Справа № 428/392/15-к
Провадження № 11-кп/782/112/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3

з секретарем ОСОБА_4

за участю
прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у м. Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , поданих на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28 травня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Луганську, є громадянином України, має вищу освіту, одружений, раніше не був засудженим, працював на посаді старшого інспектора з професійної підготовки групи кадрового забезпечення батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Луганськ-1», офіційно зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч.4 ст.296 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням процесуальних обов`язків, передбачених ст.76 КК України,

встановила:

Зазначеним вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_8 , який був працівником правоохоронного органу та займав посаду старшого інспектора з професійної підготовки групи кадрового забезпечення батальйону патрульної служби міліції особливого призначення "Луганськ-1", визнано винуватим у тому, що він 05.10.2014 року, приблизно о 03 годині, перебуваючи у приміщенні холу, на другому поверсі клубу " ІНФОРМАЦІЯ_2 " по пр. Космонавтів, 24 м. Сєвєродонецька Луганської області, тобто, у громадському місці, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю - під час словесного конфлікту з двома відвідувачами закладу висловлював особисті образи у їх бік і, розуміючи в силу своєї професійної діяльності протиправність своїх дій, направив особисту табельну зброю - пістолет "ПМ" № НОМЕР_1 - у бік двох відвідувачів, почав погрожувати їм заподіянням тілесних ушкоджень, та, врешті, здійснив один постріл із вогнепальної зброї у підлогу, у результаті чого пошкодив покриття із лінолеуму, заподіявши матеріальну шкоду власнику клубу "Шале де клаб" ОСОБА_9 на загальну суму 3600 грн.

У апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення.

Вважає при цьому, що висновок суду про його винуватість у скоєнні хуліганських дій 05.10.2014 року у клубі " ІНФОРМАЦІЯ_2 " не підтверджений жодним з доказів, які є у матеріалах провадження та з`ясовувались при розгляді справи, оскільки ані судом, ані органами досудового розслідування не знайдено свідків, які були б безпосередніми спостерігачами початку конфлікту та підстав його виникнення.

Крім того, обвинувачений зазначає, що зазначена у вироку суду тривалість продовження хуліганських дій протирічить даним оглянутого судом відеозапису, де камери спостереження закладу зафіксували розмову між ним, ОСОБА_8 , та невстановленими особами протягом не більше однієї хвилини 32 секунд.

Не погоджується обвинувачений із висновками суду про дійсність застосування ним під час конфлікту вогнепальної зброї, оскільки стверджує, що пістолет ПМ НОМЕР_1 був у непридатному для пострілів стані і цю обставину підтвердив допитаний судом свідок ОСОБА_10 , але судова експертиза по цим питанням взагалі не проводилась і судом ці факти залишились не перевіреними, як і факт пострілу саме із вогнепальної зброї під час конфлікту.

Не встановлено судом і осіб, з якими ОСОБА_8 мав конфліктну ситуацію, хоча, свідок ОСОБА_11 зазначав, що протилежна сторона конфлікту має відношення до правоохоронних органів.

У апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

При цьому наводить аналогічні із своїм підзахисним доводи про те, що:

-під час огляду місця події від 06.10.2014 року, який відбувся через добу після подій ( і є протирічним за змістом із повторним оглядом місця події від 12.12.2014 року), не було виявлено жодних пошкоджень у приміщенні розважального закладу, окрім пошкодженого лінолеуму площею 8х0,5 см; не вилучено пулі або гільзи, щоб можна було із достовірністю ідентифікувати вид зброї, з якої був здійснений постріл;

-немає жодних свідків, які бачили б вочевидь початок конфлікту, характер дій ОСОБА_12 та здійснення ним пострілу із належної йому вогнепальної зброї, а, отже, версія ОСОБА_8 про намагання уникнути конфлікту та спробу захиститись від іншої сторони конфлікту, залишилась не перевіреною судом та не спростованою;

висновки суду про тривалість хуліганських дій ОСОБА_8 ( 30 хвилин) категорично не відповідають даним відеозапису камер спостереження, де події зафіксовані тривалістю не більше 1 хвилини 32 секунд та порушення вимог діючого КПК щодо законності процесуального шляху отримання працівниками правоохоронних органів диску ( або флеш-носія) із відеозаписом, що, на думку захисту, є свідченням недопустимості цього доказу;

-відсутнє належне підтвердження розміру заподіяної власнику закладу ОСОБА_9 матеріальної шкоди у розмірі 3600 грн, виходячи із фактичних, встановлених під час огляду місця події, розмірів ушкоджень лінолеумного покриття підлоги;

-відсутнє підтвердження застосування ОСОБА_8 під час конфлікту саме вогнепальної зброї за умови того,що на цей момент належний йому пістолет ПМ НОМЕР_1 був не придатним для пострілів, що підтвердив свідок ОСОБА_10 , а допитаний судом експерт ОСОБА_13 лише припустив, що, враховуючи характер пошкодження у приміщенні клубу, що це була застосована саме вогнепальна зброя;

-недоведена наявність у ОСОБА_8 умислу, спрямованого на грубе порушення громадського порядку та наміру, використовуючи при цьому вогнепальну зброю, створити реальну загрозу для життя та здоров`я інших відвідувачів закладу. На думку захисника, дії ОСОБА_8 повинні кваліфікуватись за ст. 173 КпАП України.

-
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , котрі підтримали апеляційні скарги ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_14 , заперечення прокурора щодо доводів апеляційних скарг, який вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.

Доведеність вчинення ОСОБА_8 грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням вогнепальної зброї, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами, які у вироку знайшли свою належну оцінку.
Зокрема, висновки суду першої інстанції підтверджуються:
-відомостями, які містяться у протоколі огляду місця події від 06.10.2014 року, і які вказують на те, що місцем події є другий поверх ресторанного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований в м.Сєвєродонецьку, вул. Космонавтів, 24.

В кімнаті адміністратора на підлозі виявлено пошкодження лінолеуму у вигляді розриву ( т.2 а.с.8-11)

При додатковому огляді місця події від 12.12.2014 року, ліворуч від входу в кімнату, на покритті з деревини, є пошкодження овальної форми розміром 1,5х0,8 см. В верхній частині дверного отвору у туалет, знаходиться пошкодження овальної форми розміром 0,7х1,5 см., а також пошкодження овальної форми розміром 0,9х1,4 см. В ході огляду за допомогою балістичного шнура проведено візірування з метою встановлення місця пострілу на напрямку польоту кулі.( т.2 а.с. 134-135)

-поясненнями свідка ОСОБА_11 , який пояснив у судовому засіданні, що 5 жовтня 2014 року він знаходився у кімнаті відеоспостереження.
На екрані монітора він побачив, що в залі у адміністратора знаходяться хлопець з дівчиною і ОСОБА_8 , який достав пістолет. Він у ту ж мить побіг в їхній бік і почув звук пострілу. Коли він був на місці події, між чоловіками була словесна перепалка. Після пострілу у лінолеумному покритті на полу було пошкодження. Флеш- карту з записом подій він передав працівникам міліції.

Під час впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_11 впізнав на фото № 2 ОСОБА_8 , який стріляв в ніч з 4 на 5 жовтня 2014 року на другому поверсі ресторанного комплексу «Шале».

