АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/199/16 Справа № 703/5417/15-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 березня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 23 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше судимий,

визнаний невинуватим та виправданий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Процесуальні витрати за проведення експертиз наркотичних засобів та сильнодіючих і отруйних речовин в сумі 2031 грн. 26 коп. віднесені на рахунок держави.

Вирішена доля речових доказів по справі.

Як встановлено матеріалами справи, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, повторно, під час іспитового строку, 28.07.2015 р. близько 12.05 год., перебуваючи біля магазину «Ельдорадо» по вул. Свердлова в м. Сміла, незаконно, без передбаченого законом дозволу, збув, продавши за 100 грн. особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , порошкоподібну речовину, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1218 від 30.07.2015 р. містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0.043 грама.

Він же, повторно, під час іспитового строку 01.08.2015 р. близько 14.00 год., перебуваючи в приміщенні комп`ютерного клубу «Плазма», розташованого по вул. Тельмана, 5а в м. Сміла, незаконно, без передбаченого законом дозволу, збув, продавши за 100 грн., особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 фольговий згорток з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1253 від 04.08.2015 р. містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою (в перерахунку на амфітамін-основу) 0,0471 грама.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за вказаною статтею закону суд у вироку зіслався на цілий ряд порушень вимог КПК під час проведення досудового розслідування стосовно вмінених у вину ОСОБА_7 епізодів збуту ним наркотичних засобів, що ніби-то мали місце 28.07. та 01.08.2015 р.

При цьому дає оцінку показам ряду свідків та експертів, даних ними під час судового слідства, вказуючи, що вони не підтверджують його вину у вказаному кримінальному правопорушенні, а письмові докази, викладені в ряді процесуальних документів, є недопустимими.

В підтвердження про це посилається на вимоги КПК.

Не погоджуючись із вказаним вироком суду прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про його скасування через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що рішення суду грунтується лише на показах обвинуваченого, який вини у скоєному злочині не визнав, а тому суд помилково дійшов до висновку про недопустимість прийняття цілого ряду доказів, покладених в основу обвинувачення.

При цьому судом безпідставно залишені по за увагою вимоги ст.ст. 6, 7, 8, 9, 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.2016 р. щодо повноважень оперативних підрозділів для проведення оперативно-розшукової діяльності та використання її результатів, які вказують на те, що вищезазначені заходи не є слідчими діями, а являють собою оперативно-розшукові заходи та можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні.

Також вказує, що судом не здійснено належний аналіз показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Крім того, судом взагалі не проаналізовані покази допитаних у ході судового розгляду експертів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Так судом лише зазначено, що покази вказаних осіб не спростовують наявні порушення, однак при цьому не зазначено які по суті покази надали експерти, які порушення їх покази мали спростувати і чи були будь які порушення взагалі.

Просить повторно дослідити ряд процесуальних документів матеріалів кримінального провадження та допитати у якості свідка особу зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , яка проводила оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_7 , та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні

кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України і

призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України призначити покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно до відбуття ОСОБА_7 визначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, прокурора, підтримавшого апеляційну скаргу прокурора у справі, обвинуваченого та його захисника про відмову в задоволенні апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених дослідженими, з наведенням належних та достатніх мотивів його ухвалення.

Як встановлено перевіркою, ці вимоги закону належним чином при винесенні виправдувального вироку дотримані не були.

При цьому встановлено ряд порушень КПК України, допущених як при досудовому розслідуванні так і при розгляді справи по суті, які є істотними і за наявності яких дане судове рішення не може залишатися в силі і підлягає до скасування.

Так, перед проведенням оперативної закупки 28.07.2015 р., начальником СКР Смілянського МВ була винесена постанова № 1431 про проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 .

Не вирішуючи наперед питання законності даної постанови на підставі якої проводилася така закупка, із її змісту встановлено, що в ній є незрозумілою дата її винесення, тобто число липня 2015 року. а.с. 44.

