Дата документу Справа № 314/4029/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/731/16
Єдиний унікальний № 314/4029/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001000, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_10 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 15 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.07.1997 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 206, ч. 1 ст. 142, ст. 42 КК України (в ред. 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 22.06.2000 року на підставі ст. 8 ЗУ «Про амністію» від 11.05.2000 року;

- 23.01.2002 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. 94 КК України (в ред. 1960 року) за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України (в ред. 2001 року) до 12 років позбавлення волі. Звільнився 28.12.2011 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання 9 місяців 21 день;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили продовжено. Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання з 25.06.2015 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 у строк відбування покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення з 25.06.2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 23 червня 2015 року, приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_8 , пересуваючись на автомобілі «OPEL OMEGA» державний знак НОМЕР_1 , зупинився на зупинці маршрутного таксі розташованій в с. Українка, Вільнянського району Запорізької області, де запропонувавши підвезти, запросив до свого автомобіля потерпілу ОСОБА_7 , вказавши їй на праве заднє сидіння автомобіля, куди потерпіла сіла. Після чого, проїхавши приблизно 500 метрів, з`їхав з дороги в бік лісосмуги та зупинив автомобіль на ґрунтовій дорозі, поблизу смт. Українка, Вільнянського району Запорізької області, пояснивши потерпілій, що в нього є потреба справити природну потребу, вийшов з автомобіля та пішов до лісосмуги. Повернувшись, ОСОБА_8 , маючи умисел направлений на заволодіння майном потерпілої, усвідомлюючи, що праві задні двері автомобіля де сидить потерпіла ОСОБА_7 , закриті на «дитячий замок», що унеможливлює відкриття дверей автомобіля з салону, присів на заднє ліве сидіння автомобіля після чого усі двері автомобіля були зачинені автоматично.

Розуміючи, що потерпіла ОСОБА_7 перебуває з ним у зачиненому автомобілі та позбавлена можливості самостійно покинути автомобіль, ОСОБА_8 почав наполягати, щоб потерпіла ОСОБА_7 вступила з ним в статеві відносини, пояснивши що далі вони нікуди не поїдуть та двері зачинені. Потерпіла ОСОБА_7 після невдалої спроби відчинити двері почала кричати.

ОСОБА_8 , з метою подавлення волі потерпілої, здійснив напад на останню та вирвав у потерпілої сумку, почавши притискати її руками до сидіння, після чого потерпіла укусила ОСОБА_8 за руку. З метою продовження подавлення опору потерпілої, ОСОБА_8 , застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, вдарив потерпілу по голові та почав притискати потерпілу за шию, пояснюючи, що у разі чинення подальшого опору їй буде гірше.

Продовжуючи утримувати потерпілу ОСОБА_7 за шию, ОСОБА_8 другою рукою намагався стягнути з потерпілої одяг, на що потерпіла чинила опір. Після цього ОСОБА_8 зазначив, що він відпустить потерпілу, за умови отримання компенсації ним за укус його руки у виді задоволення статевої пристрасті неприродним (оральним) способом, на що потерпіла ОСОБА_7 відмовила.

Протягом усього часу знаходження ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_7 в автомобілі, в сумці потерпілої періодично дзвонив її мобільний телефон. ОСОБА_8 зазначив, щоб ОСОБА_7 показала йому для огляду мобільний телефон та надав їй сумку, після чого остання виконала вимогу. Після того як ОСОБА_7 показала ОСОБА_8 мобільний телефон, ОСОБА_8 , діючи умисно з корисливих мотивів, зазначив щоб потерпіла ОСОБА_7 кинула телефон на переднє сидіння автомобіля, пояснивши, що після цього він її відпустить.

