Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/562/15 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.08.2015 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 00000215 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 31 березня 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новий Стародуб Петрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , судимого 29.07.2013 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт;

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за недоведеністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України

В С Т А Н О В И Л А:
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в скоєнні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої, при наступних обставинах.

Так, 07.05.2014 року, близько 10 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, попередньо домовившись по телефону, зустрівся з ОСОБА_10 , яка перебувала в стані тяжкого ступеня алкогольного сп`яніння. Знаходячись разом на стежині поблизу водонапірної башти, розташованої між вул. Кірова та магазином Український гастрономчик в смт. Петрове Петрівського району Кіровоградської області, в ході сварки, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, діючи умисно із прямим умислом, наніс долонею лівої руки в ліву область обличчя, а потім долонею правої руки в праву область обличчя ОСОБА_10 . Від отриманого удару ОСОБА_10 втратила рівновагу та упала на землю. Продовжуючи злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесного ушкодження, ОСОБА_8 , наніс останній один удар правою ногою по тулубу та один удар лівою ногою в область голови. Після чого, став піднімати ОСОБА_10 , а коли не зміг підняти, залишив останню на землі та пішов за допомогою. Повернувшись через деякий час із братом ОСОБА_10 - ОСОБА_11 . ОСОБА_8 намагався зробити штучне дихання ОСОБА_10 , яка лежала на землі поряд з бетонним блоком, але зрозумів, що остання померла. Згідно висновку експерта № 156 від 07.07.2014 року та додаткових висновків, у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: черепно-мозкової травми, синця підборіддя, крововиливи у червону кайму верхньої губи, м`які тканини волосистої частини голови, субарахноїдальні крововиливи. Вказаний комплекс ушкоджень міг виникнути від дії тупих твердих предметів (предмету), індивідуальні ознаки яких (якого) в ушкодженнях не відбилися, у живих осіб відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння та знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю. Смерть потерпілої ОСОБА_10 настала в результаті набряку головного мозку, який утворився внаслідок комплексу ушкоджень, які складають черепно-мозкову травму.

В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК виправдано за недоведеністю в його діях складу злочину. Своє рішення районний суд обґрунтував тим, що процесуальні дія (огляд трупу) та процесуальне рішення (призначення судово-медичної експертизи) вчинені в порушення вимог ст.116 та ч.3 ст.214 КПК України, поза межами досудового розслідування і не уповноваженою на такі дії особою. Зазначає про невідповідність зазначених в обвинувальному акті фактичних обставин, доказам, дослідженим в ході судового розгляду, що позбавило суд можливості визнати ОСОБА_8 винним в інкримінованому кримінальному правопорушенні та ухвалити обвинувальний вирок.