Крім того, відповідно до постанови слідчого від 02.08.2015 р. про призначення судово-хімічної експертизи, 28.07.2015 р. ОСОБА_7 незаконно збув амфетамін особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , в той же час у резолютивній частині постанови вказано, що на експертизу надана порошкоподібна речовина, яку придбала ОСОБА_15 того дня у ОСОБА_7 .

Таким чином, по одній події збуту наркотичної речовини фігурують особи з різними прізвищами.

На думку колегії суддів, ці невідповідності порушують право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, оскільки невстановлено, яка особа із зміненими анкетними даними придбавала в нього наркотичні засоби в разі, якщо судом це буде встановлено або спростовано.

Що стосується законності вироку по суті, то він, як зазначено вище, не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Зокрема, виклад фактичних обставин тих подій, які мали місце 28.07. та 01.08.2015 р. з участю обвинуваченого ОСОБА_7 викладений неповно. При цьому судом належним чином не була з`ясована подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), що передбачено ст. 91 КПК України.

Неналежне з`ясування фактичних обставин у обвинуваченого явилося однією з причин передчасного прийняття виправдувального вироку.

Що стосується показів в судовому засіданні одного із головних свідків цієї справи ОСОБА_9 , якій згідно обвинувачення ОСОБА_7 28.07.2015 р. збув наркотичний засіб, то її покази, дані в суді, у вироку викладені неповно. При цьому суд лише у мотивувальній частині вироку дає їм аналіз, не зазначивши, які покази стосовно тих подій вона давала взагалі.

При цьому суд не дає оцінки та не спростовує доводи прокурора викладені під час судових дебатів, який в підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 посилається на покази ОСОБА_9 про обставини передачі ним їй згортка та подальшої передачі нею його працівникам міліції.

Разом з тим аналіз наданих нею всіх показів по справі має суттєве значення для встановлення істини по справі.

За вказаних обставин ці доводи прокурора судом у вироку мали бути спростовані. Однак про це там нічого не зазначено.

Крім того, прокурор у своїй промові також посилається і на дані відеозапису оперативної закупки психотропної речовини, який підтверджує передачу ОСОБА_7 згортка ОСОБА_16 , що, таким чином, вказує на те, що свідок ОСОБА_11 , яка була допитана в суді, із-за перешкод не могла фізично бачити передачу ОСОБА_7 ОСОБА_10 амфетаміну.

Проте цим доводам прокурора з посиланням на дані відеозапису оперативної закупки також не була дана оцінка судом.

Крім того, відповідно до вимог КПК України суд дає оцінку лише тим доказам, які безпосередньо були досліджені в судовому засіданні.

Як встановлено по справі, суд визнав недопустимими докази, викладені в ряді процесуальних документів, які перерахував у вироку.

Проте перевіркою встановлено, що частина із них, на які посилається суд, в судовому засіданні не досліджувалися взагалі.

Це, зокрема, протокол огляду та помітки грошових купюр а.с. 46; протокол вилучення а.с. 48; висновки судово-хімічних експертиз а.с. 51, а.с. 74, а.с. 85, протокол огляду місця події а.с. 69.

Таким чином, цим документам дана правова оцінка без їх дослідження, що є порушенням вимог КПК України.

Що стосується показів в судовому засіданні експертів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , на які посилається суд, вказуючи, що вони не спростовують нібито порушення вимог КПК України під час слідства, то такий висновок суду є нічим не обґрунтованим, оскільки їхні показання, дані в суді, у вироку також не викладені.

Тому перевірка обгрунтованості цих доводів є неможливою.

Вказані порушення вимог КПК України при розгляді даного кримінального провадження є істотними та такими, що в сукупності дають підстави для скасування цього судового рішення з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді підлягають врахуванню доводи, викладені в мотивувальній частині ухвали стосовно незаконності цього судового рішення з метою об`єктивного встановлення фактичних обставин справи та прийняття законного та обґрунтованого судового рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задоволити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду від 23.12.2015 р. відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :