УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/2361/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 309 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 серпня 2015 року м. Житомир
Колегія суддів палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі:
головуючого.......................... ОСОБА_2 ,
суддів........................... ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю: секретаря……………….……. ОСОБА_5
прокурора................................ ОСОБА_6
адвоката……………….……. ОСОБА_7
обвинуваченого………..….. ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 10 червня 2015 року, яким,-
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомир-21, Житомирського району, проживаючого в АДРЕСА_1 ,
-за ч. 2 ст. 307 КК України визнано невинуватим та виправдано
- за ч. 1 ст. 309 КК України визнано винним та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 309 КК України, звільнено ОСОБА_8 від призначеного вище покарання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 244 грн. 72 коп. витрат на залучення експертів під час проведення експертиз.
Речові докази, а саме: 28,54 грам канабісу (маріхуани), що передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів УМВС України в Житомирській області - знищити; мобільний телефон «Нокія», модель 5130, сім карту «heyah», автомобіль ВАЗ-2107, державний номер НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу, що передані на зберігання ОСОБА_10 повернути останньому; мобільний телефон марки «Нокія», модель 0700, мобільний телефон марки «Нокія», модель 0670, пляшки із прозорою рідиною схожою на спирт, з яких п`ять пляшок ємністю 5 літрів, а 3 пляшки ємністю 1,5 літра, що передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів Житомирського РВ УМВС в Житомирській області - знищити; мисливську зброю, два ножі, патрони, дозвіл на зброю, що передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області повернути законному володільцю; банківську карту Публічного акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк» № НОМЕР_2 повернути вказаному товариству,
згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_8 , 15 лютого 2014 року на автомобілі «ВАЗ- 2107», державний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_8 , приїхав у м. Калинівка, Вінницької області. В цей же день у згаданому місті ОСОБА_8 за 550 грн. придбав у ОСОБА_12 28,54 грам канабісу (маріхуани), яка згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770, від 06.05.2000 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. В подальшому, обвинувачений незаконно, зберігаючи вказаний наркотичний засіб при собі у вигляді ручної поклажі, на вищезгаданому автомобілі, під керуванням ОСОБА_11 , якому не було відомо про злочинні дії ОСОБА_8 , без мети збуту, незаконно перевіз цей наркотичний засіб до с. Тетерівка, Житомирського району, де в той же день о 15 год. 15 хв., обвинувачений був затриманий працівниками міліції, які у нього вилучили вказаний наркотичний засіб.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту.
Органами досудового слідства ОСОБА_8 також інкримінувалось вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу», а саме: що він у невстановлений слідством час та місці, придбав у невстановленій кількості особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», після чого 14 лютого 2014 року, у вечірній час, перебуваючи в гаражі, що розташований на відстані близько 50 метрів від будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_13 , безоплатно пригостив останнього особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», у кількості близько 0,5 грам, тим самим збув останньому особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс».
Судом виправдано ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Прокурором у кримінальному провадженні подано апеляційну скаргу в якій він просить скасувати даний вирок та постановити новий, яким ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України та призначити покарання за ст. 307 ч.2 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 309 ч.2 КК України - 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити обвинуваченому остаточне покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Вважає, що вирок Житомирського районного суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що суд безпідставно не прийняв до уваги покази ОСОБА_14 , щодо факту збуту йому ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу». Зайняття ОСОБА_8 збутом наркотичної речовини «канабісу» також підтверджується і матеріалами ОРС категорії «Захист», в рамках якої проведено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж і встановлено, що ОСОБА_8 неодноразово обговорював деталі збуту наркотичних речовин протягом 2013 -2014 років різним особами.
Зазначає, що, судом безпідставно змінено кваліфікацію злочину, вчиненого ОСОБА_8 , з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, що є явним порушенням загальних засад призначення покарання, оскільки на той момент він уже вчинив злочин передбачений ч.2 ст.307 КК України.
Посилається на те, що судом взагалі безпідставно звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ч.4 ст.309 КК України, оскільки відповідно до вказаної норми Закону особа звільняється від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а не від призначеного судом покарання.
На апеляційну скаргу прокурора надійшло письмове заперечення від захисника ОСОБА_7 в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін.
Зазначає, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про те, що не можуть бути достатніми та належними доказами матеріали ОРС «Захист», а саме аудіо записи телефонних розмов ОСОБА_8 з невідомими особами, оскільки сторона обвинувачення не вказала, з ким саме ОСОБА_8 розмовляє по телефону, та яким чином ці розмови підтверджують факт збуту ОСОБА_8 свідку ОСОБА_14 14.02.2014 року 0,5 грам канабісу.
