АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

9 грудня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0005109 за апеляційними скаргами прокурора у справі ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14 вересня 2015 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Буйвалове Кролевецького району Сумської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 313, ч. 3 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 313 КК України - штраф у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі - 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень,
- за ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, - 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено із застосуванням ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна,
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_8
ОСОБА_9
захисника - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне виготовлення психотропної речовини - амфетамін, 18 серпня 2014 року орендував квартиру АДРЕСА_2 , а також в невстановленому місці, в невстановленій час та у невстановленої особи завідомо незаконно придбав обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини, та різноманітні хімічні речовини, які достав до вказаного місця проживання.
В подальшому ОСОБА_7 в період з 18 серпня 2014 року по 6 листопада 2014 року за місцем свого проживання, за допомогою раніше придбаного обладнання та підготовлених хімічних речовин, незаконно виготовив психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно зберігав з метою збуту та збував.
6 листопада 2014 року, в період часу з 14.15 год. до 16.30 год., під час проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 виявлено та вилучено: скляна плоскодонна колба об`ємом 5000 мл; скляна конусоподібна колба зі шліфом об`ємом 2000 мл; рулон фольги; предмет, схожий на респіратор, у виді маски зі склом та отвором для картриджів фільтрів, з нашаруванням речовини білого кольору; ємність зі скла темно-коричневого кольору, яка закрита кришкою з полімерного матеріалу білого кольору, з написами на етикетці чорного кольору «Ртуть» (ІІ) азотнокислая", що містить драглисту кристалоподібну речовину білого кольору масою 50 г; ємність зі скла темно-коричневого кольору, яка закрита кришкою з полімерного матеріалу білого кольору, що містить драглисту кристалоподібну речовину білого кольору; електричний прилад, що має предмет, схожий на нагрівальний елемент та шнур з вилкою, на поверхні якого є нашарування речовини жовтого кольору; вкладені один в один лійка жовтого кольору з полімерного матеріалу, що містить незначні нашарування речовини білого кольору, та лійка зеленого кольору з полімерного матеріалу, що містить незначні нашарування речовини білого кольору; відро (контейнер) пластмасовий на 10 літрів з металевою ручкою, що містить речовини білого кольору; фрагмент скляної палички; пошкоджений скляний кульковий холодильник, до якого прикріплено дві трубки з полімерного матеріалу (на вхід і вихід води), а до нижньої частини холодильника прикріплено за допомогою ізоляційної стрічки шланг, кінець якого закріплено пробкою з наскрізним отвором, на внутрішній частині холодильника є нашарування речовини сірого кольору та фрагмент прозорого шлангу з полімерного матеріалу; два сита з нашаруваннями речовини білого кольору; дерев`яний предмет неправильної форми з наскрізним отвором, що містять нашарування речовини білого кольору; ін`єкційний шприц зі стертим градуюванням, на зовнішній та внутрішній поверхні якого є нашарування речовини білого кольору; ін`єкційний шприц, корпус якого деформований та пошкоджений, зі стертим градуюванням, на зовнішній та внутрішній поверхні якого є нашаруваннями речовини білого кольору; ін`єкційний шприц зі стертим градуюванням, на зовнішній та внутрішній поверхні якого є нашарування речовини білого кольору; предмет з металу сірого кольору зігнутий у кільце, що містить незначні нашарування речовини білого кольору; лопатка для взуття, помаранчевого кольору, з написом чорного та білого кольору, що містить нашарування речовини білого кольору; ємність з полімерного матеріалу білого кольору з залишками етикетки, яка закривається кришкою з полімерного матеріалу білого кольору, що містить рідину коричневого кольору об`ємом 15 мл; картонний циліндр на який намотана плівка з полімерного матеріалу та клейка стрічка типу «скотч»; три ножа; стрічка, схожа на металевий розвідний ключ чорного кольору; чотири фабрично запакованих пакети, що містять універсальні індикаторні папірці та одна частково використана упаковка об`ємом по 1 л, з нашаруванням речовини білого кольору; каністра з полімерного матеріалу білого кольору закрита кришкою з полімерного матеріалу червоного кольору, та з написом на етикетці «Уксусная кислота ледяная», що містить прозору безбарвну рідину об`ємом 4,0 л; каністра з полімерного матеріалу білого кольору закрита кришкою з полімерного матеріалу білого кольору, та з написами на етикетці «Изопропиловий спирт», що містить прозору безбарвну рідину 6,8 л; саморобний прилад, що складається з двох металевих прутів з різьбою, один з яких прикріплений до дерев`яної дошки, до прута прикріплений за допомогою тримача саморобний предмет, схожий на саморобну ділильну воронку (яка складається з фрагменту ємності з полімерного матеріалу білого кольору, до якого за допомогою ізоляційної смужки прикріплено фрагменти шлангу та кран) та дерев`яна дошка; предмет, схожий на респіратор у виді маски зі склом, в який вставлений картридж - фільтр; дві пари рукавиць з тканини білого кольору, поверхня пари однієї з яких просочена фарбою червоного кольору, а інша пара просочена фарбою синього кольору; електричний прилад схожий на будівельний фен синього та чорного кольорів з пошкодженим шнуром та вилкою, що містить на поверхні нашарування речовини білого кольору; скляна плоскодонна колба об`ємом 300 мл зі шліфом, що містить незначні нашарування речовини білого кольору; розбитий хімічний стакан об`ємом 500 мл; скляна ємність, схожа на тарілку - блюдо; скляна банка об`ємом на 1 літр, що містить нашарування речовини білого кольору; пошкоджений харчовий мірний стакан без ручки, що містить нашарування речовини білого кольору; скляна банка, що містить нашарування речовини білого кольору; 8 (вісім) пляшок зі скла темно-зеленого кольору, кожна з яких закривається кришкою з полімерного матеріалу чорного кольору та пробкою з полімерного матеріалу білого кольору, та з написом на етикетках: «Эфир петролейний ...», кожна з яких містить прозору безбарвну рідину об`ємом 0,94 л; каністра з полімерного матеріалу білого кольору, що закривається кришкою з полімерного матеріалу червоного кольору, та з написом на етикетці «Уксусная кислота ледяная», що містить прозору безбарвну рідину об`ємом 9,8 л; три каністри з полімерного матеріалу білого кольору, що закриваються кришками з полімерного матеріалу білого кольору, та мають написи на етикетках «Изопропиловый спирт», кожна з яких містить прозору безбарвну рідину білого кольору об`ємом по 10 л. кожна з каністр поміщена в пакет з полімерного матеріалу білого кольору; картонна коробка, що містить скляний кульковий холодильник зі шліфом з однієї сторони.
Так, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, у період часу з 18 серпня 2014 року до 6 листопада 2014 року, знаходячись в орендованій квартирі АДРЕСА_2 , із придбаних хімічних речовин, за допомогою завідомо незаконно придбаного обладнання, незаконно виготовляв психотропну речовину амфетамін, яку незаконно зберігав з метою збуту та збував.
Вказані дії були вчинені ОСОБА_7 у період часу з 18 листопада 2014 року до моменту викриття його дій працівниками міліції та охоплювалися єдиним злочинним наміром.
Згідно висновку експерта № 2805х від 24 листопада 2014 року, у наданих на дослідження нашаруваннях на предметах, а саме на респіраторі (об`єкт 3), на лійках (об`єкт 7), на відрі (контейнері) (об`єкт 8), на ситах (об`єкт 10), на дерев`яному предметі неправильної форми (об`єкт II), на трьох фрагментах скляних паличок та на фрагменті піпетки (об`єкт 12), на ін`єкційних шприцах (об`єкти 13-15), на предметі з металу сірого кольору зігнутому у кільце (об`єкт 16), на лопатці для взуття (об`єкт 17), на скляних банках (об`єкти 19-23), на саморобній ділильній воронці (об`єкт 27), на електричному приладі схожому на будівельний фен (об`єкт 28), на скляній плоскодонній колбі (об`єкт 29), на скляній банці (об`єкт 32) виявлено амфетамін, який є психотропною речовиною.
Маса амфетаміну на наданих на дослідження предметах становить 0,0002 г (об`єкт 7), 0,0001 г (об`єкт 8), 0,0001 г (об`єкт 10), 0,0001 г (об`єкт 12), 0,0001г (об`єкт 13), 0,0003 г ( 14), 0,0001 г (об`єкт 17), 0,0002 г (об`єкт 27), 0,0001г (об`єкт 29), 0,0008 г (об`єкт 32).
У нашаруваннях на наданих на дослідженні предметах (об`єкти 6,7,28,33) виявлено 1-феніл-2-нітропропену, який до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься.
У нашаруваннях на наданих на дослідженні предметах (об`єкти 1,2,6,9,30,31,34) наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено (в межах чутливості використаних методів дослідження).
Надані на дослідження драглисті кристалоподібні речовини білого кольору (об`єкти 4,5)- нітрат ртуті (11),який до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься.
Надана на дослідження рідина коричневого кольору об`ємом 15 мл. (об`єкт 18) - розчин хлористого цинку (паяльна кислота), яка до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься.
Надані на дослідження прозорі безбарвні рідини об`ємом 4,0 л та 9,8 л (об`єкти 24,43) - розчин оцтової кислоти, який до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься.
Надані на дослідження прозорі безбарвні рідини об`ємом по 0,94 л (об`єкти 35-42) є петролійним ефіром, який до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься.
Надана на дослідження рідина білого кольору об`ємом 0,18 л (об`єкт 25) є розчином карбонату натрію (содою) і до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься.
Надані на дослідження прозорі безбарвні рідини об`ємом 6,8 л (об`єкт 26),
та по 10 л (об`єкти 44-46) - ізопропіловий спирт, який до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься.
Надані на дослідження скляна плоскодонна колба об`ємом 5000 мл, скляна конусоподібна колба зі шліфом об`ємом 2000 мл, два кулькових холодильника, скляні палички, фрагмент піпетки, скляна плоскодонна колба об`ємом 300 мл зі шліфом, розбитий хімічний стакан об`ємом 500 мл відносяться до лабораторного посуду. Усі інші предмети перераховані в описовій частині даної експертизи до лабораторного посуду не відносяться.
Беручи до уваги те, що у нашаруваннях на предметах (об`єкти 3,7,8, 10-23, 27-29, 32) виявлено психотропну речовину - амфетамін, та враховуючи надану копію пояснення підозрюваного ОСОБА_7 , цілком ймовірно, що надані на дослідження предмети та речовини, за умови наявності додаткових реагентів, теоретично, могли б використовуватись для виготовлення амфетаміну.
Крім того, ОСОБА_7 в період часу з 18 серпня 2014 року по З1 жовтня 2014 року за місцем тимчасового проживання за адресою: квартира АДРЕСА_2 за невстановлених обставин за допомогою раніше придбаного обладнання для виготовлення психотропних речовин незаконно виготовив порошкоподібну речовину білого кольору масою 125,01 г, яка містить в своєму складі психотропну речовину - амфетамін масою 25,025 г, яку він став зберігати при собі з метою збуту.
В подальшому ОСОБА_7 31 жовтня 2014 року на автомобілі «ЗАЗ Деу» реєстраційний номер НОМЕР_1 незаконно перевіз порошкоподібну речовину білого кольору масою 125,01 г, яка містить в своєму складі психотропну речовину - амфетамін масою 25,025 г на автостоянку за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 94, де продовжив її зберігати при собі з метою збуту.
Цього ж дня приблизно о 17.50 год. ОСОБА_7 , знаходячись на автомобільній стоянці магазину «Фуршет» за адресою: м Київ, просп. Перемоги, 94 в м. Києві, з метою отримання матеріальної вигоди, незаконно збув « ОСОБА_10 » шляхом продажу за 10000 гривень поліетиленовий пакет з пазовим замком, в якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору масою 125,01 г, що в своєму складі містить психотропну речовину - амфетамін масою 25,025 г, що відноситься до особливо великих розмірів.
В цей же день о 18.10 год. в приміщенні кабінету № 7, 3-го ВМ Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, який розташований за адресою: м. Київ, вул. Баумана, 4 працівниками міліції у « ОСОБА_10 » виявлено та вилучено вищевказаний поліетиленовий пакет з пазовим замком в якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору масою 125,01 г.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві № 2713х від 3 листопада 2014 року, маса амфетаміну в наданій речовині становить 25,025 г.
Крім того, ОСОБА_7 в період часу з 18 серпня 2014 року по 6 листопада 2014 року за місцем тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2 за встановлених обставин за допомогою раніше придбаного обладнання для виготовлення психотропних речовин незаконно виготовив порошкоподібну речовину білого кольору, яку розфасував у три поліетиленових пакети, маса речовини 101,02 г, 100,14 г, 100,05 г, яка в своєму складі містить психотропну речовину - амфетамін масою 36,137 г, 35,911 г, 35,862 г яку він став повторно зберігати при собі з метою збуту.
В подальшому ОСОБА_7 6 листопада 2014 року на автомобілі «ЗАЗ Деу» реєстраційний номер НОМЕР_1 незаконно перевіз три поліетиленових пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору масою 101,02 г, 100,14 г, 100,05 г, яка в своєму складі містить психотропну речовину - амфетамін масою 36,137 г, 35,911г, 35,862 г, на автостоянку за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 94, де продовжив її зберігати при собі з метою збуту.
Цього ж дня приблизно о 10.50 год. ОСОБА_7 , знаходячись на автомобільній стоянці магазину «Фуршет» за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 94 в м. Києві, з метою отримання матеріальної вигоди, незаконно повторно збув « ОСОБА_10 » шляхом продажу за 25000 грн. З поліетиленових пакети з пазовими замками, в яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору масою 101,02 г, 100,14 г, 100,05 г, що в своєму складі містить психотропну речовину - амфетамін масою 36,137 г, 35,911 г, 35,862 г, що відноситься до особливо великих розмірів.
В цей же день об 11.05 год. за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 94/2, працівниками міліції у « ОСОБА_10 » виявлено та вилучено вищевказані поліетиленові пакети з пазовими замками в якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору масою 101,02 г, 100,14 г, 100,05 г.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві № 2760х від 7 листопада 2014 року, маса амфетаміну в наданій речовині становить 36,137 г, 35,911г, 35,862 г.

Не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор у справі ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:
- за ч. 3 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна;
- за ч. 1 ст. 313 КК України - у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних законом мінімумів доходів громадян.
На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, в решті вирок залишити без змін.
На обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги з доповненнями прокурор зазначає, що внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, суд при визначенні строку покарання останньому незаконного застосував ст. 69 КК України, оскільки обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування завданих державі збитків, але, на думку прокурора, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину передбачено одним пунктом ст. 66 КК України - а саме п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, у зв`язку з чим, вказані обставини не можуть бути враховані, як дві самостійні обставини, оскільки законодавець не розмежовує їх як такі у диспозиції статті.
Також апелянт вважає, що судом першої інстанції невірно зазначено як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, добровільне відшкодування ним завданих державі збитків, оскільки склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України не передбачає наявності потерпілих та взагалі настання наслідків у вигляді заподіяння збитків будь-то громадянину, будь-то державі.
Також, на думку прокурора, судом не врахована підвищена суспільна небезпека злочинів, вчинених ОСОБА_7 , не прийнято до уваги, що задля досягнення своєї злочинної мети - незаконного збагачення за рахунок продажу психотропної речовини, обвинувачений ОСОБА_7 фактично побудував лабораторію для незаконного виготовлення психотропної речовини для подальшого її збуту, а загальна вага вилученої у останнього психотропної речовини - амфетаміну складає 243,43 гр., що у 15 разів перевищує мінімальну кількість для обчислення особливо великого розміру.
У зв`язку із вказаними обставинами прокурор вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовані вимоги закону про кримінальну відповідальність та призначено надмірно м`яке покарання засудженому ОСОБА_7 .

Захисник ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, менше від того, яке призначено вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14 вересня 2015 року, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а також вирішити питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні, а саме: автомобіля «ЗАЗ-DAEWOO», чорного кольору, номер кузова Y НОМЕР_2 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебуває на тимчасовому зберіганні на території ВМ № 3 Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, за адресою: м. Київ, вул. Баумана, 4, ключі від даного автомобіля та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу передати його власнику - ОСОБА_11 , грошові кошти у сумі 25 000 грн. знищити.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 висловлює думку, про те, що даний вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є несправедливим через свою суворість.
При цьому апелянт вказує, що судом першої інстанції не враховано низку обставин, що пом`якшують покарання. Так, на думку апелянта до зазначених обставин слід віднести вчинення злочину вперше, внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, оскільки на утриманні у ОСОБА_7 хворий батько, матір та малолітня дитина. Крім того, сам ОСОБА_7 , який позитивно характеризується за місцем проживання, роботи, строкової служби, не був ініціатором збуту психотропної речовини, а погодився виготовити та збути психотропну речовину на замовлення третіх осіб.
При цьому захисник зауважує, що, враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дії, дані про особу обвинуваченого, ряд обставин, що пом`якшують його покарання, а також вимоги ст. 50 КК України про те, що покарання має на меті не тільки кару, безумовно, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, і тому наявні всі підстави для звільнення його від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, передбаченого ст. 75 КК України.
Також апелянт зазначає, що в порушення вимог ст. 100 КПК України, при постановленні вироку не було вирішено питання щодо речових доказів: автомобіля «ЗАЗ-DAEWOO», чорного кольору, номер кузова НОМЕР_3 реєстраційний номер НОМЕР_1 , ключі від даного автомобіля, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та грошові кошти у сумі 25 000 грн., які зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування даному кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у справі та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, з апеляційних скарг та було зазначено під час апеляційного розгляду кримінального провадження, винуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень за обставин, вказаних у вироку, доведена дослідженими судом доказами, та учасниками судового провадження не оспорюється, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень колегією суддів не перевіряються.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінальних правопорушень дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані:

- за ч. 3 ст. 307 КК України як незаконне виготовлення, перевезення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини в особливо великому розмірі, повторно;
- за ч. 1 ст. 313 КК України як незаконне придбання та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин.

Що ж стосується доводів апеляційних скарг про те, що судом при призначенні покарання не враховані й інші обставини, які впливають на визначення строку покарання, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 1003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дотримався вищезазначених вимог.

При призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховані характер і ступінь небезпечності вчиненого ним злочину, сукупність всіх обставин його вчинення, дані про особу обвинуваченого: те, що обвинувачений визнав свою вину, надав показання, що викривають його у вчиненні злочину, надав критичну оцінку своїм діям, щиро розкаявся, вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно, має молодий вік, має батьків пенсійного віку та його батько має онкологічне захворювання, має малолітню дитину від цивільного шлюбу, працює, тобто, судом першої інстанції враховані й ті обставини, на які посилаються прокурор та захисник в апеляційних скаргах.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину передбачено одним пунктом ст. 66 КК України - а саме п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, у зв`язку з чим вказані обставини не можуть бути враховані, як дві самостійні обставини, колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, при проведенні досудового та судового слідства обвинувачений вину у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю, вказав детальні обставини вчинення ним злочину, тобто сприяв розкриттю цього злочину.

При цьому, протягом цього часу, як і в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_7 критично оцінював свою протиправну поведінку, засуджував свої дії, висловлював готовність понести покарання, що в сукупності свідчить про його щире каяття.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 66 КК України передбачені три обставини, які пом`якшують покарання, а саме: з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, які є різними за змістом, не залежать одна від одної, та кожна з них окремо впливає на ступінь суспільної небезпечності як злочину, так і винної особи.

Колегія суддів вважає, що наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів, є підставами для застосування до нього положень ст. 69 КК України.

З огляду на викладене, доводи прокурора про те, що судом при призначенні покарання засудженому належним чином не врахована тяжкість скоєного злочину, а також безпідставно застосована ст. 69 КК України, оскільки щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину підпадають під п. 1 пп.1 ст. 66 КК України, і не можуть бути прийняті судом як дві пом`якшуючі обставини, не ґрунтуються на законі.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, врахувавши характер, тяжкість та суспільну небезпеку скоєних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, характер дій обвинуваченого та спосіб вчинення злочину, його особу, та інші наявні у провадженні дані, які характеризують особу обвинуваченого, вмотивовано обрав міру покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст.. 69 КК України, в частині призначення покарання за ч. 3 ст. 307 КК України, та призначив остаточне покарання обвинуваченому із застосуванням ст.. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк, визначений судом першої інстанції, на думку колегії суддів, з урахуванням усіх обставин справи, за своїм видом і розміром, згідно зі ст. 65 КК України, відповідає вимогам закону, тобто, є обґрунтованим, справедливим, необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника з приводу вирішення питання судом апеляційної інстанції щодо речових доказів у кримінальному провадженні, по яких судом не прийнято рішення, то колегія суддів приходить до такого висновку,

Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо речових доказів. Вказана вимога закону судом при ухваленні вироку не виконана, у зв`язку з чим доводи захисника про відсутність в резолютивній частині вироку рішення суду щодо речових доказів: автомобіля «ЗАЗ-DAEWOO», чорного кольору, номер кузова НОМЕР_3 реєстраційний номер НОМЕР_1 , ключі від даного автомобіля, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та грошові кошти у сумі 25 000 грн., колегія суддів вважає обґрунтованими.

Разом з тим, відповідно до положень ст.ст. 537, 539 КПК України, якщо судом першої інстанції не вирішені питання, в тому числі, про долю речових доказів, вони вирішуються судом, який ухвалив вирок, в порядку його виконання за клопотанням осіб, зазначених у ч. 1 ст. 539 КПК України.

Таким чином, вирішення питання, зазначеного в апеляційній скарзі захисника, законодавцем віднесено до компетенції суду першої інстанції, який ухвалив вирок, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника в цій частині також задоволенню не підлягає.

За вимогами ч.1 ст. 392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної вили. Оскільки судом першої інстанції не приймалось рішення щодо зазначених в апеляційній скарзі процесуальних витрат, суд апеляційної інстанції не має підстав для його перегляду.

На підставі викладеного, керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, апеляційні скарги прокурора у справі, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Місцевому суду розглянути питання вирішення долі речових доказів в порядку ст.. 539 КПК України.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а засудженим - у той же самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 .