Дата документу Справа № 323/116/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 323/116/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/244/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2016 року м. Запоріжжя

Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Оріхівського району Запорізької області ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 2 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чунській Іркутської області Російської федерації, росіянина, громадянина України, маючого вищу освіту, не працюючого, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 307 КК України та засуджено за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 5 місяців; за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Преображенка Оріхівського району Запорізької області, українця, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого ТОВ «Транспортник» водієм, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та засуджено до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Управління Державної автомобільної інспекції ГУМВС України в Запорізькій області матеріальну шкоду в розмірі 4191,67 грн.

Судові витрати за проведення хімічної експертизи в розмірі 13652,94 грн. та авто-товарознавчої експертизи в розмірі 400 грн. віднесені на рахунок держави.

Вирішено долю речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду першої інстанції, в березні 2014 року ОСОБА_8 , маючи мету на придбання наркотичних засобів, придбав у невстановлених осіб наркотичний засіб КАННАБІС. Спілкуючись із ОСОБА_7 , вирішив збути наркотичний засіб шляхом продажу, передаючи наркотичні засоби ОСОБА_7 , який повинен продати, а гроші віддати йому, тобто визначивши роль кожного.

ОСОБА_8 , розділивши придбаний наркотичний засіб каннабіс у два згортки паперу від брошури «Товари поштой», один згорток із наркотиками залишив собі, а другий передав ОСОБА_7 для продажу.

Після чого ОСОБА_7 25.04.2014 близько 12.45 годин, відійшовши від ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з якими розпивав пиво в пивному барі і знаходячись неподалік кафе пивного бару по вул. Тімірязєва в м. Оріхів Запорізької області, незаконно збув вказаний наркотичний засіб ОСОБА_14 , а виручені від продажу кошти передав ОСОБА_8 .

Згідно висновку експерта № 494 від 16.05.2014 речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, вилучена у ОСОБА_14 є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 2,8818 г.

Крім того, 31.08.2014 о 21.00 годині ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на вчинення хуліганських дій, знаходячись на службовій стоянці Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, розташованій по вул. Шевченка 12 в м. Оріхів Запорізької області, діючи із хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, заскочив на службовий автомобіль УДАІ ГУМВС України в Запорізькій області ВАЗ 2107 д/н НОМЕР_1 та почав бити ногами капот, кришу і кришку багажника, тим самим пошкодив автомобіль, чим спричинив матеріальну шкоду УДАІ ГУМВС України в Запорізькій області на загальну суму 4191,67 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить вирок суду змінити у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів для проведення судово-хімічних експертиз № 494 від 16.05.2014 року та № 10714/10715/14-34/12265-12267/14-34/12268-12271/14-33 на загальну суму 13652,94 грн., крім цього стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення авто-товарознавчої експертизи на суму 400 грн. Застосувати при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ст. 72 КК України, зазначивши, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту. В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що висновки суду про необхідність віднесення витрат на правлення експертиз на рахунок держави суперечить положенням ст.ст. 122, 124 КПК України, оскільки в разі ухвалення обвинувального вироку суд повинен стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта.

Вартість проведення зазначених у вироку експертиз документально підтверджено матеріалами кримінального провадження, які були вивчені судом під час дослідження матеріалів експертиз, вони також були зазначені слідчим в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

З урахуванням наведеного вважає, що стороною обвинувачення було належним чином доведено та підтверджено наявність процесуальних витрат на залучення у ході досудового розслідування експертів спеціалізованих державних установ для проведення експертних досліджень та необхідність стягнення вказаних витрат з обвинувачених на користь держави.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, як вважає прокурор, полягає в тому, що визнавши обвинуваченого ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 296 КК України та за ч. 2 ст. 307 КК України, суд призначивши йому покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у виді арешту строком 5 місяців та за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначив остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією мана. Разом з тим, суд не застосував положення ст. 72 КК України та не зазначив у вироку, яке саме покарання він перевів у менш суворе покарання у виді арешту у більш суворе у виді позбавлення волі та в подальшому склав два різни види покарань.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 307 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку із тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливості їх отримання, а за ч. 1 ст. 296 КК України призначити ОСОБА_7 мінімальне покарання у виді штрафу.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що усі докази, досліджені судом не є належними чи допустимими, а в протилежному випадку, не доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Так, під час першого допиту свідка ОСОБА_15 під час досудового розслідування, він показав, що в нього є знайомі, які вживають наркотичні засоби. Від знайомих йому стало відомо, що придбають наркотичні засоби вони у парня за ім`ям ОСОБА_16 , який проживає по АДРЕСА_4 . Проте під час першого допиту в суді ОСОБА_15 показав, що ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_8 він не знає і жодних заяв до правоохоронних органів він не подавав, інформацією щодо збуту наркотичних засобів він не володіє. Будучи повторно допитаним в судовому засіданні за клопотанням сторони обвинувачення, ОСОБА_15 повністю змінив свої попередні показання в суді і показав, що він звертався із заявою про збут наркотичних засобів, хоча про причетність до цього ОСОБА_7 так нічого і не показав. Захисник вважає, що показання цього свідка не можуть вважатися достовірними, оскільки існує сумнів щодо їх правдивості.

