АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/370/16 Справа № 178/1257/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження № 0000732 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 24 грудня 2015 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Семенівка Криничанського району Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 03.07.2014 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 24 грудня 2015 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання, призначене вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 03 липня 2014 року, яким він був засуджений за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на п`ять років, і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою продовжена до набранням вироком законної сили. Строк відбуття покарання рахувати з 13 травня 2015 року. Доля речових доказів вирішена.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 повторно 29 жовтня 2014 року у вечірній час, знаходячись в с.Семенівка Криничанського району Дніпропетровської області, вступив у попередню змову з ОСОБА_9 , спрямовану на таємне викрадення чужого майна з «Свято-Вознесенського храму» Дніпродзержинської єпархії Української православної церкви, який розташований по вул. Леніна в с. Семенівка Криничанського району Дніпропетровської області. У цей же день, близько 22 год. 30 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_10 прийшли до вищевказаного храму. Реалізуючи умови попередньої змови, спрямованої на таємне викрадення чужого майна, діючи узгоджено, усвідомлюючи, що їхні дії залишаються не поміченими для оточуючих, ОСОБА_10 , відповідно до відведеної йому ролі, залишився чекати біля будівлі храму, спостерігаючи навколо, з метою попередження у разі виникнення небезпеки повідомити ОСОБА_8 , який відповідно до відведеної йому ролі в цей час через металеву решітку вікна проник до середини храму, звідки умисно з корисливих мотивів таємно, діючи повторно за попередньою змовою з ОСОБА_10 викрав Євангеліє напрестольне в металевому окладі, вартістю 3240 грн., хрест напрестольний жовтого кольору, розмірами 20*10 см, вартістю 12010 грн., хрест напрестольний сірого кольору, розмірами 20*10 см, вартістю 955 грн. Обвинувачений ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на свій розсуд, заподіявши «Свято-Вознесенського храму» матеріальний збиток на загальну суму 5405 грн. Суд вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення в судовому засіданні доведена повністю, тому його слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою обіб, повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу.

В обґрунтування свої вимог обвинувачений посилається на те, що з вироком суду не згоден, оскільки вважає, що судове слідство проведено в односторонньому порядку, немотивованим та необґрунтованим. Висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що могло вплинути на правильне застосування закону. Зазначив, що про інші незаконні рішення, які прийняті в залі судового засідання, надасть у доповненнях до апеляційної скарги після ознайомлення зі справою.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 24 грудня 2015 року, визнавши, що вирок є необґрунтованим та незаконним. Закрити кримінальне провадження на підставі вимог п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України, так як не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Скасувати запобіжний захід, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_8 з-під арешту в залі суду. Викликати в судове засідання для участі в апеляційному розгляді ОСОБА_8 , визнавши обов`язковою його участь.

В обґрунтування свої вимог захисник посилається на те, що вирок є необґрунтованим та незаконним, є таким, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону України в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 та ґрунтується на припущеннях. Зазначає, що винуватість підзахисного ОСОБА_8 в ході розгляду справи не доведена. Посилаючись у вироку на покази ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 , суд не прийняв до уваги та не надав оцінку тому, що вони не свідчили факт того, що саме ОСОБА_8 приймав участь у скоєнні крадіжки 29.10.2014 року в с. Семенівка, тобто не підтвердили факт участі ОСОБА_8 в виконанні об`єктивної сторони цього злочину. Посилання суду на показання ОСОБА_10 , як на доказ вини ОСОБА_8 , є неправомірним, оскільки судом не встановлена і не надана оцінка позиції свідка ОСОБА_10 , який скоїв цей злочин і одноосібно притягнутий до кримінальної відповідальності. Із показів ОСОБА_10 , допитаного в судовому засіданні 10.11.2015 року, вбачається, що останній був в нетверезому стані, багатьох фактів його відносин з ОСОБА_8 не пам`ятає, в подальшому був засуджений одноособово без участі ОСОБА_8 як співвиконавця незважаючи на те, що обвинувачений в розшук не об`являвся і місця свого проживання не змінював, не переховувався від слідства. Також ОСОБА_10 в судовому засіданні підтвердив, що усі слідчі дії (слідчий експеримент, вилучення речових доказів) проводились тільки з ним одним. Вказує, що висновки суду відносно доведеності вини ОСОБА_8 є помилковими, так як вони не враховують той факт, що жоден з наведених в обвинувальному вироку документів прямо не встановлюють і не підтверджують наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину (об`єктивної та суб`єктивної сторони), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Крім того, суд порушив ст.ст. 17, 373 КПК України. Окрім цього, судом не забезпечено виконання вимог ст. 365 КПК України, тобто не було надано обвинуваченому останнього слова, у якому ОСОБА_8 мав намір повідомити суд про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та не було забезпечено виконання вимог ч. 7 ст. 364 КПК України в частині надання права захиснику на репліку.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши доводи апеляції та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.ч.5,6 ст.22 КПК України захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Статтею 42 КПК України визначено права обвинуваченого та передбачено, що він має інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Статтею 365 КПК України передбачено право обвинуваченого на останнє слово, встановлено порядок його надання та передбачено дії суду у разі повідомлення нових обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та носія, на якому зафіксовано судове засідання технічними засобами вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_8 не надано слово для виступу в судовому засіданні з останнім словом, а після проведення судових дебатів, суд видалився до нарадчої кімнати, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки порушує права обвинуваченого, в тому числі його право на захист та перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

До таких висновків колегія суддів виходить з того, що статтею 365 КПК України передбачено невід`ємне право обвинуваченого на останнє слово, яке до того ж не може бути обмеженим певним часом. Більш того, якщо обвинувачений в останньому слові повідомить нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суд відновляє з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження. Про намір повідомити суду в останньому слові нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та стали відомі обвинуваченому, викладено в апеляційній скарзі захисника та підтверджено в суді апеляційної інстанції обвинуваченим ОСОБА_8 .

На думку колегії суддів, таке порушення кримінального процесуального закону, допущене судом першої інстанції не може бути виправлене під час апеляційного розгляду, оскільки має особливу природу здійснення обвинуваченим своїх прав під час судового розгляду у кримінальному провадженні щодо нього, закріплених в КПК України, зокрема що стосується їх реалізації під час судового провадження у суді першої інстанції. Частиною 5 статті 405 КПК України передбачено надання обвинуваченому, який брав участь в апеляційному розгляді останнього слова, але реалізація такого права обвинуваченим під час апеляційного розгляду не може компенсувати зазначених вище порушень при розгляді справи судом першої інстанції, оскільки така промова в суді апеляційної інстанції надається при розгляді апеляційних скарг учасників процесу та судом приймається рішення щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції. При цьому не здійснюється судовий розгляд у кримінальному провадженні по суті, під час якого, в тому числі підлягають з`ясуванню і нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, що можуть бути повідомлені обвинуваченим під час останнього слова у суді першої інстанції.
Таким чином, допущені істотні порушення вимого кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку та враховуючи наведене, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості прийняти кінцеве рішення у справі.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Діючим КПК України визначені повноваження суду апеляційної інстанції, але ст.415 КПК України, містить лише вичерпний перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального закону. Враховуючи викладене, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 24 грудня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню.

При цьому, враховуючи, що вирок суду скасовано через істотні порушення кримінального процесуального закону, доводи апеляційних скарг щодо доведеності вини обвинуваченого, судом апеляційної інстанції не перевірялись.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

Керуючись п.15), п.16) ст.7, ст.ст.9, 404, 405, 407, 409, 411 412 418 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 24 грудня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді