АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2149/16 Справа № 176/2379/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000366 від 26 березня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 , та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2016 року, відносно:

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, маючого одну неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:
07.10.2009 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке є власністю обвинуваченого.
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 393 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2016 року ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.393 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.10.2009 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.
Згідно вироку, ОСОБА_7 відбував покарання у Жовтоводській виправній колонії Управління Державної пенітенціарної служби України в Дніпропетровській області №26 на підставі вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.10.2009 року, яким його визнано винним за ч.3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
06.10.2012 року за зразкову поведінку та сумлінне ставлення до праці обвинуваченого ОСОБА_7 переведено до дільниці соціальної реабілітації Жовтоводської виправної колонії №26 та він працевлаштований різноробочим на контрагентському об`єкті «Склад маркетингу» ЖВК № 26.
26.03.2014 року приблизно о 8 годині ОСОБА_7 під час виконання робіт на дільниці соціальної реабілітації засуджених на складах маркетингу ЖВК № 26, розташованому за адресою Дніпропетровська область, місто Жовті Води, провулок Дальній, 11, діючи умисно без відповідного дозволу, з особистих спонукань, таємно, являючись особою засудженою до позбавлення волі, самовільно покинув територію ЖВК № 26.
Зазначене вчинено шляхом перелазу через металеву огорожу «Складів маркетингу» установи, після чого обвинувачений зник у невідомому напрямку.
У подальшому, а саме 30.09.2015 року о 10 годині 40 хвилин ОСОБА_7 був затриманий працівниками ЖВК № 26 у місті Дніпропетровськ по вулиці Сільській Узвіз.
В апеляційній скарзі обвинувачений не оскаржує фактичні обставини кримінального правопорушення, та просить вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2016 року змінити та зарахувати в строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 21.01.2009 року по 23.10.2009 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим обвинувачений просить рахувати строк відбування покарання з 30.09.2015 року.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений, зазначає що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Відповідно до заперечення обвинувачений вказує, що до нього було законно застосована судом першої інстанції ст. 69 КК України. Крім того обвинувачений зазначає, що обтяжуючі обставини не було встановлено судом під час проведення досудового та судового слідства.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , скасувати та ухвалити свій вирок в якому виключити з мотивувальної частини вироку посилання на ст. 69 КК України.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі за ч.1 ст. 393 КК України та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Синельниківського міського суду за ч. 3 ст. 187 КК України від 07 жовтня 2009 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
Відповідно до апеляційної скарги прокурор не оспорює кваліфікацію і винуватість скоєного ОСОБА_7 злочину. Разом з тим вважає, що вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_7 має бути скасований на підставі п. З ч. 1 ст. 407 КПК України у зв`язку з безпідставним застосуванням положення ст. 69 КК України та призначення надто м`якого покарання.

Так, суд першої інстанції, зазначив у своєму рішенні, що при призначенні покарання враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину.

На думку апелянта, суд в порушення вимог ст. 65 КК України, взагалі не враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 1 ст. 393 КК України, у зв`язку з чим безпідставно застосовано положення ст. 69 КК України та обрав ОСОБА_10 надто м`яке покарання. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суттєвих та переконливих обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, судом не встановлено та в судовому рішенні не наведено.

Разом з тим відповідно до вимог ст. 65 КК України та п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» - особі, яка вчинила злочин повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Наводячи підстави для скасування вироку суду, прокурор посилається на пункт 4 вищевказаної постанови Пленуму зазначено: «...Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку...». Отже, в обвинувальному акті, прокурором при зазначенні обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 відповідно ст. 67 КК України,оскільки під час досудового розслідування не було встановлено. Судом першої інстанції, під час всебічного дослідження матеріалів справи не взято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 відбував покарання за умисний злочин, а саме ч. З ст. 187 КК України та вчинив новий злочин, передбачений ст. 393 КК України, який також є умисним, а також є злочином проти правосуддя, тобто судом першої інстанції не визнано обтяжуючі обставини, які наявні на момент постановлення вироку.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції належним чином були досліджені докази, але суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений, будучи неодноразово допитаним у ході судового слідства, відмовився давати свідчення та відповідати на запитання, і лише після дослідження всіх доказів, оцінивши обстановку та невідворотність покарання, визнав обвинувачення. Проте, жалю з приводу вчиненого не висловлював, щирого осуду своєї протиправної поведінки не виявив.

Судом першої інстанції в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України застосовано ст. 69 КК України, тобто при вирішенні питання суд першої інстанції мав належно досліджувати й оцінювати всі обставини, що мають істотне значення та врахувати, що ст. 69 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є як умови, так і підстави.

Відповідно до апеляційної скарги прокурор вказує, що зазначені у вироку обставини хоча й відносяться до пом`якшуючих, але не можуть бути визнані такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, тим паче вони були враховані судом саме як пом`якшуючі покарання обставини.

Тому, виключні обставини, які б суттєво знижували ступінь тяжкості скоєного злочину відсутні, а зазначені у вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області пом`якшуючі обставини дають підстави для призначення покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 393 КК України.

Вислухавши суддю - доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню та проси задовольнити апеляційні вимоги обвинуваченого, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити , скасувати вирок суду та постановити новий вирок в частині призначення покарання, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, та частково задовольнити вимоги обвинуваченого стосовно зарахування строку попереднього ув`язнення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.

Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано прийшов до висновку щодо правильності кваліфікації кримінального правопорушення скоєного ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 393 КК України.
Однак, апеляційні доводи прокурора в частині наявності допущеного судом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання яке не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого , на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.
Враховуючи те, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання,на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при обранні міри кримінального покарання обвинуваченому не були виконані вимоги ст. 65 КК України, відповідно до якої суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопад 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.»

Згідно з частиною другої статті 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

За змістом ст. 69 КК при вирішенні питання про можливість перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, суд повинен установити декілька обставин, що пом`якшують покарання, та мотивувати, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Цих вимог закону суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не дотримав.
Так, суд, визнавши за можливе призначити ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК більш м`яке покарання, ніж установлено санкцією ч. 1 ст. 393 цього Кодексу, виходив з того , що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, але суд не зазначив у вироку, яким чином ця обставина істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.
Судом першої інстанції взагалі не вказано на наявність декількох обставин які суттєво знижують ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що є підставою для застосування ст. 69 КК України , тому призначене покарання за ч. 1 ст. 393 КК України нижче нижчої межі встановленою санкцією статті свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, колегія суддів не може погодитися з висновками суду про визнання обставиною, що пом`якшує покарання ,саме те, що обвинувачений був вимушений проживати без родини, близьких в період втечі із Жовтоводської виправної колонії, що на думку суду створювало обстановку психологічної напруги, дискомфорту і суттєво погіршувало якість його життя, оскільки суд на думку колегії суддів не взяв до уваги,що обвинувачений скоїв особливо тяжкий злочин та йому було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, до обвинуваченого була застосована пільга, передбачена ст. 101 КВК, але ОСОБА_7 не став доводити свого виправлення та скоїв знову злочин ( будучи засудженим за скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, скоїв втечу з місць позбавлення волі).
Зазначене, навпаки, свідчить про небажання ОСОБА_7 виправитися, а також про те, що він становить підвищену суспільну небезпечність. Тому висновок суду про можливість застосування до обвинуваченого більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч.1 ст. 393 КК, не є переконливим та судом обрано обвинуваченому надто м`яке покарання.
За таких обставин, вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст.ст.413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку , згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Обговорюючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який притягався до кримінальної відповідальності та висновків для себе не зробив, скоїв знову умисний злочин, відбуваючи покарання в установі для виправлення засуджених.

Колегія суддів погоджується з висновками суду про визнання обставиною що пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченого , а тому враховує вказану пом`якшуючу обставину при призначені покарання.

Обставин, відповідно до вимог ст. 67 КК України,що обтяжують покарання, судом першої інстанції не було встановлено.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не навів конкретних обставин, які він вважає такими, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому апеляційна інстанція позбавлена повноважень для визнання таких обставин у своєму рішенні, оскільки не може погіршувати становище обвинуваченого на маючи на це апеляційних підстав.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого, колегія суддів не може не погодитися з висновками суду першої інстанції про врахування того, що обвинувачений має сина ОСОБА_11 , 2003 року народження та матір, яка потребує сторонньої допомоги, обвинувачений не знаходився на обліку у нарколога, тому саме ці дані про особу враховує при призначені покарання.

З урахуванням вищенаведених обставин, з метою справедливості та законності призначення покарання, колегія суддів вважає необхідним при призначені покарання врахувати конкретні обставини скоєння злочину , те що обвинувачений здійснив втечу з місць позбавлення волі відбуваючи покарання за попереднім злочином, обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, та дані про особу обвинуваченого, за відсутністю обставин,які обтяжують покарання, колегія суддів вважає можливим призначити за ч.1 ст. 393 КК покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати покарання за вироком Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 07 жовтня 2009 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

На думку колегії суддів, саме таке покарання є необхідним і достатнім та справедливим для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Стосовно, апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає її вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних обставин.
Судом першої інстанції помилково встановлено у вироку початок строку відбуття покарання обвинуваченим з 21.01. 2016 року, оскільки як убачається з ухвали суду 21.01. 2016 року відносно обвинуваченого за клопотанням прокурора було обрано запобіжний захід по даному кримінальному провадженню у виді тримання під вартою ( а.п. 62 т.1) коли закінчився строк покарання за попереднім вироком, але відповідно до ухвали суду від 03. 12. 2015 року ( а.п.38 т.1) обвинуваченого було етаповано до СІЗО міста Дніпропетровська та він знаходився відповідно до ухвали суду в СІЗО міста Дніпропетровська з 07. 12. 2015 року ( а.п. 45 т.1) для розгляду даного кримінального провадження .
Згідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховується тільки строк попереднього ув`язнення по даному провадженню та перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому засіданні, а тому підлягає перерахуванню у строк покарання період з 07.12. 2015 року до набрання вироком законною сили. Інши вимоги обвинуваченого не підлягають задоволенню, оскільки період перебування під вартою у кримінальному провадженні за ч.3 ст. 187 КК України до строку відбування покарання по даному кримінальному провадженню не зараховується, а тому апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 393 КК України скасувати в частині призначеного покарання та застосування ч.5 ст. 72 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 393 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 07 жовтня 2009 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна , яке є власністю обвинуваченого.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07 грудня 2015 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 10 листопада 2016 року у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Строк покарання відраховувати з 07.12. 2015 року.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим який знаходиться під вартою - в той же строк з моменту вручення копії вироку.
Судді апеляційного суду
---------------------- -------------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4