УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №293/464/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.2,3 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 вересня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілих: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Житомирської області на вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 30 червня 2016
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та
АДРЕСА_1 , громадянина України,
судимого, останній раз 22.04.2011 року
Черняхівським районним судом
Житомирської області за ч.3 ст. 185,ч.4 ст. 70
КК України на 5 (п`ять) років позбавлення
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 3(три) роки позбавлення волі, ст. 185 ч.3 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Речові докази, передані на зберігання ОСОБА_7 велосипед марки «Мустанг» та ОСОБА_8 велосипед марки «Промінь» - вирішено залишити потерпілим.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 , рахується з моменту затримання з 24.03.2016 року.
Запобіжний захід ОСОБА_10 , до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Згідно змісту вироку суду, 5.02.2016 року близько 08 години 00 хвилин ОСОБА_10 з метою повторного, таємного викрадення чужого майна прибув до с. Високе Черняхівського району, Житомирської області та перебуваючи на подвір"ї домоволодіння, що знаходиться по АДРЕСА_2 , побачив велосипед. В цей час у останнього виник умисел на крадіжку вказаного велосипеду.
Реалізуючи свій злочинний намір направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, в цей же день та час ОСОБА_10 шляхом вільного доступу через ворота, які не обладнані замикаючим пристроєм, потрапив на подвір`я вищевказаного домоволодіння та впевнившись у відсутності господарів, що за ним не спостерігають сторонні особи, які могли викрити його злочинні дії, умисно, повторно, таємно з корисливих мотивів викрав велосипед марки «Водан».
Після цього, ОСОБА_10 місце скоєння злочину покинув, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріального збитку у розмірі 500 гривень.
Крім того, 06.03.2016 року близько 22.00 годин ОСОБА_10 з метою повторного, таємного викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у житло, прибув на територію домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 . Впевнившись, що за ним не спостерігають сторонні особи, які могли б викрити його злочинні дії, ОСОБА_10 за допомогою фізичної сили та дерев`яної палиці, яку знайшов на місці скоєння злочину, розбив скло вікна та проник у середину будинку, де реалізуючи свій намір умисно, повторно, таємно з корисливих мотивів викрав велосипед марки «Промінь».
Після цього, ОСОБА_10 місце скоєння злочину покинув, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріального збитку у розмірі 963 гривні.
12.03.2016 року близько 22.00 години ОСОБА_10 з метою повторного, таємного викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у приміщення, прибув на територію домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 . Впевнившись, що за ним не спостерігають сторонні особи, які могли б викрити його злочинні дії, ОСОБА_10 за допомогою фізичної сили та залізобетонного огороджувального стовпчика, який знайшов на місці скоєння злочину, розбив дерев`яну раму зі склом вікна, через яке проник у середину підсобного приміщення та реалізуючи свій намір умисно, повторно, таємно з корисливих мотивів, викрав велосипед марки «Мустанг» та металеву ємкість об`ємом 60 літрів для підігріву води.
Після цього, ОСОБА_10 місце скоєння злочину покинув, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріального збитку у розмірі 1288 гривень.
Крім того, 15.03.2016 року близько 22.00 години ОСОБА_10 з метою повторного, таємного викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у приміщення, прибув на територію домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 та впевнившись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом пошкодження замка вхідних дверей, проник у середину підсобного приміщення, де реалізуючи свій намір умисно, повторно, таємно з корисливих мотивів викрав велосипед марки «Україна».
Після цього, ОСОБА_10 місце скоєння злочину покинув, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку у розмірі 700 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 30.06.2016 року скасувати, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою невірну кваліфікацію дій обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 245.03.2016 року по день набрання вироком законної сили.
В решті просить вирок залишити без змін.
Не оспорюючи обставин, встановлених судом, прокурор вважає, що вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 30.06.2016 року стосовно ОСОБА_10 підлягає скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою невірну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України.
На думку апелянта, суд першої інстанції безпосередньо фактичні обставини не з`ясував, а лише формально послався на факти, встановлені досудовим розслідуванням.
Крім того, за фактом викрадення майна потерпілої ОСОБА_12 судом невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Аналізуючи покази обвинуваченого ОСОБА_10 , письмові докази, зокрема протокол слідчого експерименту за його участі від 15.04.2016 року, можна прийти до обґрунтованого висновку, що судом першої інстанції безпідставно не включено до кваліфікації зазначеного епізоду таку кваліфікуючу обставину, як проникнення у інше сховище (огороджена територія домогосподарства потерпілої ОСОБА_12 ).
Як наслідок, невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зайво визнано винним ОСОБА_10 за ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання, з урахуванням ч.1 ст. 70 КК України.
Судом також не застосовано ч.5 ст. 72 КК України.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з наведених мотивів, потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що вирок Черняхівського районного суду Житомирської області підлягає скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою невірну кваліфікацію дій обвинуваченого, є необґрунтованими, виходячи з наступного.
Органами досудового розслідування ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України.
Обвинувальний акт затверджено 28 квітня 2016 року прокурором Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області юристом 2 класу ОСОБА_13 .
Зазначене обвинувачення також підтримувалось прокурором ОСОБА_13 під час судового розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України.
З матеріалів кримінального провадження ,допитаної потерпілої та обвинуваченого ОСОБА_10 вбачається, що він фактично мав вільний доступ, вільно наблизився без будь-якого проникнення у приміщення на територію.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме прослуханого звукозапису судового засідання від 30.06.2016 року, прокурор ОСОБА_13 в своїй промові в судових дебатах просила визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 , ч.3 ст. 185 КК України. Призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
З урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду 1-ї інстанції ґрунтується на перевірених доказах під час досудового так і судового слідства, яким суд надав вірну юридичну оцінку, правильно кваліфікувавши протиправні дії ОСОБА_10 за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України.
У даному випадку вчинені ОСОБА_10 протиправні дії повинні кваліфікуватись як за ст. 185 ч.2 так і за ст. 185 ч.3 КК України.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_10 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України, врахуванням тяжкості та суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, характеристики винної особи, думки потерпілих, а також обставин, передбачених ст.ст. 66, 67 КК України.
Судом враховано в повній мірі всі обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а саме, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин, раніше притягувався до кримінальної відповідальності та відбував реально покарання в місцях позбавлення волі, за вчинення тяжких корисливих злочинів.
Як особа за місцем проживання ОСОБА_10 характеризується за місцем проживання негативно, на спеціалізованих обліках не перебуває, тривалий час ніде не працював та не навчався, схильний до вчинення умисних, корисливих злочинів.
Обом потерпілим відшкодована заподіяна матеріальна шкода.
А тому, з урахуванням даних та вищенаведених обставин кримінального провадження, тяжкості та суспільної небезпеки вчинених злочинів, характеристики особи обвинуваченого, суд першої інстанції обґрунтовано обрав ОСОБА_10 покарання в межах санкцій ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України, обґрунтовано застосувавши вимоги ст. 70 ч.1 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Вирішуючи питання виконання вироку суду щодо ОСОБА_10 апеляційний суд вважає за необхідне застосувати вимоги ст. 72 ч.5 КК України та зарахувати обвинуваченому час попереднього ув`язнення: з 24 березня 2016 року по 02 вересня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
На підставі вищенаведеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, ст. 72 ч.5 КК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 30 червня 2016 року щодо ОСОБА_10 без зміни.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України, в порядку виконання вироку, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_10 покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі: з 24 березня 2016 року по 02 вересня 2016 року включно
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_10 у той же строк з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді: