АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 553/2/15-к Номер провадження 11-кп/786/478/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ст. 391 КК - З.Н.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5
з участю: прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження ЄРДР№0001129 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Полтави від 6 травня 2015 року , -

ВСТАНОВИЛА:
Захисник просить скасувати вирок та закрити провадження у справі у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині та відсутністю можливості їх отримати.

Звертає увагу, що на засідання профілактичної комісії, за наслідками якого ОСОБА_8 був переведений до приміщення камерного типу, сам обвинувачений запрошений не був. Захисник піддає сумніву мотиви та законність такого рішення. Вказує, що матеріали кримінального провадження не містять даних про погодження спостережною комісією постанов начальника установи про зміну умов тримання ОСОБА_8 в установі.

Зазначає, що рапорти працівників колонії, які покладені в обґрунтування вироку, не можуть бути визнані допустимими доказами, так як лише один з них зареєстрований у діловодстві виправної установи.

Щодо акту, на який послався суд, вказує, що ним встановлено лише факт відмови ОСОБА_8 від дачі пояснень, що гарантовано йому ст. 63 Конституції України.

Графіки чергувань, на думку захисника, не є доказами винуватості обвинуваченого, оскільки з їх змісту неможливо встановити коли саме мав чергувати ОСОБА_8 , чи взагалі він був ознайомлений з ними.

Вказує, що матеріали кримінального провадження містять дві довідки про стягнення та заохочення ОСОБА_8 , які є суперечливими, а тому не можуть бути прийняті до уваги судом. На думку захисника, діяння, за які ОСОБА_8 піддавався стягненням протягом відбуття покарання є малозначними, а тому відсутня обов`язкова ознака об`єктивної сторони інкримінованого злочину «злісна непокора». Крім того, вважає, що за наслідками судового провадження стороною обвинувачення не доведено «протидії ОСОБА_8 адміністрації у законному здійсненні її функції».

Вважає характеристики ОСОБА_8 , які надані виправною установою необ`єктивними, такими, що мають обвинувальний нахил.

Також захисник зазначає про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання. В обґрунтування вказує, що на момент постановлення вироку невідбутий строк покарання ОСОБА_8 складав 5 днів, а тому до призначеного покарання суд мав би приєднувати саме цей строк.

Вироком Ленінського районного суду м.Полтави від 6 травня 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Суми, освіта середня спеціальна, не одружений, не працює, відбуває покарання за вироком суду, раніше судимий:

?3 грудня 2002 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік;

?17 серпня 2011 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.2 ст.186, ч.1 ст.162, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі.

визнаний винним та засуджений за ст.391 КК України на 1рік позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 серпня 2011 року та остаточно призначено покарання 1 рік 1 місяць позбавлення волі.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 , будучи особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, визнаний винним у вчиненні умисних дій, які виразилися у злісній непокорі законним вимогам адміністрації установи виконання покарань та іншій протидії адміністрації у законному здійсненні її функцій, які він скоїв за таких обставин.

ОСОБА_8 , будучи засудженим 17.08.2011 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ст. 186 ч. 2, 162 ч. 1, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, за період відбування покарання у Полтавській виправній колонії УДПтСУ в Полтавській області зарекомендував себе з негативного боку. За систематичні порушення режиму утримання має 103 стягнення. За 2014 рік 1 раз поміщався до ДІЗО, 1 раз переводився до ПКТ установи. Свідомо не виконував законні вимоги адміністрації колонії, публічно демонстрував зневажливе ставлення до цих вимог. Умисно ухилявся від виконання робіт із самообслуговування, не вбачав необхідності в їх виконанні. До праці ставився негативно, умисно ухиляється від робіт по благоустрою території та приміщень установи. По відношенні до інших засуджених брехливий, егоїстичний, схильний до створення конфліктних ситуацій. Спілкувався з засудженими потенційно негативної спрямованості. Був схильний до настільних ігор під матеріальну зацікавленість. Під час відбування покарання вину в скоєному злочині визнав, але робив це з метою отримати поблажливість з боку адміністрації, міру призначеного судом покарання вважав надто суворою.

Перебуваючи у місцях позбавлення волі, засуджений ОСОБА_8 висловлював злісну непокору законним вимогам адміністрації Полтавської виправної колонії УДПтСУ в Полтавській області № 64, та злісно не виконував обов`язки, передбачені ч. 3 ст. 107 КВК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку поданої захисником апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , яка вважає вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає до задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши письмові докази, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно зі ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені дослідженими судом доказами.

