області знищити.Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судової-психіатричної експертизи та судової молекулярно-генетичної експертизи у сумі 6892 грн. 32 коп. Цивільний позов потерпілого задовольнити у повному обсязі.

Свої вимоги мотивує тим, що призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції не взяв до уваги те,що ОСОБА_6 раніше притягувався до адміністративної відповідальності та засуджувався за вчинення умисного корисливого злочину середньої тяжкості, характеризується посередньо, не працює, на утриманні дітей та пристарілих осіб не має, заходів щодо відшкодування завданих потерпілому збитків не вжив. Крім того, ухвалюючи судове рішення районний суду допустив істотне порушення вимог п.1 ч.9 ст.100 КПК України. Так, вирішуючи питання про долю речових доказів, зокрема ліхтарика, який належав обвинуваченому, суд ухвалив рішення повернути його ОСОБА_6 , що є передчасним. Оскільки в ході судового слідства вина обвинуваченого була повністю доведена зібраними в ході досудового розслідування доказами, зокрема і ту обставину, що саме ліхтариком обвинувачений наносив удари в обличчя потерпілого ОСОБА_10 . Даний факт підтверджується і протоколом проведення слідчого експерименту від 17.01.2015 року, протоколом проведення аудіо-відео контролю особи від 18.03.2015 року та переглядом відеозапису з камер спостереження магазину «Наш» від 08.01.2015 року, де зафіксовано перебування обвинуваченого з згаданим металевим ліхтариком. Крім того в ході проведення судової-молекулярної експертизи №246 від 17.03.2016 року на вказаному ліхтарику виявлено кров людини, генетичні ознаки якої збігаються з генетичними ознаками зразків крові потерпілого.

-обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок районного суду скасувати та закрити щодо нього кримінальне провадження. Мотивуючи тим, що під час досудового слідства стосовно нього було порушено його право на захист. Так, органи досудового слідства застосовували до нього фізичний та психологічний тиск. 10.01.2015 року під час затримання та доставляння мене до Долинського РВ УМВС України в Кіровоградській області, працівники міліції його били та погрожували застосуванням насильства щодо його сім`ї, з метою надання для них визнавальних показань в вчиненні даного кримінального правопорушення. На його прохання надати захисника йому було відмовлено. Крім того зазначив, що 12.01.2015 року Долинським районним судом Кіровоградської області, за вчинення адміністративного правопорушення, на нього накладено адміністративне стягнення у виді арешту. Помістивши його в Долинський ІТТ, працівниками міліції також стосовно нього застосовувався тиск.

-Захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок районного суду щодо свого підзахисного за ч.2 ст.121 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд поверхово розглянув дану справу, дав неправильну оцінку добутим щодо провадження доказам, деякі докази не дав оцінку взагалі, в основу вироку поклав припущення та недопустимі докази, внаслідок чого ухвалив даний вирок, з невідповідністю дійсних обставин кримінального провадження, що суперечить ст.373 КК України. Так зазначає, що протокол допиту ОСОБА_6 від 17.01.15 р., де останній визнав себе винним та протокол слідчого експерименту від 17.01.2015 року є недопустимими доказами, оскільки отриманні з порушеннями законодавства. Зокрема, 10.01.2015 року Долинським районним судом Кіровоградської області ОСОБА_6 засуджений до семи діб адміністративного арешту, який він відбував у Долинському ІТТ, де працівниками міліції стосовно нього застосовувався психологічний та фізичний тиск, не витримавши який ОСОБА_6 зізнався у вчиненні злочину якого не скоював. 17.01.15 р. обвинувачений був допитаний у якості підозрюваного без можливості зустрітися з захисником чи рідними, що свідчить про грубе порушення органами досудового слідства стосовно її підзахисного права на захист. Також вважає, що протокол обшуку квартири обвинуваченого, висновок молекулярно-генетичної експертизи від 17.03.15 р., диск DVD№43т з фіксацією негласної слідчої дії є недопустимими доказами, оскільки були отриманні органами досудового слідства з порушеннями кримінального процесуального законодавства.

До початку апеляційного розгляду згаданого кримінального провадження прокурор змінила свої апеляційні вимоги і просила вирок районного суду щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.121 КПК України скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в іншому складі суду.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав змінену апеляцію і просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які просили вирок районного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
У відповідності до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно із ч.1 та ч.3 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. При цьому висновки суду, зазначені у рішенні, мають прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто такими, що не допускають неоднозначного трактування.
Крім того суду необхідно послідовно поєднувати закон і з фактами у справі і наводити чіткі аргументи в підтвердження, або спростування інкримінуємого правопорушення. Не дотримання зазначених вимог під час розгляду справи кримінального провадження є порушенням права на справедливий суд, гарантований ст.6 Європейської конвенції з прав людини.
Судом першої інстанції зазначені вимоги не були виконані в повному обсязі, а саме вирок містить невідповідність встановлених судом обставин справи і доказів, що підтверджують вину обвинуваченого.
Так, судом першої інстанції було визнано доведеним, що ОСОБА_6 , наніс потерпілому ОСОБА_10 , близько 10 ударів кулаками рук в обличчя, внаслідок чого потерпілий впав на землю, після чого наніс лежачому потерпілому ОСОБА_10 близько 7 ударів ногами в область життєво-важливих органів обличчя, голови, потилиці, тулубу. У вироку зазначається, що вина обвинуваченого підтверджується письмовими матеріалами кримінального провадження та перелічуються ці матеріали. Зокрема, як доказ вини обвинуваченого судзазначив протокол проведення слідчого експерименту від 17.01.2015 року за участю обвинуваченого, який розказав та показав, що наносив тілесні ушкодження потерпілому за допомогою металевого ліхтарика. При цьому суд не звернув уваги на те, що між показаннями обвинуваченого та встановленими обставинами справи містяться суттєві протиріччя в частині механізму нанесення тілесних ушкоджень потерпілому.
Крім того, судом не надано належної оцінки тим обставинам, що вказаний слідчий експеримент за участю обвинуваченого було проведено без участі захисника та в період відбування ОСОБА_6 адміністративного арешту по іншій справі.

Слушними є доводи апеляційних скарг сторони захисту з приводу того, що судом першої інстанції не встановлено і не досліджено належним чином усі обставини кримінального провадження.Зокрема, не встановлено місце та час вчинення кримінального правопорушення..
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою Долинського районного суду кіровоградської області від 12.01.2015 року ОСОБА_6 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст..173 КУпАП до 5 діб арешту. З вказаної постанови вбачається, що ОСОБА_12 8.01.2015 року близько 3 години знаходячись по вул.Щорса в м. Долинська вчинив сварку з ОСОБА_13 , в ході якої виражався нецензурною лайкою та не реагував на зауваження про припинення протиправної поведінки.
В той час, згідно обвинувального акту обвинуваченому інкримінується нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому в той же час - 8.01.2015 року близько 3 години, але в іншому місці.
Тобто, суд першої інстанції, фактично, не встановив обставини, згідно ч. 1 ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню, не встановив та не зазначив місце, час вчинення злочину та мотив дій обвинуваченого.
Крім того як вбачається з показів обвинуваченого ОСОБА_6 , ним при розгляді справи в суді першої інстанції було повідомлено про застосування до нього під час проведення досудового розслідування недозволених мір психологічного та фізичного впливу з боку правоохоронних органів, що не було належним чином перевірено, та не надано цьому оцінку при ухваленні вироку суду.
Крім того, під час розгляду кримінального провадження, апеляційним судом установлено, що суддя, який ухвалив вирок у цій справі, раніше 12 січня 2015 рокурозглядав матеріали адміністративного правопорушення за ст..173 КУпАП відносно ОСОБА_6 та застосував адміністративне стягнення у виді арешту.
Предметами адміністративного провадження, були ті самі протиправні діяння ОСОБА_6 , один і той самий час, які були предметом доказування під час судового розгляду кримінального провадження.
При цьому, хоча процесуальне законодавство не містить заборони щодо участі судді у розгляді кримінального провадження за обвинуваченням особи, щодо якої цей же суддя розглядав справу про адміністративне правопорушення, однак фактичні обставини, з урахуванням логічного та юридичного зв`язку між протиправними діями, які були предметом адміністративного та кримінального проваджень, викликають обґрунтовані сумніви у неупередженості судді, в провадженні якого перебувало кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 .
В постанові про адміністративне правопорушення від 12.01.2015 року суд висловив свою думку з приводу знаходження ОСОБА_6 у певний часу стані алкогольного сп`яніння і його протиправних дій, тому при розгляді вже кримінального провадження щодо останнього думка судді з цього приводу була сформована, що відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України, виключало участь судді, який ухвалив вирок, у цьому кримінальному провадженні.
Наведені порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, апеляційний суд визнає як істотні порушення, які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.
Зважаючи на зазначене вище, вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду слід належним чином дослідити всі обставини кримінального провадження, в тому числі беручи до уваги доводи, які викладені в апеляційних скаргах, та за яких скасовується вирок та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
При цьому, у зв`язку із скасування вироку суду першої інстанції і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також не досліджує доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Водночас, при новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності, виходячи з принципу їх достовірності, допустимості та достатності і винести законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Міру запобіжного заходу, обрану ОСОБА_6 , колегія суддів, враховуючи положення ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, вважає за необхідне залишити без змін, продовживши термін тримання його під вартою до 60 діб, тобто з 11 серпня 2016 року до 9 жовтня 2016 року, включно.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах- задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградськоїобластівід28 березня2016 року, щодо ОСОБА_6 , за ч.2 ст.121 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у тому ж суді в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою - продовжити до 60 діб, тобто з 11 серпня 2016 року до 9 жовтня 2016 року, включно.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2