З дозволу ОСОБА_8 потерпіла ОСОБА_7 , сприймаючи реальність загрози життю та здоров`ю, дістала з телефону SIM - карту та кинула телефон «LENOVO A670T» вартістю 2500 гривень, який був в силіконовому чохлі, на переднє сидіння автомобіля, після чого ОСОБА_8 фактично заволодівши майном потерпілої, вийшов з автомобіля надавши потерпілій ОСОБА_7 можливість покинути автомобіль. Потерпіла ОСОБА_7 вийшла з автомобіля та побігла до автошляху. В результаті зазначених дій ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_7 майнові збитки на суму 2500 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на незаконність вироку через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам провадження та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. При цьому зазначає, що суд призначив ОСОБА_8 надто м`яке покарання, оскільки не врахував, що:
- останній вчинив тяжкий злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років, у скоєному не розкаявся та свою провину не визнав, а навпаки намагався будь-якими способами пом`якшити собі покарання, вводячи суд в оману щодо обставин кримінального правопорушення;
- потерпіла ОСОБА_7 внаслідок протиправних дій обвинуваченого була змушена звернутись за медичною допомогою до лікарів невропатолога та психолога, що підтверджено наданою нею довідкою від 24.06.2015 року, відповідно до якої останній поставлено діагноз: стресовий розлад внаслідок психотравматичної ситуації, а з огляду на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 потерпіла досі перебуває у постійному страху та емоційному хвилюванні;
- обвинувачений раніше судимий за вчинення особливо тяжкого та тяжкого злочинів, вчинених умисно із застосуванням фізичного насильства, психічними захворюваннями не страждає, на обліку в наркодиспансері не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо та офіційно не працевлаштований.
На підставі цього, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважаючи вирок незаконним через невинуватість у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_7 зазначає, що суд не надав належної оцінки:
- його послідовним та правдивим показанням стосовно того, що він лише підвозив потерпілу, оскільки працює таксистом, при цьому робив це за її проханням, умислу на заволодіння телефоном останньої не мав, т.я. користується більш дорожчим телефоном чим потерпіла. Водночас безпідставно поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілої, які до того ж перекрутив та порушив хронологію подій, які є неправдивими та надані з метою обмовити його;
- чисельним порушенням КПК України під час досудового розслідування, а саме, що затримавши його о 09.30 год. 25.06.2015 року працівники поліції не пояснюючи причини цього затримання, шляхом здійснення психологічного тиску змусили підписати його визнавальні покази, а о 14.00 год. того ж дня вже провели впізнання його потерпілою, без залучення захисника. При цьому протокол затримання оформили лише о 19.00 год. 25.06.2015 року, а захисника залучили о 19.08 год. того ж дня. Крім того, що під час проведення відтворення обстановки та обставин події фактично ніяких слідчих дій не проводилось, а клопотання щодо продовження стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було подано із порушенням встановлених законом строків;
- недопустимості такого доказу, як висновок експерта № 186, оскільки виявлені останнім тілесні ушкодження не співпадають з ушкодженнями наведеними потерпілою та не містять даних щодо обставин їх спричинення;
- факту відшкодування потерпілій шкоди, визнання провини щодо некоректного відношення до потерпілої та каяття в цьому.
Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати його за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилаючись на незаконність вироку через невідповідність викладених в ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність вказує, що:
- дослідженими у судовому засіданні доказами не доведено наявність у ОСОБА_8 умислу на напад з метою заволодіння мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_7 , що знайшло своє підтвердження показаннями самого обвинуваченого про те, що він не знав про наявність у потерпілої мобільного телефону, мав власний мобільний телефон, який коштував дорожче, аніж телефон потерпілої, а також показаннями потерпілої ОСОБА_7 , з яких також не вбачалося умислу обвинуваченого ОСОБА_8 на заволодіння саме мобільним телефоном. Крім того, що судом у вироку не наведено показань потерпілої ОСОБА_7 , а лише зазначено, що вони послідовні, достовірні та узгоджені з іншими доказами;

- висновок суду про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 нападу з моменту заволодіння сумкою потерпілої є сумнівним, оскільки суперечить показанням останньої та обвинуваченого, згідно до яких той відкинув сумку лише для того, щоб убезпечити себе від застосування сльозогінного газу, який міг бути у потерпілої. Крім того, сумка знаходилась не в руках у ОСОБА_8 , а на передньому пасажирському сидінні, яку в подальшому потерпіла взяла, самостійно дістала з неї мобільний телефон, вийняла з нього SIM-картку та вийшла з нею з машини;

- недоведеним є висновок суду про перебування потерпілої в автомобілі із автоматично закритими дверима, що позбавляло її можливості самостійно покинути його, оскільки при проведенні слідчої дії - огляду автомобіля «OPEL OMEGA», державний номер НОМЕР_1 , не встановлювалась наявність чи відсутність будь-якого виду автоматичного зачинення дверей. Крім того, з огляду на показання обвинуваченого, потерпіла могла вийти із автомобіля шляхом підняття флажку на дверях автомобіля, однак цього не зробила;

- надуманим є твердження суду про безпідставність посилань обвинуваченого ОСОБА_8 на відсутність умислу на заволодіння майном безпосередньо на момент нападу, через наявність наміру вступити в статеві відносини з потерпілою, оскільки в даному випадку суд допустився припущень про наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 подвійного умислу як на вступ у статеві стосунки з потерпілою, так і одночасне заволодіння її майном, що не підтверджено дослідженими в судовому засіданні доказами;

- суд необґрунтовано не узяв до уваги посилання сторони захисту про те, що на момент передачі мобільного телефону, ОСОБА_8 не здійснював насильницьких дій відносно потерпілої ОСОБА_7 , як то і під час пропозиції вступити у статеві стосунки;

- помилковими є і висновки суду про застосуванням ОСОБА_8 насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_7 , оскільки згідно до висновку експерта № 186 від 23.06.2015 р. у потерпілої відмічається болісність при пальпації в тім`яній частині голови та лівій половині шиї, при цьому видимих тілесних ушкоджень не виявлено. Тілесне ушкодження виявлено лише на зовнішній поверхні середньої третини правого передпліччя, яке кваліфіковано як легке тілесне ушкодження. Відповідно до висновку експерта № 187 від 23.06.2015 р. - тілесне ушкодження у потерпілої виникло в результаті однократного травматичного впливу тупим об`єктом. Тобто дані щодо спричинення потерпілій інших ушкоджень (в області голови та правої частини шиї) відсутні, що узгоджується з показаннями обвинуваченого.

Внаслідок викладеного, захисник вважає, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а тому просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити, звільнивши останнього з-під варти негайно.

Також порушує у скарзі клопотання про дослідження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції висновків судово-медичних експертиз № № 186, 187 від 23.06.2015 р., № № 188, 189 від 25.06.2015 р., та допиту потерпілої ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_8 .

У запереченнях захисник ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора частково і просив вирок скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції, захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які підтримали свої апеляційні скарги, просили вирок скасувати і закрити провадження щодо ОСОБА_8 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно до вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Згідно з вимогами ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Викладаючи формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, суд першої інстанції припустився непослідовності і неконкретності, які ставлять під сумнів обґрунтованість наведених висновків. Непослідовність і неконкретність обвинувачення полягає в тому, що фактичні обставини, викладені у формулюванні обвинувачення, наведеному у вироку, дещо відрізняються від обвинувачення, яке висунуто органом досудового розслідування. Такі зміни, здійснені судом, з одного боку мають вказівки на наявність у ОСОБА_8 об`єкту посягання, не передбаченого ст. 187 КК України, а саме статевої свободи особи, а з другого боку, не містять обов`язкових ознак, передбачених диспозицією статті обвинувачення. В той же час, обвинувальний акт таких недоліків не містить.
Виключивши з формулювання обвинувачення вказівку на погрозу застосування ножа, суд першої інстанції не навів таких дій обвинуваченого, які передбачені ст. 187 КК України, і зазначив наступне: « ОСОБА_8 , з метою подавлення волі потерпілої, здійснив напад на останню, вирвав сумку, почав притискати її руками до сидіння, після чого потерпіла укусила ОСОБА_8 за руку. З метою продовження подавлення опіру потерпілої, ОСОБА_8 застосував насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я особи, вдарив потерпілу по голові та почав притискати за шию, пояснюючи, що у разі чинення подальшого опору їй буде гірше.» На думку колегії суддів, таке формулювання обвинувачення не тільки не відповідає диспозиції статті 187 КК України, а саме не має ознак юридичного поняття «напад з метою заволодіння майном», але й не містить вказівки на спрямованість умислу обвинуваченого, а тому не може бути визнаним конкретним, оскільки допускає альтернативність такої спрямованості.
Мотивувальна частина вироку не містить показів потерпілої ОСОБА_7 , оскільки суд першої інстанції обмежився лише вказівкою на те, що вона в повному обсязі підтвердила обставини, встановлені органами досудового розслідування, внаслідок чого висновок суду про спрямованість дій ОСОБА_8 також є непереконливим. Окрім цього, вирок не містить і будь-яких відомостей про долю предмету злочину телефону «LENOVO А670 Т», що також свідчить про неповноту судового розгляду. Окрім того, наведені у вироку покази свідка ОСОБА_12 не відповідають змісту показань цього свідка в судовому засіданні згідно з звукозаписом на технічному носії.
З`ясовуючи обставини провадження, суд апеляційної інстанції встановив, що на думку потерпілої, погроза застосування ножа була виказана обвинуваченим в момент, коли ОСОБА_8 виконував дії спрямовані проти її статевої свободи, а не з метою заволодіння майном.
За таких обставин суд апеляційної інстанції позбавлений можливості дійти однобічного висновку про наявність або відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, а тим більш про доведеність його вини і справедливості призначеного покарання, а тому вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
Крім того, оскільки термін тримання під вартої обвинуваченого ОСОБА_8 сплив, колегія суддів вважає за необхідне продовжити його на 60 днів, тобто до 06.08.2016 року, враховуючи, що останній звинувачується у скоєнні тяжкого злочину, раніше судимий, що вказує на наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, які виправдовують тримання під вартою ОСОБА_8 , і які на даний час не відпали.
З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 15 лютого 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на 60 днів, тобто до 06.08.2016 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4