Справа № 750/5745/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/47/2016
Категорія - ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю: прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000044 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 27 жовтня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , не одружений, освіта вища, працює інженером з організації дорожнього руху роти ДПС ГУНП в Чернігівській області, раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України та виправданий, у зв`язку з відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , не одружений, освіта середня, не працює, раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України та виправданий, у зв`язку з відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Як встановив місцевий суд, органами досудового розслідування ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обвинувачуються в тому, що ОСОБА_11 , працюючи з 21 листопада 2014 року інженером з ОДР ДПС ДАІ, маючи спеціальне звання „лейтенант міліції, тобто, будучи працівником правоохоронного органу, представником влади та службовою особою, який зобов`язаний відповідно до ст.10 Закону України «Про міліцію» попереджувати та припиняти злочини та адміністративні правопорушення, у межах своєї компетенції застосовувати до порушників заходи адміністративного впливу та примусу, за пособництвом свого знайомого ОСОБА_10 , вчинив всі дії, які вважав за необхідне, для одержання від ОСОБА_14 неправомірної вигоди в розмірі 10000 грн., поєднані з вимаганням, за наступних обставин.

Так, 03 лютого 2015 року, працівник ДАІ ОСОБА_11 , перебуваючи на службовому автомобілі «ДЕО-Ланос», реєстраційний номер НОМЕР_1 , в районі перехрестя вулиць Комсомольська та Примакова в м. Чернігові, зупинив автомобіль «ДЕО-Ланос», д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_14 .

Під час перевірки документів ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_14 , що номерні знаки агрегатів його автомобіля не відповідають технічному паспорту та є заміненими, тому на автомобіль необхідно накласти арешт і помістити на штрафмайданчик, а щодо ОСОБА_14 розпочати кримінальне провадження.

У подальшому, з метою підтвердження своїх намірів, ОСОБА_11 доставив автомобіль ОСОБА_14 до приміщення сектору КДТЗ відділу ІТ та ЕД НДЕКЦ при УМВС України в Чернігівській області, розташованого за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, 162-а, тим самим створивши у ОСОБА_14 уяву, що начальник зазначеного експертного підрозділу ОСОБА_15 , з яким спілкувався ОСОБА_11 , виявив факт заміни номера двигуна.

Після вказаних дій, запевнивши ОСОБА_14 , що той є правопорушником, ОСОБА_11 повідомив, що у разі сплати йому особисто 500 доларів США, він може не вчиняти передбачених законом дій щодо затримання автомобіля.

Враховуючи, що ОСОБА_14 не мав із собою потрібної суми грошових коштів, вони домовились, що останній передасть їх 04 лютого 2015 року. Для забезпечення виконання вищезазначеної вимоги, водійське посвідчення ОСОБА_14 , технічний паспорт на автомобіль «ДЕО-Ланос», д.н.з. НОМЕР_2 , та ключі від нього залишились у ОСОБА_11 , а транспортний засіб був поміщений на автостоянку біля житлового будинку № 261 по проспекту Миру в м. Чернігові.

Після цього, ОСОБА_14 , розуміючи протиправність вимоги ОСОБА_11 щодо сплати грошових коштів, звернувся до УСБУ в Чернігівській області з приводу вимагання у нього зазначеним працівником міліції неправомірної вигоди за повернення автомобіля.

Наступного дня, 04 лютого 2015 року, ОСОБА_11 , розуміючи протиправність своїх дій та бажаючи убезпечити себе, направив на зустріч з ОСОБА_14 для отримання від нього неправомірної вигоди в розмірі 500 доларів США свого знайомого ОСОБА_10 , якому попередньо повідомив обставини справи та передав водійське посвідчення ОСОБА_14 , технічний паспорт на автомобіль «ДЕО-Ланос», д.н.з. НОМЕР_2 , та ключі від нього.

Цього ж дня, близько 18.00 год., ОСОБА_10 , на автостоянці біля житлового будинку № 261 по проспекту Миру в м. Чернігові, будучи обізнаним про злочинні дії ОСОБА_11 та виконуючи спільний з ним умисел на одержання неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_14 для передачі ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 10000 грн., після чого був викритий працівниками правоохоронних органів.

Дії ОСОБА_11 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України, як умисні дії, що виразилися в закінченому замаху на одержання службовою особою для себе неправомірної вигоди за невчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої влади та службового становища, за пособництвом іншої особи, поєднаними з вимаганням.

