Єдиний унікальний номер 227/5525/15-к
Номер провадження 11-кп/775/415/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0001526 від 25.08.2015 року за апеляційними скаргами заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 22 січня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Білозерське, Донецької області, громадянина України, із базовою вищою освітою, не одруженого, не працюючого, інваліда 3 групи, раніше судимого 25 вересня 2015 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч.ч.1,2 ст.185, ст.70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним строком 3 роки, що має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3(трьох) років позбавлення волі; за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 1(одного) року позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 2(двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 3(трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частко приєднано покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 25 вересня 2015 року, та остаточно призначено покарання у вигляді 5(п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки та покладенням обв`язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто на користь ПАТ «Укртелеком», в особі Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» матеріальні збитки, завдані внаслідок вчинення кримінального правопорушення в сумі 2748,69 грн.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

23 серпня 2015 року, приблизно о 23:30 год. ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, а саме телефонного кабелю, належного ПАТ «Укртелеком», прийшов до будинків АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 .

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, заліз на дерево, яке зростає поруч з вищевказаним будинком №25 і за допомогою ножа заздалегідь заготовленого ним, відрізав кінцівку лінійного спорудження зв`язку ТПП50/2/0,4, яке належить ПАТ «Укртелеком». Продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викраденя чужого майна, ОСОБА_7 , знаходячись на землі зрізав іншу кінцівку вищевказаного лінійного спорудження, отримавши довжину 30 метрів лінійного спорудження зв`язку ТПП 50/2/0,4, загальною вартістю 336 грн., що належить ПАТ «Укртелеком». Заволодівши викраденим і отримавши його в своє повне розпорядження ОСОБА_7 з викраденим майном зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 03 вересня 2015 року, приблизно о 17 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля зупинки громадського транспорту, розташованій по вул.Горького в м.Білозерське Донецької області, побачив декілька кущів дикорослої коноплі, зірвав листя та верхівки дикорослих рослин коноплі з метою подальшого виготовлення з них особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, для особистого вживання без мети збуту, тобто незаконно придбав. Вищевказані листя дикорослої рослини коноплі ОСОБА_7 розложив в кущах на ділянці місцевості в районі вказаної зупинки громадського транспорту, де і висушив.

05 вересня 2015 року, приблизно о 12:15 год. ОСОБА_7 , в кущах на ділянці місцевості, розташованої в районі зупинки громадського транспорту по вул.Горького в м.Білозерське Донецької області, подрібнив руками листя дикорослої рослини коноплі, які він раніше там поклав, та таким чином незаконно, для особистого вживання без мети збуту виготовив 10,28 г. особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 9,25 г. Вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_7 помістив до газетного згортку, який поклав до правої задньої кишені джинсових брюк, де незаконно зберігав.

Після того, 05 вересня 2015 року приблизно о 12:30 год., на території масиву гаражів, розташованих між котелнею ЗОШ №18 та Білозерською ЦМЛ, по вул.Фестивальній в м.Білозерське Донецької області, ОСОБА_7 був зупинений працівниками міліції, та в подальшому, на території вказаного масиву гаражів, з письмової згоди ОСОБА_7 , в присутності двох понятих, був проведений огляд його особистих речей, в ході якого, ОСОБА_7 самостійно, з правої задньої кишені одягнутих на ньому джинсових брюк, дістав та надав для огляду вищевказаний належний йому газетний згорток з сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 10,28 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 9,25 г., що було оглянуто та вилучено, який він незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Крім того, 11 вересня 2015 року, приблизно о 11:20 год., ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку №15 по вул. Будівельна в м. Білозерське Донецької області, біля дерева знайшов поліетиленовий пакет, в якому знаходився пластмасовий медичний шприц проградуйований на 2 мл., з рідиною жовтого кольору, та взяв його собі, тим самим незаконно, повторно, для особистого вживання без мети збуту, придбав 1,832 г. рідини, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,024 г., після чого ОСОБА_7 вказаний медичний шприц поклав до правої передньої кишені одягнутих на ньому джинсових брюк, та в подальшому незаконо, повторно, зберігав при собі, для особистого вживання без мети збуту.

Після того, приблизно о 11:40 год. 11 вересня 2015 року ОСОБА_7 був зупинений працівниками міліції, біля 1 під`їзду будинку АДРЕСА_4 , та в подальшому о 12:18 год., з письмової згоди ОСОБА_7 самостійно, з правої передньої кишені одягнутих на ньому джинсових брюк, дістав та надав для огляду вищевказаний пластмасовий медичний шприц проградуйований на 2 мл., з рідиною жовтого кольору, масою 1,832 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину 0,024 г., що було оглянуто та вилучено, який він незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

Не погодившись із вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та заступник прокурора Донецької області ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Не оскаржуючи фактичних обставини кримінального провадження, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати у частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 6 місяців арешту; за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою те, що ОСОБА_7 ніде не працює і може продовжити вчиняти корисливі злочини з метою наживи; з 2012 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «синдром залежності від опіатів і канабіоїдів» і може продовжити вчиняти злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів. Крім того, звертає увагу суду на те, що у судовому засіданні ОСОБА_7 зазначив, що він є батьком неповнолітньої дитини, яка мешкає з матір`ю та аліменти на утримання якої він не сплачує, а отже, не можливо говорити, що дана дитина перебуває на його утриманні. Також, ОСОБА_7 є інвалідом 3 групи, оскільки є ВІЛ інфікованим, що свідчить про його антисоціальний спосіб життя. Крім того зазначає, що ОСОБА_7 засуджений 25 вересня 2015 року Добропільським міськрайонним судом за ч.ч. 1,2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки за вчинення 10 епізодів крадіжок. Обвинувальний акт у даному кримінальному проваджені Добробропільською міжрайонною прокуратурою до Добропільського міськрайонного суду спрямовано 31 серпня 2015 року, однак після цього ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч.1,2 ст. 309 КК України, що свідчить про не бажання останнього стати на шлях виправлення.

Заступник прокурора Донецької області ОСОБА_8 в своїй апеляції просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції. В обґрунтування доводів зазначає, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначив, що ОСОБА_11 , незаконно, умисно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту наркотичні засоби, а саме - опій ацетиленовий, тим самим скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, проте, під час судового розгляду провадження встановлено, що ОСОБА_7 знайшов одноразовий шприц з рідиною жовтого кольору, тобто придбав наркотичний засіб опій ацетиленовий та зберігав його для особистого вживання без мети збуту, тобто, висновки суду, викладені у вироку, про виготовлення ОСОБА_7 наркотичного засобу опію-ацетильованого не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а тому кваліфікуюча ознака «виготовлення наркотичних засобів» підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України. Крім того зазначає, що з матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 є інвалідом третьої групи (загального захворювання), перебуває на обліку лікаря нарколога з 2012 року з діагнозом: «синдром залежності від опіатів і канабіноїдів», а за таких обставин участь захисника у даному кримінальному провадженні відповідно до п.3 ч.2 ст.52 КПК України є обов`язковою, проте, незважаючи на наявність зазначених даних про психічні вади обвинуваченого, участь захисника у кримінальному провадженні ОСОБА_7 забезпечено не було, чим порушено його право на захист. Звертає увагу суду на те, що вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, суд не мотивував своє рішення, не врахував належним чином особу винного, конкретні обставини, характер та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, що не сприяє досягненню мети покарання. Вказує, що судом достатньо не враховано, тяжкість скоєних обвинуваченим злочинів, які законодавцем відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, за які передбачено покарання на строк до 5 років позбавлення волі, не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 , незважаючи на те, що фактично за тиждень до скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, вже вчинив аналогічний злочин, на шлях виправлення не став та знов вчинив злочин, що свідчить про його

схильність до вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, не враховано дані про особу обвинуваченого, який не працює, за місцем мешкання характеризується негативно, тривалий час перебуває на обліку через вживання наркотичних засобів, заходів щодо лікування від наркоманії не здійснює.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи апеляційних скарг прокурорів та просила скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, вислухавши обвинуваченого та його захисника ОСОБА_6 , які частково погодилися з доводами апеляційних скарг та вважали порушеним право на захист ОСОБА_7 при розгляді справи в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Пунктом 1 ч.2 ст. 49 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадку, якщо відповідно до вимог ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Відповідно до п.3 ч.2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Проте судом першої інстанції зазначені вимого кримінального процесуального закону виконані не були.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 , 1985 року народження з 2012 року перебуває на диспансерному обліку у наркологічному кабінеті Добропільської ЦРЛ з діагнозом «синдром залежності від опіатів та канабіойдів» (а.с. 65) та є інвалідом ІІІ групи з причини загального захворювання (а.с.69).

Таким чином, незважаючи на обов`язкову участь у кримінальному провадженні захисника, його участь судом першої інстанції забезпечено не було, що потягло за собою порушення судом права обвинуваченого на захист та є підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати наведене, вжити всіх необхідних заходів для виконання вимог КПК та КК України, які регулюють розгляд кримінальних проваджень та постановлення відповідних вироків.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню с призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, то обставини, викладені в апеляційних скаргах заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягають перевірці в суді першої інстанції.

Якщо суд першої інстанції при новому розгляді дійде висновку про доведеність вини обвинуваченого в обсязі, встановленому вироком, що скасовується, то призначене йому покарання за цим вироком слід вважати м`яким.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 405, 407, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 22 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ст.ст. 185 ч.2, 309 ч.1, 309 ч.2 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ст.ст. 185 ч.2, 309 ч.1, 309 ч.2 КК України в Добропільському міськрайонному суді Донецької області в іншому складі судів зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_1

ОСОБА_2

ОСОБА_3