Справа №766/2608/16-к
н/п 1-кс/766/1519/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.05.2016 року Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 , розглянувши клопотання прокурора Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_2 про надання дозволу на проведення позапланової перевірки,
встановив:
Прокурор Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_2 звернувся до слідчого судді з клопотанням в якому просив: надати дозвіл Державній інспекції сільського господарства в Херсонській області на проведення позапланової перевірки з питань додержання вимог земельного законодавства ФОП ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 (район планетарію). Визначити тривалість проведення перевірки 10 календарних днів.

В обґрунтування клопотання посилався на те, що в провадження СВ ХВП ГУНП в Херсонській області перебувають матеріали кримінального провадження №0004982 за ознаками складу злочину, передбаченого ст.356 КК України.

18.09.2014 до Суворовського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області надійшли заява ОСОБА_4 про те, що в районі планетарію проводяться самовільні будівельні роботи, які перешкоджають діяльності ПП «ПКФ Медея».

Між Херсонською міською радою та ОКП11 «Херсонський планетарій» 01.04.1995 укладено договір на право тимчасового користування землею на умовах оренди строком на 22 роки з правом пролонгації. Відповідно до умов вказаного договору ОКГШ «Херсонський планетарій» має право самостійно господарювати на відведеній земельній ділянці без права передачі в суборенду.

Однак, між ОКГШ «Херсонський планетарій» та ФОП ОСОБА_3 01.10.2013 укладено договір оренди приміщення №110, до якого 30.12.2013 укладено додаткове узгодження визначивши пунктом 1.1 що ФОП ОСОБА_3 «дозволяється розміщення тимчасової споруди-площадки з двох павільйонних комплексів для впровадження орендарем підприємницької діяльності на земельній ділянці-мостінні», що знаходиться у користуванні АКПП «Херсонський планетарій».

Пункт 1.1 договору доповнено 05.07.2014 текстом наступного змісту «дозволяється розміщення ТС - площадки з відкритим літнім майданчиком для провадження підприємницької діяльності на земельній ділянці площею 210 кв.м, що знаходиться у користуванні підприємства відповідно до договору на право тимчасового користування землею на умовах оренди».

Пунктом 4.1 визначено розмір орендної плати, який складає 95 грн. за кв.м. на місяць.

Отже, на підставі договору оренди приміщення № 110 від 01.10.2013 року ОКПП «Херсонський планетарій» передав, а ФОП ОСОБА_3 прийняла у строкове платне користування на земельній ділянці площею 210 кв.м для здійснення підприємницької.

Тобто, предметом вказаного договору оренди майна фактично є земельна ділянка. Площа об`єкту оренди складає 210 кв. м.

Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно власником земельної ділянки розташованої за адресою: АДРЕСА_1 є Херсонська міська рада.

Отже, спірним договором ОКПП «Херсонський планетарій» фактично надано в оренду ФОП ОСОБА_3 земельну ділянку. Тобто, договір від 01.10.2013 в частині надання дозволу для розміщення ТС - площадки з відкритим літнім майданчиком для провадження підприємницької діяльності на земельній ділянці площею 210 кв.м. є удаваним правочином, вчиненим для приховання іншого правочину - договору оренди землі.

Договір оренди приміщення від 01.10.2013, за яким об`єктом оренди є земельна ділянка по АДРЕСА_1 , загальною площею 210 кв. м., містить обов`язкові ознаки договору оренди землі. А саме: вказаним договором Відповідач 2 надав ФОП ОСОБА_5 земельну ділянку площею 210 кв.м. для розміщення ТС - площадки з відкритим літнім майданчиком для провадження підприємницької діяльності, в свою чергу Відповідача 1 зобов`язано сплачувати орендну плату.

Між тим, при наданні земельної ділянки відповідачем передбачені законодавством заходи для одержання в користування земельної ділянки не вживалися, тому у ФОП ОСОБА_5 відсутні будь-які правові підстави на користування зазначеною земельною ділянкою.

Крім того, враховуючи умови спірного договору Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 отримано паспорти прив`язки тимчасової споруди (№ 4 від 03.02.2014, та№ 219 від 30.10.2014.

Так, відповідно паспортів прив`язки тимчасових споруд № НОМЕР_1 від 03.02.2013 та № 219 від 30.10.2014 фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 погоджено розміщення тимчасових споруд за адресою: АДРЕСА_1 комплексу павільйонів в кількості двох штук, площа якого відповідно до проектної документації і техніко-економічним показникам становить 0,00598 га. та 0,021 га.

У листі про відповідність щодо розміщення вказаної ТС від 12.03.2014 зазначеному суб`єкту господарювання зазначено, що для оформлення паспорта прив`язки ТС фізичній особі-підприємцю необхідно звернутися із додатковою заявою, до якої відповідно до п. 4.1. Порядку додати, у тому числі документи, які посвідчують права власності, користування, земельною ділянкою, особистого строкового сервітуту щодо земельної ділянки.

Для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої, серед іншого, додає схему розміщення ТС, в якій вказується площа земельної ділянки згідно з документами на землекористування (додаток 1 до Порядку) (п.2.6 Порядку).

Проте, в порушення п.2.6. Порядку ФОП ОСОБА_3 до департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС не зверталася, схема розміщення ТС із вказівкою площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування не долучалася. Таким чином, відсутність документів на землекористування унеможливлює оформлення паспорту прив`язки, а саме: схеми розміщення тимчасової споруди.

