АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурорів ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Полтава кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду міста Полтава від 26 квітня 2013 року, -

У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Київського районного суду міста Полтава від 26 квітня 2013 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українка, мешканка міста Полтава, не судима, -

засуджена за ч.3 ст. 212 КК України до штрафу в розмірі 255 000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих повноважень та адміністративно господарських функцій строком на 2 роки, та, як вказано у вироку, з конфіскацією майна,

за ч.1 ст. 366 КК України - до штрафу в розмірі 4250 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих повноважень та адміністративно господарських функцій строком на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено штраф в розмірі 255 000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих повноважень та адміністративно господарських функцій строком на 2 роки, з конфіскацією майна.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець,мешканець міста Полтава, не судимий, -

засуджений за ч.3 ст. 212 КК України до штрафу в розмірі 255 000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих повноважень та адміністративно господарських функцій строком на 2 роки, та, як вказано у вироку, з конфіскацією майна.

Стягнено з ВАТ «Полтававтормет» на користь ДПІ у місті Полтава 3479981, 20 грн.

Сосновська та ОСОБА_11 визнані винними в умисному ухиленні від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у особливо великому розмірі, а Сосновська ще й у службовому підробленні.

Згідно вироку злочини вчинені при таких обставинах.

ОСОБА_8 перебував на посаді голови правління ВАТ «Полтававтормет» з 2003 року, а ОСОБА_7 в період 2009 2010 років займала посаду головного економіста, заступника голови правління. Чубенко та Сосновська виконували організаційно розпорядчі та адміністративно господарські функції і будучи службовими особами суб`єкта підприємницької діяльності, на яких покладено обов`язок сплачувати податки, в період з червня 2009 по вересень 2010 років умисно ухилились від сплати податку на додану вартість на загальну суму 3 479981 грн.20 коп.

ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , завідомо знаючи, що ВАТ «Полтававтормет» не мало фінансово господарських взаємовідносин з товариствами «ЮРТ-Вторчермет», «Потенціал», «Вторметекспорт» та ПП «Система-Металінвест», а також те, що металобрухт, придбання якого відображено в податковому обліку від імені вказаних товариств, фактично постачався невстановленими слідством особами, умисно спільно використали первинні бухгалтерські документи з реквізитами зазначених підприємств для незаконного формування податкового кредиту.

З метою незаконного отримання права на податковий кредит та ухилення від сплати податку на додану вартість ОСОБА_12 за домовленістю з ОСОБА_11 відобразила в податкових деклараціях з податку на додану вартість ВАТ «Полтававтормет», поданих до ДПІ у місті Полтава, дані неіснуючих господарських операцій з зазначеними підприємствами.

ОСОБА_12 та ОСОБА_11 віднесли до складу податкового кредиту з податку на додану вартість неіснуючі фінансово господарські взаємовідносини з ПП «Система Металінвест» та ухилились від сплати податку в таких розмірах:

- в червні 2009 року на суму125000грн,

- в липні 2009 року на суму 206902, 29 грн.,

- в серпні 2009 року на суму 156117, 62 грн.,

- у вересні 2009 року на суму 240678, 98 грн.

- в жовтні 2009 року на суму 272856, 11 грн.

ОСОБА_12 та ОСОБА_11 віднесли до складу податкового кредиту з податку на додану вартість неіснуючі фінансово господарські взаємовідносини з ТОВ «Потенціал» та ухилились від сплати податку в таких розмірах:

- в листопаді 2009 року на суму 174314, 65 грн.,

- у грудні 2009 року на суму 292225, 81 грн.,

- в січні 2010 року на суму 159969, 03 грн.

ОСОБА_12 та ОСОБА_11 віднесли до складу податкового кредиту з податку на додану вартість неіснуючі фінансово господарські взаємовідносини з ТОВ «ЮРТ-Вторчермет» та ухилились від сплати податку в таких розмірах:

- у лютому 2010 року на суму 102333,86грн.,

- в березні 2010 року на суму 221067, 20 грн.,

- в квітні 2010 року на суму 291942, 43 грн.

ОСОБА_12 та ОСОБА_11 віднесли до складу податкового кредиту з податку на додану вартість неіснуючі фінансово господарські взаємовідносини з ТОВ «Вторметекспорт» та ухилились від сплати податку в таких розмірах:

- в травні 2010 року на суму 378049, 53 грн.,

- в червні 2010 року на суму 153338,18 грн.,

- в липні 2010 року на суму227900, 28 грн.,

- в серпні 2010 року на суму 449223, 69 грн.,

- у вересні 2010 року на суму 28061, 55 грн.

Всього за період з червня 2009 по вересень 2010 року ОСОБА_12 та ОСОБА_11 умисно ухилились від сплати до бюджету податку на додану вартість на загальну суму 3 479 981, 20 грн., що в 9483 рази перевищує встановлений неоподаткований мінімум доходів громадян та призвело до ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах.

Крім того, як зазначено у вироку, в результаті дій заступника голови правління, головного економіста ВАТ «Полтававтормет» ОСОБА_7 , які виявилися у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, до бюджету не надійшло податку на додану вартість в сумі 3 479 981, 20 грн.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ставиться питання про скасування вироку через м`якість призначеного ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання. Прокурор посилається на те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили тяжкий злочин, в результаті якого до бюджету не надійшли кошти в особливо великому розмірі. Просить постановити новий вироку, яким призначити ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кожному за ч.3 ст. 212 КК України покарання у вигляді штрафу в розмірі 20000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих повноважень та адміністративно господарських функцій на 2 роки, та з конфіскацією майна, а Сосновській за ч.1 ст.366 КК України призначити штраф у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих повноважень та адміністративно господарських функцій на 2 роки. В силу ст.70 КК України призначити ОСОБА_12 штрафу в розмірі 20000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих повноважень та адміністративно господарських функцій на 2 роки, та з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю в її діях складу злочину.

Сосновська стверджує, що висновок суду про те, що вона достовірно знала що ВАТ «Полтававтормет» не мало фінансово господарських зв`язків з товариствами «ЮРТ-Вторчермет», Вторметекспорт», «Потенціал» та ПП «Система-Металінвест.», не ґрунтується на матеріалах справи. Вона не формувала податкові декларації з ПДВ щодо цих підприємств і не давала таких вказівок, ці документи готувала бухгалтерія на чолі з головним бухгалтером товариства. Податкові накладні з вказаних товариств не вилучались, в задоволенні клопотання про це було відмовлено, зустрічних документальних звірок з цими підприємствами не проводилось. Зазначає, що ВАТ «Полтававтормет» безпосередньо перевезенням металобрухту не займалось. Металобрухт доставлявся до них або транспортом продавця, або їх дочірнім підприємством «ВторметПолтава», яке є відокремленою юридичною особою. Перевірки того, чи перевозився металобрухт або продавцем, або підприємством «ВторметПолтава», не проводилась. Вона не підписувала жодних документів первинного обліку ( товарно транспортні накладні, добові та місячні відомості, накладні на отримання товару). В справі відсутні докази того, що вона була обізнана з фактами отримання металобрухту від невстановлених слідством осіб і мала до цього відношення. Судом залишено поза увагою той факт, що в період червня 2009 вересня 2010 року ВАТ «Полтававтормет» не мало податкових зобов`язань зі сплати ПДВ на суму 3 479981 грн.20 коп. Їх товариство розраховувалось шляхом безготівкової оплати за отримання металобрухту із зазначеними підприємствами, в суму вартості товару було включено ПДВ. Цей факт встановлено під час досудового слідства. Стверджує, що оскільки в період червня 2009 вересня 2010 років товариства «ЮРТ-Вторчермет», Вторметекспорт», «Потенціал» та ПП «Система-Металінвест» перебували на обліку в органах ДПІ в якості платника податків, то саме на ці підприємства було покладено законом обов`язок сплати податку на загальну суму 3 479981 грн.20 коп. Про реальність операцій постачання металобрухту свідчить той факт, що товариствами «ЮРТ-Вторчермет», Вторметекспорт», «Потенціал» та ПП «Система-Металінвест.» включено в свої податкові зобов`язання зі сплати ПДВ на суму 3 479981 грн.20 коп., про що свідчать дані Звітної форми інформації по платнику ПДВ в розрізі контрагентів на рівні ДПА України, дані про що містяться в матеріалах провадження.

Крім того, обвинувачена зазначає, що висновок почеркознавчої експертизи є недопустимим, бо експерт, який надав експертний висновок, не був наділений повноваженнями на виконання таких експертиз. Оскільки недопустима почеркознавча експертиза лягла в основу судово економічної експертизи, то і цей висновок є недопустимим. Вказує на порушення при проведенні Акту позапланової податкової перевірки та Висновку начальника УБВДОЗІП ДПС у Полтавській області.

Крім того, Сосновська стверджує, що викладені у вироку суду показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не відповідають дійсним показанням, які давали ці свідки в судовому засіданні.

Вважає, що ухилення від сплати податку допустило не ВАТ «Полтававтормет», а «ЮРТ-Вторчермет», Вторметекспорт», «Потенціал» та ПП «Система-Металінвест.»

Обвинувачений ОСОБА_8 просить вироку скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

Обґрунтовуючи апеляцію, фактично посилається на ті ж обставини, які викладені у апеляційній скарзі Сосновської. Звертає увагу на те, що в матеріалах провадження знаходяться всі письмові договори купівлі- продажу металобрухту між ВАТ «Полтававтормет» та товариствами «ЮРТ-Вторчермет», «Вторметекспорт», «Потенціал» та ПП «Система-Металінвест», а також первинні документи про здійснення цих угод, бухгалтерські документи про безготівкову оплату ВАТ «Полтававтормет» отриманого металобрухту. Зазначає, що суд безпідставно не звернув увагу на той факт, що товариства «ЮРТ-Вторчермет», Вторметекспорт», «Потенціал» та ПП «Система-Металінвест» включили у своє податкове зобов`язання зі сплати податку за період червня 2009 вересня 2010 років суму в розмірі 3 479981, 20 грн. з отриманої оплати за поставлений металобрухт на ВАТ «Полтававтормет», про що є відповідні документи в наданих суду матеріалах провадження. Зазначає, що всі первинні документи вказаних товариств мають відповідні реквізити, печатки. Почеркознавчою експертизою встановлено, що ні він, ні Сосновська не вносили відомостей в первинні документи бухгалтерського та податкового обліку, а він не підписував жодного такого документу. Його неодноразові клопотання про проведення зустрічних документальних перевірок між ВАТ «Полтававтормет» та товариствами «ЮРТ-Вторчермет», Вторметекспорт», «Потенціал» та ПП «Система-Металінвест» відхилялись на досудовому слідстві до тих пір, поки можливість таких перевірок була втрачена. Вважає, що без проведення таких перевірок акти ДПА та похідні від них висновки експертизи є необґрунтованими та однобічними. До того ж він був позбавлений органами досудового слідства права надати для експертизи свої питання, оскільки не був ознайомлений з постановою про її призначення. Стверджує, що органом досудового слідства не встановлювалось чи перевозився металобрухт до ВАТ «Полтававтормет» транспортом «ЮРТ-Вторчермет», Вторметекспорт», «Потенціал» та ПП «Система-Металінвест».

Як Сосновська, так і ОСОБА_11 просять про скасування застосованих до них заходів забезпечення кримінального провадження.

Сосновська просить скасувати запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 22000 грн., повернувши її, та скасувати постанову слідчого СВ ПМ ДПІ у місті Полтава від 18.7.2012 року про накладення арешту на її майно.

ОСОБА_8 просить скасувати запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 17000 грн., повернувши її, та скасувати постанову слідчого СВ ПМ ДПІ у місті Полтава від 18.7.2012 року про накладення арешту на його майно.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, доводи засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та їх захисників адвокатів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які, підтримуючи апеляції обвинувачених, стверджували, що аналіз досліджених в судовому засіданні доказів свідчить про непричетність кожного із обвинувачених до вчинення вказаних у вироку злочинів, та просили скасувати вирок суду та закриття провадження по справі за відсутністю складу злочину, а також про скасування заходів забезпечення кримінального провадження, виступ прокурора ОСОБА_6 , який, підтримав доводи апеляції та просив про постановлення нового вироку із призначенням більш суворого покарання для обох обвинувачених, дослідивши повторно докази, на які посилалися в апеляційних скаргах обвинувачені, допитавши свідків, експертів, перевіривши матеріали провадження, та мотиви поданих апеляційних скарг, дійшла до наступного висновку.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, передбачених ч.3 ст.212 та ч.1 ст.366 КК України за обставин, встановлених судом, є правильним, оскільки відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказів, які досліджені, належно оцінені судом та детально викладені у вироку.

Так, місцевий суд обгрунтовано послався, як на доказ вини обвинуваченої ОСОБА_7 , а саме показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , висновок №9/00193134/35-129 від 17.02.2012р., яким встановлено, що підприємством ВАТ «Полтававтормет» в період з червня 2009 року по вересень 2010 року було безпідставно сформовано податковий кредит, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді ненадходження до бюджету податку на додану вартість на загальну суму 3 479 981,20 грн. по взаємовідносинах з підприємствами ТОВ «Юрт-Вторчермет», ТОВ «Вторметекспорт», ТОВ «Потенціал» та ПП «Система-Металінвест», дані акту №2156/22-5/00193134 від 30.07.2012 року позапланової документальної перевірки ПАТ «Полтававтормет» () з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2009 року по 31.12.2010 року, яким встановлено порушення підприємством вимог податкового законодавства та несплату в період 2009-2010 років податку на додану вартість в сумі 3 479 981,2 грн., дані висновку судово-економічної експертизи №937 від 24.09.2012 року, проведеної Полтавським відділенням ХНДІСЕ ім.засл.проф. М.С.Бокаріуса, яким підтверджено несплату підприємством ВАТ «Полтававтормет» за період 2009-2010 років ПДВ в сумі 3 479 981,20 грн., дані протоколу огляду податкових декларацій ВАТ «Полтававтормет» з ПДВ за період 2009-2010 років, яким встановлено, що частка податкового кредиту, задекларованого від ТОВ «Потенціал», ТОВ «Вторметекспорт», ТОВ «Юрт-Вторчермет», ПП «Система-Металінвест», становить 43,8% загальної суми задекларованого податкового кредиту, вилученими 26.04.12 в ДПІ у м.Полтаві, податковими деклараціями з ПДВ ВАТ «Полтававтормет» (код за ), до яких службовою особою підприємства ОСОБА_7 вносились завідомо неправдиві відомості з метою ухилення від сплати ПДВ до бюджету, у яких майже всі підписи внесені нею від імені керівника підприємства, дані протоколу виїмки від 14.11.2012, відповідно до якого у Філії ПАТ «Промінвест Банк», м.Полтава, вилучено копію Положення про правління ВАТ «Полтававтормет» та протоколу №16 від 22.05.2008 загальних зборів акціонерів ВАТ «Полтававтормет», яким підтверджується перебування ОСОБА_7 заступником Голови правління ВАТ «Полтававтормет», яка виконувала обов`язки Голови Правління у разі його відсутності та мала право без довіреності здійснювати юридичні дії від імені Тоавриства, даними витягу з Єдиного реєстру довіреностей, відповідно до якого ОСОБА_27 (ТОВ «Вторметекспорт»), ОСОБА_28 (ТОВ «Юрт-Вторчермет»), ОСОБА_29 (ТОВ «Потенціал»), ОСОБА_30 (ПП «Система-Металінвест») не видавали доручень щодо здійснення господарської діяльності вказаних підприємств від свого імені.

Посилання обвинуваченої ОСОБА_7 та в її інтересах адвокатів про те, що між ВАТ «Полтававтормет» малися фінансово господарських операції з товариствами «ЮРТ-Вторчермет», Вторметекспорт», «Потенціал» та ПП «Система-Металінвест» про що свідчать первинні бухгалтерські та інші фінансово-господарські документи (товаро-транспортні накладні, акти прийому металобрухту, видаткові накладні, банківські документи про перерахування коштів, податкові накладні) тощо, а також те, що в матеріалах провадження не має жодного доказу того факту, що вказані документи мають ознаки їх підробки спростовуються показаннями начальників Кременчуцького, Полтавського цехів ВАТ «Полтававтормет», майстра Полтавського цехів ВАТ «Полтававтормет», заступника головного бухгалтера ВАТ «Полтававтормет».

Обвинувачена ОСОБА_7 не заперечувала, того що як заступник голови правління мала право у його відсутність підписувати документи товариства, в тому числі і податкові накладні та податкову звітність та підписувала ці документи.

За показаннями заступника головного бухгалтера ОСОБА_19 та бухгалтера ВАТ «Полтававтормет» ОСОБА_20 , вбачається, що в ОСОБА_7 знаходилося факсиміле підпису голови Правління ВАТ «Полтававтормет» ОСОБА_8 , яким користувалася лише вона, і у разі відсутності на робочому місці голови Правління, його заміняла ОСОБА_7 .

З оглянутих судом договорів на постачання металобрухту між ВАТ «Полтававтормет» та товариствами «ЮРТ-Вторчермет», Вторметекспорт», «Потенціал» та ПП «Система-Металінвест» у графі покупець підпис голови Правління ОСОБА_8 виконано саме у вигляді факсиміле(т.3 а.с.118-220).

При цьому, допитані в суді першої інстанції, а потім повторно в якості свідків у суді апеляційної інстанції ОСОБА_17 та ОСОБА_13 вказували про отримання вказівок від заступника голови Правління ВАТ «Полтававтормет» ОСОБА_7 про складання актів прийняття металобрухту від підприємств «ЮРТ-Вторчермет», Вторметекспорт», «Потенціал» та ПП «Система-Металінвест», хоча вказаний металобрухт здавався фізичними особами, з якими розраховувалися готівковими коштами, отриманими від ОСОБА_7 . При цьому вказані свідки зазначили, що цих документів вони не підписували, і підписи їм не відомі.

Допитана в якості свідка заступник головного бухгалтера ВАТ «Полтававтормет» ОСОБА_19 , повідомляла суду, що заступником голови правління та головним економістом ВАТ «Полтававтормет» працювала ОСОБА_7 . До її функціональних обов`язків входило оформлення договорів з контрагентами (постачальниками металобрухту). У ОСОБА_7 знаходилось факсиміле підпису голови правління ВАТ «Полтававтормет» ОСОБА_8 , яким користувалася лише вона. Первинні бухгалтерські та інші фінансово-господарські документи про постачання металобрухту на ВАТ «Полтававтормет», складені від імені ТОВ «Потенціал», ТОВ «Вторметекспорт», ТОВ «Юрт-Вторчермет», ПП «Система-Металінвест», для відображення в податковому обліку їй разом з документами інших підприємств надавала ОСОБА_7 , а також реквізити вказаних підприємств для перерахунку коштів. ОСОБА_7 в період 2009-2010 років підписувала податкові декларації товариства з ПДВ.