-поясненнями свідка ОСОБА_15 про те, що 5 жовтня 2014 року він почув від бармена ОСОБА_16 , що на другому поверсі відбулася стрілянина. Коли він піднявся, музика була вимкнена, а відвідувачи стали залишати заклад. Запис відео спостереження від дивися вранці. На запису було видно, що йшла пара-хлопець з дівчиною в напрямку залу караоке-бару. Назустріч їм йшов ОСОБА_8 . Вони зіткнулись і почався конфлікт. ОСОБА_8 вихопив пістолет і вистрелив, від чого пішов пил з підлоги. Пошкодження від пострілу були на підлозі та на елементах двері в туалет.
-поясненнями свідка ОСОБА_17 , яка суду пояснила, що вона працює в гардеробі. Під час своєї зміни вона почула на другому поверсі розмову між чоловіками на підвищених тонах, а потім пролунав постріл. Коли вона прибирала на місті конфлікту, то бачила на підлозі розрив лінолеума, та були пошкоджені двері в туалет.
-показаннями свідка ОСОБА_16 , який суду пояснив, що він працює барменом і 5 жовтня 2014 року був на зміні. Він чув постріл з боку виходу з приміщення клубу. Після цього десь на 10 хв. була приглушена музика. Пізніш він побачив пошкодження від пострілу на лінолеумі та на двері. ОСОБА_8 він бачив у клубі 1-2 рази на тиждень.
-даними відеозапису з камери спостереження, з яких вбачається, що до холу заходять два чоловіка, які йдуть назустріч один одному та направляються до дверей, що є по обидві сторони приміщення. Коли вони порівнялися, один з чоловіків, який на зріст вищий, звернувся до другого чоловіка. Потім підійшла дівчина, та вони втрьох спілкувалися. Чоловік, який на зріст вищий, та дівчина з іншим хлопцем, направилися до різних виходів з приміщення холу. Потім людина, яка вища на зріст, повернулася до холу і окликнула хлопця з дівчиною. Вони зупинились. Вищий на зріст чоловік тримав у руці предмет, схожий на пістолет, який він перезарядив та підійшов до хлопця з дівчиною. Чоловік, який нижчий на зріст відштовхнув людину зі зброєю, після чого той підняв пістолет і направив його на нього. Потім він опустив руку з пістолетом, після того, як нижчий на зріст чоловік направився до нього, він знову підняв руку зі зброєю в його сторону, а той прямуючи до нього відхилився у бік і штовхнув його.

-показаннями експерта ОСОБА_13 , який у судовому засіданні пояснив, що він проходить службу у якості експерта відділу криміналістичної експертизи.

12 грудня 2014 року він брав участь у якості спеціаліста в області балістичних досліджень при проведенні додаткового огляду місця події в приміщенні клубу «Шале». Після перегляду відеозапису, а також після проведення візування, він стверджує, що сліди, виявлені на підлозі та на дверях, утворилися в результаті одного пострілу шляхом рикошету. Ці сліди утворилися від пострілу з вогнепальної зброї з патроном калібру 9 мм. Цією зброєю міг бути пістолет «ПМ». Категорично виключає утворення даних ушкоджень в результаті пострілу з травматичної зброї, що спростовує версію обвинуваченого про застосування травматичної зброї.

-показаннями допитаного у суді свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що він у 2014 році виконував обов`язки командира підрозділу, в якому проходив службу ОСОБА_8 та проводив перевірку щодо не здачі ним табельної зброї і знаходження ОСОБА_8 з пістолетом у розважальному закладі «Шале» 3 жовтня 2014 року, де той вживав алкогольні напої.
Він особисто перевірив наявність у ОСОБА_8 пістолета ПМ № НОМЕР_1 і він знаходився у робочому стані. Факт порушення дисциплінарного статуту ОСОБА_8 не заперечував та пояснив це особистою недисциплінованістю. Про події 5 жовтня 2014 року йому нічого невідомо.
-показаннями свідка ОСОБА_10 , який суду пояснив, що він завідує видачею та прийомом вогнепальної зброї. ОСОБА_8 йому казав, що у його табельній зброї скошений правий бік бійка. Сам він дефект бачив тільки наочно. 5 жовтня 2014 року ОСОБА_8 табельну зброю не здавав.
Зазначені у вироку суду докази, які перевірені судом, у своїй сукупності та взаємозв`язку між собою та встановленими судом обставинами справи, неспростовно доводять винуватість ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, оскільки вони достатньо вагомі, переконливі, чіткі та узгоджені між собою.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника про те, що суд першої інстанції не надав докази того, що він був ініціатором конфлікту та ним були скоєні хуліганські дії, так як він особисто першим спровокував конфлікт, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що спростовуються зібраними по справі доказами.

Так, даними оглянутого судом технічного носія із відеозаписом камер спостереження "Шале де клаб" ( т.2 а.с.18) вбачається, що під час нетривалої, нервової та напруженої розмови ОСОБА_8 із двома відвідувачами закладу ( чоловіком та дівчиною) у холі закладу, останні йдуть до дверей, але ОСОБА_8 їх окликає і вони зупиняються. ОСОБА_8 тримає у руці предмет, який зовні нагадує пістолет, перезаряджає його та підходить до чоловіка. Той відштовхує ОСОБА_8 від себе та від дівчини, ОСОБА_8 відходить від них, щось говорить та направляє руку із пістолетом у напрямок іншого чоловіка, який стоїть навпроти нього, але згодом руку опускає. Через кілька секунд ОСОБА_8 знову піднімає руку із пістолетом у напрямку співбесідника. Той, прямуючи до ОСОБА_12 , відхиляється та штовхає його руками. Під час цих подій з`являються інші люди, з дверей виглядають сторонні обличчя.

Свідком цих подій на екрані монітора був ОСОБА_11 , який, розуміючи всю небезпеку ситуації, побіг із кімнати спостереження, чув звук пострілу. Опинившись у холі, застав лише словесний конфлікт між сторонами. Згодом упізнав ОСОБА_8 як людину, що тримала під час конфлікту пістолет у руці.

Чутні всім звуки пострілу, наявні пошкодження на підлозі та елементах дверей до туалету підтвердили суду і свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Ці пошкодження були виявлені під час повторного огляду місця події від 12.12.2014 року ( т.2 а.с.134-135), детально описані та зафіксовані у протоколі. Цей процесуальний документ не містить ніяких суперечностей з попереднім протоколом огляду місця події від 06.10.2014 року ( т.2 а.с. 8-11), оскільки він проведений у тому ж місці, за наслідками тих же подій, з урахуванням показань допитаних під час досудового розслідування свідків, яким бачили такі "вирвані" пошкодження на підлозі та на елементах дверей до туалету. Доводи апеляційної скарги захисника у цій частині колегія суддів вважає необґрунтованими.

Як засвідчив допитаний судом спеціаліст ОСОБА_13 , виявлені під час огляду місця події від 12.12.2014 року пошкодження на елементах дверей та підлоги холу "Шале де клаб", виходячи із їх розмірних характеристик та заглиблень, утворились від одного пострілу з вогнепальної зброї, від рикошету. Припускає, що постріл міг бути зроблений із вогнепальної зброї, з патроном калібром 9 мм. Цією зброєю міг бути пістолет Макарова, оскільки, його тактико-технічні характеристики, у тому числі, і забійна сила та швидкість польоту кулі найбільш підходять для даного виду ушкоджень.

Спеціаліст категорично виключив утворення зазначених ушкоджень у результаті пострілу з травматичної та пневматичної зброї, а, після перегляду відеозапису спеціаліст вважає, що постріл був здійснений із вогнепальної зброї, оскільки пневматична та травматична зброя не утворює "хмари" після пострілу, а куля із травматичного пістолету розлітається при зіткненні із твердою поверхнею.

Сторона захисту та обвинувачений, не погоджуючись із обґрунтованістю висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, тим не менш, не скориставшись наданими діючим КПК України процесуальними правами по збиранню доказів ( ст.. 93 КПК),не надала суду та органам досудового розслідування докази наявності під час зазначених подій у ОСОБА_8 саме стартового пістолета "ATMACA", окрім роздруківок зовнішнього вигляду цього предмету із інтернет-мережі.

Твердження захисника і обвинуваченого ОСОБА_8 щодо знаходження належної йому табельної зброї у непридатному стані під час інкримінованих йому хуліганських дій спростовується даними, які містяться у висновках балістичної експертизи від 02 грудня 2014 року,(проведеною у межах кримінального провадження № 0003995 від 22.11.2014 року), де належний ОСОБА_8 пістолет «ПМ» № НОМЕР_1 як вилучений предмет іншого злочину, визнаний вогнепальною зброєю - 9 мм. пістолетом конструкції Макарова 1990 року випуску. На момент дослідження ( тобто, на грудень 2014 року) знаходиться в справному стані та до стрільби придатний.
Крім того, всупереч твердженням захисника, на спростування думки обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що судом прийнято на його думку неналежний доказ у вигляді відеозапису подій 5 жовтня 2014 року, суд першої інстанції у вироку зробив детальний аналіз доказів у кримінальному провадженні в їх сукупності та обґрунтовано вказав, що такі докази відповідають фактичним обставинам провадження.

Порушень чинного КПК, зокрема, положень 84-88 КПК України, при процесуальному шляху отриманні цього доказу, які б давали підставу визнати його недопустимим,колегія суддів не вбачає.

Що стосується визначеної судом кримінально-правової кваліфікації діяння ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України, то колегія суддів зазначає, що за змістом ст. 296 КК України, об`єктом захисту цієї норми є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, який відображається у безпечності громадського спокою, охороні здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного.

Посилання захисника та обвинуваченого на те, що органом досудового слідства не встановлено особу, з якою ОСОБА_8 почав конфлікт та вчинив хуліганські дії ( через хвилину після закінчення роботи закладу), а також розмір спричиненої власнику закладу матеріальної шкоди як підставу для доводів про невинуватість ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки ці обставини не впливає на доведеність та характер вчинених дій ОСОБА_8 і його вини у скоєному.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, фактичною підставою кваліфікації правопорушення ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України стали об`єктивні дані, досліджені в судовому засіданні й зазначені у вироку.

Під час юридичної оцінки цих даних були з`ясовані: природа взаємовідносин, які склалися між учасниками конфлікту, використана обвинуваченим нікчемна підстава для виникнення цього конфлікту, місце вчинення протиправних дій - громадський заклад із великою кількістю відвідувачів, обстановка та обставини, за яких відбувся перебіг хуліганських дій; зухвалий характер та динаміка дій ОСОБА_8 , знання обвинуваченим вкрай небезпечних для оточуючих властивостей використаного ним знаряддя посягання, характер наслідків та причинний зв`язок між ними та діями обвинуваченого.

З огляду на ці обставини та їх кримінально-правове значення суд першої інстанції правильно зробив висновок про наявність в діях ОСОБА_8 ознак хуліганства з кваліфікуючою ознакою - із застосуванням вогнепальної зброї і такий висновок повністю відповідає матеріалам кримінального провадження та роз`ясненням, наведеним у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство».

Погоджуючись із правильністю висновків суду про порушення внаслідок вчинених ОСОБА_8 хуліганських дій нормальної роботи громадського закладу, колегія суддів, однак, вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про відсутність підтвердження зазначеної у фабулі обвинувачення, визнаного судом доведеним, тривалості дій ОСОБА_8 протягом 30 хвилин та доведеності такої кваліфікуючої ознаки і вважає за необхідне виключити із вироку вказівку суду на це

Оскільки колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зазначених у апеляційних скаргах, та, відповідно, підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України чи його виправдання, як про це просить обвинувачений, та за відсутністю складу інкримінованого кримінального правопорушення, про що наполягає сторона захисту, апеляційні скарги у іншій частині задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 410, 411, 418 КПК України, колегія суддів,-
ухвалила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Виключити із фабули обвинувачення щодо ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним, та мотивувальної частини вироку Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28 травня 2015 року вказівку на тривалість хуліганських дій ОСОБА_8 протягом 30 хвилин.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, у строки та у порядку, передбаченому ст. 424-427 КПК України.

Судді