Справа №577/2957/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/858/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за № 0001015, відомості про яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 травня 2016 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 26 липня 2016 року.

Цим вироком засуджено:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чойбалсан Республіки Монголія, росіянина, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 7 листопада 2011 року Конотопським міськрайсудом Сумської області за частиною 3 ст.185 КК України на 3 років позбавлення волі;

- 12 квітня 2016 року Конотопським міськрайсудом Сумської області за частиною 1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 901 грн;

за частиною 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

У відповідності з ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання з невідбутого покарання згідно вироку Конотопського міськрайсуду від 12 квітня 2016 року в виді громадських робіт строком 37 години частково приєднано 32 години, що згідно ст.72 КК України відповідає 4 дням позбавлення волі, і призначено йому остаточне покарання в виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 4 (чотири) дні.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 2248,02 грн. процесуальних витрат. Вирішена доля речових доказів у відповідності зі ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , визнаний винуватим і засуджений за те, що будучи особою, яка раніше вчинила раніше злочин передбачений статтею ст.309 КК України, 19 травня 2016 року, в обідній час, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , використовуючи насіння маку з домішками макової соломи та хімічні інгредієнти, шляхом змішування та випарювання незаконно виготовив, наркотичний засіб для особистого вживання, концентрат з макової соломи (опій екстракційний) масою в перерахунку на суху речовину 1,031 гр. та опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,33 гр., які потім незаконно зберігав у квартирі, без мети збуту.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи від 03.06.2016 р., за №772 накладання речовини на мисці та на ложці, що вилучені у ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом з макової соломки, масою в перерахунку на суху речовину 0,946 гр. (т.1 а.с. 32-35).

Згідно висновку судово-хімічної експертизи від 30.06.2016 р. за №771 рідина у медичному шприці ємкістю 10 мл., яка вилучена у ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,33 гр. Речовина-нашарування на ватному тампоні, що міститься в середині шприца ємкістю 5 мл., є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи масою в перерахунку на суху речовину 0,085 гр. (т.1 а.с.23-25).

У поданій апеляційній скарзі на судове рішення, прокурор, не оспорюючи доведеності провини та правильності юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, з резолютивної частини вироку вбачається, що до призначеного ОСОБА_7 , покарання за вироком, за яким він засуджений за частиною 2 ст.309 КК України до 2-х років позбавлення волі, суд, за правилами частини 1 ст. 71 КК України приєднав не покарання, призначене за вироком Конотопського міськрайонного суду від 12 квітня 2015 року у виді штрафу, а громадські роботи, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, у мотивувальній частині вироку, при формулюванні обвинувачення доведеним, суд першої інстанції не вірно вказав, що обвинувачений ОСОБА_7 , вчинив злочин 15 травня 2016 року, а за встановленими в судовому засіданні обставинами, обвинувачений вчинив злочин 19 травня 2016 року.

Прокурор просить вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 26 липня 2016 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону скасувати і ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 визнати винним за частиною 2 ст.309 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі частини 1 ст.71, частини 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, остаточно визначити до відбування покарання у виді 2-х років позбавлення волі та у виді штрафу в розмірі 901 грн., призначеного за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 12 квітня 2016 року, який виконувати самостійно.

У мотивувальній частині вироку зазначити, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин 19 травня 2016 року.

У іншій частині, прокурор просить вирок суду залишити без зміни.

Інші учасники кримінального провадження, законність і обґрунтованість вироку суду не оскаржували і заперечення на апеляційну скаргу не подавали.

Заслухавши доповідь судді про зміст оскарженого судового рішення та доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора, пояснення ОСОБА_7 , який не заперечував з приводу задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, на часткову підтримку поданої ним апеляційної скарги, оскільки вважає, що доводи його апеляційної скарги не погіршують становище засудженого, а тому потреби в ухваленні нового вироку суду апеляційної інстанції - немає; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його діянь за частиною 2 ст. 309 КК України, у поданій апеляційній скарзі, прокурор, під сумнів не ставить.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, в порядку частини 1 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора, є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 71 КК України та пунктів 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 лютого 2003 року за №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" суд, до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З резолютивної частини оскарженого вироку видно, що до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком, суд, за правилами частини 1 ст. 71 КК України, приєднав не покарання, призначене за попереднім вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 12 квітня 2016 року у виді штрафу, а покарання у виді громадських робіт, яке замінене обвинуваченому на підставі ухвали цього ж суду від 23 червня 2016 року. Отже, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, приєднавши невідбуте покарання, яке не призначалося обвинуваченому попереднім вироком.

Заслуговують на увагу і доводи прокурора про те, що у мотивувальній частині вироку, суд не вірно вказав час вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_7 , - 15 травня 2016 року. Згідно із встановленими в суді першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 злочин, що передбачений частиною 2 ст. 309 КК України, вчинив 19 травня 2016 року. Отже, суд допустив невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закон України про кримінальну відповідальність, що дає суду апеляційної інстанції відповідно до частини 1 п. 2 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду, судове рішення змінити, на підставі вимог частини 1 п. 4 ст. 408, частини 1 п. 2 і 4 ст. 409, частини 1 п. 1 ст. 411, і ст. 413 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування судового рішення з ухваленням вироку апеляційної інстанції, колегія суддів не встановила.

Оскільки прокурор ставив питання про скасування вироку суду першої інстанції з ухвалення нового вироку суд апеляційної інстанції, що не знайшло свого підтвердження під час апеляційного перегляду, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Враховуючи, що вироком Конотопського міськрайонного суду від 12 квітня 2016 року ОСОБА_7 за частиною 1 ст.309 КК України призначено покарання у виді штрафу в розмірі 901 грн., яке, відповідно до частини 3 ст. 72 КК України складанню з іншими видами покарань не підлягає, тому покарання за цим вироком у виді позбавлення волі і штраф за вироком від 12 квітня 2016 року, повинно виконуватись самостійно.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 411, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 26 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 2 ст. 309 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі частини 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, цей вирок та вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 12 квітня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджений за частиною 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу на суму 901 грн., - виконувати самостійно.

Вказати у мотивувальній частині вироку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин 19 травня 2016 року.

Зарахувати у строк покарання, призначеного ОСОБА_7 , строк попереднього ув`язнення з 26 липня 2016 року по 18 жовтня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У іншій частини вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили негайно, про те може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду Сумської області ОСОБА_2