Хоча, при допиті в суді апеляційної інстанції вказані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 за спливом тривалого часу з моменту їх допиту під час досудового розслідування, деяких фактів не пам`ятали, проте при оголошенні їх показань, які вони надавали під час досудового розслідування, як доказів, отриманих відповідно до КПК України (в ред. 1960 року), допустимість яких ніким з учасників судового розгляду не оспорювалась, підтвердили їх і в тій частині, що саме ОСОБА_7 давала незаконні вказівки щодо заповнення первинних бухгалтерських та інші фінансово-господарських документів про постачання металобрухту на ВАТ «Полтававтормет», складені від імені ТОВ «Потенціал», ТОВ «Вторметекспорт», ТОВ «Юрт-Вторчермет», ПП «Система-Металінвест» (т.27 а.с.174-179,193-194,198-200,201-204).

Про відсутність факту постачання металобрухту від ТОВ «Потенціал», ТОВ «Вторметекспорт», ТОВ «Юрт-Вторчермет», ПП «Система-Металінвест» підтвердив, і свідок ОСОБА_18 , який працював майстром Полтавського цеху ВАТ «Полтававтормет», та який повідомив, що вказаних вище підприємств не знає, металобрухт від даних підприємств на Полтавський цех ВАТ «Полтававтормет» не поставлявся. На Полтавський цех ВАТ «Полтававтормет» металобрухт часто завозили автомобілі без документів, після чого, його зважували та визначали вид і клас, інформацію про що записували на листок паперу - «коришок», який передавали водію. Пізніше невідома особа приносила відповідні документи, у т.ч. акт форми 19, і ці відомості вносили до щомісячних відомостей.

Також відсутність факту постачання металобрухту від ТОВ «Потенціал», ТОВ «Вторметекспорт», ТОВ «Юрт-Вторчермет», ПП «Система-Металінвест» на ВАТ «Полтававтормет» підтвердили і допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , які працювали водіями та заперечили перевезення відповідно до товаро-транспортних накладних металобрухту.

Отже, показання вказаних свідків підтверджують відсутність постачання на ВАТ «Полтававтормет» металобрухту від ТОВ «Потенціал», ТОВ «Вторметекспорт», ТОВ «Юрт-Вторчермет», ПП «Система-Металінвест» та відсутність фінансово-господарських операції.

Твердження обвинуваченої ОСОБА_7 та в її інтересах адвокатів про неповноту досудового розслідування, яка вплинула на висновок суду та призвела до помилковості судового рішення, а саме те, що фактично платником ПДВ повинні бути ТОВ «Потенціал», ТОВ «Вторметекспорт», ТОВ «Юрт-Вторчермет», ПП «Система-Металінвест» з якими не було проведено зустрічних перевірок, при цьому клопотання про їх проведення ігнорувалися органом досудового розслідуванням є безпідставними.

Так, дійсно в матеріалах кримінального провадження є оригінали договорів на поставку металобрухту для ВАТ «Полтававтормет» від ТОВ «Потенціал», ТОВ «Вторметекспорт», ТОВ «Юрт-Вторчермет», ПП «Система-Металінвест».

Проте, допитаний в судовому засіданні в суді першої, а також апеляційної інстанції старший державний податковий ревізор-інспектор ДПІ у м. Полтава ОСОБА_26 вказував, що на виконання постанови слідчого проводив документальну перевірку ВАТ «Полтававтормет» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 1.01.2009 року по 31.12.2010 року. За результатами цієї перевірки було складено акт, яким встановлено порушення з боку службових осіб ВАТ «Полтававтормет» вимог п.п.7.2.3, 7.2.4, 7.2.6, 7.4.4,7.4.5 ст.7 ЗУ «Про податок на додану вартість» та несплату підприємством у вказаний період ПДВ на загальну суму 3 479 981,20 грн. При перевірці були використані податкова звітність, що подана до ДПІ в м. Полтава, роздруківки руху коштів по розрахункових рахунках ВАТ «Полтававтормет», документи вилучені працівниками ГВ ПМ ДПІ у м. Полтава тощо. В ході проведення перевірки було направлено запити про проведення зустрічних перевірок з ТОВ «Потенціал», ТОВ «Вторметекспорт», ТОВ «Юрт-Вторчермет», ПП «Система-Металінвест», але за оперативними даними місця знаходження вказаних підприємств встановлено не було, службові особи документів, підтверджуючих постачання на ВАТ «Полтававтормет» металобрухту від ТОВ «Потенціал», ТОВ «Вторметекспорт», ТОВ «Юрт-Вторчермет», ПП «Система-Металінвест» та про наявність фінансово-господарських операції не надали.