Дії ОСОБА_10 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України, як умисні дії, що виразилися у пособництві в закінченому замаху на одержання службовою особою для себе неправомірної вигоди за невчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої влади та службового становища, поєднаними з вимаганням.

Виправдовуючи ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , місцевий суд, із врахуванням недостатності зібраних по справі доказів, наявності сумнівів щодо доведеності вини обвинувачених, що тлумачиться на їх користь, приймаючи до уваги, що стороною обвинувачення у судовому засіданні більш ніяких доказів не надано, прийшов до висновку, що інкриміноване обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 кримінальне правопорушення не доведене.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду, в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна, без спеціальної конфіскації. На підставі ст.54 КК України, позбавити ОСОБА_11 спеціального звання «лейтенант міліції». ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, з конфіскацією всього належного йому майна, без спеціальної конфіскації. Зазначив, що твердження суду щодо суперечливості показань свідка ОСОБА_14 під час судового провадження та під час проведення слідчого експерименту за його участю, не відповідає вимогам ст.95 КПК України. Також, визнаючи недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.03.2015 року, судом не було взято до уваги, що в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 безпосередньо вказав на ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , як на працівників ДАІ, які 03.04.2015 року зупиняли його автомобіль. Крім того, судом не було взято до уваги роздруківки вхідних та вихідних з`єднань за номерами абонентів ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , а також між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . На думку апелянта, місцевим судом було надано невірну оцінку протоколу про результати аудіо-, і відео контролю особи від 05.02.2015 року та доданого до нього відеозапису розмови між ОСОБА_14 та ОСОБА_10 . Крім того, прокурор вказав на необґрунтованість посилання суду на те, що у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 не стверджував, що саме з ОСОБА_11 розмовляв по телефону, перебуваючи 04.02.2015 року на автостоянці, а також те, що свідок ОСОБА_15 не підтвердив покази ОСОБА_14 , що саме ОСОБА_11 звертався до нього з проханням оглянути автомобіль. Так, вказані свідки хоча і не підтвердили, але й не спростували зазначені обставини. Більше того, їхні показання свідчать про те, що дійсно працівники ДАІ зупиняли автомобіль ОСОБА_14 та вимагали грошові кошти, що також судом було проігноровано. Крім того, судом не було взято до уваги невідповідність листа заступника начальника УДАІ УМВС України в Чернігівській області про те, що співробітники ДАІ ОСОБА_16 та ОСОБА_11 03.02.2015 року нагляд за дорожнім рухом не здійснювали, транспортні засоби не зупиняли, фактичним обставинам, оскільки того дня вони здійснювали виїзд на службовому автомобілі, а тому мали змогу вчинити дії, вказані в обвинувальному акті.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених вище підстав; обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , котрі просили залишити вирок місцевого суду без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; допитавши свідків; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 284 цього Кодексу, тобто, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення або якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

За змістом цієї статті виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт кримінального правопорушення встановлено, але беззаперечно доведено, що обвинувачений його не вчинив і сторона обвинувачення вичерпала можливості надати інші докази для усунення сумнівів, які виникли. Виправдувальний вирок ухвалюється також у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, тобто факт вчинення обвинуваченим певного діяння встановлено, але сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі.

Згідно п.17 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення та постановив виправдувальний вирок.

Так, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_11 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, підтвердив свої покази, дані в суді першої інстанції, та пояснив, що в 2015 році він працював інженером з організації дорожнього руху роти ДПС ДАІ УМВС України в Чернігівській області. 03 лютого 2015 року, близько 10.00 год., він разом із ОСОБА_16 , який працює з ним у одному відділі, поїхали на службовому автомобілі «ДЕО Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , до Чернігівського райавтодору, що знаходиться в с. Павлівка Чернігівського району. Вони були у форменому одязі, автомобілем керував особисто ОСОБА_11 . Вирішивши у райавтодорі свої справи, приблизно об 11.30 год., вони поїхали до Чернігівського ДЕД, що знаходиться по вул. Любченко, 5 у м. Чернігові. Там вони пробули нетривалий час, і до обідньої перерви повернулися на своє робоче місце, де знаходились до 18.00 год., і більше нікуди не їздили. В районі перехрестя вулиць Комсомольська - Примакова у м. Чернігові вони не проїздили. ОСОБА_11 стверджує, що автомобіля під керуванням ОСОБА_14 він не зупиняв, і грошей у нього не вимагав. ОСОБА_10 він знає наочно, зі школи. Приблизно п`ять років тому, на якесь свято, вони єдиний раз зустрічалися в одній компанії, і після того він його не бачив. Може ОСОБА_10 і телефонував йому на мобільний телефон о 18 годині 04 лютого 2015 року, але категорично заперечує, що він піднімав слухавку та розмовляв з ним. ОСОБА_11 допускає, що його мобільним телефоном могла скористатись інша особа в той час, коли він виходив із службового кабінету. В його користуванні перебуває лише один номер мобільного, а зазначений у матеріалах справи номер телефону йому не належить. Він не давав ОСОБА_10 номер свого мобільного телефону, і звідки той у нього взявся, йому невідомо.

Допитаний у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, підтвердив показання, які давав у місцевому суді, та пояснив, що 03 лютого 2015 року, близько 20 години, по проспекту Миру в м. Чернігові, в районі ЗАЗу, він знайшов на дорозі технічний паспорт на автомобіль «Ланос», водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_14 та ключі від автомобіля. У вказаних документах знаходився папірець із записаним на ньому номером мобільного телефону. ОСОБА_10 забрав документи з собою і вирішив зателефонувати по зазначеному на папірці номеру, сподіваючись, що це номер телефону власника документів. Наступного дня, 04 лютого 2015 року, він зателефонував по вказаному номеру і повідомив, що знайшов документи та ключі від автомобіля. По телефону він дізнався, що розмовляє з ОСОБА_14 , якому і належать знайдені ним документи та ключі. Коли він запропонував ОСОБА_14 зустрітися, то той запитав, від кого він. Не зрозумівши його питання, він відповів, що сам від себе. Ніяких розмов про гроші між ними не було. Вони домовилися зустрітися ввечері. Приблизно о 17 годині йому зателефонував ОСОБА_14 і запропонував зустрітися в районі ЗАЗу, де на стоянці стоїть його автомобіль, на що ОСОБА_10 погодився. Під`їхавши до місця зустрічі, він поставив свій автомобіль та пішов на автостоянку. Коли він підійшов до ОСОБА_14 , то той відразу запитав у нього: «так це Ви від них». Зрозумівши, що той з кимось про щось домовлявся, він відповів: «ну так». Після чого ОСОБА_14 став вести розмову за гроші, але він не зрозумів, про які гроші йде мова, оскільки по-людськи хотів повернути йому знайдені документи та ключі. Він думав, що може ОСОБА_14 дасть йому за це 100-200 грн. на бензин. Але той продовжував вести розмову про гроші, згадуючи долари. При цьому, чомусь запитав у нього про курс долара, і він йому відповів, що на даний час курс складає 21 грн. 50 коп. Коли в ході розмови ОСОБА_14 запропонував передзвонити, як він зрозумів якійсь особі, з якою той домовлявся, то щоб йому підіграти та щось отримати від цього, він в телефонній книзі свого мобільного телефону набрав перший - ліпший номер, і додзвонившись, попросив ту особу, яка взяла слухавку, сказати, що все нормально. Після цього, він передав слухавку ОСОБА_14 , але що тому казали по телефону, він не чув. Тоді, ОСОБА_14 сказав, що у нього 10000 грн. Його здивувало, що попалась така щедра людина, яка хоче віддячити його такою великою сумою грошей, хоча автомобіль теж немало коштує. Потім, ОСОБА_14 передав йому 10000 грн., і в цей час до них під`їхали працівники СБУ, які його затримали та стали кричати на нього, що він «даішник», вимагаючи у нього посвідчення. Не зрозумівши, що їм від нього треба, він сказав, що ніякий він не «даішник», і не має у нього ніякого посвідчення. Однак, співробітники СБУ весь час наполягали, що він «даішник», або від «даішника», та говорили про якісь гроші. Коли він став все це заперечувати, і казати, що до ДАІ не має ніякого відношення, то співробітники СБУ почали йому погрожувати тим, що якщо не визнає те, що їм треба, то прикриють бізнес батька та повезуть його купатися у ополонці. Потім, працівники СБУ почали возити його по місту і продовжували погрожувати, здійснюючи таким чином психологічний тиск на нього. Так, як в такій ситуації він опинився вперше, то дуже злякався їх погроз. Після цього, його привезли в піццерію «Челентано», що знаходиться в районі «Красної площі», де працівники СБУ маючи при собі його мобільний телефон стали чекати на якусь зустріч з якимись «даішниками». Він не розумів, з якими «даішниками» вони чекали зустрічі. Потім, працівник СБУ наказав йому зателефонувати зі свого мобільного телефону, щоб домовитися з кимось про якусь зустріч. Він злякався, і навмання набрав перший - ліпший номер у своїй телефонній книзі, однак на його дзвінок ніхто не відповів. У приміщенні піццерії вони знаходилися приблизно до 22 год., після чого його повезли до прокуратури, де продовжили погрози на його адресу та допитали. У подальшому, на досудовому слідстві, він дізнався, що того дня телефонував на мобільний телефон ОСОБА_11 , і це може пояснити тільки випадковістю, так як він набрав у телефонному довіднику перший номер, що йому попався. З ОСОБА_11 він познайомився приблизно п`ять років тому, коли вони лише єдиний раз були в одній компанії. Жодних стосунків з ним він не підтримував і більше його не бачив. Стосовно появи в його мобільному телефоні номеру ОСОБА_11 , він може пояснити, що в той час, коли вони перебували в одній компанії, він від когось почув, що ОСОБА_11 займається велосипедами. А так як, він тоді хотів придбати для себе хороший велосипед, то у когось зі спільних їх знайомих, в той момент, взяв його номер мобільного телефону, і з того часу він був записаний в його телефоні. В подальшому його мобільний телефон був пошкоджений, і в телефонній книзі залишились тільки номери телефонів без зазначення прізвища абонента.

