АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 647/669/15-к
Провадження № 11кп/791/251/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 , подану в інтересах обвинуваченого та прокурора Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 28 грудня 2015 року, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нова Маячка, Цюрупинського району, Херсонської області, громадянина Російської Федерації, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 задоволено. Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_12 2 200 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 28 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 02 січня 2015 року близько 18 години за місцем свого проживання у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_13 , діючи умисно, наніс останньому близько трьох ударів дерев`яною кухонною качалкою в голову, внаслідок чого заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя, від яких ОСОБА_13 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Не погодившись з ухваленим вироком, прокурор ОСОБА_10 та адвокат ОСОБА_9 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 просить скасувати вирок, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з поміщенням до кримінально виконавчої установи закритого типу.

Крім того, апелянт звертає увагу на порушення судом першої інстанції вимог ст. 374 КПК України, а саме не вирішення питання щодо процесуальних витрат та просить стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експерта на проведення судових експертиз на загальну суму 1514 грн.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 ставить питання про скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та недоведеністю вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Зокрема, апелянт вказує на те, що судом фактично не встановлено тілесні ушкодження від яких настала смерть потерпілого.

Крім того, як зазначає апелянт, суд в порушення вимог ст. 86 КПК України обґрунтував своє рішення недопустимими доказами, а саме протоколом огляду місця події та висновками експертиз, оскільки огляд місця місяця події відповідно до вимог ст. 237 КПК України, мав відбуватися згідно з правилами КПК України, передбаченими для обшуку, тобто незалежно від згоди особи, що володіє житлом з обов`язкового дозволу слідчого судді, а предмети, які були вилучені під час проведення огляду місця події були об`єктами експертних досліджень за результатами дослідження яких і зроблені відповідні експертні висновки.

Також, на думку апелянта, суд безпідставно взяв до уваги суперечливі показання свідка ОСОБА_14 , яка на думку сторони захисту є зацікавлено особою, оскільки за інших обставин підозра у вчиненні цього кримінального правопорушення могла лягти на неї.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника, які підтримали власну апеляційну скаргу, просили задовольнити її в повному обсязі, та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України не визнав та пояснив, що 02 січня 2015 року в проміжок часу з 08 години 30 хвилин до 09 години до нього до дому прийшла ОСОБА_14 , а близько 11 години 30 хвилин ОСОБА_13 , якого він запросив до столу. Вони втрьох до 16 години 30 хвилин розпивали спиртні напої. Після того, як ОСОБА_14 сказала, що хоче спати, він постелив їй паралоні, вкрив її шубою і вона заснула, а він з ОСОБА_13 випили ще по склянці горілки. Близько 19 години ОСОБА_13 також захотів лягти спати, однак він йому сказав щоб той ішов додому, у відповідь на що ОСОБА_13 почав скандалити, та взявши ніж махнув ним біля його шиї. Після цього, він скочив з стільця та хотів вибігти на вулицю, однак побачивши та взявши в руки качалку розвернувся і побачив, що ОСОБА_13 тримаючи у руці ніж наближав руку до нього, у відповідь на що, він качалкою вибив ніж з руки ОСОБА_13 та відійшов, а ОСОБА_13 при падінні ударившись об котел впав на підлогу. Це було щось схоже на приступ епілепсії. Потім він положив качалку взяв кухлик з водою і підійшовши до ОСОБА_13 витягнув його на килимок. Потім він налив собі випити 100 грам, а на прохання ОСОБА_13 спочатку відмовив, а потім налив йому. Сиділи вони ще приблизно півтори години пили горілку. Проснувшись ОСОБА_14 сіла біля котла, а ОСОБА_13 сидів за столом, вони розмовляли між собою. Йому стало не цікаво і він пішов спати у кімнату. Проснувшись близько 04 години, побачив, що ОСОБА_13 лежить на правому боці на паралоні в калюжі крові. Що трапилося не знає. Після того, як він розбудив ОСОБА_13 , останній сів на стілець за стіл. ОСОБА_14 у цей час була у іншій кімнаті, він пішов до неї розбудив її. На запитання, що сталося, остання відповіла, що нічого не знає. Він сказав ОСОБА_14 , після того як ОСОБА_13 умиється відвести його додому, але на таку її пропозицію ОСОБА_13 відповів відмовою. ОСОБА_13 та ОСОБА_14 розмовляли приблизно п`яти хвилин без криків та скандалів. Потім він почув щось гупнуло, подумав що двері закрились, однак через хвилину почув що відкрився кран з водою, який через дві-три хвилини виключився. Вийшовши з кімнати побачив, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 сидять навпроти одного. Після цього, він вирішив знову поспати. Повпавши приблизно півтори години, знову вийшов з кімнати та побачив, що ОСОБА_13 точно так сидить як сидів до цього. Зайшовши до іншої кімнати повідомив ОСОБА_14 , що ОСОБА_13 мертвий. Вона вийшла з кімнати разом з ним, та побачивши качалку сказала йому викинути її на, що він качалку відніс до шафи. Одразу після цього, він зателефонував оперативному працівнику, який сказав дзвонити в міліцію. Після дзвінка в міліцію та прийняття черговим виклику, він сам пішов спати і спав до тих пір поки не приїхала міліція.

Вищевказані показання ОСОБА_7 , про те, що він зазначеного кримінального правопорушення не вчиняв, апеляційний суд вважає такими, що дані обвинуваченим з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 121 КК України, підтверджується сукупністю наступних доказів, зібраних у встановленому законом порядку, належно досліджених та оцінених судом за принципами всебічності, повноти та об`єктивності, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_12 , матері ОСОБА_13 про те, що зранку 03.01.2015 року до неї прийшли працівники міліції і повідомили, що її сина вбили, це відбулося вдома у ОСОБА_7 . Син на епілепсію не хворів.;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , про те, що зранку 02.01.2015 року вона прийшла додому до ОСОБА_7 де вони разом розпивали спиртні напої. Випили багато і вона пішла спати. Коли прокинулась в будинку вже знаходився ОСОБА_13 . Вони випили втрьох і вона знову пішла спати. Наступного разу ідучи в туалет через приміщення кухні, бачила що ОСОБА_7 та ОСОБА_13 сварилися між собою. Коли поверталася з туалету бачила, як ОСОБА_13 сидів на стільці, а ОСОБА_7 тримаючи дерев`яну палку у правій руці наніс нею ОСОБА_13 3-4 удари по голові, після чого останній впав на підлогу. Вона пішла в кімнату спати. Прокинувшись приблизно через годину, знову ідучи до туалету, бачила, що ОСОБА_13 лежав на підлозі в крові, а ОСОБА_7 сидів з ним поряд, їй здалося що останній хотів вмити ОСОБА_13 . Наступного разу, коли виходила з кімнати, ОСОБА_13 уже знаходився на стільці, а ОСОБА_7 сидів за столом на кухні. ОСОБА_13 ще був живий. Вона знову пішла спати, розбудили її вже працівники міліції. Ніяких ударів ОСОБА_13 вона не наносила, конфлікт з останнім у неї не виникав. Працівники міліції проводили з нею слідчий експеримент, під час якого вона показувала, як були нанесені удари ОСОБА_13 . Окрім цього, вона надавала показання слідчому судд, де вона вказувала, що ОСОБА_7 завдав ОСОБА_13 лише одного удару. Однак, правдивими є показання, які вона дає в суді про завдання ОСОБА_7 , при викладених вище обставинах, ОСОБА_13 3-4 ударів, які попали в лоб та потилицю. Їй ніхто не погрожував з цього приводу, не тиснув на неї. Розбіжності в кількості ударів пояснює надмірним хвилюванням при допиті та знаходженням у стані сильного алкогольного сп`яніння.;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , про те, що він 03.01.2015 року був понятим при огляді місця події в будинку за місцем проживання ОСОБА_7 . На підлозі в приміщені кухні була кров, а ОСОБА_13 знаходився на стільці. На голові ОСОБА_13 було видно три вм`ятини від ударів. Була знайдена та вилучена дерев`яна скалка на якій були сліди крові. Багато крові було на підлозі;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , про те, що він 03.01.2015 року був понятим при огляді місця події в будинку за місцем проживання ОСОБА_7 . Оскільки він проживає напрати ОСОБА_7 02.01.2015 року, він бачив, як до останнього близько 8 години прийшла ОСОБА_14 , а близько 12 години ОСОБА_13 . В кімнаті на підлозі та паралон бачив кров. За столом на стільці знаходився ОСОБА_13 , голова була закинута назад, спереду на голові рана і кров. В іншій кімнаті у шафі знайшли скалку;

- показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що в січні 2015 року, він був понятим при відтворенні обставин. Відтворення проводилося в приміщенні Бериславського РВ УМВС в Херсонській області. Був присутній ще один понятий. Якась жінка показувала, як саме наносилися удари по голові потерпілому. Склали протокол, який він підписав;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , про те, що в січні 2015 року, він був понятим при відтворенні обставин. Відтворення проводилося в приміщенні Бериславського РВ УМВС в Херсонській області на 4 поверсі в актовому залі. Був присутній ще один понятий. Якась жінка показувала, як підозрюваний наносив удари потерпілому. Вона розповідала, що це відбувалося на кухні дерев`яною качалкою. Було нанесено 3 удари, із них 1 по тім`яній частині голови, 2 по лобі. Під час відтворення проводилося фотографування. Склали протокол, який він підписав.;

- показаннями свідка ОСОБА_19 , про те, що зі слів ОСОБА_14 , яка є його співмешканкою, йому відомо, що ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_13 , скільки саме разів вона не казала;

- показаннями свідка ОСОБА_20 , яка суду пояснила, що раніше зустрічалася з потерпілим. Про обставини смерті нічого не знає;

- інформацією, яка викладена в рапорті чергового Бериславського РВМ від 03.01.2015 року, про те, що до чергової частини міліції 03.01.2015 року о 07 годині 55 хвилин зателефонував ОСОБА_7 , який повідомив, що у нього вдома помер чоловік на ім`я ОСОБА_21 ;

- протоколом огляду трупа від 03.01.2015 року, згідно якого був оглянутий труп ОСОБА_13 , на голові якого виявлені тілесні ушкодження, тілесні ушкодження на інших частинах тіла не виявлено;

- висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_13 № 3 від 02.02.2015 року, згідно якого на ньому виявлені наступні тілесні ушкодження: відкритий перелом кісток черепу перелом лобної кістки в області очних частин, забої головного мозку, крововиливи під мозкові оболонки, крововиливи в м`які тканини голови, кровопідтіки обличчя, рани голови та обличчя, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя. Всі пошкодження виникли від дії тупих предметів з переважною довжиною за декілька годин до настання смерті. Смерть настала в результаті відкритого перелому кісток черепу, забоїв головного мозку, крововиливів під мозкові оболонки, що призвели до набряку головного мозку і мозкових оболонок;

- висновком судово-медичної експертизи № 38 від 06.01.2015 року, згідно якого у крові та сечі трупу ОСОБА_13 виявлено етиловий алкоголь;

- висновком судово-медичної експертизи № 5 від 13.01.2015 року, згідно якого кров трупа ОСОБА_13 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В;

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14 від 03.01.2015 року та фототаблицею до нього, згідно яких вона вказала на спосіб та механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_13 ;

- висновком судово-медичної експертизи 2/3 від 23.02.2015 року, згідно якого виявлені у потерпілого ОСОБА_13 тілесні ушкодження могли утворитися внаслідок ударів дерев`яною качалкою, у механізм та спосіб, що вказаний у протоколі допиту свідка ОСОБА_14 . Утворення виявлених у ОСОБА_13 ушкоджень можливе частково за обставин вказаних у слідчому експерименті зі свідком ОСОБА_14 03.01.2015 року.

Вищевказані показання потерпілої та свідків, а також письмові докази по провадженню погоджуються як між собою, так і з іншими матеріалами кримінального провадження, та доповнюють одні одних, а тому обґрунтовано покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку.

Разом з тим, крім вищевказаних доказів, як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 , суд. також послався на протокол огляду місця події від 03.01.2015 року, а саме домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого біли вилучені змиви, волосся, дерев`яна качалка, сліди пальців рук.

Протокол огляду місця події від 03.01.2015 року, суд оцінив, як належний доказ, зазначивши, що про те, що огляд проведений з дозволу обвинуваченого, який і є власником будинку.