Вважає, що орган досудового слідства ґрунтує обвинувачення на не перевірених належним чином обставинах придбання його підзахисним канабісу у невстановленої особи, у невстановленому місці при невстановлених обставинах, зазначивши це у обвинувальному акті як доведений факт придбання та зберігання канабісу ОСОБА_8 , а також факт його подальшого збуту ОСОБА_14 .
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів частково задовольняє апеляційну скаргу прокурора, виходячи з наступних підстав.
Суд всебічно і повно дослідив матеріали кримінального провадження, ретельно перевірив надані досудовим слідством докази та прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та визнав невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдав його, належним чином, мотивувавши це у вироку з посиланням, аналізом та наведенням досліджених доказів.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтується на сумнівних показах свідка ОСОБА_14 , які в певній мірі спростовуються показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , та які в суді категорично стверджували, що 14.02.2015 року вони дійсно бачили ОСОБА_14 , який надав мобільний телефон з навігатором Куцаківському для поїздки в м. Калинівка, але в той день вони не палили з ОСОБА_16 та обвинуваченим коноплю чи будь-який інший наркотичний засіб.
Районний суд відкидаючи покази свідка ОСОБА_14 , обґрунтував це належним чаном, вказавши, що останній є зацікавленим у вирішенні даного кримінального провадження заради помсти може оговорити обвинуваченого, оскільки ОСОБА_14 , 28.12.2012 року був засуджений Житомирським районним судом за вчинення ним злочину передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, а саме за збут наркотичного засобу канабісу ОСОБА_8 , який по вказаній справі проходив в якості свідка та дав покази, які викрили ОСОБА_16 у скоєному.
Посилання прокурора на матеріали ОРС категорії «Захист», як на доказ вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України є безпідставними, оскільки аудіо записи телефонних розмов ОСОБА_8 з невідомими особами, не встановлено з ким саме ОСОБА_8 розмовляє по телефону, та яким чином ці розмови підтверджують факт збуту ОСОБА_8 свідку ОСОБА_14 14.02.2014 року 0,5 грам канабісу.
В матеріалах кримінального провадження не наведено чим керувався орган досудового розслідування, визначаючи кількість «канабісу», яка також закладена в основу обвинувачення щодо збуту. Також ніхто не вилучав та не зважував наркотичний засіб, не проводив відповідні експертні дослідження в цій частині обвинувачення.
Саме обвинувачення ОСОБА_8 у цьому містить припущення, позбавлене конкретики та не підтверджене будь-якими доказами, які безспірно доводили б його вину в інкрмінованому злочині.
За таких обставин, керуючись принципами презумції невинуватості, колегія суддів погоджується з висновком райсуду, що стороною обвинувачення не надано доказів, які б безспірно доводили винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме збуту обвинуваченим свідку ОСОБА_14 0,5 грам особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу», та визнає його виправдання цілком ґрунтовним.
У зв`язку з цим, дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції обгрунтовано перекваліфіковані з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Що ж стосується звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ч.4 ст.309 КК України то судом першої інстанції вірно застосована вказана норма закону щодо ОСОБА_8 , оскільки, згідно довідки обласного наркологічного диспансеру Житомирської обласної ради від 07.03.2014 року № 464 (а.с. 155 КП), ОСОБА_8 в період з 19.02.2014 року по 07.03.2014 року пройшов курс добровільного стаціонарного лікування в обласному наркологічному диспансері з приводу його хвороби на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання канабіноїдів, та синдрому залежності від вказаного вживання. Згідно ж до вказаного вище акту судово-наркологічної експертизи, яка була проведена після згаданого лікування, а саме від 01 квітня 2014 року, ОСОБА_8 хоч і страждає психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання канабіноїдів, має синдром залежності, але примусового лікування не потребує (а.с. 157 КП).
Відповідно до ч.4 ст. 309 КК України, особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.
За таких обставин, суд першої інстанції призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України та звільнивши його від призначеного покарання на підставі ч.4 ст. 309КК України, допустив помилку, а тому в цій частині вирок Житомирського районного суду від 10.06.2015 року підлягає зміні.
З уваги на наведене, керуючись ст.ст.376, 404, 407, 409КПК України, колегія суддів, -
апеляційні скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 10.06.2015 року щодо ОСОБА_8 в частині звільнення останнього від призначеного покарання за ч.1 ст. 309 КК змінити.
ОСОБА_8 визнаного винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України звільнити від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закрити.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції судового рішення, а засудженим який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: