АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/388/16 Справа № 202/8919/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001790, за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 грудня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Єлизаветівка Снігурівського району Миколаївської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у виді трьох місяців арешту.
Стягнуто зОСОБА_7 на користь потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 17 000 грн.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 09 вересня 2015 року, приблизно о 19 годині, знаходячись в районі будинку АДРЕСА_2 , грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, за допомогою балончика з фарбою, розмалював ворота та автомобіль марки «Форд Транзит», що належить потерпілим, висловлювався грубими нецензурними словами на адресу потерпілого ОСОБА_9 , на зауваження потерпілого не реагував, а направив фарбу з балончика в обличчя потерпілого ОСОБА_9 .
Після чого, продовжуючи хуліганські дії, ОСОБА_7 почав кидати каміння в сторону потерпілого, воріт та на подвір`я, де знаходилася автомашина, внаслідок чого пошкодив у автомашині «Форд Транзит» лобове скло, пластикову панель та кузов.
Наступного дня, 10.09.2015 року ОСОБА_7 , продовжуючи хуліганські дії, забруднив ворота будинку АДРЕСА_2 невідомою речовиною.
В апеляційній скарзі прокурор,не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій та інші фактичні обставини кримінального провадження,просить вирок суду першої інстанції змінити та зазначити у мотивувальній частині вироку Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 грудня 2015 року обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Суд першої інстанції, на думку прокурора, не врахував, що ОСОБА_7 був засуджений: вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23.11.2001 року за ч.2 ст.185, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 30.12.2004 року за ч.2 ст.289 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, тобто ОСОБА_7 , відповідно до ст.ст.88,89 КК України вважається особою,раніше судимою. Крім того, в ході судового слідства обвинувачений ОСОБА_7 повідомив про вживання горілки перед вчиненням кримінального правопорушення 09 вересня 2015 року, тобто в момент вчинення кримінального правопорушення знаходився у стані алкогольного сп`яніння. Суд першої інстанції, на думку прокурора, помилково не визнав вищезазначене як обставини, що обтяжують покарання.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, потерпілі не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок суду без змін.
Заслухав доповідача, думку прокурора та потерпілих, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 296 КК України та інші фактичні обставини кримінального провадження ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються та визнавались самим обвинуваченим в суді першої інстанції, тому апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.
відповідно до ст.65 КК України і роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про призначення судами кримінального покарання, суди, призначаючи покарання, в кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для попередження нових злочинів, і повинно мати на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, що він раніше судимий, негативно характеризується. Крім цього, суд врахував і ту обставину, як щире каяття та наявність на утриманні малолітньої дитини.
Колегія суддів, враховуючи, що обвинувачений щиро покаявся в скоєному злочині, вважає, що призначене обвинуваченому покарання у вигляді 3 місяців арешту відповідає вимогам ст.65 КК України та є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що судом не визнано обтяжуючими покарання обставинами відносно обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, на думку колегії суддів є безпідставним, оскільки відповідно до вимог ст. 67 КК України, це є правом суду, та є обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні згідно ст.91 КПК України, і в обвинувальному акті (а.п.1-3), відсутні.
Судом першої інстанції дане кримінальне провадження розглянуто відповідно до вимог ст.337 КПК України в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, який не містив обставин, що обтяжують покарання, прокурором змін не внесено и судовий розгляд відбувся згідно ч.3 ст.349 КПК України.
Разом з тим, зазначення у вироку обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, погіршує його становище.
В цьому випадку апеляційний суд повинен, відповідно до положень ч.1 ст.421 КПК України, скасувати вирок суду першої інстанції, та ухвалити свій.
Кримінальним процесуальним законом чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, відповідно до яких апеляційний суд не може виходити за межі апеляційної скарги.
Однак, в апеляційній скарзі прокурор, не порушує питання про скасування вироку суду, і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.
Вимогами ст.ст. 408,409 КПК України підстави для зазначення у мотивувальній частині вироку обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, шляхом зміни вироку, не передбачені, а тому відсутні і процесуальні підстави для прийняття такого рішення.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку і задоволення апеляційної скарги прокурора.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовними підставами для скасування судового рішення, по кримінальному провадженню не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
В задоволенні апеляційної скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 відмовити.
Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

______________ _____________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4