Допитаний в суді свідок ОСОБА_17 також дав відмінні показання від тих, що давав під час досудового розслідування і не підтвердив, що він в якості понятого був присутнім в приміщенні Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області. Гроші закупний отримав у дворі Оріхівського РВ і якими купюрами свідок не знає. Надалі всі учасники сіли до двох різних автомобілів закупний і працівники міліції до одного, а він з іншим понятим до другого. Зазначений факт підтверджується тим, що у книзі запрошених до Оріхівського РВ 25.04.2014 року ОСОБА_17 записаний за № 357 після ОСОБА_7 і час прибуття у Оріхівський РВ зазначено, як 13.05 годин, тобто вже після проведення закупівлі.

З огляду на наведене захисник вважає фактично сфальсифікованими протокол огляду закупного та протокол огляду грошових коштів, оскільки у вказаних процесуальних документах ОСОБА_17 зазначений як понятий, хоча фактично під час їх складання він не знаходився у приміщенні Оріхівського РВ, тому і присутнім під час їх складання бути не міг.

Також захисник ставить під сумнів показання іншого понятого ОСОБА_18 , оскільки під час допиту в суді в якості свідка він плутався в своїх показаннях, неодноразово їх змінював.

Крім того, захисник ставить під сумнів допустимість досліджених судом письмових доказів, наданих стороною обвинувачення через їх невідповідність вимогам закону.

Так, в протоколі огляду закупного ОСОБА_14 зазначено, що ця слідча дія проведена відповідно до вимог ст. 252 КПК України, проте огляд проводиться відповідно до вимог ст. 237 КПК України і є слідчою дією, а ст. 252 КПК України регламентовано порядок фіксації ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідно до вимог ч. 3 ст. 104 КПК України у протоколі повинні бути зазначені прізвище, ім`я та по-батькові слідчого, але зазначено лише прізвище та ініціали слідчого. Крім того в протоколі зазначено, що проведено огляд ОСОБА_14 , між тим, відповідно до ст. 237 КПК України огляд може бути проведений лише місцевості, приміщень, речей і документів. Огляд людини не передбачений. В протоколі не зазначено, що ОСОБА_14 при собі мав мобільний телефон, проте згідно відеозапису, він під час закупівлі користувався мобільним телефоном.

Як зазначає також захисник в апеляційній скарзі, аналогічні порушення вимог ст. 237, 252, 104 ч. 3 КПК України були допущені при складанні протоколу огляду грошових коштів. Крім того, в протоколі зазначено, що проводилася фотозйомка, проте в матеріалах провадження знаходиться ксерокопія грошових коштів.

Аналогічні порушення, як зазначає адвокат ОСОБА_9 , були допущені і при складанні протоколів огляду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , протоколу про результати контролю за вчиненням злочину.

Захисник вважає таким, що не відповідає вимогам закону протокол про результати проведення аудіо-, відео контролю особи, оскільки в матеріалах провадження відсутня ухвала апеляційного суду, якає є правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій. У протоколі вказано, що у результаті встановлено відповідно відомостей УОТЗ ГУМВС України в Запорізькій області про причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, хоча яких саме відомостей не вказано, не зазначено про яку саме причетність ОСОБА_7 взагалі йде мова.

Захисник вважає, таким, що викликає сумнів доданий до матеріалів провадження відеозапис збуту наркотичного засобу, оскільки відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, зазначений час з 15.00 години по 15.55 годин, проте як доказ до матеріалів справи долучено відеозапис тривалістю лише декілька хвилин, в якому не зазначено ні час ні дату події, що відображаються.

Також на відеозапису в руках закупного видно мобільний телефон, що суперечить протоколу огляду закупного, згідно якого про наявність в нього мобільного телефону не вказано.

Під час судового засідання не був допитаний основний свідок обвинувачення закупний ОСОБА_14 , в матеріалах провадження відсутні відомості укладення з закупним угоди про конфіденційне співробітництво з оперативними підрозділами на засадах добровільності.

Відеозапис не містить підтвердження передачі закупним наркотичного засобу працівникам міліції у присутності понятих.

Також захисник вважає, що суд безпідставно стягнув з ОСОБА_7 на користь Управління державної автомобільної інспекції ГУМВС України в Запорізькій області матеріальну шкоду в розмірі 4191,67 грн., оскільки такий розмір шкоди у супереч п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України підтверджений не висновками судової експертизи, а висновком експертного дослідження.

Захисник вказує на порушення права ОСОБА_7 на захист, яке має невідворотний характер, оскільки сторону захисту у відповідності до ч. 1 ст. 253 КПК України не було повідомлено про факт і результати проведення негласних (розшукових) дій.

Крім того, захисник вважає безпідставно визнаною обтяжуючою обставиною вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України у стані алкогольного сп`яніння, оскільки будь-яке документальне підтвердження цього факту в матеріалах провадження відсутнє.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та винести виправдувальний вирок і закрити кримінальне провадження.

Зазначає, що доказів про те що ОСОБА_19 мав умисел на збут наркотичного засобу та вчинив будь-які дії, направлені на його збут, досудовим розслідуванням не здобуто та суду не надано.

Зазначені в обвинувальному акті фактичні обставини, згідно яких ОСОБА_19 розділив придбаний у невстановленої особи наркотичний засіб у два згортки паперу та передав один ОСОБА_20 для подальшого збуту не підтверджуються жодними доказами.

З показань свідка ОСОБА_17 в судовому засіданні вбачається, що він будучи понятим під час проведення оперативної закупівлі, втрачав закупного з поля зору. Свідчення ОСОБА_21 ніяким чином не підтверджують вину ОСОБА_19 .

Свідок ОСОБА_22 в суді показав, що прав та обов`язків понятого йому не роз`яснили та те, що проводиться оперативна закупівля він зрозумів лише після її проведення. Закупний їхав з працівниками міліції в окремому автомобілі, що у нього було в кишенях він не бачив, протокол підписував через декілька днів після закупівлі, жодного документу не прочитав, оскільки у нього були відсутні окуляри.

Також захисник зазначає, що свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні 17.04.2015 року пояснив, що ніякої заяви до Оріхівського РВ про збут наркотичних засобів не подавав, нічого з цього приводу йому не відомо, але в судовому засіданні 01.09.2015 року, будучи повторно допитаним за клопотанням сторони обвинувачення, цей свідок дав відмінні показання та пояснив, що він дійсно писав заяву про вчинення кримінального правопорушення прямо на подвір`ї райвідділу, а раніше він забув про ці події. Наведе, як вважає захисник, ставить під сумнів достовірність свідчень цього свідка.

Як також зазначає в апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 , суд першої інстанції залучив до матеріалів кримінального провадження протокол огляду закупного ОСОБА_24 , протокол огляду грошових коштів, протоколи огляду ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , також протоколи про результати проведення аудіо-, відео контролю особи, про результати контролю за чиненням злочину, протокол допиту та пояснення ОСОБА_20 , які не відповідають вимогам чинного законодавства та не можуть бути оцінені як докази для ухвалення обвинувального вироку.

Захисник зазначає також, що суд не врахував особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше ніколи не притягувався до кримінальної та будь-якої іншої відповідальності, за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей, має батьків пенсіонерів, які є інвалідами ІІ та ІІІ групи.

Заслухавши:

- доповідь судді по справі,

- прокурора ОСОБА_6 , яка апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 підтримала частково, вважала, що суд першої інстанції невірно вирішив питання щодо стягнення процесуальних витрат, просила стягнути з обвинувачених на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати, апеляційні вимоги в частині застосування положень ст. 72 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання не підтримала, також заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисників обвинувачених;

- адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 , не заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України просили скасувати, а інкриміновані ОСОБА_7 дії, як він сам вважає, слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 307 КК України, оскільки наркотичний засіб він дійсно збув, але діяв самостійно без змови із ОСОБА_8 ,

- адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу ОСОБА_10 задовольнити, вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати, а провадження відносно нього за ч. 2 ст. 307 КК України закрити через відсутність доказів вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

- перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та адвокатів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено наступні істотні порушення вимог КПК України.

Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачений в тому, що він реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут наркотичних засобів, передав наркотичний засіб ОСОБА_7 для його подальшого збуту, після чого ОСОБА_7 незаконно збув вказаний наркотичний засіб ОСОБА_14 , а виручені від продажу кошти передав ОСОБА_8 .

Крім того, згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 був обвинувачений в тому, що у нього було виявлено та вилучено паперовий згорток із сухою подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 494 від 16.05.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,7979 г., яку ОСОБА_8 зберігав з метою подальшого збуту (абзаци 8-10 аркушу 4 обвинувального акту).

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме як незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Згідно вироку суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 , розділивши придбаний наркотичний засіб у два згортки паперу від брошури «Товари поштой», один згорток із наркотичним засобом залишив собі, а другий передав ОСОБА_7 для продажу. Після чого ОСОБА_7 , 25.04.2014 року близько 12.45 годин, відійшовши від ОСОБА_8 та ОСОБА_25 , знаходячись неподалік кафе пивного бару по вул. Тімірязева в м. Оріхів, незаконно збув вказаний наркотичний засіб ОСОБА_14 , а виручені грошові кошти передав ОСОБА_8 .

Разом з тим, визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та кваліфікувавши його дії, як незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб, суд не дав жодної правової оцінки обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому органом досудового розслідування дії, які полягали в тому, що у нього було вилучено наркотичний засіб канабіс (марихуана), загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,7979 г.

Ніякого рішення і мотивів його прийняття на вимогу ч. 3 ст. 374 КПК України щодо вказаного обвинувачення суд першої інстанції у вироку не навів.

Частиною 3 статті 373 КПК України встановлено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

З показань обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що в суді він визнав факт збуту наркотичного засобу оперативному закупному, спростовуючи наявність попередньої змови із ОСОБА_8 .

З показань ОСОБА_8 в суді вбачається, що він визнає факт зберігання наркотичного засобу, який був вилучений у нього працівниками міліції, але заперечує факт передачі частини наркотичного засобу для збуту ОСОБА_7 .

Не надавши належної оцінки таким позиціям захисту обвинувачених, суд визнав їх винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення дій за попередньою змовою групою осіб.

Єдиним доказом наявності попередньої змови ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення, на якій послався суд у вироку, є висновки експертизи, згідно якої наркотичні засоби та згортки, в які вони були упаковані, вилучені у оперативного закупного ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_8 є частинами єдиного цілого.

Але такий висновок суду першої інстанції ґрунтується на припущенні, оскільки з досліджених судом доказів неможливо зробити безумовний висновок, яким саме чином наркотичні засоби опинилися у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

В судовому засіданні ОСОБА_8 , визнавши факт незаконного придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу, заперечував факт його передачі ОСОБА_7 та з приводу вилучення у закупного такого самого наркотичного засобу пояснив, що можливо він та ОСОБА_7 придбали наркотичний засіб у однієї особи.

Суд першої інстанції не дав належної оцінки такої позиції захисту обвинуваченого ОСОБА_8 та не навівши беззаперечних доказів на її спростування, визнав ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 307 КК України.

В апеляційному суді учасники провадження не заявили клопотань про повторне дослідження обставин кримінального провадження за умови, що вони в суді першої інстанції були досліджені неповно або з порушенням, та про дослідження доказів, які не досліджувались судом, якщо про це заявлялись клопотання учасниками судового провадження.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України у зв`язку з неповнотою судового слідства та відсутністю клопотань учасників апеляційного провадження апеляційний суд позбавлений можливості прийняти законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин, у зв`язку з неповнотою судового слідства, істотним порушенням кримінального процесуального закону судом першої інстанції, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з направленням справи на новий розгляд в суді.

Оскільки вирок суду скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, колегія судів у відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України не входить в обговорення доводів апеляції, які слід вирішити при новому розгляді справи.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405-407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Оріхівського району Запорізької області ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати, призначивши новий судовий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

1. 2. 3.