Однак, такий висновок суду не відповідає вимогам ст. 237 КПК України, згідно якої огляд житла чи іншого володіння особи, здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно ч. 2 ст. 234 КПК України, обшук проводиться виключно на підстав слідчого судді, тобто згода особи у володіння якої знаходиться житло не звільніє слідчого, прокурора звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді.

За таких обставин, процесуальна слідча дія, а саме огляд місця події від 03.01.2015 року, є недопустимим доказом, отриманим з порушенням вимог КПК України, передбачених ст. 87 КПК України.

Зважаючи на це, не можуть бути визнані допустимими доказами, відповідно до ч. 5 ст. 101 КПК України, і висновки судово медичних експертиз № 6 від 15.01.2015 року та № 7 від 21.01.2015 року, оскільки при їх проведенні були використані тампони змиви і дерев`яна скалка, які були виявлені та вилучені під час огляду місця події.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За вищевказаних обставин, є слушними доводи апеляційної скарги захисника пр. те, що суд, в порушення вимог ст. 86 КПК України, обґрунтував своє рішення недопустимими доказами, а саме протоколом огляду місця події від 03.01.2015 року та висновками судово медичних експертиз № 6 від 15.01.2015 року та № 7 від 21.01.2015 року, у зв`язку чим вини підлягають виключенню з оскаржуваного вироку суду.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в Постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжкого, наслідком якого стало настання смерті потерпілого, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, відсутність у минулому судимостей.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, ніде не працює, не одружений, тобто є особою, яка не має легального заробітку та міцних соціальних зв`язків, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, під наглядом у психіатра не знаходиться.

Виходячи з зазначених обставин, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 має відбуватися в місцях позбавлення волі, та призначив йому покарання наближене до мінімального його розміру, визначеного відповідною частиною санкції статті за вчинене ним кримінальне правопорушення, визнавши таке покарання необхідним і достатнім для перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, є неспроможними.

Також, не підлягають до задоволення і вимоги апеляційної скарги прокурора про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальних витрат на залучення експерта для проведення судових експертиз. Так, зазначене питання не було предметом дослідження в суді першої інстанції та вирішувалось ним по суті, що за відсутності відповідного клопотання про дослідження певних доказів з цим пов`язаних, унеможливлює його вирішення в суді апеляційної інстанції. Крім того, зазначене не впливає на доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого і може бути вирішене по суті в порядку цивільного судочинства.

Необґрунтованими є також і доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом фактично не встановлено тілесні ушкодження від яких настала смерть потерпілого та на безпідставність взяття до уваги суперечливих показань свідка ОСОБА_14 , оскільки відповідно до висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_13 № 3 від 02.02.2015 року, який був досліджений в судовому засіданні та висновки якого обґрунтовано покладені в основу обвинувального висновку, смерть ОСОБА_13 настала в результаті відкритого перелому кісток черепу, забоїв головного мозку, крововиливів під мозкові оболонки, що призвели до набряку головного мозку і мозкових оболонок.

Що стосується показань свідка ОСОБА_14 то даний свідок, з дотриманням вимог КПК України була безпосередньо допитана в судовому засіданні. Виявлені розбіжності в її показаннях щодо кількості нанесених ударів обвинуваченим потерпілому були ретельно перевірені, проаналізовані та усунуті судом першої інстанції, про що відображено у оскаржуваному вироку суду, а тому цілком обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку суду.

Істотним порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть безумовне скасування оскаржуваного вироку, не встановлено.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції зміні в частині визнання певних доказів недопустимим та виключення їх з оскаржуваного вироку суду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_10 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 28 грудня 2015 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України змінити.

Виключити в мотивувальної частини вироку посилання на протокол огляду місця події від 03.01.2015 року та висновки судово медичних експертиз № 6 від 15.01.2015 року та № 7 від 21.01.2015 року, як на допустимі докази по провадженню.

В іншій частині вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 28 грудня 2015 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 28 березня 2016 року
Ухвала набрала законної сили 28 березня 2016 року
Суддя: ОСОБА_2
Помічник судді ОСОБА_22