В паспорті прив`язки тимчасової споруди наявна лише додаткова угода до договору на право тимчасового користування землею на умовах оренди №116 від 18.04.1995, зареєстрована реєстраційною службою Суворовського РУЮ у м.Херсоні 26.12.2013 між Херсонською міською радою та ОКПП «Херсонський планетарій» під будинком планетарію, а також договір оренди приміщення від 01.10.2013, укладений між ОКПП «Херсонський планетарій» та ФОП ОСОБА_3 .

Відповідно до додатково узгодження до вказаного договору оренди приміщення, ОКПП «Херсонський планетарій» дозволяється розміщення тимчасової споруди - площадки з двох павільйонних комплексів для провадження ФОП ОСОБА_3 підприємницької діяльності на земельній ділянці-мостінні, що знаходиться у користуванні підприємства.

На теперішній час вказана тимчасова споруда ФОП ОСОБА_3 встановлена, проте земельна ділянка під останньою дотепер належним чином не оформлена.

Згідно з п.2.20, 2.21 Порядку встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки. Відхилення від паспорта прив`язки ТС не допускається.

Відповідно до п.2.27. Порядку дія паспорта прив`язки ТС анулюється за умови недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні.

Таким чином, відсутність документів на користування земельною ділянкою у ФОП « ОСОБА_3 » унеможливлює оформлення паспортів прив`язки, паспорт прив`язки за реєстраційним №4 від 03.02.2014 оформлений Департаментом містобудування та землекористування з порушенням приписів п. 2.6 вищезазначеного Порядку та підлягає анулюванню.

Рішень стосовно відведення у власність чи користування земельної ділянки за вказаною адресою міською радою не приймалося.

На теперішній час суб`єкт господарювання продовжує здійснювати підприємницьку діяльність за вказаною адресою без оформлення належним чином оформлених правовстановлюючих документів на земельну ділянку та без паспорту прив`язки тимчасової споруди.

Згідно пункту 2.1 Порядку підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди. Замовник, який має намір встановити тимчасову споруду, звертається до відповідного виконавчого органу міської ради із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення тимчасової споруди.

Згідно з п.2.20, 2.21 Порядку встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки. Відхилення від паспорта прив`язки ТС не допускається.

У разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення тимчасової споруди така тимчасова споруда підлягає демонтажу (п. 2.30 Порядку).

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий під час проведення досудового розслідування, уповноважений призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом. Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів, серед іншого, шляхом отримання від органів державної влади актів перевірок.

Згідно з ч. 2 ст. 94 КПК України одним із процесуальних джерел доказів є документи, до яких пунктом 4 частини другої статті 99 КПК України віднесено і акти перевірок.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну інспекцію сільського господарства України, затвердженого Указом Президента України № 459/2011 від 13.04.2011, вказана інспекція (далі - Держсільгоспінспекція України) є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Згідно з абз. «а» пп. 1 п. 4 вищевказаного положення Держсільгоспінспекція України відповідно до покладених на неї завдань організовує та здійснює державний нагляд (контроль) у частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, в тому числі за дотриманням органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства та встановленого поряду набуття і реалізації права на землю.

Аналогічні повноваження надано Державним інспекціям сільського господарства в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі відповідно до абз. «а» пп. 4.1 п. 4 Положення про державну інспекцію сільського господарства в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України № 770 від 23.12.2011. Наведені повноваження також закріплено статтею 152 Земельного кодексу України. При цьому відповідно до п. З розділу II Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» установлено, що у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік контролюючими органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб`єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або згідно з вимогами Кримінального процесуального кодексу України.

Разом із тим, на даний час з КПК України виключено п. 6 ч. 2 ст. 36 та п. 4 ч. 2 ст. 40, якими прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, та слідчому надавались повноваження призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом.

Відтак, єдиним можливим процесуальним шляхом для призначення перевірки дотримання вимог земельного законодавства під час кримінального провадження є отримання судового рішення (ухвали слідчого судді) про призначення такої перевірки.

Постановою Кабінету Міністрів України від 13.08.2014 року №408 «Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами», встановлено, що надання дозволу на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб-підприємців не потребуються у разі, якщо такі перевірки проходять за рішенням суду та на вимогу службових осіб у випадках, передбачених КПК України.

Зазначеною постановою Кабінет Міністрів України надав дозвіл лише на проведення перевірок за рішенням суду та на вимогу службових осіб у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, однак положеннями чинного КПК України не передбачене поняття вимоги, а регламентовані поняття процесуального рішення, які передбачені ст. 110 КПК України.

Також, Верховною Радою України було ухвалено зміни до пункту 3 розділу II Закону України від 28.12.2014 року № 71 «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи», якими встановлено, що у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, ФОПів контролюючими органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб`єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або згідно з вимогами Кримінального процесуального кодексу України.

Таким чином, заходи державного нагляду (контролю) щодо проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства, Державною інспекцією сільського господарства у Херсонській області можуть бути запроваджені за умови наявності законних підстав та повноважень на вчинення таких дій.

Слідчий суддя, дослідивши матеріали клопотання, приходить до висновку, що воно не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Постановою Кабінету Міністрів України від 13.08.2014 року №408 «Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами», встановлено, що надання дозволу на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб-підприємців не потребуються у разі, якщо такі перевірки проходять за рішенням суду та на вимогу службових осіб у випадках, передбачених КПК України.

Проте, чинним КПК не передбачено надання дозволу на проведення перевірок, в тому числі і на підставі ухвали слідчого судді.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 370-372 КПК України, -
ухвалив:
В задоволенні клопотання прокурора Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_2 про надання дозволу на проведення позапланової перевірки відмовити за необґрунтованістю.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддяОСОБА_1