Допитаний в якості свідка слідчий ОСОБА_31 в суді апеляційної інстанції свідчив, що він закінчував розслідування кримінальної справи, яке йому надійшло у провадження від слідчого ОСОБА_32 , яка встановила, що службові особи ТОВ «Потенціал», ТОВ «Вторметекспорт», ТОВ «Юрт-Вторчермет», ПП «Система-Металінвест» фінансово-господарських операцій з ВАТ «Полтававтормет» не вели та на первинних бухгалтерських та інші фінансово-господарських документах підписи не ставили.

Як вбачається з вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22.12.2011 року ОСОБА_27 , службову особу ТОВ ««Вторметекспорт» було засуджено за ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 та ч.2 ст.205 КК України.

Отже, вказані докази підтверджують відсутність фінансово-господарських операції між ВАТ «Полтававтормет» та товариствами «ЮРТ-Вторчермет», Вторметекспорт», «Потенціал» та ПП «Система-Металінвест», а також доводять факт незаконного отримання права на податковий кредит, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та ухилення від сплати податку на додану вартість обвинуваченою ОСОБА_7 , як службовою особою ВАТ «Полтававтормет» в період з червня 2009 року по вересень 2010 року на загальну суму 3 479 981, 20 грн., що в 9483 рази перевищує встановлений неоподаткований мінімум доходів громадян, та що призвело до ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах.

Разом з тим, на думку колегії суддів, слушними є доводи захисту про посилання у вироку суду судом першої інстанції на недопустимі докази.

Так, зокрема стороною захисту акцентувалася увага, що висновки почеркознавчих експертиз було виконано неналежним суб`єктом.

З матеріалів провадження встановлено, що висновки почеркознавчих експертиз були виконані судовим експертом Міжрегіонального науково-дослідного експертно-консультаційного центру «Експол» ОСОБА_33 на договірних умовах.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Положенням ст. 9 Закону України «Про судову експертизу» атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України.

Особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення цим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань.

Судовий експерт Міжрегіонального науково-дослідного експертно-консультаційного центру «Експол» - ОСОБА_34 , який нібито має судову, кваліфікацію судового експерта з правом проведення почеркознавчої експертизи (свідоцтво № 3688 від 1999 p.), стаж експертної роботи з 1999 року, на підставі разового договору з МНДЕКЦ «ЕКСПОЛ», не внесений до державного реєстру атестованих судових експертів, а тому зазначене дає підстави для обґрунтованих сумнівів щодо кваліфікації вказаного судового експерта.

Зважаючи на наведене вище, можна стверджувати, що висновки почеркознавчих експертиз виконані особою, яка не мала для цього передбачених законодавством повноважень, що в свою чергу призводить до необхідності визнання доказів, отриманих внаслідок його діяльності недопустимими.

Більше того, відповідно до ч. З ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Так, відповідно до п. 1.2 Інструкція про призначення та проведення судових експертиз, експертних досліджень затверджену наказом Міністерства юстиції України 08.10.98 N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 N 1950/5) почеркознавча експертиза віднесена до виду «Криміналістичної» експертизи.

Частиною другою ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» встановлено виключний перелік установ наділених повноваженнями проводити криміналістичні експертизи і приватна фірма - Міжрегіональний науково-дослідний експертно-консультаційний центр «Експол» до цього переліку не входить.

Таким чином, оскільки, почеркознавча експертиза відноситься до виду криміналістичних експертиз, дослідження в межах цієї експертизи відповідно до ч. З ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» повинні проводити виключно державні спеціалізовані установи, що додатково підтверджує наведені вище аргументи про наявність безсумнівних та беззаперечних підстав для визнання - вказаних висновків експерта Міжрегіонального науково-дослідного експертно-консультаційного центру «Експол» недопустимим доказом.

Крім того, про не легітимність висновку почеркознавчої експертизи № 74-3/12 від І6.07.2012 року свідчить і відсутністю зразків почерку, наданих для дослідження.

Відповідно до п. 1 резолютивної частини висновку почеркознавчої експертизи № 74-І2 від 16.07.2012 року в ряді документів в графі «керівник» та графі «здав» виконані не ОСОБА_28 , проте разом з цим, жодних зразків підпису, згідно до вступної частини висновку, проведення експертизи надано не було.

Відповідно до п. З резолютивної частини висновку почеркознавчої експертизи № 74-/12 від 16.07.2012 року в ряді документів в графі «керівник» та графі «здав» виконані не ОСОБА_27 , хоча разом з тим, жодних зразків підпису, згідно до вступної частини висновку, для проведення експертизи надано не було.

