Справа № 1318/1-184/11 Головуючий у 1 інстанції: І.С. Марчук
Провадження № 11/1390/746/12 Доповідач: Данко В. В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2012 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Данка В.В.,

суддів Гончарук Л.Я., Грищука В.О.,

з участю прокурора Горин У.І.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України за апеляціями захисника засудженого ОСОБА_1 та державного обвинувача на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 22 травня 2012 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Самбірського міськрайонного суду м. Львова від 22 травня 2012 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, не працюючий, останній раз судимий 03.04.2007 р. Самбірським міськрайонним судом Львівської області за ч.1 ст.309 КК України /справа закрита на підставі ч.3 ст.7 КПК України/, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4

засуджений за ч.2 ст.307 КК України на пять років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід взяття під варту залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання рахується з 08 червня 2011 року.

Питання про речові докази та судові витрати вирішено відповідно до ст.ст.81, 93 КПК України.

ОСОБА_2 визнаний винуватим у тому, що влітку 2010 року незаконно придбав знайшовши на березі річки Дністер кущ канабісу (марихуани), який незаконно переніс в м. Самбір на вул. ОСОБА_3 до підвалу житлового будинку № 45, де висушив та подрібнив та зберігав її з метою збуту. 18 травня 2011 року, близько 14 год. 10 хв., у м. Самборі Львівської області по вул. І. Франка біля входу на територію тубдиспансеру збув ОСОБА_4 за ціною 80 гривень наркотичну речовину (марихуану), яка згідно з висновком експерта № 3/862 від 21.06.2011 року, являється канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, а маса канабісу (марихуани) в перерахунку на суху речовину становить 3,85 грама.

04 червня 2011 року ОСОБА_2 незаконно придбав знайшов у м. Самборі на вул. І.Франка біля приміщення "Будинку офіцерів" таблетку "Субітексу", яку незаконно переносив із собою з метою збуту. 08 червня 2011 року, близько 12 год. 30 хв., за попередньою домовленістю в м. Самборі Львівської області на вул. Нецілій, повторно збув громадянину ОСОБА_4 половину згаданої таблетки, яка містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежений, маса якого становить 0,0039 грама, за ціною 250 гривень.

Адвокат ОСОБА_1 подала апеляцію в інтересах засудженого ОСОБА_2, в якій просить вирок скасувати, а справу скерувати Самбірському міжрайонному прокурору Львівської області для проведення додаткового розслідування. Свої вимоги вона мотивує тим, що судом та органами досудового слідства допущено однобічність, неповноту та необєктивність слідства. Висновки щодо вчинення ОСОБА_2 злочинів ґрунтуються на даних оперативної закупівлі в нього наркотичних засобів. Разом з тим органами досудового слідства були допущені грубі порушення Інструкції від 30.11.2001 р. № 1065 "Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу...". Суд в основу вироку поклав докази, здобуті в ході оперативної закупки наркотичних засобів, яким не дав оцінки з точки зору їх допустимості. В матеріалах справи відсутня письмова згода ОСОБА_4 про дачу згоди на участь в контрольній закупці. ОСОБА_4 на досудовому слідстві показав, що на початку квітня 2011 року начебто давав згоду на участь в проведенні контрольної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_2, проте свідок ОСОБА_5, працівник міліції, на досудовому слідстві показав, що ним лише в травні 2011 року був підібраний кандидат, який мав проводити контрольну закупку. Свідок ОСОБА_4 у судове засідання не викликався, незважаючи на її неодноразові клопотання, а його показання були лише оголошені в судовому засідання, що є неприпустимим. В матеріалах справи відсутні дані про джерело походження грошей, наданих для закупівлі ОСОБА_4

По епізоду від 18 травня 2011 року у ОСОБА_2 наркотичний засіб (марихуана) не вилучався, гроші в сумі 80 грн., які він начебто отримав від реалізації наркотичної речовини, не вилучались і не могли бути ідентифіковані з номерами і серіями купюр, наданими ОСОБА_4 для контрольної закупки. Також на згортку з марихуаною, яку передав працівникам міліції ОСОБА_4, відбитків пальців рук ОСОБА_2 не виявилось і не встановлено, а тому стверджувати, що саме ОСОБА_2 продав ОСОБА_4 наркотичний засіб немає підстав.

