АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000314 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . уродженця смт. Ольгінівка, Волновацького району, Донецької області, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, проживаючого: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

обвинувачений - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 258-3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , засудженому до позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі , період його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з дня його затримання з 15 липня 2015 року до набрання вироком законної сили.

Обрано запобіжний захід тримання під вартою.

Встановлено початок відбуття покарання з 15 липня 2015 року.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: 7 квітня 2014 року у відповідності до ст.1 абз. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» у м. Донецьк була утворена терористична організація «Донецька народна республіка».

Одним із основних завдань зазначеної вище організації є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України, тобто стійкого об`єднання невизначеної кількості осіб (більше трьох), що створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлені правила поведінки, обов`язкові для цих осіб піл час підготовки і вчинення терористичних актів, та в якому її структурні підрозділи здійснюють терористичну діяльність з відома керівників (керівних органів) усієї організації.

06 листопада 2014 року ОСОБА_7 , за власною ініціативою, прибув на територію розташовану поблизу аеропорту у Київський район м. Донецька, де вступив до складу не передбаченого законом збройного формування «Сомалі» терористичної організації «ДНР», та в період з 06 листопада 2014 року по 14 листопада 2014 року виконував завдання з виконання організаційних, адміністративно-господарських функцій, чим забезпечував діяльність зазначеної терористичної організації на території пожежної частини Донецького аеропорту, розташованого за адресою: Донецька область, м. Донецьк, Київський район, вул. Злітна,1.

Завідомо для ОСОБА_7 , учасники зазначеної терористичної організації з моменту її створення систематично вчиняли на території України терористичні акти, здійснювали залякування населення, вбивства громадян, захоплення адміністративних будівель органів державної влади та місцевого самоврядування України, вчиняли інші тяжкі й особливо тяжкі злочини, що призводило до дестабілізації суспільно-політичної ситуації в Україні.

ОСОБА_7 усвідомлював, що основною метою діяльності терористичної організації «ДНР» є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні.

Також, завідомо для ОСОБА_7 , вказана терористична організація - є стійкою, має чітку ієрархію та структуру, яка складається з так званих «політичного» та «силового» блоків, а також розподіл функцій між її учасниками, на яких покладені відповідні обов`язки згідно з планом спільних злочинних дій.

На керівників зазначених «блоків» покладається керівництво, організація дій та контроль за діяльністю підлеглих їм співучасників злочину за допомогою керівників груп, що були у вказаних «блоках».

При цьому, на керівників та учасників так званого «силового блоку» (не передбачених законом збройних формувань) покладається забезпечення стійкості терористичної організації шляхом вчинення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів і військовослужбовцями Збройних Сил України.

У свою чергу, на представників так званого «політичного» блоку покладаються організація збору та отримання матеріальної і фінансової допомоги від інших учасників терористичної організації та осіб, лояльно налаштованих до терористичної діяльності, чим також забезпечується існування вказаної терористичної організації.

Завідомо для ОСОБА_7 , «ДНР» має стабільний склад лідерів вказаної терористичної організації, які підтримують між собою тісні стосунки, централізоване підпорядкування учасників так званих «політичного» та «силового» блоку керівникам організації, а також план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

На учасників так званого «політичного блоку» «ДНР», відповідно до плану спільних злочинних дій, покладаються наступні обов`язки:

- створення так званих органів державної влади «ДНР» та організація їх діяльності;

- видача нормативно-правових актів від імені нелегітимних «органів державної влади» «ДНР»;

- організація та проведення незаконного референдуму на території Донецької області про визнання суверенітету незаконного державного утворення «ДНР»;

- проведення агітаційної роботи серед населення щодо діяльності терористичної організації «ДНР» з метою схилення їх до участі у вказаній терористичній організації та отримання підтримки власної діяльності серед мешканців східних регіонів України;

- організація збору, отримання матеріальної і фінансової допомоги від інших учасників терористичної організації та осіб, лояльно налаштованих до їх діяльності, а також її розподілу;

- налагодження взаємодії з терористичною організацією «Луганська народна республіка» та її керівниками з метою координації дій, спрямованих на повалення конституційного ладу та захоплення державної влади в Україні, а також дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України;

- налагодження взаємодії з прихильниками злочинної діяльності терористичної організації «ДНР», що перебувають за кордоном з метою координації дій, отримання матеріальної і гуманітарної допомоги та озброєння, а також залучення іноземних громадян для протидії правоохоронним органам України та Збройним Силам України;

- налагодження взаємодії з місцевими та закордонними засобами масової інформації з метою їх використання для агітацій, висвітлення діяльності «ДНР» з позитивного боку, дискредитації чинних органів державної влади України та осіб, задіяних у ході проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей України та формування думки серед населення про законність власних дій, а також вчинення за їх допомогою закликів до повалення конституційного ладу і захоплення державної влади в Україні та дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України;

- надання матеріальної та організаційної допомоги учасникам так званого

«силового блоку» «ДНР» (не передбачених законом збройних формувань) для забезпечення їх протиправної діяльності;

- забезпечення учасників «ДНР» транспортом, символікою та агітаційними матеріалами.

Крім того, на учасників так званого «силового блоку» «ДНР» (не передбачених законом збройних формувань), відповідно до плану спільних злочинних дій, покладаються такі обов`язки:

- організація та ведення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України,задіяними у проведенні Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей України;

-з метою опору представникам державної влади та унеможливлення припинення злочинної діяльності правоохоронним органа та Збройним Силам України, організація у групи осіб, які є прихильниками злочинної діяльності учасників «ДНР», озброєння зазначених осіб та керівництво їхніми діями;

- створення у складі терористичної організації «ДНР» не передбачених законом збройних формувань та участь у їх діяльності;

- вербування нових учасників до складу так званого «силового блоку» «ДНР» та керівництво їхніми діями;

- захоплення населених пунктів, будівель, військових частин та інших об`єктів на території Донецької області;

- вчинення терористичних актів та диверсій на території України;

- захоплення зброї чи заволодіння у інший спосіб боєприпасами, вибуховими речовинами, військовою технікою, транспортними засобами, а також будівництво укріплень з метою протидії діяльності осіб, задіяних у ході проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей України та забезпечення власної злочинної діяльності;

- викрадення осіб з метою отримання матеріальної вигоди та залякування мешканців, які підтримують діючу легітимну владу в Україні;

- силова підтримка учасників так званого «політичного блоку» «ДНР» при проведенні незаконного референдуму на території Донецької області про визнання суверенітету незаконного державного утворення «ДНР», а також укріплення та охорона зайнятих ними будівель та споруд;

- організація поставок зброї, бойових припасів, вибухових речовин, військової техніки та їх розподіл серед учасників терористичної організації «ДНР»;

- організація виробництва, налагоджування ремонту деяких видів зброї та бойових припасів, створення військово-промислового комплексу «ДНР».

ОСОБА_7 , достовірно усвідомлював, що батальйон «Сомалі» «ДНР», до якого він вступив, відноситься до збройних формувань, має організаційну структуру військового типу (поділяється на структурні підрозділи (роти, розрахунки) з визначенням особового складу кожного з них, який носить формений одяг військового типу, характеризується наявністю єдиноначальності та субординації (особами невстановленими органами досудового розслідування) здійснюється єдине керівництво зазначеними збройними формуваннями, використання знаків розрізнення (нарукавних шевронів), має воєнізований характер завдань та методів здійснення з використанням вогнепальної зброї та військової техніки збройного опору підрозділам Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей України та ставить перед собою специфічні завдання (утримання території окремих районів Донецької області, тимчасово не підконтрольних органам державної влади України, встановлення на території цих районів Донецької області військового стану (перевірка документів у осіб чергування з вогнепальною зброєю на підконтрольних об`єктах, обладнання на території зазначених районів Донецької області, так званих «блок-постів» для здійснення збройного опору Збройним Силам України та іншим військовим формуванням України та має для цього відповідні матеріали засоби (вогнепальну зброю-автомати, міномети), а також військову техніку (автомобілі).

ОСОБА_7 усвідомлював, що зазначене збройне формування терористичної організації «ДНР» не відноситься до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу безпеки України», «Про міліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Національну гвардію України», «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими передбачено створення та функціонування збройних формувань України.

При виконання ОСОБА_7 вказаних функцій, останній використовував позивний « ОСОБА_9 », наданий йому невстановленими органами досудового розслідування учасниками не передбаченого законом збройного формування батальйон «Сомалі» «ДНР».

14 листопада 2014 року під час мінометного обстрілу зі сторони Збройних Сил України, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні пожежної частини аеропорту м.Донецька разом з іншими озброєними представниками терористичної організації «ДНР», отримав поранення, внаслідок чого не зміг продовжити протиправну діяльність та брати участь у діяльності терористичної організації «ДНР».

Не погодившись з вказаним вироком, прокурор, який приймав участь при розгляді кримінальної справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення просить оскаржувальний вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а сааме те, що суд першої інстанції не включив до обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому вироку кваліфікуючу ознаку «рецидив злочинів».

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 будучи засудженим за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 27 лютого 2014 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень, на момент вчинення злочину дане покарання не відбув, а штраф було сплачено лише 24 лютого 2016 року, у зв`язку з чим обвинувачений має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину.

Також не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого, у зв`язку з чим просить оскаржувальний вирок відносно обвинуваченого скасувати та закрити кримінальне провадження.

Свої доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції суд першої інстанції для вирішення питання стосовно встановлення індивідуально-психологічних особливостей обвинуваченого та його рис характеру, мотивотворчих чинників психічного життя повинен був призначити проведення комплексної судової психолого-психіатричної експертизи, оскільки експертне дослідження буде спрямоване на встановлення взаємодії хворобливих і нехворобливих психічних факторів, їх вплив на поведінку обвинуваченого в період скоєння злочину.

