Справа № 11-1028 Головуючий у І інстанції Гумбатов
Категорія 20 07.12.2011
УХВАЛА

Іменем України

07 грудня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді М.Г.Авраменка,

суддів В.Р.Шроля, А.М.Нагорного,

з участю прокурора Н.О.Стаховської,

представника потерпілого ОСОБА_2,

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4,

захисника ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляціями прокурора та представника потерпілого на вирок Бородянського районного суду Київської області від 10 червня 2011 року , яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, який має професійно-технічну освіту, неодружений, непрацюючий, зареєстрований в ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючий в ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимий 26.09.2003 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.4 ст. 190 КК України до 6 років позбавлення волі,

засуджений за ч. 2 ст. 146 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 4 років позбавлення вол без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 189 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженому визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. ст. 75,76 КК України засуджений звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 роки з покладенням на нього обовязків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання та періодично зявлятися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_6, ІНФОРМАЦІЯ_7, одружений, працюючий водієм ПП „Терра-Х, проживаючий за місцем реєстрації в АДРЕСА_1, раніше судимий: 18.08.2001 року Ічнянським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 17, ч. 4 ст. 81, ч. 2 ст. 222,42 КК України до 5 років позбавлення волі з відстрочкою відбуття покарання на 3 роки та зі сплатою штрафу в сумі 1000 грн.; 12.07.2002 року Бориспільським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на 1 рік,

засуджений за ч. 2 ст. 146 КК України до 3 років обмеження волі. На підставі ст. 75, 76 КК України засуджений звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки з покладенням на нього обовязків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання та періодично зявлятися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, вироком також вирішено питання щодо речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнані винуватими у вчиненні злочинів за наступних обставин.

В кінці лютого 2010 року ОСОБА_6М.(матеріали щодо якого виділені в окреме провадження), маючи достовірну інформацію щодо місця проживання ОСОБА_7,, запропонував ОСОБА_3 викрасти ОСОБА_7 та вимагати у нього гроші на що ОСОБА_3 погодився. Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_3, відповідно до розробленого ОСОБА_6 плану, мав організувати утримання ОСОБА_7 після викрадення, а ОСОБА_6 - мав організувати перевезення ОСОБА_7 з м.Києва до смт. Бородянка Київської області, тому залучив до вчинення злочину ОСОБА_4, який і повинен був перевезти ОСОБА_7

Так, 21 березня 2010 року, близько 22 години в м. Києві ОСОБА_6, ОСОБА_3, ОСОБА_4, перебуваючи біля автомобільної стоянки, розташованої поблизу будинку № 5 по проспекту Перемоги, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, чекали ОСОБА_7, який близько 24 години прибув на автомобілі НОМЕР_1 150 до вказаного будинку, де він тимчасово проживав, та, вийшовши з автомобіля, направився до підїзду. В цей час ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_7 та почав відволікати його увагу, а ОСОБА_3 наніс удар кулаком в потилицю, від якого ОСОБА_7 втратив свідомість. Таким чином,подолавши опір ОСОБА_7, ОСОБА_3 та ОСОБА_6 силоміць, надівши потерпілому наручники, посадили його на заднє ліве сидіння салону автомобіля „Daewoo Nexia, державний номерний знак НОМЕР_2, яким керував ОСОБА_4 та будучи непоміченими, скориставшись темною порою доби, відсутністю сторонніх осіб, незаконно перевезли ОСОБА_7 до будинковолодіння у смт. Бородянка Київської області, вул. Гагаріна, 41-а, де ОСОБА_4 чекав на вулиці, а ОСОБА_6 та ОСОБА_3 завели ОСОБА_7 до погребу, розташованого на подвірї вищевказаного домоволодіння та пристебнули наручниками до стелажу проти його волі. Доводячи свої злочинні наміри до кінця, ОСОБА_6 та ОСОБА_3, застосовуючи до ОСОБА_7 фізичне насильство, яке виразилось в нанесенні йому ударів по голові та тулубу, та психічне насильство у вигляді погроз утримання його в погребі із застосуванням до нього фізичного насильства кожні 3 години, вимагали у останнього 50 000 доларів США. Крім цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_3 заволоділи особистими речами потерпілого, а саме трьома мобільними телефонами , двома ноутбуками, трьома банківськими картками з коштами на рахунках, годинником, іноземною валютою у вигляді 2 500 доларів США та грошовими коштами у сумі 1600 грн., чим завдали потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 102819 грн.

В апеляції прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій засуджених та доведеності їх вини, просить вирок суду скасувати у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону, а справу повернути на новий судовий розгляд. В обґрунтування апеляції зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_3 судом встановлено лише одну помякшуючу обставину щире каяття, а тому були відсутні підстави для застосування ст. 69 КК України при визначенні покарання за ч.2 ст.187 КК України.

В апеляції представник потерпілого просить скасувати вирок в частині призначення покарання ОСОБА_3 у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок мякості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 більш суворе покарання у виді позбавлення волі у межах санкції за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 189 КК України. В обґрунтуванні апеляції зазначається про те, що поза увагою суду залишені ті обставини, що інкриміновані ОСОБА_3 злочини є тяжкими, він є судимою особою, раніше відбував покарання у місцях позбавлення волі, має непогашену судимість, вчинив злочини менш ніж через рік після звільнення з колонії, за місцем проживання характеризується негативно. В апеляції також зазначається про те, що судом без наявності передбачених законом підстав застосовані вимоги ст. 69 КК України і при призначенні покарання не враховані обставини, що обтяжують покарання, зокрема такі, як вчинення злочину повторно, рецидив злочинів та вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляцію державного обвинувача у повному обсязі, а апеляцію представника потерпілого - частково, представника потерпілого, який підтримав подану ним апеляцію у повному обсязі, а апеляцію прокурора частково, засуджених, захисника ОСОБА_5, які заперечували проти задоволення апеляцій, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст.ст.327,334 КПК України вирок має бути мотивованим і містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Вказані вимоги судом першої інстанції не дотримані.

Так, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначені мотиви та спрямованість умислу ОСОБА_3 при вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, не визначено питання, у чому полягає корисливий мотив вчинення ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК України.

Крім того, формулюючи фабулу доведеного обвинувачення, суд фактично визнав співучасником злочину ОСОБА_6, щодо якого справа до суду не направлялась і не могла бути предметом розгляду даним судом.

Також за вимогами ст.334 КПК України суд зобовязаний мотивувати у вироку призначення покарання у виді позбавлення волі, якщо санкція кримінального закону передбачає й інші покарання, не звязані з позбавленням волі, звільнення від відбування покарання з випробуванням, застосування ст.69 КК України.

Проте, суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог Закону мотивів застосування покарання у виді позбавлення волі за ч.2 ст.146 КК України ОСОБА_3 у вироку не навів, не мотивував застосування ОСОБА_8 ст.69 КК України та фактично не обґрунтував у вироку звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Обставиною, що помякшує покарання засудженому ОСОБА_3, суд визнав його щире каяття. Проте, висновки суду в цій частині не є достатньо переконливими. Так, обовязковою умовою визнання такої обставини помякшуючою є визнання особою своєї вини у вчиненому. ОСОБА_3 в судовому засіданні в суді першої інстанції своєї вини у вчиненні злочинів у повному обсязі не визнавав, пізніше визнав, а в суді апеляційної інстанції знову заперечив свою винуватість. Отже, судом належним чином не перевірена наявність у ОСОБА_3 дійового каяття, що є обовязковою ознакою такої обставини, що помякшує покарання, як щире каяття. Також не є переконливим висновок суду про відсутність у ОСОБА_3 обставин, що обтяжують покарання.

Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляції представника потерпілого про невідповідність призначеного ОСОБА_3 покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, яке за умови доведеності предявленого ОСОБА_3 обвинувачення є занадто мяким.

За таких обставин вирок підлягає скасуванню у звязку з істотними порушеннями кримінально-процесуального законодавства та невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_3 з направленням справи на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, на підставі досліджених в судовому засіданні доказів визначитись з формулюванням доведеного обвинувачення та прийняти судове рішення з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора та представника потерпілого задовольнити частково.

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 10 червня 2011 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Суддя: підпис Суддя: підпис Суддя: підпис