Факт відсутності жодних зразків підписів керівників ТОВ «Юрт - Вторчермет», ТОВ «Вторметекспорт», вкотре свідчить про неналежність та недопустимість висновку почеркознавчої експертизи № 74-3/12 від 16.07.2012 року, як доказу.

Проте, судом першої інстанції у відповідності до ч. 1 ст. 89 КПК України, не вирішено питання про недопустимість висновків почеркознавчої експертизи 74-3/12 від 16.07.2012 року.

Але, на думку колегії суддів апеляційного суду недопустимість доказу, а саме висновку почеркознавчої експертизи № 74-3/12 від 16.07.2012 року не спростовує показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_17 проте, що на заповнених первинних бухгалтерських та інші фінансово-господарських документів про постачання металобрухту на ВАТ «Полтававтормет», складених від імені ТОВ «Потенціал», ТОВ «Вторметекспорт», ТОВ «Юрт-Вторчермет», ПП «Система-Металінвест» стоїть не їх підпис, а невідомої їм особи.

За таких обставин судом першої інстанції дії обвинуваченої ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч.3 ст.212 та ч.1 ст.366 КК України.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 правильно врахував характер і ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, те що обвинувачена раніше не притягалась до кримінальної відповідальності, характеризуються позитивно, а тому обгрунтовано дійшов висновку про можливість призначення їй покарання у виді мінімального розміру штрафу, встановленого санкцією ч.3 статті 212 КК України.

Крім того, суд вірно взяв до уваги те, що злочини обвинувачена вчиняла як службова особа та призначив їй покарання, у виді позбавлення права обіймати посади, пов"язані з виконанням організаційно-розпорядчих повноважень та адміністративно-господарчих функцій, і з конфіскацією майна.

Разом з тим, колегією суддів апеляційного суду встановлено, що обвинувачену ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України за який визначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 4250 гривень, що становить 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Проте, таке покарання за вчинення такого злочину стало діяти після внесення змін до КК України в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року, тобто після вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Відповідно до ч.2, 3 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Період, вчинення злочину, передбачений ч.1 ст.366 КК України, який ставиться в обвинувачення ОСОБА_7 починається з червня 2009 року по вересень 2010 року.

На вказаний час, за вказаною статтею передбачалось покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів

доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років з

позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною

діяльністю на строк до трьох років.

Проте, судом першої інстанції було допущено помилку та призначено покарання, яке не діяло на момент вчинення злочину, що потягло погіршення становища обвинуваченої.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченою ОСОБА_7 вчинено злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України, який відповідно до ч.2 ст.12 КК України віднесено до злочину невеликої тяжкості, оскільки передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На момент вчинення обвинуваченою ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України передбачалось покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів

доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років з

позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною

діяльністю на строк до трьох років, тобто передбачались покарання більш м`які, ніж позбавлення волі на строк не більше двох років або штраф менший ніж в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в даному випадку відносить даний злочин до категорії невеликої тяжкості.

Відповідно до ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі;

З моменту вчинення обвинуваченою ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України до набрання вироком чинності минуло більше п`яти років.

Відповідно до ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Таким чином, оскільки з дня вчинення обвинуваченою злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, а саме з червня 2009 року і до дня набрання вироком законної сили, тобто 7.12.2015 року минули строки у зв`язку із закінченням строків давності, ОСОБА_7 необхідно звільнити від покарання за цією статтею.

В свою чергу, що стосується обвинувачення ОСОБА_8 в умисному ухиленні від сплати податку на додану вартість, колегія суддів виходить з наступного.

З матеріалів провадження вбачається, що сторона обвинувачення, а за результатами судового розгляду і суд першої інстанції дійшли висновку про те, що ОСОБА_8 перебуваючи на посаді голови правління ВАТ «Полтававтормет» з 2003 року спільно з ОСОБА_7 , яка в період 2009 2010 років займала посаду головного економіста, заступника голови правління, виконуючи організаційно розпорядчі та адміністративно господарські функції і будучи службовими особами суб`єкта підприємницької діяльності ВАТ «Полтававтормет», на яких покладено обов`язок сплачувати податки, в період з червня 2009 по вересень 2010 років умисно ухилились від сплати податку на додану вартість на загальну суму 3 479981 грн.20 коп.

При цьому, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , завідомо знаючи, що ВАТ «Полтававтормет» не мало фінансовогосподарських взаємовідносин з товариствами «ЮРТ-Вторчермет», «Потенціал», «Вторметекспорт» та ПП «Система-Металінвест», а також те, що металобрухт, придбання якого відображено в податковому обліку від імені вказаних товариств, фактично постачався невстановленими слідством особами, умисно спільно використали первинні бухгалтерські документи з реквізитами зазначених підприємств для незаконного формування податкового кредиту.

Проте, судом першої інстанції належним чином не звернуто уваги на вимоги ст.370 КПК України за замістом якої встановлюється, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.ст.84, 85 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Докази повинні бути належними, тобто такими, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, сторона обвинувачення не надала жодного доказу який би прямо чи непрямо підтверджував існування спільних дій у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 по ухиленню від сплати податків.

Суд першої інстанції, у вироку лише зазначив про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спільно використали первинні бухгалтерські документи з реквізитами ТОВ «ЮРТ-Вторчермет», «Потенціал», «Вторметекспорт» та ПП «Система-Металінвест» для незаконного формування податкового кредиту та умисно ухилились від сплати до бюджету податку на додану вартість на загальну суму 3 479 981, 20 грн.

При цьому, суд першої інстанції не навів жодного доказу, який би підтвердив даний висновок.

Обвинувачений ОСОБА_8 заперечував свою причетність до ухилення від сплати податків і заявив, що працюючи у ВАТ «Полтававтормет», виконував покладені на нього посадові обов`язки. Відношення до оформлення первинних бухгалтерських документів ( накладних на отримання металобрухту, товаро транспортних накладних і т.п.) не мав, їх не оформляв і не підписував, будь яких вказівок щодо їх оформлення не давав.

При цьому, ОСОБА_8 заявив, що всі договори укладались як їх оформленням з представником контрагента, так і шляхом надіслання контрагентам одного із двох екземплярів договору. У разі погодження з умовами один підписаний екземпляр разом із відповідними документами, повертався до товариства. На підставі таких укладених договорів до ВАТ «Полтававтормет» постачався металобрухт, оформленням та оплатою якого займались працівники відповідних підрозділів товариства( цехи, бухгалтерія, економічні відділи та інші).

Приведені показання ОСОБА_8 не були спростовані в судовому засіданні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що жоден з свідків, допитаних в суді першої інстанції, а також при повторному допиті в апеляційній інстанції не зазначив про причетність ОСОБА_8 до вчинення дій направлених на ухилення від сплати податків.

За таких обставин, коли відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а по справі вичерпані можливості отримати докази, тому кримінальне провадження за ч.3 ст.212 КК України стосовно ОСОБА_8 необхідно закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

У зв`язку з необхідністю закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , колегія суддів у відповідністю з вимогами ст. ст. 203, ч.4 ст.174 КПК України постановляє рішення про припинення дії запобіжних заходів та арешту майна ОСОБА_8 .

Отже, необхідно скасувати обрані щодо ОСОБА_8 процесуальні заборони та припинити дію ухвали Октябрьского районного суду міста Полтава від 19 жовтня 2012 року про обрання запобіжного заходу у вигляді застави в сумі 17000 грн., повернувши її ОСОБА_11 та постанови слідчого СВ ПМ ДПІ у місті Полтава від 18 жовтня 2012 року про накладення арешту на майно саморобний причіп, 92004), ДНЗ 05291 СК та легкові автомобілі Volkswagen ДНЗ ( 2011) НОМЕР_1 та Mercedes bens ( 2001) ДНЗ НОМЕР_2 .

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора про призначення більш суворого покарання задоволенню не підлягає, апеляційна скарга ОСОБА_8 підлягає задоволенню повністю, а обвинуваченої ОСОБА_7 частковому задоволенню.

В іншій частині вирок суду необхідно залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 417, п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, ст. 49 КК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити повністю.

Вирок Київського районного суду міста Полтава від 26 квітня 2013 року про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст.212 КК України скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Вирок Київського районного суду міста Полтава від 26 квітня 2013 року про обвинувачення ОСОБА_7 змінити, звільнивши її за ч.1 ст.366 КК України від покарання на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Вважати обвинувачену ОСОБА_7 засудженою за ч.3 ст.212 КК України до покарання обраного судом першої інстанції у виді штрафу в розмірі 255000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих повноважень та адміністративногосподарських функцій строком на 2 роки, та з конфіскацією майна.

У відповідністю з ст.ст. 203, ч.4 ст.174, ч.11 ст.182 КПК України скасувати процесуальні заборони та припинити дію:

-ухвали Октябрьского районного суду міста Полтава від 19 жовтня 2012 року про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді застави в сумі 17 000 грн., повернувши її ОСОБА_8 ;

-постанови слідчого СВ ПМ ДПІ у місті Полтава від 18 жовтня 2012 року про накладення арешту на майно ОСОБА_8 саморобний причіп, 92004), ДНЗ 05291 СК та легкові автомобілі Volkswagen ДНЗ ( 2011) НОМЕР_1 та Mercedes bens (2001) ДНЗ НОМЕР_2 .

В іншій частині вирок Київського районного суду міста Полтава від 26 квітня 2013 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4