Дата документу Справа № 320/5009/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 320/5009/14-к Головуючий в 1 інстанції
№ провадження 11-кп/778/201/16 ОСОБА_1
Категорія ст. 203 ч. 1 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 квітня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційну скаргу старшого прокурора Мелітопольської міжрайонної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 25 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, який має середню освіту, займає посаду менеджера із закупівель ТОВ «Ремондіс-Мелітополь», раніше не судимий,

Визнаний винним у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України, і призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 127 500,00 гривень.

Запобіжний захід особисте зобов`язання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судово-комп`ютерної експертизи у розмірі 1 408 гривень 32 копійки.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Ромни Сумської області, громадянин України, , який має вищу освіту, займає посаду директора ТОВ «Ремондіс-Мелітополь», який проживає за адресою адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимий,

виправданий у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 203-2 КК України в зв`язку з не доведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене ним.

Скасований запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор вважає вирок необґрунтованим в частині виправдання ОСОБА_8 у скоєні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, вважає, що показання допитаних судом свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , та досліджені судом докази повністю підтверджують вину ОСОБА_8 у скоєні інкримінованого йому злочину. Крім того, вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

У зв`язку з чим, просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 195 500 гривень з конфіскацією грального обладнання; ОСОБА_7 призначити покарання у виді штрафу в розмірі 195 500 гривень з конфіскацією грального обладнання.

В запереченнях на апеляційну скаргу:

-адвокат ОСОБА_18 в інтересах ОСОБА_7 вказує, що при призначені обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд врахував особу обвинуваченого, встановив наявність декількох пом`якшуючих покарання обставин, у зв`язку з чим просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок залишити без змін;

-адвокат ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 вважає вирок місцевого суду законним і обґрунтованим, оскільки вина ОСОБА_8 не доведена, а тому просить відхилити апеляційну скаргу прокурора, а вирок залишити без змін.

Встановлені вироком суду обставини.

У вересні 2012 року невстановлені на досудовому розслідуванні особи, маючи умисел на зайняття гральним бізнесом, діючи із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, в порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, з метою незаконного збагачення від зайняття забороненим видом господарської діяльності, в орендованому приміщенні торгівельного павільйону № НОМЕР_1 , розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , встановили 20 гральних автоматів, підключивши до електромережі з метою їх належного функціонування.

Після цього, у період часу з вересня 2012 року по грудень 2012 року, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на зайняття забороненим видом господарської діяльності та отримання незаконного прибутку, в порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в України», з метою налагодженої організації проведення азартних ігор у вищевказаному приміщенні та надання гравцям можливості доступу до азартних ігор на 20 гральних автоматах, невстановлені на досудовому розслідуванні особи підшукали та прийняли на роботу до грального закладу, без оформлення відповідних документів про працевлаштування, у якості охоронців: ОСОБА_12 , ОСОБА_15 і ОСОБА_17 , а у якості операторів гральних автоматів: ОСОБА_11 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які у період часу з вересня 2012 року по 26.09.2013 року приймали ставки на азартні ігри у гральні автомати, результат яких залежав від випадковості, і яким надавали вказівки, керували їх діяльністю, а також виплачували грошову винагороду за виконання ними своїх обов`язків.

Окрім того, невстановлені на досудовому розслідуванні особи, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення від зайняття гральним бізнесом, з метою забезпечення безпосереднього контролю за рухом грошових коштів, отриманих в результаті організації та надання азартних ігор на 20 гральних автоматах, розташованих в орендованому приміщенні торгівельного павільйону № НОМЕР_1 по АДРЕСА_3 , а також з метою приховання своєї прямої причетності до незаконної діяльності закладу грального бізнесу, залучили у якості пособника у вчинені злочину ОСОБА_7 , який заздалегідь обіцяно, щоденно, прибував до грального закладу, розташованого за вищевказаною адресою, вилучав у операторів гральних автоматів ОСОБА_11 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 грошові кошти, здобуті внаслідок зайняття гральним бізнесом, та передавав їх у подальшому невстановленим на досудовому розслідуванні особам.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, за наступних обставин.

У вересні 2012 року ОСОБА_8 , маючи умисел на зайняття гральним бізнесом, діючи із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, в порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, з метою незаконного збагачення від зайняття забороненим видом господарської діяльності, в орендованому приміщенні торгівельного павільйону № НОМЕР_1 , розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , встановив 20 гральних автоматів, підключивши до електромережі з метою їх належного функціонування.

Після цього, у період часу з вересня 2012 року по грудень 2012 року, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на зайняття забороненим видом господарської діяльності та отримання незаконного прибутку, в порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в України», з метою налагодженої організації проведення азартних ігор у вищевказаному приміщенні та надання гравцям можливості доступу до азартних ігор на 20 гральних автоматах, ОСОБА_8 підшукав та прийняв на роботу до грального закладу, без оформленні відповідних документів про працевлаштування, у якості охоронців: ОСОБА_12 ОСОБА_15 і ОСОБА_17 , а у якості операторів гральних автоматів ОСОБА_11 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які у період часу з вересня 2012 року по 26.09.2013 року приймали ставки на азартні ігри у гральні автомати, результат яких залежав від випадковості, і яким надавав вказівки, керував їх діяльністю, а також виплачував грошову винагороду за виконання ними своїх обов`язків.

Окрім того, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення від зайняття гральним бізнесом, з метою забезпечення безпосереднього контролю за рухом грошових коштів, отриманих в результаті організації та надання азартних ігор на 20 гральних автоматах, розташованих в орендованому приміщенні торгівельного павільйону № НОМЕР_1 по АДРЕСА_3 , а також з метою приховання своєї прямої причетності до незаконної діяльності закладу грального бізнесу, залучив у якості пособника у вчинені злочину ОСОБА_7 , який заздалегідь обіцяно, щоденно, прибував до грального закладу, розташованого за вищевказаною адресою, вилучав у операторів гральних автоматів ОСОБА_11 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 грошові кошти, здобуті внаслідок зайняття гральним бізнесом, та передавав їх у подальшому ОСОБА_8 .

Ухвалюючи виправдувальний вирок по вищезазначеному пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченню суд вказав на те, що в суді не знайшло свого підтвердження те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203-2 КК України було вчинено ОСОБА_8 та сторона обвинувачення вичерпала можливість надати ще інші докази для усунення сумнівів, які виникли в ході дослідження доказів при судовому розгляді, щодо доведеності вини вказаної особи.

При призначені покарання ОСОБА_7 за ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 203-2 КК України суд врахував суспільну небезпеку скоєного, ступінь участі у вчиненні злочину, особу винного, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно, вперше скоїв злочин. Суд також прийняв до уваги обставини, які пом`якшують покарання, якими визнав, що обвинувачений провину визнав, щиро розкаявся, вчинив злочин внаслідок збігу тяжких особистих обставин.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, якій підтримав апеляційну скаргу частково та вважав, що доводи апеляції є обґрунтованими, але вирок, якій постановлений з істотними порушеннями КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисника які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та зазначали про відсутність підстав для скасування вироку; перевіривши матеріали кримінального провадження та обміркувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, як постановлений з істотним порушеннями кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Згідно вимог ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та журнал судового засідання.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до вимог ст. 107 КПК України є обов`язковим.

При перевірці доводів апеляційної скарги прокурора, встановлено, що під час судового провадження було порушено вимоги ст.ст. 107, 108 КПК України щодо повного фіксування судового провадження. Так, при дослідженні матеріалів кримінального провадження та відтворенні запису судового засідання на технічному носії інформації було встановлено, що відсутній належний технічний запис судового засідання від 26 лютого 2015 року, записи технічних засідань від 04 вересня 2015 року, 11 липня 2014 року частково не прослуховуються.

Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 16.11.2012 року № 157, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний зокрема перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Неможливість відтворити (прослухати) інформацію про хід судового розгляду, яка міститься на технічному носієві (диску), що доданий до матеріалів кримінального провадження, через його недоліки позбавляють апеляційну інстанцію можливості перевірити дотримання судом процедури судового розгляду, що позбавляє суд апеляційної інстанції дати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до наявних у матеріалах справи технічних носіїв інформації не прослуховуються показання свідків ОСОБА_20 ОСОБА_17 , а також данні фіксації судового засідання від 11.07.2014 року, запис судового від 26.02.2015 року відсутній.

Відповідно до вимог ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно вимог ст. 415 КПК України при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги прокурора, в тому числі щодо причетності обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, а також щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суд першої інстанції має врахувати вищезазначене, перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі, й відповідно до вимог кримінального процесуального закону постановити законне та обґрунтоване рішення. При новому розгляді в суді першої інстанції колегія суддів вважає, що посилення покарання щодо ОСОБА_7 можливе за умови, застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та при відсутності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів виходить із наступного. Судом першої інстанції запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання залишений до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для скасування зазначеного запобіжного заходу, колегія суддів вважає за необхідне залишити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання скасовано. При апеляційному розгляді клопотань щодо обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 не надходило.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково .

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 25 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 , у вигляді особистого зобов`язання залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: 1 2 3