Справа № 428/6085/15-к
Провадження № 11кп/782/245/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
« 02 » листопада 2015 року Апеляційний суд Луганської області у складі:
головуючого: судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участі: прокурора: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Луганської області в м. Сєвєродонецьк апеляційну скаргу зі змінами прокурора прокуратури Старобільського району Луганської області ОСОБА_6 на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 02.09.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Шульгінка Старобільського району Луганської області, освіта середньо-спеціальна, українця, громадянина України, одруженого, працюючого головою фермерського господарства «Олександрит», раніше судимого: 22.10.2001 року апеляційним судом Луганської області за ст. 69, ч.4 ст.81, ч.2 ст.140, ч.3 ст.142, ч.2 ст.145, ч.2 ст.222, ч.1 ст.229-6, ч.3 ст.185, 42 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно постанови Верховного суду України від 14.05.2002 року, ч.1 ст.222 УК України виключена з вироку. В іншій частини вирок без змін. Звільнений 16.02.2007 року умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 8 днів, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

Засуджено за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 , не обирався.

Питання стосовно речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 в доход держави витрати за проведення експертизи в сумі 429 (чотириста двадцять девять ) гривні 66 копійок.

ВСТАНОВИВ:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним в тому, що у вересні 2014 року, в денний час, більш точний час скоєння злочину в ході досудового та судового слідства встановити не було можливим, ОСОБА_7 , біля річки Айдар, що в м. Старобельск Луганської області, маючи намір на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинений повторно, вирвав кущ дикоростучої коноплі, який приніс додому, висушив, подрібнив, упакував по згорткам та зберігав до часу вилучення.
04.06.2015 року в період часу з 06-45 до 07-50, працівниками міліції Северодонецького МВ УМВСУ в Луганській області, під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , було вилучено згортки з речовиною, яка згідно висновку експерта №1105/531 від 13.06.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину 136,1 гр.
В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Старобільського району ставить питання про скасування вироку в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.2ст.309 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки.
В змінах до апеляційної скарги від 22.09.2015року прокурор просить скасувати вирок в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2ст.309КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Прокурор, не оспорюючи кваліфікації злочину та доведеності вини, вказує на те, що суд не в повному обсягу врахував вимоги ст.65 КК України, оскільки за наявності судимостей за умисні злочини, передбачені ст.ст.69, 81ч.4, 140ч.2, 142ч.3, 145ч.2 КК України / в редакції 1960року/ суд не визнав обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів, також вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до ст.409 КПК України, є підставою для скасування або зміни судового рішення.
В змінах до апеляційної скарги від 29.10.2015року прокурор ставить питання про зміну вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та про виключення з мотивувальної частини вироку вказівки на непогашені судимості і ознаку повторності, просить визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст. 309 КК України і призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки, із застосуванням вимог ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.

Прокурор вказує на те, що судом зроблено неправильний висновок стосовно наявності непогашеної судимості у обвинуваченого та кваліфікуючої ознаки повторності в діях ОСОБА_7 , посилається на вимоги ч.1ст.5 КК України 2001 року, на те, що відповідно ст.7-1 КК Ураїни (в редакції 1960 року), злочини, передбачені ч. 3 ст. 142, ч. 2 ст. 145, ч. 4 ст.81, 69 КК України, за які був засуджений та відбував покарання ОСОБА_7 , відносяться до категорії тяжких злочинів, вказує на те, що, відповідно до вимог п.8ч.1ст.89 КК України 2001 року, він є особою, що не має судимості, на те, що строк погашення судимості ОСОБА_7 повинен рахуватися з 16.02.2007 та сплинути 16.02.2013року; застосування статті 12 КК України 2001 року і віднесення вказаних злочинів до категорії особливо тяжких у зв`язку з тим, що їх санкція перевищує 10 років позбавлення волі та подальше застосування п.9 ч.1 ст. 89 КК України 2001 року у цьому випадку є неприпустимим, у зв`язку з тим, що погіршується становище особи; як наслідок неправильного застосування кримінального закону, що стосується погашення судимості, судом першої інстанції було безпідставно застосовано кваліфікуючу ознаку «повторність» та кваліфіковано його дії за ч. 2 ст. 309 КК України, вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи зміненої апеляційної скарги від 29.10.2015 року та просив змінити вирок суду, перекваліфікувати дії обвинуваченого на ст.309ч.1 КК України, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку «повторність», вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає апеляційну скаргу зі змінами прокурора підлягаючою задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.4ч.1ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1, 3 ч. 1 статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту

Згідно ч.1 ст.5 КК України 2001 року закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до ст. 7-1 КК України (в редакції 1960 року), злочини, передбачені ч. 3 ст. 142, ч. 2 ст. 145, ч. 4 ст.81, 69 КК України, за які був засуджений та відбував покарання ОСОБА_7 , відносяться до категорії тяжких злочинів.

Відповідно до п. 7 ч.1 ст.55 КК України 1960 року такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк понад шість років, але не більше десяти років, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину;

Згідно ч.3 ст.55 КК України 1960 року, якщо особа у встановленому законом порядку була достроково звільнена від покарання, то строк погашення судимості обчислюється, виходячи з фактично відбутого покарання з моменту звільнення від відбування покарання (основного і додаткового).

Відповідно до п.8 ч.1 ст.89 КК України 2001 року, вважаються такими, що не мають судимості особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Таким чином, строк погашення судимості ОСОБА_7 повинен рахуватися з 16.02.2007 та сплинути 16.02.2013.

Посилання прокурора в змінах до апеляційної скарги на те, що застосування статті 12 КК України 2001 року і віднесення вказаних злочинів до категорії особливо тяжких у зв`язку з тим, що їх санкція перевищує 10 років позбавлення волі та подальше застосування п.9 ч.1 ст. 89 КК України 2001 року у цьому випадку є неприпустимим, у зв`язку з тим, що погіршується становище особи, апеляційний суд знаходить обґрунтованими.

Апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону, що стосується погашення судимості, та безпідставної кваліфікації дій обвинуваченого з урахуванням кваліфікуючої ознаки « повторність», за ч. 2 ст. 309 КК України.

З урахуванням вище зазначеного, вирок суду підлягає зміні, з обвинувачення ОСОБА_7 , сформульованого судом першої інстанції, та кваліфікації його дій, зазначеної в мотивувальній частині вироку, підлягає виключенню кваліфікуюча ознака «повторність», з анкетних данних, зазначених у вступній частині вироку, підлягає виключенню вказівка суду щодо наявності у ОСОБА_8 не погашеної судимості, дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч.1ст.309 К України.

Призначене судом покарання ОСОБА_9 відповідає тяжкості скоєного та даним про особу обвинуваченого, і не оскаржується прокурором в змінах до апеляційної скарги від 29.10.2015 року.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора прокуратури Старобільського району підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407,409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу зі змінами від 29.10.2015 року прокурора прокуратури Старобільського району задовольнити.

Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 2 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

З анкетних даних, зазначених у вступній частині вироку, виключити вказівку суду щодо наявності у ОСОБА_8 не погашеної судимості.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 зі ст.309ч.2 на ст.309ч.1 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.309ч.1 КК України до покарання призначеного судом у вигляді двох років позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України, з випробувальним строком на один рік та з покладанням на нього обов`язків, зазначених судом у вироку, на підставі ст.76 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

СУДДІ:

------------------------- -------------------------- ----------------------------