Справа № 487/4751/15-к 08.06.2016

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 червня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5
на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 01 березня 2016 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великопілля Снігурівського району Миколаївської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
21.09.2010 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ст. 185 ч.3 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 20.12.2013 року за відбуттям покарання;
18.03.2014 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком на 2 роки;
11.12.2015 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ст. 185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі. Вироком апеляційного суду Миколаївської області від 17.02.2016 року зазначений вирок суду скасований в частині застосування вимог ст. 71 КК України та відповідно до вимог ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 198, 185 ч.3 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок у відношенні ОСОБА_6 скасувати в частині покарання та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ст. 198 КК України - до 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 вважати засудженим до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупність злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 17.02.2016 року призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18.03.2014 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01 березня 2016 року ОСОБА_6 засуджений:

-за ст. 198 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі,

-за ст. 185 ч.3 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених за даним вироком та за злочин, яким ОСОБА_6 засуджено вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 11.12.2015 року та вироком апеляційного суду Миколаївської області від 17.02.2016 року, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Постановлено строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з 13.10.2015 року, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення з 13.10.2015 року по 01.03.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком засуджений :
ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч.1 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.02.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

В цій частині вирок оскаржений обвинуваченим ОСОБА_9 .

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Прокурор вважає вирок незаконним в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не визначив покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України, тобто не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Крім того, зазначає, що у вступній частині вироку суд невірно зазначив відомості про особу обвинуваченого, вказавши неправильно дані щодо судимості ОСОБА_6 за вироком від 18.03.2014 року.

Також вважає безпідставним, що при призначенні покарання згідно вимогам ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції призначив покарання за сукупністю злочинів, передбачених за даним вироком та за злочин, яким ОСОБА_6 засуджено за двома вироками: Заводського районного суду м.Миколаєва від 11.12.2015 року та апеляційного суду Миколаївської області від 17.02.2016 року.

На думку апелянта, призначити покарання ОСОБА_6 слід на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та за вироком апеляційного суду від 17.02.2016 року.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
23 лютого 2015 року о 17:30 ОСОБА_9 та ОСОБА_6 перебували за місцем проживання потерпілого ОСОБА_10 в кв. АДРЕСА_3 . Під час перебування ОСОБА_10 та ОСОБА_6 в одній із кімнат, ОСОБА_9 , котрий знаходився в іншій кімнаті, таємно заволодів майном потерпілого. Після цього ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, причинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 1000 грн.
Після вчинення злочину, в той же день, приблизно о 18 годині, на майданчику біля кв. АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_6 взяти спортивні кросівки фірми «Adidas», попередньо повідомивши, що вони викрадені у ОСОБА_10 з його помешкання. ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що спортивні кросівки здобуті злочинним шляхом, взяв їх для особистого користування та зберігав їх.
01 вересня 2015 року біля 15:30, ОСОБА_6 через відкрите вікно проник до кв. АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_11 майно на суму 2450 грн. З місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у отриманні та зберігання майна, одержаного злочинним шляхом, та його дії кваліфіковані за ст.198 КК України (за епізодом від 23.02.2015 року), а також у таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням у житло, вчиненому повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом від 01.09.2015 року).

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили залишити вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч.3, 198 КК України, доведена та підтверджується дослідженими судом доказами. Висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і апелянтом не оспорюються.

Що стосується доводів апелянта стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, то вони є обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно вимогам ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень п.25 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Ці вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України не дотримані судом при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочини 23.02.2015 року та 01.09.2015 року, тобто до ухвалення вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 грудня 2015 року, яким він засуджений за ч. 3 ст.185 КК України, та в період іспитового строку, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 березня 2014 року.

Суд першої інстанції правильно призначив ОСОБА_6 покарання спочатку - за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч.3, 198 КК України, тобто на підставі ч.1 ст. 70 КК України, а потім за правилами ч. 4 ст.70 КК України, призначивши покарання за сукупністю злочинів, передбачених за даним вироком, та за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за який його засуджено вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 11 грудня 2015 року.

Проте, остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України не призначено, тобто судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосований закон, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, вирок суду у відношенні ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначення остаточного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, тобто з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст. 413, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.

Таким чином, в цій частині апеляційна скарга підлягає задоволенню. В решті вимоги апелянта є необґрунтованими, з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що вироком апеляційного суду Миколаївської області від 17 лютого 2016 року скасовано вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 грудня 2015 року в частині призначення ОСОБА_6 остаточного покарання та ухвалено новий вирок, яким слід вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України остаточне покарання призначено у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишений без змін.

При постановленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції при застосуванні вимог ч. 4 ст. 70 КК України послався, що покарання слід призначити за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 11.12.2015 року, застосувавши принцип часткового складання покарань. В той же час, суд зайво послався на вирок апеляційного суду Миколаївської області від 17.02.2016 року.

Наведені апелянтом доводи про те, що, навпаки, при призначенні покарання за сукупністю злочинів згідно ч. 4 ст. 70 КК України слід враховувати вирок апеляційного суду від 17 лютого 2016 року, є помилковими, оскільки саме за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 грудня 2015 року призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, і в цій частині вирок залишений без змін.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю злочинів згідно ч. 4 ст. 70 КК України в тому ж розмірі і виді, яке просить апелянт. Тому в цій частині апеляційна скарга є теж необґрунтованою.

Апелянт посилається на те що у вступній частині оскаржуваного вироку при зазначені відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_6 невірно вказано найменування суду, який постановив вирок від 18.03.2014 року. Але, це є опискою, яка не є однією із підстав для скасування вироку, про що зазначає апелянт.

З огляду на наведене, подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

У строк покарання обвинуваченому ОСОБА_6 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409,413, 420 КПК України, суд, -

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 01 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 в частині призначення остаточного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ст. 198 КК України - до 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 вважати засудженим до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених за даним вироком та за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за який його засуджено за вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 11 грудня 2015 року, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 вважати засудженим до покарання у виді у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18.03.2014 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вирок у відношенні ОСОБА_6 залишити без змін.

Зарахувати у строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання строк попереднього ув`язнення з 13.10.2015 року по 08.06.2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3