Провадження №11-кп/772/750/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, непрацюючого, одруженого, освіта середня, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України і призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 310 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш судовим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на користь держави та вирішено питання з речовими доказами.

До набрання вироком законної сили обрано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_7 за невстановлених обставин придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
Після цього, 23.10.2013 року біля 14 год. ОСОБА_7 , зберігаючи вищевказаний наркотичний засіб при собі з метою збуту, діючи умисно, з метою наживи, підійшов до будинку АДРЕСА_2 , де домовився зустрітись із ОСОБА_10 для збуту останньому вищевказаного наркотичного засобу. Після цього ОСОБА_7 , зустрівшись з ОСОБА_10 під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу за грошову винагороду в сумі 350 грн. збув ОСОБА_10 поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.
Згідно з висновком експерта № 1066 від 25.10.2013 р. надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом масою 7,22 г у перерахунку на висушену речовину.
ОСОБА_7 за невстановлених обставин незаконно придбав наркотичний засіб канабіс та почав його незаконно зберігати у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , в якому він мешкав, для власного вживання без мети збуту.
02.06.2015 р. в період часу з 20.15 год. по 21.30 год. під час проведення обшуку працівниками Вінницького МВ УМВС України у Вінницькій області за місцем реєстрації ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: в кімнаті останнього на шафі зелене листя рослини схожої на коноплю; у верхній шухляді тумбочки паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору та поліетиленовий пакетик із залишками сухої подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору; в кладовці, розташованій поруч з кімнатою, якою користується ОСОБА_7 , на шафі металеве сито, в якому знаходилось два поліетиленових пакета з подрібненими стеблами рослини, схожої на коноплю; всередині шафи люльку з нашаруванням речовини темного кольору з різким запахом.
Згідно з висновком експерта № 664 від 10.06.2015 р. надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження та листя є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом загальною масою 18,86 г у перерахунку на суху речовину; нашарування речовини коричневого кольору на внутрішніх стінках металевого пристрою для куріння містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу масою 0,348 г у перерахунку на суху речовину.
Крім того, в кінці квітня 2015 року ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу ліцензії, діючи умисно, на присадибній ділянці домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з метою незаконного вирощування конопель без мети збуту, для власних потреб здійснював спушування, прополювання, проріджування, полив вказаних рослин з метою доведення їх до повного дозрівання, які насіялись самовільно. В подальшому ОСОБА_7 на вказаній земельній ділянці незаконно виростив 37 одиниць зазначених рослин.
02.06.2015 р. в період часу з 20.15 год. по 21.30 год. під час проведення обшуку працівниками Вінницького МВ УМВС України у Вінницькій області за місцем реєстрації ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено 37 одиниць зазначених рослин.
Згідно з висновком експерта № 664 від 10.06.2015 р. надані на дослідження трав`янисті рослини зеленого кольору в кількості 37 одиниць мають ботанічні ознаки рослини роду Коноплі, містять психоактивну речовину тетрагідроканабінол роду Коноплі, що відноситься до рослин, які містять психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
Адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання. Вирок суду вважає незаконним та необґрунтованим, висновки суду такими не відповідають фактичним обставинам справи. В порушення процесуального закону судом взяті до уваги недопустимі докази. Вважає, що вина його підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не доведена. Також при призначені покарання суд не врахував усіх пом`якшуючих обставин.

Прокурор ОСОБА_9 просить вирок скасувати у зв`язку м`якістю призначеного покарання, що не відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України 4 роки позбавлення волі, остаточне покарання визначити 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь головуючого судді, виступи обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, заперечення прокурора ОСОБА_6 проти апеляційної скарги захисника та на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

При викладені обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд зазначив у вироку, що 23.10.2013 року ОСОБА_7 під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу збув ОСОБА_10 за грошову винагороду в сумі 350 грн. наркотичну речовину, а 2.06.2013 року в період часу з 20.15 год. по 21.30 год. за місцем реєстрації ОСОБА_7 проведено обшук, в ході якого було вилучено наркотичні засоби. Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обшук було проведено 2.06.2015 року.

З вищевикладеного вбачається, що суд невірно встановив фактичні обставини справи.

Відповідно до матеріалів провадження, суд під час судового розгляду 20.11.2015 року (а.с. 81 журнал судового засідання), змінив порядок судового розгляду та встановив необхідність огляду матеріальних доказів, які були зібрані в ході досудового розслідування без попереднього допиту свідків, незважаючи на заперечення учасників процесу.

Хоча до цього, згідно журналу судового засідання від 12.08.2015 року, суд визначив порядок дослідження доказів відповідно до вимог ст. 349 КПК України, а саме: допит обвинуваченого, свідків та огляд матеріальних доказів.

Ухвала суду про встановлення нового порядку дослідження доказів в матеріалах провадження відсутня.

Вказані дані свідчать про порушення судом основних засад кримінального провадження зазначених у ст. 7 КПК України, а саме права на захист, змагальність сторін та диспозитивності, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства та перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України вказане порушення є підставою для скасування вироку.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирішити питання доводів, викладених в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 щодо неповноти розгляду та невідповідності висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження без дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, апеляційний суд не має можливості. Оскільки клопотання від учасників судового провадження про дослідження доказів до суду апеляційної інстанції не надходило.

Приймаючи до уваги викладене, поновити порушені права обвинуваченого та усунути інші допущені судом суттєві порушення кримінального процесуального законодавства України при розгляді даних апеляційних скарг у апеляційного суду не має можливості, а тому, керуючись ст. 7, 9 ч. 6 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи захисника та прокурора, наведені в апеляційних скаргах, кримінальне провадження розглянути у відповідності до вимог Кримінального та Кримінального процесуального Кодексів і в залежності від встановленого, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Приймаючи рішення про призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що виходить за рамки апеляційних вимог, колегія суддів керується положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України, відповідно до якої апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

В даному випадку становище обвинуваченого не погіршується і таке рішення приймається в його інтересах з метою захисту його прав.

Керуючись ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, суд

у х в а л и в :
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 направити в той же суд першої інстанції для призначення нового розгляду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підписи) ОСОБА_3
ОСОБА_4
Згідно оригіналу.
Суддя: