Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
24 лютого 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою прокурора здійснюючого процесуальне керівництво у провадженні матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000459, щодо
- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого,

обвинуваченого за ч.3 ст.307 КК України,
на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 листопада 2015 року, з участю:
прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_5
захисника обвинуваченого - ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 листопада 2015 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому на праві власності майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 судом вирішено рахувати з 30 жовтня 2014 року.
Судом також вирішено питання речових доказів по справі, а також стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави витрати на залучення експертів у сумі 4577 /чотири тисячі п`ятсот сімдесят сім/ грн. 88 /вісімдесят вісім/ коп.
Згідно вироку суду, ОСОБА_5 07.10.2014 року, близько 19год.00хв., перебуваючи поблизу будинку №65 по вул.Київська у м.Рівне, усупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03 червня 2009 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно, за невстановлених слідством обставин придбав та зберігав при собі з метою збуту та збув ОСОБА_8 за 3000 грн. порошкоподібну речовину білого кольору, яка у своєму складі містить психотропну речовину амфетамін загальною масою 0,1207 грам, обіг якого згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, обмежено.

Крім того, ОСОБА_5 13 жовтня 2014 року близько 19.00 год. поблизу супермаркету «Сільпо» по вул.Київська, 69 у м.Рівне, усупереч вказаного вище Закону, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, незаконно, за невстановлених слідством обставин придбав і зберігав при собі з метою збуту та збув ОСОБА_8 за 3000 грн. порошкоподібну речовину білого кольору, яка у своєму складі містить психотропну речовину амфетамін загальною масою 0,1007 грам, обіг якого обмежено.

Також, ОСОБА_5 21 жовтня 2014 року близько 18.55 год. поблизу будинку №65 по вул.Київська у м.Рівне, усупереч вказаного вище Закону, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, незаконно, за невстановлених слідством обставин придбав і зберігав при собі з метою збуту та збув ОСОБА_8 за 6000 грн. порошкоподібну речовину білого кольору, яка в своєму складі містить психотропну речовину амфетамін загальною масою 0,1344 грам, обіг яких обмежено.

Крім того, ОСОБА_5 30 жовтня 2014 року близько 13.40 год. поблизу нежилого будинку по вулиці, котра прилягає до автодороги «Київ Чоп» в напрямку с.Глинськ Здолбунівського району Рівненської області, усупереч вимогам вищевказаного Закону, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, незаконно, за невстановлених слідством обставин придбав і зберігав з метою збуту при собі та збув ОСОБА_8 за 3000 грн. порошкоподібну речовину білого кольору, яка у своєму складі містить психотропну речовину амфетамін загальною масою 22,1 грам, що є особливо великим розміром, обіг якого обмежено.

Суд визнав ОСОБА_5 винним за ч.3 ст.307 КК України, у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому повторно, в особливо великих розмірах.
В апеляційній скарзі прокурор здійснюючий процесуальне керівництво у провадженні ОСОБА_6 не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та відповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, вважає оскаржуваний вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ст.69 КК України. Просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч.3 ст.307 КК України у виді 9 /дев`яти/ років 6/ шести/ місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.

Свою позицію мотивує тим, що обґрунтовуючи вирок щодо виду і міри покарання ОСОБА_5 із застосуванням ст.69 КК України та призначаючи йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.307 КК України, суд послався у вироку на особу ОСОБА_5 та визнав пом`якшуючими обставинами щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини і батьків похилого віку. Однак, ОСОБА_5 протягом досудового розслідування та судового розгляду вину в інкримінованому злочині не визнавав. Наприкінці судового розгляду обвинувачений визнав вину та відмовився давати показання щодо обставин вчинення ним інкримінованих злочинів. Стверджує, що наведене свідчить про намагання обвинуваченого ухилитись від кримінальної відповідальності, або максимально зменшити строк покарання.

Крім того, зазначає, що наявність у обвинуваченого малолітньої дитини та батьків похилого віку не свідчить про те, що він їх утримує. Вказані обставини, на думку прокурора, безпідставно визнані такими, що пом`якшують покарання обвинуваченому.

Окрім того зазначає, що обвинуваченим ОСОБА_5 вчинено чотири епізоди кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.307 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким злочином, при цьому вчинивши збут психотропної речовини масою 22,1 г., що є особливо великим розміром.

В поданих на апеляційну скаргу прокурора запереченнях з доповненнями захисник обвинуваченого ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Стверджує, що в своїй апеляційній скарзі прокурором не наведено жодних доказів та підстав неправильного застосування закону судом першої інстанції, а оскаржуваний вирок суду постановлений вірно. Вказує, що покарання, призначене судом із застосуванням ст.69 КК України, не може бути нижчим від мінімальної межі відповідного виду покарання, встановленої у Загальній частині КК України, тобто меншим, ніж один рік позбавлення чи обмеження волі, шість місяців виправних робіт, один місяць арешту тощо. З підстав, зазначених у ч.1 ст.69 КК України, суд може не призначати додаткового покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України як обов`язкове. Призначенню покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, не перешкоджає наявність у цій же санкції альтернативних, більш м`яких покарань. При цьому суд, зважаючи на всі зібрані у провадженні докази, з урахуванням всіх обставин, які характеризують вчинений злочин та особу винного, обирає покарання, яке повинно бути адекватним ступеню суспільної небезпеки діяння та особи, що його вчинила.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 здійснюючого процесуальне керівництво у провадженні на підтримку поданої ним апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника думку щодо залишення вироку суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст.367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічого часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

У п.п.3, 4 ч.1 ст.108 КПК України вказано, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості, як дата і час початку та закінчення судового засідання, час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них.

Як вбачається з матеріалів справи, розгляд кримінального провадження здійснювався головуючим-суддею ОСОБА_10 , суддями ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Для ухвалення вироку судді видалилися до нарадчої кімнати 13 листопада 2015 року та перебували в ній по 19 листопада 2015 року. Згідно вимог ч.2 ст.367 КПК України суддя був вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу.

Однак, судом першої інстанції не дотримано вимог вказаної статті, оскільки, як вбачається з витягу Єдиного державного реєстру судових рішень, суддя ОСОБА_12 , незважаючи на перебування у нарадчій кімнаті в період з 13 листопада 2015 року по 19 листопада 2015 року, приймав рішення, зокрема 18 листопада 2015 року ним виносилась ухвала про витребовування даних з спадкового реєстру Здолбунівської районної державної нотаріальної контори по цивільній справі №562/1839/15-ц.

Наведене свідчить про порушення суддею таємниці нарадчої кімнати, що відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою безумовне скасування судового рішення.

Тому, на думку колегії суддів, судом першої інстанції, виходячи з положень ст.412 КПК України, допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і які відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Беручи до уваги той факт, що діючим КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, а також виходячи з того, що суд апеляційної інстанції не взмозі усувати зазначені у ст.412 КПК України істотні порушення кримінального процесуального закону, які у перелік підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять, виходячи з засад кримінального провадження, зокрема з вимог п.2, п.10 ч.1 ст.7 КПК України та ст.ст.9, 17 КПК України (законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини), колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі суду, а апеляційна скарга прокурора здійснюючого процесуальне керівництво у провадженні ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

Оскільки вирок суду першої інстанції скасовано саме з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, при новому розгляді кримінального провадження необхідно дати оцінку показанням обвинуваченого, свідків, обставинам вчинення обвинуваченим злочину й мотивам вчинення ним протиправних дій. Суду необхідно дослідити докази на підтвердження встановлених обставин, перевірити їх допустимість відповідно вимогам ст.87 КПК України, звернути увагу на твердження прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, й з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та прав учасників процесу ухвалити обґрунтоване та законне рішення у справі.

На підставі неведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 листопада 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження №0000459 в суді першої інстанції.
Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3