Цих вимог закону при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, у вчиненні ОСОБА_8 злісної непокори законним вимогам адміністрації установи виконання покарань дотримано не було.

Статтею 91 КПК України встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, як сукупність фактів і обставин об`єктивної дійсності, що мають матеріально правове, кримінальне процесуальне значення і є необхідними і достатніми фактичними обставинами для вирішення кримінального провадження по суті.

Серед іншого, пунктом 1 вказаної статті встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Подія злочину розуміється як елемент об`єктивної сторони складу злочину, що відбувається у певному часі, місці та певним способом та має передбачені ст. 391 КК України ознаки.

Однак, як убачається з обвинувального акту, ці вимоги знехтувані, а відтак, обвинувальний акт не містить конкретних обставин, що ставляться у вину обвинуваченому про злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань чи іншої протидії адміністрації установи у законному здійсненні її функцій, що залишено поза увагою суду.

В обвинувальному акті не відображено формулювання жодного факту порушення ОСОБА_8 режиму утримання у виправній установі.

Більше того, формулювання обвинувачення, що інкримінується ОСОБА_8 в якому наведена форма злісної непокори, а саме, злісне порушення режиму утримання та невиконання своїх обов`язків, немає необхідних ознак правової категорії злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань, передбачених ст. 391 КК України.

У пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченні не вказано, які саме його дії кваліфікуються як «злісна непокора вимогам адміністрації установи» чи «інша протидія адміністрації установи у законному здійсненні її функцій», а також не сформульовано конкретних законних вимог представника адміністрації виправної установи, який мав право пред`явити таку вимогу, від виконання якої відмовився засуджений ОСОБА_8 .

До матеріалів провадження не долучено даних про те на підставі якого нормативно правового акту до засудженого ОСОБА_8 були пред`явлені вимоги представником адміністрації установи, дані вимоги не конкретизовані стороною обвинувачення, не вказано у чому саме проявилась злісна непокора ОСОБА_8 при відмові від виконання цих вимог.

Стаття 391 КК України передбачає відповідальність за злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань або іншої протидії адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання.

У відповідності з роз`ясненнями п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини, пов`язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі» №3 від 26.03.1993 року, під злісною непокорою вимогам адміністрації виправно-трудової установи, передбаченою ст.183-3 КК України (ст. 391 чинного КК України), слід розуміти відкриту відмову засудженого від виконання конкретних законних вимог представника адміністрації виправно-трудової установи, який в силу свого посадового становища мав право пред`явити таку вимогу, а засуджений був зобов`язаний і міг її виконати, але умисно не виконав (наприклад, відмова від роботи без поважних причин, невиконання вимог про припинення порушення режиму відбування покарання, неодноразовість безпричинної відмови засудженого від виконання законних вимог адміністрації, демонстративність, зухвалість такої відмови).

Відповідно до роз`яснень п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 26.03.1993 року - інша протидія адміністрації виправно-трудової установи у здійсненні її функцій, передбачена диспозицією ст.183-3 КК України, може полягати в навмисних діях засудженого, спрямованих на перешкоду нормальній праці засуджених або проведенню заходів адміністрації згідно з правилами внутрішнього розпорядку виправно-трудової установи. Зокрема, за цією ознакою слід кваліфікувати, за наявності необхідних ознак злісної непокори, дії засуджених, які були організаторами та активними учасниками страйків у виправно-трудових установах.

Не є злісною непокорою вимогам адміністрації або іншою протидією їй порушення форми одягу, запізнення до шикування та аналогічні малозначні порушення.

Колегія суддів, повторно відповідно до клопотання, заявленого захисником, дослідивши в судовому засіданні докази, які були покладені в основу обґрунтування доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, встановила наступне.

Прокурором не надано суду жодного доказу про те, що у Полтавській виправній колонії №64 відповідно до Міжнародних стандартів поводження з ув`язненими встановлено чіткий виключний перелік тих дій в`язнів, за які вони можуть отримати те чи інше стягнення та що ОСОБА_8 був ознайомлений з цим переліком (справа ЄС з ПЛ «Давидов та інші проти України»).

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що національні суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Наявна у матеріалах кримінального провадження довідка про заохочення та стягнення на засудженого ОСОБА_8 (а.п.95) не підтверджена журналом обліку дисциплінарних стягнень, накладених на засуджених, ця вимога випливає з зазначеного рішення Європейського Суду з прав людини.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисту, з урахуванням наданих прокурором доказів, колегія суддів констатує, що при застосуванні дисциплінарних стягнень адміністрацією виправної установи не дотримано вимог про право засудженого ОСОБА_8 на захист, передбаченого п.15 ст. 134 КВК України та ст. 59 Європейських пенітенціарних правил.

Відповідно до яких при накладенні стягнення на засудженого адміністрація установи надає можливість у встановленому порядку повідомити про це близьких родичів, адвоката або інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Водночас суду не надано жодних підтверджуючих документів як щодо обґрунтування законності накладення на обвинуваченого кожного стягнення за період відбування покарання та дотримання при цьому процедури застосування відповідного виду стягнення, так і обґрунтованості накладення на ОСОБА_8 дисциплінарного стягнення у вигляді переведення до приміщення камерного типу, що є вирішальним для правильного визначення суб`єкта злочину, а відтак наявності чи відсутності складу злочину, передбаченого ст. 391 КК України.

Витяг з графіку чергувань по спальному приміщенню відділення №9 за листопад місяць 2014 року (а.п.76) не містить обов`язкових реквізитів установи виконання покарання, не затверджений начальником установи, про що стверджує в рапорті №2499 начальник відділення ОСОБА_9 (а.п.70).

З графіку не убачається в який конкретно день листопада місяця 2014 року мали чергувати засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , оскільки на ньому відсутні дати чергування (а.п.76).

В наданих прокурором суду доказах не міститься відомостей про ознайомлення ОСОБА_8 з даним графіком, про що слушно вказує в апеляційній скарзі захисник, або інших даних, які переконливо свідчать про те, що йому достеменно було відомо про чергування в спальному приміщенні саме 04 листопада 2014 року.

Відповідно до витягу з графіку чергувань по спальному приміщенню відділення №9 за вересень місяць 2014 року (а.п.121) напроти прізвища ОСОБА_8 відсутні будь які позначки. За таких обставин вимоги адміністрації, які грунтуються на затвердженому графіку чергувань, за відсутності даних про ознайомлення засудженого з цим графіком викликають сумнів у їх законності.

Зважаючи на це, неможливо встановити достовірність даних, які містить витяг з графіку чергувань. Більше того, прокурором суду не надано оригіналів цих документів, як того вимагає ст. 99 КПК України.

Акт від 15.09.2014 року не підтверджує факту відмови обвинуваченого від прибирання, а свідчить про відмову надати письмове пояснення з цього приводу (а.п.79). А відповідно до ст. 63 Конституції України кожна особа має право відмовитись давати пояснення стосовно своїх дій.

Щодо акту від 27.12.2014 року, то він торкається відмови ОСОБА_8 від підпису про ознайомлення з обранням запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в рамках проведення досудового розслідування даного кримінального провадження (а.п.79), а не є доказом його вини за ст. 391 КК України.

Звертає увагу те, що твердження в наданих суду документах про негативне ставлення обвинуваченого до праці спростовується наявними даними у провадженні, відповідно до яких він не був працевлаштований по причині відсутності вільних робочих місць (а.п.129).

На підтвердження доведеності вини обвинуваченого суд послався на протокол засідання профілактичної комісії від 17.09.2014 року, проте із протоколу не вбачається, що ОСОБА_8 був запрошений на це засідання та які документи ця комісія розглядала, що унеможливлює перевірку правомірності поміщення його до ПКТ (а.п.128).

Виходячи зі змісту ст. 99 КПК України джерелом доказу документа є автор документа. У цьому зв`язку рапорти представників адміністрації установи виконання покарань ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (а.п.70,71,72) як убачається із аудіозапису технічного носія фіксації судового засідання не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні. В ході якого вони дали свідчення, які не містять даних про дату, час та обставини за яких ОСОБА_8 допускав порушення, обмежившись загальними фразами, що такі факти були неодноразовими.

В результаті судового розгляду прокурор державне обвинувачення не змінював та не висував додаткове обвинувачення.

Інших доказів, які б вказували на доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України сторона обвинувачення не надала.

Отже, з огляду на сукупність доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що з наданих обвинуваченням доказів не встановлені достатні належні та допустимі докази для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 в суді у вчиненні інкримінованого йому злочину і вичерпані можливості їх отримати.

А відповідно до ст.ст.17, 92, 94 КПК України обов`язок доказування обставин злочину, передбачених ст. 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора та, в установленому цим кодексом випадках, - на потерпілого.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно ч.2 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

За таких обставин відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Як видно з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 повністю відбув покарання за попереднім вироком.

Керуючись ст.ст.404, 405, 409, 417 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м.Полтави від 6 травня 2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою скасувати. Звільнити його з-під варти в залі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення Апеляційним судом Полтавської області, а обвинуваченим в той же час з моменту вручення йому копії ухвали.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4