У доповненій апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі. Посилаючись на те, що показання обвинуваченого та слідчий експеримент за його участю, дослідженні під час судового розгляду покладені в основу обвинувального акту. На підставі зібраних доказів слідчим призначено додаткову судово-медичну експертизу, згідно висновку якої від 07.07.2014 року №156 виявлені на трупі ОСОБА_10 тілесні ушкодження могли виникнути за обставин на які вказує ОСОБА_8 в ході слідчого експерименту. Такий висновок суду зовсім не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження. Крім того, свідок ОСОБА_12 , яка була очевидцем події того дня показала, що разом з ОСОБА_10 , точної дати не пам`ятає, вони пішли до магазину щоб купити вина при цьому ОСОБА_10 залишилася на дворі. Через деякий час вийшовши з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_12 пішла по стежці за магазином та зустріла на ній ОСОБА_10 та ОСОБА_8 . Проходячи біля них ОСОБА_12 почула, що вони про щось сперечалися, але про що вона не зрозуміла. Коли ОСОБА_12 відійшла від них та обернулася то побачила, що ОСОБА_8 вдарив правою рукою ОСОБА_10 в ліву сторону голови після чого ОСОБА_10 впала на землю. Після цього, ОСОБА_12 побачила, як ОСОБА_8 знову вдарив ногою ОСОБА_10 , але куди саме не звернула уваги. Також, свідок ОСОБА_12 , показала, що напередодні події, а саме 06.05.2014 року вона зустрічалася з ОСОБА_10 та не бачила на ній ніяких тілесних ушкоджень та остання на стан здоров`я не скаржилася, що підтвердили в судовому засідання всі свідки. Також вказав, що районним судом безпідставно припущено сумніви у дієздатності свідка ОСОБА_12 оскільки вказаний свідок не визнаний у встановленому законом порядку недієздатним чи обмежено дієздатним та в матеріалах кримінального провадження будь-які підтвердження її недієздатності відсутні. До того ж, в судовому засіданні ОСОБА_12 чітко вказала, що не пам`ятає часу події. Не взято до уваги судом і покази свідків, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які вказували на відсутність у потерпілої ОСОБА_10 до моменту зустрічі з ОСОБА_8 07.05.2014 року будь-яких тілесних ушкоджень та скарг на стан здоров`я. Крім того вказав, що судом взагалі не надано оцінку показанням потерпілого ОСОБА_11 , які повністю узгоджуються із показами обвинуваченого ОСОБА_8 під час досудового розслідування в частині того, що 07.05.2014 року останньому зателефонувала потерпіла та запропонувала зустрітись після чого ОСОБА_8 пішов та повернувся хвилин через 15-30 та попросив ОСОБА_11 піти з ним надати допомогу потерпілій. Слідчим слідчого відділення Петрівського РВ УМВС в Кіровоградській області, у відповідності до вимог ст.ст. 223, 237, 238 проведено 07.05.2015 року огляд місця події, огляд трупа та винесено постанову про призначення судово-медичної експертизи.
Крім того, ухвалюючи виправдувальний вирок, у порушення вимог ч.ч. 2, 3 ст. 238 КПК України Петрівським районним судом визнано недопустимим доказом протокол огляду трупа від 07.05.2015 року та висновок експерта № 156 від 07.07.2015 року. Вказав, що у порушення вимог ст. 358 КПК України, суд визнавши недопустимим доказом висновок експерта № 156 від 07.07.2015 року, у протиріччя собі, поклав його в основу виправдувального вироку, так як на думку суду вказаний висновок судово-медичного експерта суперечить обвинуваченню, яким ОСОБА_8 згідно обвинувального акту інкриміновано нанесення ОСОБА_10 одного удару ногою в область голови, та не взято до уваги факт нанесення ОСОБА_8 двох ударів долонею в область обличчя. Також зазначив, що суд неправильно вказав, що у ході судового слідства місце перебування ОСОБА_10 у період часу з 12-ї години до 14 год. 30 хв. 07.05.2014 року та коло осіб, з якими вона в цей часовий проміжок спілкувалася в досудовому розслідуванні не встановлено, що спростовується показаннями свідків ОСОБА_12 ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 . Не приділено належної уваги додатковим висновкам експерта згідно яких тілесні ушкодження, що виявлено на трупі ОСОБА_10 могли утворитися за обставин, на які вказує свідок ОСОБА_12 та підозрюваний ОСОБА_8 в протоколах слідчих експериментів.
У порушення вимог ст.ст. 352, 353 КПК України судом перейнято на себе функцію обвинувачення, а саме допити потерпілого та свідків розпочиналися з допиту головуючого судді.
Окрім того, судом першої інстанції при розгляді справи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для направлення справи на новий судовий розгляд і, зокрема, при прослуховуванні диску фіксації судового засідання було встановлено невідповідність текстового змісту оригіналу вироку, оголошеному у судовому засіданні вироку.
Так, у вступній частині вироку судом не оголошено назву та складу суду, секретаря судового засідання, номер кримінального провадження, рік, місяць і день народження обвинуваченого, місце народження і місце його проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
В мотивувальній частині вироку, абзац 17, не зазначено дати протоколу огляду трупа та не вказано, що ОСОБА_10 згідно висновку експерта № 156 від 07.07.2014 року мала тілесні ушкодження у вигляді синця підборіддя, крововиливу у червону кайму верхньої губи, м`які тканини волосистої частини голови, субарахноїдальні крововиливи. Також, у вказаному абзаці судом не проголошено, що смерть ОСОБА_10 настала в результаті набряку головного мозку, який утворився в наслідок комплексу ушкоджень, які складають черепно-мозкову травму.
У 31 абзаці мотивувальної частини судом не оголошено наступний текст: «Частина 2 даної статті передбачає, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухвалені судового рішення».
Абзац 41 взагалі суддею не оголошувався.
Також, вказав, що в порушення вимог ст.314, 412 КПК України, потерпілий про дату та час підготовчого судового засідання взагалі не повідомлявся, що суттєво порушило його процесуальні права.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 про залишення вироку суду першої інстанції без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження колегією суддів була встановлена невідповідність тексту вироку, який міститься на технічному носію інформації, на якому зафіксовано судове провадження 31.03.2015 року в суді першої інстанції, тексту оригіналу вироку, який підписаний колегією суддів, та який долучений до матеріалів даного кримінального провадження.

Так, у вступній частині вироку судом не оголошено назву та складу суду, секретаря судового засідання, номер кримінального провадження, рік, місяць і день народження обвинуваченого, місце народження і місце його проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
В мотивувальній частині вироку, в абзаці 17, не проголошено дати протоколу огляду трупа та не проголошено, що ОСОБА_10 згідно висновку експерта № 156 від 07.07.2014 року мала тілесні ушкодження у вигляді синця підборіддя, крововиливу у червону кайму верхньої губи, м`які тканини волосистої частини голови, субарахноїдальні крововиливи.
Також, у вказаному абзаці судом не проголошено, що смерть ОСОБА_10 настала в результаті набряку головного мозку, який утворився в наслідок комплексу ушкоджень, які складають черепно-мозкову травму.
В абзаці 30 мотивувальної частини судом не проголошено текст: «на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність факті та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню».
У 31 абзаці мотивувальної частини судом не оголошено частину тексту: «Частина 2 даної статті передбачає, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухвалені судового рішення».
У абзаці 34 не оголошено частину тексту : «У відповідності зі ст. 242 КПК України».
У абзаці 37 не проголошено текст: «Згідно п.5 ч.1 ст.3 КПК України».
Абзац 41: «Відповідно до ч.1 ст.242 КПК України, експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження», взагалі суддею взагалі не проголошено.
Таким чином апеляційним судом встановлена невідповідність інформації, зафіксованої під час судового провадження в суді першої інстанції, фактичним обставинам, викладеним у письмовому тексті оригіналу вироку суду першої інстанції, що являється істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та є безумовною підставою для скасування вироку суду відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 п. 7 ст. 412 КПК України, через неналежне здійснення фіксування судового провадження технічними засобами, з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду.

Крім того, судом першої інстанції при розгляді справи допущено порушення вимог ст.352, 353 КПК України. Так, судом перейнято на себе функцію сторони обвинувачення та захисту і, зокрема, допити потерпілого та свідків розпочиналися з допиту судді, який є головуючим у справі.
Призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а тому апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407,409, 412, 415 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 31 березня 2015 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати, призначивши новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4