У неї виникає сумнів і щодо показань свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які в судовому засіданні показали, що закупівельник ОСОБА_4 в їх присутності по мобільному телефону домовлявся з ОСОБА_2 про продаж половини таблетки "Субітекс", проте органами досудового слідства наявність таких дзвінків між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 не встановлена.

В апеляції прокурор Коліщук З.М., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок змінити виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на перенесення з метою збуту, в решті вирок залишити без змін. При цьому мотивує свої вимоги тим, що вирок суду підлягає зміні у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону в частині кваліфікації злочину за ч.2 ст. 307 КК України, оскільки суд вийшов за межі диспозиції ч.2 ст. 307 КК України, оскільки вказав у вироку кваліфікуючу ознаку злочину "перенесення з метою збуту", яка не передбачена диспозицією ст.307 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника на підтримку апеляції останнього та заперечення апеляції прокурора, думку прокурора про задоволення апеляції державного обвинувача та залишення апеляції захисника засудженого без задоволення, а вироку суду без змін, колегія суддів вважає, що апеляцію державного обвинувача слід задовольнити, а апеляція захисника задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_2 в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.2 ст.307 КК України, вчиненому за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Твердження засудженого та його захисника про те, що ОСОБА_2 не вчиняв злочину, поставленого йому у вину, а досудове слідство та суд поклали в основу обвинувачення засудженого недопустимі докази, не беруться до уваги колегією суддів. Адже судом першої інстанції було всесторонньо і обєктивно досліджено і перевірено зібрані по справі докази і дано правильну юридичну оцінку діянням засудженого.

Так, висновок суду про вчинення ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ґрунтується на доказах, яким дано оцінку у вироку:

показаннях свідка ОСОБА_8 про те, що 18 травня 2011 року, близько 13 год. 15 хв., у службовому кабінеті в присутності ще одного понятого ОСОБА_9 працівники міліції провели огляд грошових купюр та покупця ОСОБА_4 Останньому було видано гроші в сумі 80 гривень, купюрами по 20 гривень для проведення проміжної оперативної закупівлі наркотичного засобу "марихуани" у громадянина ОСОБА_2 Покупець поклав гроші в ліву кишеню спортивних штанів та по мобільному телефону домовився про зустріч. Через деякий час ОСОБА_4 повернувся і видав працівникам міліції в його присутності та присутності ОСОБА_9 згорток паперу, в якому знаходилася речовина зеленого кольору рослинного походження. Цей паперовий згорток було поміщено в поліетиленовий пакет та опечатано печаткою "канцелярія для пакетів" Самбірського МВВС. ОСОБА_4 пояснив, що "марихуану" придбав у громадянина ОСОБА_2 за гроші в сумі 80 гривень;

аналогічних показаннях у судовому засіданні свідка ОСОБА_9;

показаннях свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про те, що 08.06.2011 року, близько 11 год., у службовому кабінеті № 26 Самбірського МВ ГУ МВС України у Львівській області в їх присутності було проведено огляд грошових купюр та покупця ОСОБА_4 Останньому було дано 250 гривень, купюрами 100 гривень, дві купюри по 50 гривень, дві купюри по 20 гривень і одна купюра номіналом 10 гривень. Вказані гроші були видані для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу "Субітекс" у громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_4 по мобільному телефону домовився із ОСОБА_2 про придбання наркотичного засобу "Субітекс". Працівниками міліції було затримано ОСОБА_2, доставлено в Самбірський МВ міліції і в присутності понятих у нього вилучено 250 гривень. Одна купюра 100 гривень, дві купюри по 50 гривень, дві купюри номіналом по 20 гривень та одна номіналом 10 гривень. Останній пояснив, що вказані гроші отримав за продаж половини таблетки наркотичного засобу "Субітекс" ОСОБА_4 Через деякий час в службовому кабінеті № 32 Самбірського МВ ОСОБА_4 видав працівникам міліції в їх присутності згорток фольги, в якому знаходилася половина таблетки білого кольору. Цей згорток було поміщено в поліетиленовий пакет та опечатано печаткою. ОСОБА_4 пояснив, що половина таблетки білого кольору є наркотичним засобом "Субітекс", яку він придбав у ОСОБА_2 за 250 гривень;

