АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/532/16 Справа № 183/4925/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001543 за апеляційними скаргами прокурора Новомосковської місцевої прокуратури в Дніпропетровській області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Городище Хмельницької області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурора з доповненнями до неї на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень 00 копійок з конфіскацією грального обладнання, також вирішено питання щодо речових доказів; прокурор, не оскаржуючи доведеності вини і кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 203-2 КК України у виді штрафу в розмірі 20 000 (двадцяти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 000 (триста сорок тисяч) гривень 00 копійок з конфіскацією грального обладнання, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, належним чином не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав та під час проведення досудового розслідування мав намір в подальшому займатися незаконною господарською діяльністю, передбаченою ч. 1 ст. 203-2 КК України, в інших районах Дніпропетровської області, тому призначене обвинуваченому покарання не є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким виправдати його за ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не надано аргументованої оцінки таким доказам, як показанням свідка ОСОБА_9 , яка заявила, що з приводу вчинення кримінального правопорушення 01 березня 2013 року заяв вона не підписувала та в якості свідка не допитувалася, але слідчим Новомосковського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області було внесено відомості до ЄРДР і розпочате кримінальне провадження на підставі повідомлення ОСОБА_9 , тобто судом залишилось не визначеним ані особа, ані джерело на підставі якого повідомлення було внесено відомості до ЄРДР.
Посилається на те, що суд прийняв за основу доведеності його вини пояснення свідка ОСОБА_10 , яка пояснювала, що була присутня під час проведення різних ігор, які відбувалися без грошових винагород будь-кому з гравців і вона не бачила передачі грошей ОСОБА_7 , та пояснення свідка ОСОБА_11 , який досить не конкретно пояснював, що неодноразово приходив до офісу пограти в «покер», які суми грошей за які фішки обмінювалися у ОСОБА_7 він не пояснив, що свідчить про не конкретні та розмиті пояснення.
Вважає, що суд першої інстанції не звернув увагу, що усі допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 давали чіткі та послідовні покази, що будь-яка гра відбувалася весь час без грошових коштів.
Також суд взяв до уваги такі докази як:
- протоколи про результати аудіо контролю за місцем вчинення злочину № 324 т від 23 березня 2013 року, № 366 т від 01 квітня 2013 року, у яких ніяка розмова про гроші та винагороду не йде;
- протоколи про результати негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 538 т від 24 квітня 2013 року, № 590 т, № 591 т, № 592 т від 15 травня 2013 року, № 592 т, № 593 т, № 594 т від 14 травня 2013 року, з яких не вбачається розмов про отримання ним коштів під час проведення гри, а підтверджується факт запрошення на спортивні турніри;
- протокол обшуку квартири за його місцем мешкання, які спростовують достовірну інформацію про отримання ним чи учасниками гри грошей,
- протокол огляду ноутбука TOSHIBA SATELLITE L40-139 MODEL № PSL40E-02R02GRU serial 87096569R № IB709656RSSL 4002R02GRUB не містить жодних підтверджень про наявність доказів отримання грошових ставок,
- аудіо запис фіксації слідчої дії за № 89 т. З.В.Д.Т 4.12.5 від 11 квітня 2013 року не містить також підтвердження руху грошей під час гри.
Крім того, суд першої інстанції не врахував, що речові докази у вигляді грошових коштів у розмірі 700 гривень були призначені для розрахунку за оплату комунальних послуг в орендованому офісі, у зв`язку з чим, вони не мають ніякого відношення до азартної гри, а такі речові докази як фішки, гральний стіл та колода гральних карт не доводять його провини у вчиненні злочину, який йому інкримінують.

Більш того, вважає, що судом при постановленні вироку не враховано, що він є військовим пенсіонером та його родина має статус багатодітної сім`ї.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, в задоволені апеляційної скарги прокурора просили відмовити.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, в задоволені апеляційної скарги обвинуваченого просив відмовити.