Свідок ОСОБА_15 , будучи допитаним в апеляційному суді, показав, що він працює начальником сектору комплексного дослідження транспортних засобів НДЕКЦ ГУНП в Чернігівській області. На початку лютого 2015 року, точної дати не пам`ятає, він перебував на своєму робочому місці за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, 162а, де знаходиться оглядовий майданчик транспортних засобів. Близько 13 год., коли ОСОБА_17 оглядав транспортні засоби, то до нього підійшов чоловік у формі працівника ДАІ і попросив подивитись автомобіль «ДЕО Ланос», оскільки у нього мабуть виникла підозра щодо справжності номерів агрегатів. Він відповів, що може оглянути автомобіль тільки за письмовим зверненням його власника, або довіреної ним особи. Автомобіля, який просив працівник ДАІ, ОСОБА_15 не оглядав, оскільки письмового звернення на його огляд не було. Він не запам`ятав працівника ДАІ, який до нього звертався. При цьому, в судовому засіданні апеляційного суду він не впізнав в обвинуваченому ОСОБА_11 того працівника ДАІ, який просив оглянути автомобіль.

Допитаний у суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_16 підтвердив свої покази, дані ним в місцевому суді, та пояснив, що на початку 2015 року він працював інженером з організації дорожнього руху роти ДПС УДАІ в Чернігівській області. Крім нього, в роті ДПС працювали ще двоє інженерів ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . 03.02.2015 року разом з ОСОБА_11 вони заступили на службу о 9 год. ранку. Приблизно о 10-11 год., він разом з Мітусом поїхали по роботі на службовому автомобілі «ДЕО Ланос» білого кольору в Чернігівський райавтодор та Чернігівську ДЕД. Вони були у форменому одязі. Після того, як розвезли по вказаним організаціям запити, приблизно о 14 год., вони повернулись на робоче місце, де і знаходились до закінчення робочого часу. Того дня ні він, ні ОСОБА_19 нікого не зупиняли, документи ні у кого не перевіряли, і ніякого автомобіля до експерта не доставляли. В районі вул. Комсомольської та Примакова їх шлях руху не пролягав, і в той день вони там не проїздили.

Колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження в апеляційному порядку, погоджується з доводами суду першої інстанції щодо правильності оцінки доказів у справі, оскільки судом при прийнятті рішення дотримано вимоги як національного, так і міжнародного законодавства.

Так, відповідно до вимог ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За змістом ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому зсіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Прокурор, як на доказ винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, послався на показання свідка ОСОБА_14 .

Проте, стороною обвинувачення прибуття даного свідка у судове засідання не було забезпечено, незважаючи на те, що дане кримінальне провадження перебувало на розгляді апеляційного суду тривалий час і суд доклав усіх зусиль для допиту свідка ОСОБА_14 - надсилав повістки про виклик, неодноразово застосував примусовий привід вказаного свідка (т.2, а.к.п.9, 21, 27, 36, 52, 61).

Тому, враховуючи, що апеляційний суд був позбавлений можливості допитати одного з ключових свідків сторони обвинувачення, відповідно до вимог ст.23 КПК України, з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, колегія суддів не вправі дати показанням свідка ОСОБА_14 іншу правову оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, так як цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку місцевого суду.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, відповідно до ч.5 ст.9 КПК України.

Так, враховуючи рішення Європейського суду з прав людини у справах "Корнєв і Карпенко проти України" (п. 54 Рішення від 21.10.2010 року, яке набуло статусу остаточного 21.01.2011 року), «Жуковський проти України» від 03 березня 2011 року, в яких наголошується, що пункти 1 і 3(d) ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, як загальне правило, вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати докази свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше. Європейський суд також зазначив, що обвинувачення не може ґрунтуватися виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити. Із цього випливає, що якщо засудження виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, допитати яку чи домогтися допиту якої підсудний не мав можливості ані під час досудового слідства, ані під час судового розгляду, права захисту виявляються обмеженими в тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими ст.6 Конвенції.

Тому, колегія суддів вважає, що оголошені під час апеляційного розгляду показання свідка ОСОБА_14 , які він давав у місцевому суді, не можуть слугувати в якості доказу сторони обвинувачення, оскільки це може призвести до недотримання засад безпосередності та інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін і свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 ст.7 КПК України).

Як убачається зі змісту рішення місцевого суду, стороною обвинувачення було надано протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.03.2015 року, де свідок ОСОБА_14 одночасно впізнав ОСОБА_11 , який 03.02.2015 року зупиняв його та вимагав неправомірну вигоду в розмірі 500 доларів США за повернення йому автомобіля, а також ОСОБА_16 , який за свідченнями ОСОБА_14 був разом з ОСОБА_11 . Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що даний протокол не відповідає вимогам ч.7 ст.228 КПК України, оскільки ОСОБА_14 пред`являвся не фотознімок з особою, а його ксерокопія. Крім того, йому пред`являлись на одному аркуші відразу дві особи, а саме ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , які підлягали впізнанню. Також, пред`явлена ксерокопія фотознімків осіб, які на ній зображені, мають різні відмінності щодо форми обличчя та віку, а одна особа взагалі зображена у головному уборі (т.1, а.к.п.146-149).

За таких обставин, місцевий суд обґрунтовано визнав протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.03.2015 року як недопустимий доказ, на який не може послатися при ухваленні судового рішення, з чим погоджується і колегія суддів.

З аналізу роздруківок вхідних та вихідних з`єднань абонентів за номерами, згідно яких 04.02.2015 року здійснювались дзвінки з мобільного телефону ОСОБА_10 на мобільний телефон ОСОБА_14 , а також з мобільного телефону ОСОБА_10 на мобільний телефон ОСОБА_11 , убачається, що вказані роздруківки не свідчать, що між зазначеними вище абонентами відбувалась розмова щодо викладених у обвинувальному акті обставин. Те, що 04.02.2015 року ОСОБА_10 розмовляв по телефону з ОСОБА_14 стосовно повернення останньому документів та ключів від автомобіля, не свідчить про те, що ОСОБА_10 приймав участь у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. Стороною обвинувачення у суді не спростована версія ОСОБА_10 про те, що він в ході спілкування з ОСОБА_14 04.02.2015 року на території автостоянки навмання набрав номер телефону ОСОБА_11 , який він заніс до своєї телефонної книги п`ять років тому назад. Крім того, сам ОСОБА_14 у місцевому суді не міг ствердно сказати, що він розмовляв тоді по телефону саме з ОСОБА_11 . При цьому, ОСОБА_11 як у місцевому суді, так і в суді апеляційної інстанції категорично заперечував, що 04.02.2015 року він розмовляв по телефону з ОСОБА_10 та ОСОБА_14 (т.1, а.к.п.169-180).

Є безпідставними доводи прокурора щодо невзяття судом як доказів у кримінальному провадженні протоколів про негласні слідчі дії, оскільки вказані матеріали були належним чином досліджені місцевим судом та їм була надана належна правова оцінка.

Досліджені в судовому засіданні місцевого суду та перевірені в судовому засіданні апеляційним судом протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, переглянуті в судовому засіданні носії інформації із записами оперативно-технічних заходів, прослухані судом аудіо файли не містять достатніх та переконливих даних, які б підтверджували безпосередню причетність ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до вчинення кримінального правопорушення.