показаннях свідків-міліціонерів працівників Самбірського МВ ОСОБА_5 та ОСОБА_10 про те, що протягом березня-квітня 2011 року в Самбірський міський відділ внутрішніх справ поступала оперативна інформація про те, що в м. Самборі по вул. Сінній,13, проживає ОСОБА_2, який займається збутом наркотичних засобів. На що вони скерували начальнику ГУ МВС України у Львівській області подання про те, що ОСОБА_2 торгує наркотичними засобами і було погоджено постанову з прокурором Львівської області про проведення проміжної оперативної закупівлі у ОСОБА_2 У травні 2011 року ними був підібраний кандидат, який мав проводити оперативну закупівлю, а саме ОСОБА_4 18.05.2011 року ними було проведено проміжну закупівлю у ОСОБА_2 наркотичного засобу "марихуани", а 08.06.2011 року проведено оперативну закупівлю половину таблетки "Субітекс". Після оперативної закупки ним був затриманий ОСОБА_2 по вул. Нецілій в м. Самборі, у якого було вилучено грошові кошти в сумі 250 гривень, які були отримані ним за продаж наркотичної речовини "Субітекс";

постанові № 138 дск від 03.05.2011 р. та актах (а.с.5,6,7 ), з яких вбачається, що ОСОБА_4 були вручені гроші в сумі 80 гривень для проміжної контрольованої закупівлі "марихуани" у ОСОБА_2;

протоколі проміжної оперативної закупки (а.с.8), з якого вбачається, що у присутності понятих у ОСОБА_4 було вилучено паперовий згорток із наркотичною речовиною "марихуаною", яку він придбав за 80 гривень у ОСОБА_2;

постанові № 137 дск від 03.05.2011 р. та актах (а.с.19-22), з яких вбачається, що ОСОБА_4 були вручені гроші в сумі 250 гривень для контрольованої закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_2;

протоколі проміжної оперативної закупки (а.с.23), з якого вбачається, що у присутності понятих у приміщенні кабінету № 32 Самбірського МВ ОСОБА_4 добровільно видав половину таблетки "Субітекс", яку він придбав у ОСОБА_2 за отримані від працівників міліції 250 гривень;

протоколі огляду місця події (а.с.24-26), з якого вбачається, що у ОСОБА_2 08 червня 2011 року в приміщенні службового кабінету № 26 Самбірського МВ міліції були вилучені гроші у сумі 280 гривень, 250 гривень із яких були ті, що він отримав від реалізації половини таблетки "Субітекс" ОСОБА_4;

висновку експерта (а.с.66-68), з якого вбачається, що подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходиться паперовому згортку, який був куплений ОСОБА_4 у ОСОБА_2, є канабісом "марихуаною", що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу "маріхуани" в переведенні на висушену речовій становить 3,85 грама; У фрагменті таблетки білого кольору купленого ОСОБА_4 ОСОБА_2 виявлено бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса бупренорфіну становить 0,0039 грама.

Оцінюючи зібрані докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що вони є логічними, послідовними і такими, що доводять вчинення ОСОБА_2 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Колегія суддів вважає, що посилання захисника на те, що органами досудового слідства були допущені грубі порушення Інструкції від 30.11.2001 р. № 1065 "Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу...", є безпідставними, оскільки таких порушень ні судом першої інстанції, ні апеляційної не встановлено.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляцій захисника немає.

Разом з тим колегія суддів вважає, що апеляція державного обвинувача в частині того, що засудженому поставлено у вину кваліфікуючу ознаку, яка не передбачена диспозицією статті обвинувачення, підлягає задоволенню.

А тому колегія суддів рахує за потрібне виключити з обвинувачення засудженого ОСОБА_2 кваліфікуючу ознаку "перенесення наркотичних засобів з метою збуту", як таку, що не передбачена ч.2 ст.307 КК України.

Суд першої інстанції, виходячи із передбачених ст.65 КК України загальних засад призначення покарання, врахувавши усі обставини справи та особу засудженого, призначив останньому ближче до мінімального покарання, що передбачене санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Керуючись ст.ст.365,366,367 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляцію державного обвинувача задовольнити. Виключити з мотивувальної частини вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 27 травня 2012 року відносно ОСОБА_2 кваліфікуючу ознаку перенесення наркотичних засобів з метою збуту.

У решті вирок залишити без змін.

Апеляцію захисника ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Головуючий:

Судді:

Оригінал ухвали.