За обставин, викладених у вироку, з лютого 2013 року, точна дата в ході досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_7 , маючи намір, направлений на заняття гральним бізнесом, щодо якого згідно Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15 травня 2009 року існує спеціальна заборона, з метою отримання прибутку, домовився із ОСОБА_20 про тимчасову оренду її квартири АДРЕСА_2 , в якій організував азартну карточну гру «покер» на гроші.
Приблизно з початку березня 2013 року, точна дата досудовим слідством не встановлена, для реалізації своїх злочинних намірів по організації та утриманню місця проведення азартної карточної гри, ОСОБА_7 при невстановлених обставинах придбав стіл і фішки для карточної гри «покер», а також невстановлену кількість колод гральних карт.
Після чого, ОСОБА_7 встановив у вищевказаній квартирі спеціально призначений стіл для карточної гри «покер», а також фішки для її проведення, ноутбук - для фіксації ставок та виграшів гравцями грошових сум, одержаних під час гри, за допомогою мобільних телефонів викликав гравців за вказаною адресою.
З цього часу, систематично, постійно, в середу, суботу, неділю кожного тижня у вечірній час доби, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, сповіщав гравців про час та умови проведення гри і після прибуття їх в квартиру АДРЕСА_2 , виконуючи роль організатора гри, розсаджував гравців за гральним столом під окремими номерами, видавав їм фішки різного номіналу за надписами від «1 максим» до «1 000 максим», отримуючи від них гроші в різних сумах, тобто ставки, про що робив відповідні записи в блокнот та ноутбук, і після проведення кожної азартної карточної гри «покер» забирав відповідний відсоток в залежності від загальної суми грошей використаних гравцями під час гри.
Таким чином, ОСОБА_7 , порушуючи Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334 - VI від 15 травня 2009 року в період часу з початку березня 2013 року по 08 травня 2013 року здійснював заняття гральним бізнесом, щодо якого існує спеціальна заборона, а саме: займався гральним бізнесом - організацією та проведенням азартної карточної гри «покер», умовою участі в яких є внесення гравцем ставок, що дає можливість одержати виграш на місці і результат яких повністю або частково залежить від випадковості.
08 травня 2013 року старшим слідчим СВ Новомосковського MB ГУМВС та співробітниками ДСБЕЗ Новомосковського MB ГУ MBС України в Дніпропетровській області під час проведення обшуку за адресою: квартира АДРЕСА_2 , де відбувалась діяльність по організації та проведенні азартних ігор, у ОСОБА_7 було виявлено і вилучено: фішки в кількості 444 одиниці, на яких маються надписи значенням від «1 максим» до «1000 максим», дві шайби з надписами одна - «DEALER», друга - « ІНФОРМАЦІЯ_2 », спеціально пристосований стіл для проведення карточної гри «покер», 9 повних та 2 не повні колоди гральних карт, паперовий згорток на якому мається, напис «расход» з грошовими коштами в сумі 700 гривень купюрами різного номіналу від «10» до «200» гривень, ноутбук «TOSHIBA», два мобільні телефони, що використовувалося для проведення грального бізнесу, а саме азартної карточної гри «покер».
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 203-2 КК України, санкція якої передбачає штраф від 10 000 до 40 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією грального обладнання та відповідно до ст. 12 цього ж Кодексу належить до особливо тяжких злочинів, що у свою чергу, згідно із діючим процесуальним законодавством потребує обов`язкової участі у провадженні захисника, незалежно від згоди обвинуваченого або його бажання захищатися самому.

Дані вимоги закону суд першої інстанції належним чином не виконав, оскільки як вбачається з журналів судових засідань від 11 та 28 серпня 2015 року судовий розгляд проводив без участі захисника (а.к.п. 142, 147 т. 3).

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Стаття 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Отже, встановлені обставини свідчать про те, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, згідно із вимогами п. 4 ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, то у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, а також призначення покарання, не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора мають бути перевірені судом першої інстанції при новому судовому розгляді.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури в Дніпропетровській області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2016 року задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, призначивши новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4