Так, зі змісту протоколу за результатами негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 05.02.2015 року, та дослідженому у судовому засіданні апеляційного суду звукозапису розмови між ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , яка відбулась 04.02.2015 року, близько 18 год., на автостоянці біля будинку АДРЕСА_3 , конкретно не вбачається, що у ОСОБА_10 була якась домовленість з ОСОБА_11 на отримання неправомірної вигоди, і не свідчить про те, що ОСОБА_10 діяв саме від імені ОСОБА_11 .

Надання стороною обвинувачення таких доказів, як протокол огляду та вручення грошових коштів від 04.02.2015 року, а також протоколу обшуку від 04.02.2015 року, згідно яких ОСОБА_14 вручались грошові кошти в сумі 10 000 грн., які в подальшому були вилучені у ОСОБА_10 при проведенні його обшуку, ніяким чином не спростовує версію останнього про те, що він підіграв ОСОБА_14 щодо якихось нібито його домовленостей з невідомими особами, і хотів тільки отримати від того якусь винагороду за знайдені ним документи та ключі від автомобіля, що не може свідчити про протиправність його дій.

Також, достовірність показань ОСОБА_11 стосовно того, що 03.02.2015 року ним автомобілі не зупинялись, підтверджує лист від 03.03.2015 року №8/7-393 за підписом заступника начальника УДАІ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_20 , який на запит слідчого повідомив, що співробітниками ОСОБА_16 та ОСОБА_11 03.02.2015 року нагляд за дорожнім рухом не здійснювався, транспортні засоби не зупинялися, та відповідно огляд і експертні дослідження не проводились. Вони дійсно здійснили виїзд в той день на службовому автомобілі тільки до дорожньої організації філії «Чернігівська ДЕД», яка знаходиться за адресою: м. Чернігів, вул. Любченка, 5, та дорожньої організації „Чернігівський райавтодор за адресою: Чернігівський район, с. Павлівка, вул. Кільцева, 5-а (т.1, а.к.п.136).

Що стосується показань свідка ОСОБА_16 , який був допитаний як свідок сторони обвинувачення і в місцевому суді, і в апеляційному суді, то він у своїх свідченнях взагалі тільки підтвердив показання ОСОБА_11 про те, що 03.02.2015 року вони нікого не зупиняли та грошей ні від кого не вимагали.

Покладені прокурором в основу обвинувачення показання свідка ОСОБА_21 свідчать лише про те, що він разом з ОСОБА_10 04.02.2015 року приїздив на автомобілі останнього до автостоянки в районі ЗАЗу, про що не заперечує і сам ОСОБА_10 , вказуючи при цьому, що він прибув туди тільки для того, щоб віддати ОСОБА_14 знайдені документи та ключі від автомобіля.

Відтак, жоден із свідків обвинувачення, допитаних у судах першої та апеляційної інстанцій не підтвердив, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вчинили дії, направлені на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_14 .

Аналізуючи досліджені докази по справі - показання обвинувачених, свідків, а також матеріали кримінального провадження, судом першої інстанції правильно встановлено, позицію якого підтримує і апеляційний суд, що доказів прокурором під час судового розгляду, не дивлячись на те, що обов`язок доказування згідно ст.92 КПК України покладається на слідчого та прокурора, не надано, і суд не має можливості перебирати цей обов`язок на себе та встановлювати або витребувати за власної ініціативи будь-які докази, а за таких обставинах суд вважає, що жоден з перевірених судом доказів не підтверджує обставин, викладених в обвинувальному акті щодо ОСОБА_11 і ОСОБА_10 .

Кожен доказ сторони обвинувачення та сторони захисту місцевим судом ретельно досліджений, йому дана відповідна оцінка в сукупності з іншими доказами, наведено у вироку належні мотиви, чому одні докази суд приймає до уваги, а інші відхиляє, тому доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність викладених у вироку висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження колегія суддів визнає безпідставними.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Крім того, у справі «Барбера, Мессеге и Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року (п. 146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки; що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зібрані стороною обвинувачення докази не можуть однозначно поза розумним сумнівом вказувати на вину ОСОБА_11 і ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм правопорушень, а достатні докази для доведення їх вини в суді не встановлені і вичерпані можливості їх отримати.

За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевий суд обґрунтовано виправдав ОСОБА_11 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України, та ОСОБА_10 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України, належним чином переконливо умотивувавши прийняте рішення.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора не обґрунтованими та безпідставними, а вирок місцевого суду - законним і обґрунтованим, постановленим з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального права.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 27 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4