Також на думку апелянта, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що наявний у матеріалах кримінального провадження Акт амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 566 від 09 вересня 2015 року не відповідає вимогам ст. 102 КПК Украйни та п. 4.14 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» відповідно до яких у висновку експерта повинно бути зазначено, опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом, а в самому акті на зазначене є тільки загальне посилання.

Зазначає, що суд першої інстанції за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не надав правової оцінки та не зазначив у вироку, чому взяв до уваги висновки амбулаторної судово-психіатричної експертизи та відкинув інші відомості, які свідчать про наявне у обвинуваченого хронічне психічне захворювання, психологічні розлади, що впливають на його стан та свідомість та виключають його кримінальну відповідальність. У зв`язку з чим на думку апелянта висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу задовольнити, доводи прокурора, який просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок скасувати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Доводи захисника про те, суд першої інстанції для вирішення питання стосовно встановлення індивідуально-психологічних особливостей обвинуваченого та його рис характеру, мотивотворчих чинників психічного життя повинен був призначити проведення комплексної судової психолого-психіатричної експертизи, оскільки експертне дослідження буде спрямоване на встановлення взаємодії хворобливих і не хворобливих психічних факторів, їх вплив на поведінку обвинуваченого в період скоєння злочину збігу тяжких сімейних обставин є надуманими, оскільки не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Доводи захисника про те, що акт амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 566 від 09 вересня 2015 року не відповідає вимогам ст. 102 КПК Украйни та п. 4.14 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», а тому суд першої інстанції за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не надав правової оцінки та не зазначив у вироку, чому взяв до уваги висновки амбулаторної судово-психіатричної експертизи та відкинув інші відомості, які свідчать про наявне у обвинуваченого хронічне психічне захворювання, психологічні розлади, що впливають на його стан та свідомість та виключають його кримінальну відповідальність, безпідставні та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 76 КПК України експертиза призначається обов`язково для визначення психічного стану обвинуваченого при наявності в справі даних, які викликають сумнів щодо його осудності.

Як вбачається матеріалів кримінальної справи, для проведення експертизи було надано матеріали справи, а також інші документи. З підстав недостатньої кількості документів, наданих для проведення даної експертизи, експерти не звертались. При цьому, об`єм матеріалів, необхідних для вирішення поставлених перед експертами питань, визначається самими експертами.
Судова психолого-психіатрична експертиза була проведена комісією у складі: голови комісії: ОСОБА_10 судового експерта-психіатра вищого класу, експертний стаж роботи 29 років, члена комісії: ОСОБА_11 , судового експерта-психіатра 2 класу, експертний стаж роботи 7 років, які були попереджені про відповідальність за відмову або надання навмисного неправдивого висновку за ст. ст. 384, 385, 387 КК України.

При дослідженні в судовому засіданні акту № 566 амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи від 03.09.2015 року, заперечень та клопотань від учасників процесу не надходило, отже вищенаведена експертиза є обґрунтованою та такою, що не викликає сумнів у її результатах.
Суд першої інстанції обґрунтовано послався на акт № 56 6 амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи від 03.09.2015 року (а.с. 159-162 т.2), у відповідності до якого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виявляє легку розумову відсталість, ускладнену синдромом алкогольної залежності (олігофренія в легкому ступеню дебільності, хронічний алкоголізм в ред.. МКБ 9).

У період часу, відповідний інкримінованого правопорушення, ОСОБА_7 міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

У період часу, відповідний інкримінованого правопорушення, ОСОБА_7 у стані тимчасового розладу душевної діяльності не знаходився, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

На теперішній час, ОСОБА_7 хронічним психічним захворюванням не страждає, може усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Тому, твердження апелянта в цій частині є надуманими та необґрунтованими, підстав для визнання експертизи неповною або необґрунтованою немає.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом не в повній мірі були враховані обставини кримінального правопорушення, а саме той факт, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин маючи судимість за умисний злочин, що відповідно до ч. 2 ст. 67 КК України, є обставиною, яка обтяжує покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Волноваського районного суду Донецької області від 27 лютого 2014 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень.

На момент вчинення злочину дане покарання ОСОБА_7 не відбув, та маючи судимість за умисний злочин, знову скоїв новий умисний злочин.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

У зв`язку з вищенаведеним та з метою приведення вироку суду першої інстанції у відповідність з нормами закону, колегія суддів вважає необхідним визнати рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання.

Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи вищевикладене, та у зв`язки з тим, що в апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про необхідність застосування більш суворого покарання, колегія судів питання про застосування більш суворого покарання не обговорює, вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 420, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити, та визнати обставину, що обтяжує покарання «рецидив злочину».

В інший частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На ухвалене рішення апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4