Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2016 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
захисникаОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000111 за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду міста Миколаєва від 09 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 20 квітня 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вказаним вироком, залишеним без змін апеляційним судом,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 263 КК України на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 258-3 КК України на строк 8 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , щодо якого судові рішення у касаційному порядку не оскаржуються, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.
Вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
У березні?квітні 2014 року на території м. Донецька та Донецької області було створено стійке ієрархічне об`єднання так звана «Донецька народна республіка» (далі «ДНР») з метою здійснення терористичної діяльності шляхом: планування, організації, підготовки та реалізації терористичних актів, насильства над фізичними особами, організаціями, знищення рухомого та нерухомого майна; організації незаконних збройних формувань для вчинення терористичних актів, участі в них; вербування, озброєння, підготовки та використання терористів; пропаганди та поширення ідеології тероризму, фінансування та іншого сприяння останньому.
При цьому основною метою діяльності «ДНР» є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території та державного кордону шляхом створення незаконного державного утворення.
Таким чином «ДНР» є стійким об`єднанням, у межах якого здійснюється розподіл функцій між терористами, встановлено певні правила поведінки, обов`язкові для всіх її членів під час підготовки та вчинення терористичних актів і відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» «ДНР» має всі ознаки терористичної організації, одним із керівників якої є ОСОБА_9 .
10 травня 2014 року ОСОБА_7 , знаходячись на території м. Донецька, усвідомлюючи та підтримуючи злочинні наміри терористів «ДНР», керуючись власними переконаннями, вирішив узяти в ній участь і сприяти діяльності терористів з метою реалізації злочинних намірів перерахованих вище шляхом вчинення вибухів, підпалів, диверсій на території Донецької області для порушення громадської безпеки, заподіяння значної майнової шкоди, залякування населення та подальшої провокації воєнного конфлікту на сході України.
З цією метою з 10 травня по 02 грудня 2014 року ОСОБА_7 умисно всебічно сприяв діяльності терористів «ДНР» і безпосередньо брав у ній участь.
Зокрема, з 10 травня по 10 червня 2014 року засуджений неодноразово здійснював охорону одного з керівників цієї терористичної організації ОСОБА_9 під час публічних заходів у м. Донецьку, де терористи висловлювали заклики до повалення конституційного ладу, зміни території та державного кордону України. У цей же період ОСОБА_7 брав участь в охороні захопленого терористами будинку Донецької обласної державної адміністрації, розташованого на б-рі Шевченка, 34 у м. Донецьку, з метою недопущення працівників правоохоронних органів України для його звільнення.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 з 10 червня по 02 грудня 2014 року на території Донецької області неодноразово зі зброєю в руках охороняв місця розташування терористів від можливої атаки військовослужбовців Збройних Сил України, виконував вказівки керівників організації з охорони ділянки кордону між Україною та Російською Федерацією, розташованої біля смт Улянівського Донецької області, а також надавав допомогу терористам в організації таборів.

Крім цього, у невстановлений досудовим розслідуванням час у невстановленому місці ОСОБА_7 незаконно придбав у невстановленої особи вибухові пристрої гранату Ф-1, яку в подальшому незаконно зберігав за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_1 , та гранату РГД-5, яку незаконно носив при собі. Вказані предмети виявили й вилучили працівники СБУ 24 грудня 2014 року під час обшуків житла та особи ОСОБА_7 .

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. Мотивуючи свої вимоги, посилається на незаконність і необґрунтованість висновків судів про участь ОСОБА_7 у терористичній організації, а також на відсутність у діях засудженого складу злочину, передбаченого ст. 258-3 КК України. При цьому захисник зазначає, що «ДНР» не визнана терористичною організацією в установленому законом порядку, а формулювання обвинувачення засудженого, визнаного судом доведеним, не містить ознак сприяння терористичній діяльності у розумінні ст. 25 Закону України «Про боротьбу з тероризмом». Автор скарги звертає увагу на те, що незважаючи на визнання судами в оскаржуваних рішеннях однією з форм такого сприяння здійснення ОСОБА_7 особистої охорони одного з керівників «ДНР» ОСОБА_9 , кримінально-процесуальний статус цієї особи не визначено і дані про виділення матеріалів щодо неї в окреме провадження у справі відсутні.
Крім цього, захисник стверджує, що розгляд кримінального провадження судом першої інстанції проведено з порушенням правил територіальної підсудності, оскільки за визначеним ст. 32 КПК України за загальним правилом судовий розгляд мав здійснюватися на території Донецької області за місцем вчинення більш тяжкого з інкримінованих обвинуваченому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, і питання про зміну підсудності у порядку ст. 34 КПК України не вирішувалося. Як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону скаржник вказує на ухвалення судом вироку без вирішення у порядку, встановленому ст. 350 КПК України, його клопотання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 258-3 КК України.
Показання свідка ОСОБА_10 та фотознімки засудженого, покладені в основу висновків суду про участь ОСОБА_7 у терористичній організації, захисник вважає недопустимими і неналежними доказами, оскільки свідок ОСОБА_10 відмовився складати перед судом присягу, а фотознімки не містять інформації про терористичну діяльність ОСОБА_7 .

Зазначає захисник і про фальсифікацію органами досудового розслідування доказів винуватості ОСОБА_7 у незаконному поводженні з вибуховими пристроями і, відповідно, про незаконність та необґрунтованість висновків судів щодо винуватості засудженого у вчиненні злочину. передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Суд апеляційної інстанції, як зазначає автор скарги, всупереч вимогам ст. 419 КПК України не здійснив належної перевірки аналогічних доводів, викладених в апеляційних скаргах його та обвинуваченого на вирок, і не дав на них вичерпних відповідей, які би ґрунтувалися на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження.
На касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 прокурор ОСОБА_11 подала заперечення, в яких наводить доводи щодо законності й обґрунтованості судових рішень, просить залишити їх без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання касаційних вимог, думку прокурора, який заперечив проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов про таке.
Про день та час касаційного розгляду учасники кримінального провадження, у тому числі засуджені, були поінформовані, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у судовому засіданні. Крім того, відповідно до вимог статей 430, 434 КПК України участь засудженого у касаційному розгляді не є обов`язковою, за винятком випадків особистого волевиявлення про таку участь засудженого, котрий тримається під вартою. Зазначене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого під час розгляду справи в касаційному суді не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод за умови присутності його захисника.

При перевірці законності й обґрунтованості судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій касаційний суд керується приписами ч. 2 ст.433 КПК України, відповідно до яких він здійснює перегляд таких рішень у межах касаційної скарги. Разом із тим, суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняв цей суд зобов`язаний прийняти таке рішення.
Ухвала апеляційного суду повинна відповідати передбаченим ст. 370 КПК України загальним вимогам щодо судових рішень, тобто бути законною обґрунтованою та вмотивованою.

Законним є рішення,ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до приписів ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
При цьому суд має перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, і на кожний із них дати відповідь, яка би ґрунтувалася на аналізі таких доводів у їх співставленні з висновками місцевого суду, а також з доказами, поданими сторонами і дослідженими у судовому засіданні та вимогами закону.
Ухвала суду апеляційної інстанції, що не містить умотивованих висновків про доведеність або недоведеності обвинувачення, правильність застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність та висновків з інших питань, порушених в апеляційних скаргах, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Наведених вимог КПК суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у своїх апеляційних скаргах на вирок суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисники, порушуючи питання про скасування вироку на підставах неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, наводили доводи про неналежність і недопустимість покладених в основу вироку доказів, недоведеність винуватості засуджених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України, про незаконність і необґрунтованість висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за вказаними нормами закону про кримінальну відповідальність (т. 3, а. к. п. 103-112, 115-124, 134-137, 139-144, ).

Всупереч приписам ст. 419 КПК України апеляційний суд належним чином не перевірив зазначених доводів, не дав на них аргументованих відповідей і, залишаючи апеляційні скарги без задоволення, не виклав в ухвалі мотивів прийнятого рішення, які б ґрунтувалися на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону. Незважаючи на те, що в апеляційних скаргах категорично заперечувалися встановлені місцевим судом обставини участі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в терористичній організації та факт незаконного поводження ними з вибуховими пристроями, ухвала суду апеляційної інстанції взагалі не містить посилання на подані сторонами та досліджені у судовому засіданні докази, аналізу й оцінки таких доказів, а також конкретно сформульованих висновків щодо правильності такої оцінки судом першої інстанції. Натомість, апеляційний суд обмежився формальною вказівкою на те, що винуватість засуджених у вчиненні злочинів підтверджується доказами, наведеними у вироку.
Не знайшли належної правової оцінки суду і доводи, викладені в апеляційних скаргах засудженого ОСОБА_7 та його захисника, про розгляд кримінального провадження Ленінським районним судом м. Миколаєва з порушенням територіальної підсудності.

