Справа №585/1583/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/598/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000496, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 06 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше засуджувався:

- 17.08.2005 року за ч.1 ст.190, ст. 75 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 31.03.2006 року за ч.2 ст. 190 , ст. 71 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі;

- 22.08.2007 року за ч.2 ст. 185 , ч.2 ст. 186, ст.ст. 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 26.11.2013 року за ч.2 ст. 186, ст. 69 КК України до 1 року позбавленні волі, звільненого 24.10.2014 року по відбуттю покарання, судимість не знята і не погашена у визначеному законом порядку,

визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України з призначенням покарання :

- за ч.2 ст.190 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто зі ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в розмірі 368,28 грн. та 491,04 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Як встановив суд, ОСОБА_8 було вчинено ряд злочинів, при наступних обставинах:

Наприкінці лютого 2015 року близько 13 години ОСОБА_8 прийшов додому до ОСОБА_10 яка проживає по АДРЕСА_2 , і, бажаючи ввести потерпілу в оману, звернувся до неї з проханням надати йому в користування промисловий фен «Craft-tec PLD» та кутову шліфувальну машинку «Ворскла 180» на декілька днів, не маючи наміру в подальшому їх повернути.

ОСОБА_10 , будучи впевненою в тому, що ОСОБА_8 дійсно збирається, покористувавшись інструментом, повернути його, добровільно надала йому вказані речі.

Після чого ОСОБА_8 з наданими йому електроінструментами, які не збирався повертати власниці, пішов до себе додому і розпорядився ними на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1004 грн.

2 квітня 2015 року близько 10 години ОСОБА_8 , перебуваючи в господарстві у свого знайомого ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 , звернувся до нього з проханням надати йому в користування електролобзик «BOSH PST 650» та електрорубанок "Диодл РЭ-900» на декілька днів, не маючи наміру в подальшому його повернути.

ОСОБА_11 , будучи впевненим в тому, що ОСОБА_8 дійсно збирається, покористувавшись інструментом, повернути його, добровільно надав останньому вказані електроінструменти.

Після чого ОСОБА_8 з наданими йому електроінструментами, які не збирався повертати власнику, пішов у своїх справах і в подальшому розпорядився ними на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1244 грн.

Не зупинившись на скоєному, 3 квітня 2015 року близько 15 години ОСОБА_8 , перебуваючи в будинку свого знайомого ОСОБА_12 з вищезазначеною адресою, скориставшись відсутністю уваги останнього, таємно, непомітно для потерпілого та сторонніх осіб, взяв на столі хрестик із золота 585 проби вагою 12 г вартістю 1100 грн. за 1 г, поклав його до кишені свого одягу і разом з викраденим залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 13200 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , 23 квітня 2015 року близько 16 години прийшов в гості до свого знайомого ОСОБА_13 , який проживає разом дружиною ОСОБА_14 по АДРЕСА_4 та в ході відпочинку і спільного розпивання спиртних напоїв, скориставшись тим, що ОСОБА_13 заснув, а його дружина пішла з будинку в своїх справах, вчинив крадіжку телевізора «SAMSUNG LCD TV» з діагоналлю 32 дюйма, чорного кольору і залишив будинок. Викраденим він розпорядився на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_8 завдав матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_14 на загальну суму 6830 грн.

13 травня 2015 року близько 13 год. ОСОБА_8 йшов вздовж центральної дороги в с. Андріяшівка, Роменського району, Сумської області, де на узбіччі дороги в траві він помітив один проміжний патрон калібру 7, 62 мм та 14 проміжних патронів калібру 5, 45 мм. Незважаючи на те, що ОСОБА_8 не мав спеціального передбаченого законом дозволу, розуміючи, що діє незаконно, він забрав патрони собі, поклавши їх до лівої внутрішньої кишені своєї спортивної кофти, і пішов додому, маючи на меті там їх залишити.

Наступного дня 14 травня 2015 року, знаючи про те, що у нього в кишені залишилися 15 вказаних проміжних патронів, ОСОБА_8 вирішив не залишати їх вдома і разом з боєприпасами поїхав з с. Андріяшівка, Роменського району до м. Ромни, де гуляв по центральному парку, що розташований по бульв. Шевченка.

В цей же день об 11 годині ОСОБА_8 на бульв. Шевченка на території центрального парку був зупинений працівниками міліції і під час проведення його особистого огляду у нього в лівій внутрішній кишені спортивної кофти був виявлений паперовий згорток, в якому знаходились 14 бойових патронів калібру 5, 45 мм та один бойовий патрон калібру 7, 62 мм.

В апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом не було враховано, що ОСОБА_8 тривалий час ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, що характеризує його як особу схильну до вчинення злочинів, вину не визнав, перед потерпілими за скоєне не вибачився, збитки, заподіяні злочином не відшкодував. Також не врахована думка потерпілих, які наполягали на суворій мірі покарання.

З цих підстав прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового склада6ння призначених покарань остаточно призначити до відбуття покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

- Обвинувачений ОСОБА_8 не погоджується з вироком суду в частині визнання його винним у скоєнні злочину за ч.1 ст. 263 КК України, стверджує те, що даний злочин він не скоював, а змушений був зізнатися в його скоєнні лише під фізичним та психічним тиском на нього працівників міліції. Просить змінити вирок суду, виключити з нього засудження за ч.1 ст. 263 КК України та призначити більш м`яке покарання.

- Захисник ОСОБА_7 також вважає вирок суду незаконним , необґрунтованим і невмотивованим в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України.

На обґрунтування своїх доводів адвокат зазначає, що особа не може нести кримінальну відповідальність за поводження зі зброєю , бойовими припасами або вибуховими речовинами, оскільки в Україні не прийнято закон, який передбачає отримання дозволу на поводження з такими видами майна. Просить скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України та в цій частині закрити кримінальне провадження.

У доповненні до апеляційної скарги адвокат посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема, судом не було враховано, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190 , ч.2 ст. 185 КК України, а також щире його каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність у нього хворого батька.

Вважає, що засуджуючи ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України , суд не врахував практику Європейського суду з прав людини та положення Конституції України.

Просить скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України та в цій частині закрити кримінальне провадження, а в частині його засудження за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185 КК змінити вирок суду і пом`якшити призначене обвинуваченому покарання.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не надавали.

Заслухавши доповідь судді про обставини справи та зміст апеляційних скарг, прокурора ОСОБА_15 яка частково підтримала апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прохала вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримували свої апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Висновки суду у вироку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, та правильність юридичної кваліфікації його дій за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185 КК України, у поданих апеляційних скаргах не оспорюються.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції, згідно до ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції відповідно до п.2 ч.1 ст. 409 КПК України є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, або ж суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки або ж за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, в судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли така невідповідність вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, та визначення міри покарання.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог щодо Кодексу, які перешкодили, чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Вказані вимоги закону під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , судом першої інстанції дотримані не були.

Так, суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_8 близько 13 год. 13 травня 2015 року в с.Андріящівка Роменського району знайшов один проміжний патрон калібр 7,62мм та 14 проміжних патронів калібру 5,45 мм і не маючи спеціального дозволу забрав їх з собою та приніс додому.

14 травня 2015 року ОСОБА_17 забрав вказані патрони з собою і приїхав з ними в м. Ромни, де в районі центрального парку був зупинений працівниками міліції і під час особистого огляду вказані патрони в нього були виявлені.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції були кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України і він був визнаний винним за вказаним законом та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Разом з тим, під час судового розгляду в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово наголошував, що його в с. Андріящівка затримали працівники міліції, вивезли в ліс і побили, а потім привезли в райвідділ міліції, де він знаходився в одному з кабінетів до ранку. Вранці наступного дня в кабінет де він знаходився зайшов працівник карного розшуку ОСОБА_18 і поклав в кишеню його куртки пакунок з патронами і сказав «візьми на себе патрони». Після цього працівник карного розшуку ОСОБА_19 вивіз його в парк, де запросив двох понятих і вилучив у нього ці патрони.

Суд у вироку послався на показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 які були запрошені працівником карного розшуку та слідчим в якості понятих при вилученні у ОСОБА_8 в центральному парку в м.Ромни патронів.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_20 пояснив, що був залучений працівниками міліції в якості понятого і підійшовши до автомобіля в центральному парку, він помітив незнайомого йому чоловіка, як пізніше йому стало відомо це був ОСОБА_8 , який сидів біля автомобіля.

На капоті автомобіля він побачив більше 10 патронів. Потім був запрошений в якості понятого, ще один чоловік. Слідчим був складений протокол, а патрони складені в пакет. В протоколі та пакеті вони з іншим понятим поставили свої підписи.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив, що він їхав на велосипеді в центральному парку міста і його запросили працівники міліції бути понятим. В його присутності незнайомий йому чоловік, як пізніше стало відомо це був ОСОБА_8 , вийняв з кишені одягу патрони. Слідчий склав протокол, а патрони поклав в пакет і вони поставили підписи в протоколі та на пакеті.

Суд допитавши вказаних свідків не усунув суперечності в їх показаннях, та детально не з`ясував, чи дійсно в їх присутності ОСОБА_8 видав патрони добровільно, чи вони вилучені в нього працівниками міліції. Крім цього свідок ОСОБА_20 вказав, що коли він підійшов до автомобіля де знаходились працівники міліції та ОСОБА_8 то помітив на капоті автомобіля більше 10 патронів. Вказане свідчить, про те, що в присутності вказаного понятого у ОСОБА_8 патрони не вилучались.

Крім цього допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_19 вказав, що він знаходився в центральному парку в м.Ромни і разом з іншими працівниками міліції затримав ОСОБА_8 який вів себе підозріло. Під час особистого огляду у ОСОБА_8 в присутності понятих були вилучені патрони до автомата Калашникова.

В той же час допитаний в судовому засіданні суду апеляційної інстанції в якості свідка ОСОБА_19 підтвердив, що дійсно разом з іншими працівниками міліції в центральному парку ім..Шевченка в м.Ромни затримав раніше йому знайомого ОСОБА_8 . На його запитання до ОСОБА_8 чи є в нього заборонені предмети, останній вийняв з кишені одягу пакунок в якому знаходились патрони і віддав їм.

Під час допиту свідка ОСОБА_19 суд першої інстанції належним чином не з`ясував, як в дійсності відбувались подальші події після затримання ОСОБА_8 , а саме чи добровільно він видав патрони чи вони були вилучені в нього працівниками міліції.

Вказані обставин належним чином також не були з`ясовані під час допиту в судовому засіданні свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 які залучались працівниками міліції в якості понятих.

В матеріалах кримінального провадження (а.с.106) міститься протокол огляду місця події від 14.05.2015 року в якому слідчим було зазначено, що в парку ім..Шевченка в м.Ромни було зупинено незнайомого чоловіка, яким виявився ОСОБА_8 в якого при особистому огляді в лівому кармані куртки було виявлено 15 набоїв.

Вказаний протокол не був підписаний ОСОБА_8 .. Йому не були роз`яснені його права та обов`язки передбачені ст. 42 КПК України. При цьому в протоколі не була зроблена відмітка та не зазначено про те, що ОСОБА_8 відмовився постановити підпис в ньому, і з якої причини.

На вказані порушення допущені органами досудового розслідування, суд першої інстанції не звернув увагу, і послався у вироку на вказаний протокол огляду місця події як на належний доказ та допустимий у кримінальному провадженні. На підставі вказаного протоколу «огляду місця події», були проведені і послідуючі слідчі дії, а саме призначені та проведена судово балістична експертиза на яку суд послався у вироку як на доказ.

Суд у вироку розцінив показання обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно того, що патрони йому підкинув у відділі міліції працівник карного розшуку ОСОБА_18 в присутності інших працівників міліції Зарви та Каливода як обраний ним спосіб захисту з метою уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Вказані доводи та твердження обвинуваченого ОСОБА_8 суд в порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України належним чином не перевірив та не спростував, не допитав вищевказаних осіб, а лише послався у вироку на висновки перевірки звернення ОСОБА_22 батька обвинуваченого, щодо застосування до його сина неправомірних дій з боку працівників міліції.

Колегія суддів вважає, що висновки суду щодо доведеності винності ОСОБА_8 у вчиненні даного кримінального правопорушення у повному обсязі не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, містять між собою суперечності, що перешкодили, чи могли перешкодити суду ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Колегія суддів вважає, що у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним та обґрунтованим, а тому апеляційні скарги прокурора, захисника та обвинуваченого підлягають задоволенню частково, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Частково задовольняючи апеляційні скарги та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування покарання , застосування судом першої інстанції того, чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , а також прокурора щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості підлягають ретельній перевірці при новому розгляді провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів, маючи на меті забезпечити виконання обвинуваченим ОСОБА_8 процесуальних обов`язків та запобігання спробам з його боку переховуватись від суду, незаконного впливання на свідків, враховуючи наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, керуючись ст. ст. 176-178 КПК України, вважає необхідним продовжити відносно ОСОБА_8 , застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,415 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 06 квітня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в Роменському міськрайонному суді Сумської області, в іншому складі суду.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 до 12 листопада2016 року.

Ухвала є остаточною і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4