Єдиний унікальний номер 235/1572/16-к
Номер провадження 11-кп/775/801/2016

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті кримінальне провадження № 0003040 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 11 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Красноармійська, Донецької області, громадянина

України, українця, офіційно не працюючого, розлученого,

не одруженого, з середньою спеціальною освітою,

раніше не судимого на підставі ст. 89 КК України,

визнано винуватим та засуджено за статтею 309 ч.2 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком повністю приєднано покарання за попереднім вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 серпня 2012 року за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень. Остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 2 (двох) років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1700 гривень. Зазначено відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно,

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно до вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим 15 серпня 2012 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у вигляді штрафу в сумі 1700 грн., штраф не сплатив, на шлях виправлення не став та в період непогашеної та не знятої у встановленому законом порядку судимості вчинив аналогічний злочин при наступних обставинах: ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22 грудня 2006 року, з подальшим внесеними в нього змінами і доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 6 грудня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних, психотропних речовин і прекурсорів», скоїв повторно умисний злочин при наступних обставинах: в другій декаді серпня 2015 року, більше точна дата судом не встановлена, в ранковий час ОСОБА_7 , знаходячись в лісо смузі, що розташована поряд із водоймищем в Динасовому селищі в м. Красноармійську Донецької області, виявив один дикорослий кущ наркомісткої рослини роду коноплі. Достовірно знаючи, що придбання та зберігання наркотичних засобів незаконне та тягне за собою кримінальну відповідальність, діючи навмисно, обірвав з даного куща листя та верхівкові частини рослини, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Придбаний наркотичний засіб ОСОБА_7 в цей же день переніс за місцем свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де з метою просушування розклав його на папері в сараї.

Після того, як нарковмісна рослина просохла природним шляхом, у першій декаді вересня 2015 року, точна дата судом не встановлена, ОСОБА_7 подрібнив її руками і таким чином виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 12,60 г, який поклав у паперовий згорток та залишив незаконно зберігати в сараї, що розташований на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 .

11 грудня 2015 року о 17-10 годині ОСОБА_7 , взяв газетний згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, поклав у ліву внутрішню кишеню своєї спортивної куртки та попрямував до магазину «Сєвєрний», розташований по вул. 8 Березня в м. Красноармійську Донецької області. Стоячи біля вищевказаного магазину, закурив цигарку, де приблизно о 18-20 годині працівниками поліції, які підійшли до нього біля будинку АДРЕСА_2 , був проведений особистий огляд речей ОСОБА_7 , якому було зроблено попередження щодо паління у місцях, де заборонено законом, а в результаті обшуку обвинуваченого у внутрішній кишені спортивної куртки був виявлений та вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 12,60 г (маса канабіса в перерахунку на суху речовину складає 10,96 г), який він незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою особистого вживання без мети збуту.

На даний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора, який не погодився з вироком суду та в своїй апеляційні скарзі вказує, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на безпідставне застосування судом правил складання вироків, передбачених ст. 71 КК України, а також на вимоги п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України про те, що особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років у разі засудження до покарання, менш суворого, ніж обмеження волі. На його думку, суд не з`ясував причину несплати обвинуваченим штрафу і у вироку про це не зазначив. Вважає, що на час скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (серпень 2015 року), відповідно до ст.ст. 80, 89,90 КПК України, ОСОБА_7 вважався таким, що не має судимості, тому в діях обвинуваченого відсутня така кваліфікуюча ознака як «повторність», передбачена ч.2 ст. 309 КК України. Посилається, що орган досудового слідства та суд неправильно залишили кваліфікуючу ознаку «повторність». Просить вирок змінити, виключити з вступної частини вироку посилання на судимості ОСОБА_8 за попередніми вироками, які є погашеними згідно до положень ст. 89 КК України. Виключити з обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку «повторність», передбачену ч. 2 ст. 309 КК України та кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. Виключити вказівку суду про застосування покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 80 КК України передбачає нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.

Відповідно до вимог п. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років у разі засудження до покарання, менш суворого, ніж обмеження волі. Перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання або до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин.

За таких обставин застосування статті 80 КК передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності.

Колегія суддів визнає, що строк давності виконання попереднього вироку щодо ОСОБА_7 не переривався і формально минув, що відповідає положенням пункту 1 частини першої статті 80 КК, згідно з яким особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Згідно до ч. 5 ст. 89 КК України не має судимості особа, засуджена до основного покарання у вигляді штрафу, якщо вона протягом року з дня відбуття покарання не вчинить новий злочин.

Відповідно до ч. 2 ст. 90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалась. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Красноармійського місьрайонного суду Донецької області від 15.08.2012 року ОСОБА_7 був засуджений за ст. 309 ч. 1 КК України до штрафу у розмірі 1700 грн. Штраф не було сплачено

Строк давності виконання попереднього вироку ОСОБА_8 не переривався і формально минув, що відповідає положенням п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України. Таким чином, лише несплата засудженим суми штрафу в певний строк сама по собі не свідчить про ухилення його від відбування цього покарання. Тобто в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про ухилення ОСОБА_8 від відбування покарання у виді штрафу призначеного попереднім вироком.

Враховуючи зазначену судимість, органом досудового розслідування та судом першої інстанції дії ОСОБА_7 помилково було кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно.

При цьому, органом досудового розслідування і судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 32 ч. 4 КК України, залишено поза увагою те, що на час скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення та складання обвинувального акту та постановлення вироку минуло понад три роки. Протягом цього часу будь-яких доказів, які б свідчили про ухилення ОСОБА_7 від сплати штрафу за попереднім вироком не встановлено, а також ні в обвинувальному акті, ні у вироку, не зазначені обставини, які б зупиняли або переривали перебіг давності попереднього вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15.08.2012 року.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що лише несплата обвинуваченим суми штрафу в певний строк сама по собі не свідчить про ухилення його від відбування цього покарання.

Враховуючи вищезазначені обставини та положення ч. 4 ст. 32 КК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що орган досудового розслідування та суд необґрунтовано інкримінували у провину обвинуваченому кваліфікуючу ознаку скоєння злочину повторно, яка підлягає виключенню з вироку, а дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке у відповідності із ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, який офіційно не працює, не судимий на підставі ст. 89 КК України, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, з 21.03.2011 року перебуває у профілактичній групі нагляду з приводу вживання алкоголю з швидкими наслідками у КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Красноармійська», щире каяття та сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих обставин та вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

За таких обставин необхідно виключити з вироку посилання суду про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Крім того, підлягає задоволенню апеляційна скарга прокурора в частині зміни вироку, а саме: виключення з вироку посилання на наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 судимостей за попередніми вироками та необхідність зазначення про відсутність у нього судимостей на підставі ст. 89 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 11 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з вироку посилання на наявність у ОСОБА_7 судимостей за попередніми вироками та вважати його таким, що не має судимостей на підставі ст. 89 КК України.

Виключити з вироку посилання на кваліфікуючу ознаку «повторність».

Визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у вигляді 1 /одного/ року позбавлення волі.

Виключити з вироку посилання суду на застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Строк відбування покарання відраховувати з дня затримання ОСОБА_7 на виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: