У х в а л а

іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_10.,

суддів ОСОБА_11., ОСОБА_12.,

за участю прокурора ОСОБА_13.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 12 листопада 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 10 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 13 січня 2015 року.

Цим вироком засуджено

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Росії, уродженця с. Чечен-Аул Грозненського району Чеченської республіки Російської Федерації, раніше судимого вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 13 листопада 2008 року за ч. 2 ст. 355 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці, звільненого після відбуття строку покарання,

- за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 73 КК України у строк відбування покарання зараховано покарання, відбуте повністю ОСОБА_1 призначене за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 13 листопада 2008 року, та остаточно за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць і 9 днів.

У строк відбуття покарання зараховано строк тримання ОСОБА_1 під вартою із 02 серпня 2010 року до 13 листопада 2011 року та з 14 квітня 2014 року до 07 листопада 2014 року. Постановлено вважати ОСОБА_1 таким, що відбув покарання.

Вирішено питання судових витрат у справі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він у період часу з 16 січня до 26 березня 2001 року, перебуваючи у містах Пшемишь та Ольшани Республіки Польща, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_4 і ОСОБА_5, відкрито, погрожуючи потерпілим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вбивством їх та родичів, а також погрожуючи пошкодженням та знищенням їх майна, а саме готелю «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованого у м. Ольшани Республіки Польща, вимагали передачі грошей у сумі 2973 злотих, що згідно з офіційним курсом НБУ становило 3942, 20 грн.

У період часу з 01 лютого до 04 березня 2001 року ОСОБА_1 знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 м. Пшемишль Республіки Польща, повторно, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_4 і ОСОБА_5 згідно з раніше погодженим планом вчинення злочинів шляхом вимагання, відкрито, висловлюючи погрози вбивства ОСОБА_8 та її родичів, знищенні її майна, які потерпіла сприймала як реальні, вимагали у неї гроші в сумі 11000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ становило 59719 грн.

У період часу з другої декади лютого 2001 року до 01 березня 2001 року ОСОБА_1 знаходячись на автостоянці поряд з рестораном «Підлісна» у м. Пшемишль Республіки Польща, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5, повторно, шляхом вимагання, відкрито висловлюючи погрози вбивством ОСОБА_9 та його рідних, а також знищенні майна, вимагали передати їм грошові кошти в сумі 50000 злотих, що згідно з курсом НБУ становило 66300 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 13 січня 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 189 КК України, просить змінити оскаржувані судові рішення в частині призначеного покарання, виключивши рішення про призначення судом ОСОБА_1 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 днів. В обґрунтування зазначених вимог указує на те, що суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон при призначенні засудженому покарання за правилами ст. 70 КК України у днях, що відповідно до ст. 73 КК України допускається лише при заміні або складанні покарань. Зазначає про залишення апеляційним судом без належної перевірки аналогічних доводів його апеляційної скарги та вважає ухвалу суду апеляційної інстанції такою, що не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Відповідно до ст. 395 КПК України 1060 року суд касаційної інстанції розглядає кримінальну справу в межах поданої касаційної скарги.

Доведеність вини, правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 як вимагання, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, пошкодженням чи знищенням майна, а також правильність застосування кримінального закону при кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 189 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.

Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання засудженому ОСОБА_1 колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті. У такому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 Кодексу.

Відповідно до ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув'язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 був засуджений вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 13 листопада 2008 року за ч. 2 ст. 355 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці. Вказане покарання ОСОБА_1 відбув повністю (а.с. 178-183 т. 5). Злочин, передбачений ч. 2 ст. 189 КК України, за який його засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив у період з січня по березень 2001 року, тобто до постановлення попереднього вироку від 13 листопада 2008 року.

При цьому, суд першої інстанції призначив ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць та на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 73 КК України в строк остаточно призначеного за сукупністю злочинів покарання зарахував покарання, відбуте повністю ОСОБА_1 за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 13 листопада 2008 року, та, шляхом часткового складання покарань, призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяця 9 днів.

Тобто суд, встановивши, що ОСОБА_1 винен у злочині, вчинений ним до постановлення попереднього вироку (від 13 листопада 2008 року), правильно застосував ч. 4 ст. 70 КК України , проте неправильно застосував принцип призначення покарань за сукупністю злочинів, і допустив істотні суперечності.

Так, суд у вироку вказав, що при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_1 зараховується повністю відбуте ним покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 13 листопада 2008 року, тобто фактично послався при призначенні покарання за сукупністю злочинів на застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим. Разом з тим, пославшись фактично на застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд визначив остаточне покарання шляхом часткового складання покарань, призначених за сукупністю злочинів, застосувавши вимоги ч. 4 ст. 70, ст. 73 КК України.

Ця помилка місцевого суду не була усунута судом апеляційної інстанції, а тому підлягає виправленню судом касаційної інстанції.

Одночасно при призначенні засудженому покарання колегія суддів враховує те, що хоча і не закінчились строки давності, передбачені ст. 49 КК України, проте з часу вчинення злочину минуло більше 14 років, ОСОБА_1 за місцем утримання характеризувався посередньо, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебував.

В зв'язку з зазначеним, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції в частині призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року.

Керуючись статтями 394 - 396, 398 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ Кримінального процесуального кодексу України колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 10 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 13 січня 2015 року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного остаточного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення повністю відбутого менш суворого покарання, призначеного за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 13 листопада 2008 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 4 місяці, більш суворим покаранням за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років і 1 місяць, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 1 місяць.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Судді:

ОСОБА_11 ОСОБА_10 ОСОБА_12