Згідно вимог КПК про дотримання вимоги ч. 1 ст. 32 КПК України, у разі вчинення кількох різних за ступенем тяжкості кримінальних правопорушень кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення. Лише у разі, коли місце вчинення злочину встановити неможливо, кримінальне провадження здійснює суд за місцем закінчення досудового розслідування.

Визнаючи необґрунтованими доводи в апеляційних скаргах про недотримання місцевим судом зазначених вимог закону, апеляційний суд не взяв до уваги, що з інкримінованих обом засудженим злочинів найбільш тяжким є передбачене ч. 1 ст. 258-3 КК України. Вказаний злочин, який згідно зі ст. 12 цього Кодексу належить до особливо тяжких, відповідно до обвинувачення, визнаного судом доведеним, вчинено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили на території Донецької області.

Зокрема, відповідно до обвинувального акта останнім за часом встановленим органами досудового розслідування місцем вчинення ОСОБА_7 дій, що утворюють об`єктивну сторону участі у терористичній організації як триваючого злочину, є ділянка кордону між Україною та Російською Федерацією поблизу смт Улянівського Донецької області. Ця територія належить до Амвросіївського району названої області.

Розпорядженням голови Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 вересня 2014 року № 2710/38-14, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції» на підставі подань Державної судової адміністрації України у зв`язку з розташуванням Амвросіївського районного суду Донецької області в районі проведення антитерористичної операції територіальну підсудність підсудних йому кримінальних проваджень змінено та визначено за Оріхівським районним судом Запорізької області.

Спростовуючи доводи, наведені у скаргах у відповідній частині, апеляційний суд послався в ухвалі на положення ст. 34 КПК України, зазначивши, що це кримінальне провадження було передано на розгляд суду за місцем проживання обвинувачених із дотриманням вимог закону.
Однак указане посилання не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження щодо засуджених у даній справі та нормах КПК України.
Статтею 34 цього Кодексу регламентовано підстави та порядок направлення кримінального провадження з одного суду до іншого, що у разі зміни підсудності у межах юрисдикції різних апеляційних судів розгляд здійснюється на підставі рішення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ за поданням суду апеляційної інстанції або за клопотанням сторін.
Виходячи з приписів названої статті у виняткових випадках, коли обвинувачені, більшість потерпілих або свідків проживають у межах юрисдикції іншого суду, ніж той, якому за правилами ст. 32 КПК України підсудне кримінальне провадження, останнє для забезпечення оперативності й ефективності може бути направлено до іншого суду за місцем проживання вказаних осіб виключно з дотриманням процедури, встановленої ст. 34 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, його територіальна підсудність у порядку ст. 34 КПК України не змінювалася. Натомість на підставі ст. 291 КПК України обвинувальний акт надійшов із прокуратури Миколаївської області до Ленінського районного суду міста Миколаєва, який і розглянув справу по суті (т. 1, а. к. п. 1-2, 106).
З урахуванням наведених обставин апеляційний суд не здійснив належної перевірки того чи дотримався суд першої інстанції правил підсудності, хоча порушення останніх відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Окрім наведеного, є невмотивованими в ухвалі посилання апеляційного суду для обґрунтування своїх висновків про правильність кваліфікації дій засуджених за ч. 1 ст. 258-3 КК України на визнання «ДНР» терористичною організацією згідно з постановою Верховної Ради України від 27 січня 2015 року № 129-VIII.

Вказана постанова Верховної Ради України не містить визнання «ДНР» терористичною організацією, а лише прийнято звернення до міжнародних партнерів України із закликом до вжиття ними ряду зовнішньополітичних заходів, у тому числі до визнання «ДНР» терористичною організацією.
Разом із тим, що стосується доводів, викладених у касаційній скарзі, про відсутність юридичних підстав для застосування щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ст. 258-3 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Статтею 24 Закону України від 20 березня 2003 року «Про боротьбу з тероризмом» передбачено підстави притягнення організації до відповідальності за терористичну діяльність і правові наслідки визнання її терористичною.
Водночас ні ця стаття, ні жодні інші положення чинного законодавства не містять правових норм, які би передбачали обов`язкову передумову притягнення фізичної особи до кримінальної відповідальності за участь у терористичній організації визнання такої організації терористичною на підставі окремого рішення суду чи іншого уповноваженого органу.
Натомість ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, зазначено у диспозиції відповідної частини статті, а визначення понять «терористична організація», «тероризм», «терористична діяльність» закріплено у спеціальних нормах ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом».
Виходячи із системного аналізу положень ст. 28 КК України та ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» терористична організація за своєю правовою природою є одним із різновидів стійких злочинних об`єднань. Установлення наявності чи відсутності у певної групи чи організації ознак такого об`єднання та визначення його виду належить до повноважень суду при ухваленні вироку про притягнення до кримінальної відповідальності фізичних осіб за участь у злочинному об`єднанні, оскільки такі ознаки є обов`язковими елементами складу відповідних злочинів.
Враховуючи викладене, а також те, що іншого порядку притягнення до кримінальної відповідальності учасників терористичної організації чинним законодавством не передбачено, визнання певної групи чи організації терористичною є компетенцією суду при розгляді конкретного кримінального провадження за обвинуваченням особи (осіб) за ч. 1 ст. 258-3 КК України у розрізі вирішення судом питань, які вирішуються при ухваленні вироку згідно зі ст. 368 КПК України.
Однак відповідні висновки суду мають бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування і належним чином аргументовані згідно з нормами закону з урахуванням передбачених ст. 370 КПК України загальних критеріїв законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення.
Як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону автори апеляційних скарг посилалися на те, що однією з форм участі ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у терористичній організації визнано здійснення ними особистої охорони ОСОБА_9 , однак процесуальний статус цієї особи не визначено. Перевіряючи такі доводи, суд апеляційної інстанції не взяв до уваги вказане.
Наведене свідчить про недотримання закріпленого у ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 17 КПК України одного з основоположних у кримінальному судочинстві принципів презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її винуватість не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Погоджуючись із висновками місцевого суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України, апеляційний суд не навів в ухвалі аргументованого спростування доводів захисту про фальсифікацію доказів незаконного поводження засудженого з вибуховими пристроями.
Суд переконливо не вмотивував своїх висновків про належність ОСОБА_7 виявлених та вилучених у нього двох бойових гранат, при тому, що сам засуджений протягом усього часу провадження в судах першої та апеляційної інстанцій цю обставину категорично заперечував.
Визнаючи доводи захисту у відповідній частині необґрунтованими, суд апеляційної інстанції обмежився формальним посиланням на дані протоколу обшуку житла ОСОБА_7 , у ході якого було виявлено й вилучено предмети злочину, і зазначив, що цей протокол підписали усі учасники без жодних зауважень та заперечень.
З урахуванням викладеного, рішення апеляційного суду не містить умотивованих висновків про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні і носінні вибухових пристроїв поза розумним сумнівом, як це передбачено ст. 17 КПК України.
Недотримання апеляційним судом зазначених вище правових норм перешкодило постановленню законного й обгрунтованого судового рішення, а тому це відповідно до критеріїв, визначених ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на викладене на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а провадження ? призначенню на новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено, у тому числі, за вчинення одного й того самого злочину за аналогічних обставин, а висунуті їм обвинувачення безпосередньо пов`язані між собою, з метою забезпечення повноти та всебічності судового розгляду в порядку ст. 433 КПК України ухвалу апеляційного суду слід скасувати у повному обсязі, тобто щодо обох засуджених.

При новому розгляді апеляційному суду необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних і касаційній скаргах, із дотриманням вимог КПК України повно та всебічно дослідити обставини, які належать до предмету доказування та мають істотне значення для правильної правової оцінки дій обвинувачених, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 436, 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України» Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року, суд
п о с т а н о в и в:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 20 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 та в порядку ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3