У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідача ОСОБА_13
суддів ОСОБА_14, ОСОБА_15,
за участю прокурора ОСОБА_16
захисника ОСОБА_5,
при секретарі ОСОБА_17

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 29 жовтня 2015 року кримінальне провадження № 00013 за касаційною скаргою прокурора на вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 07 квітня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від

31 липня 2014 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8

Цим вироком

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Грозного

Російської Федерації, мешканця м. Харкова, громадянина

України, не судимого в порядку ст. 89 КК України,

засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов'язку, передбаченого ч. 4 ст. 76 КК України,

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженку с. Оленівка

Балтського району Одеської області, мешканку

м. Фрунзівки Одеської області, таку, що не має судимості,

виправдано за ч. 4 ст. 191 КК України за відсутністю події злочину.

Згідно з вироком ОСОБА_7, будучи посадовою особою - директором Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «Група технобуд ЛТД», яке стало переможцем тендеру по будівництву розвідної водопровідної мережі по вул. Фрунзе в смт. Фрунзівка Одеської області, запропонувавши вартість будівельних робіт в розмірі 636 769,2 грн., уклав 10 грудня 2010 року договір підряду №1 між ТОВ «Група технобуд ЛТД» в особі директора ОСОБА_7 та Фрунзівською селищною радою в особі голови ОСОБА_8, предметом якого було виконання робіт по будівництву розвідної водопровідної мережі по вул. Фрунзе в смт. Фрунзівка Одеської області протяжністю 4 758,4 м. Загальна вартість будівельних робіт за даним договором підряду та відповідно до кошторису склала 636 769,2 грн. Головною умовою цього договору згідно п. 5.1 був обов'язок підрядника виконати будівельні роботи до 31 грудня 2010 року, розрахунки за які згідно п. 4.1 цього ж договору повинні проводитись шляхом поетапної оплати замовником за фактично виконані роботи після підписання сторонами актів прийому виконаних будівельних робіт.

Приблизно в другій половині грудня 2010 року ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8, що йому необхідні кошти для продовження будівництва розвідної водопровідної мережі, оскільки власних коштів у підрядної організації на весь об'єм будівництва не вистачить. З цією метою ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 підписати завідомо неправдиві акти прийому виконаних будівельних робіт форми КБ-2в для створення дебіторської заборгованості та винесення питання щодо даної заборгованості на майбутній сесії Одеської обласної ради у 2011 році задля можливості отримати кошти з обласного бюджету на будівництво водопровідної мережі, на що ОСОБА_8 погодилася. При цьому ОСОБА_7 знав та усвідомлював, що фактично всі роботи з будівництва розвідної водопровідної мережі по вул. Фрунзе, передбачені договором підряду та проектно-кошторисною документацією, він ще не виконав і не зможе виконати в повному обсязі до 31 грудня 2010 року.

Надалі ОСОБА_7, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою, склав акти прийому виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1, 2, 3 і 4 за грудень 2010 року, в які вніс завідомо неправдиві відомості щодо обсягу виконаних робіт, а також їх кількісних показників, і передав для ознайомлення та підпису ОСОБА_8, яка 29 грудня 2010 року їх підписала. Згідно цих актів прийому виконаних робіт роботи з будівництва розвідної водопровідної мережі по вул. Фрунзе виконано в повному обсязі.

В подальшому на підставі вказаних актів прийому виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1, 2, 3, 4 за грудень 2010 року головним бухгалтером Фрунзівської селищної ради ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_8 були складені платіжні доручення про перерахування бюджетних коштів на рахунок підрядної організації ТОВ «Група технобуд ЛТД». На підставі дванадцяти платіжних доручень Фрунзівської селищної ради в період з 16 березня по 24 червня 2011 року управлінням державного казначейства у Фрунзівському районі на розрахунковий рахунок ТОВ «Група технобуд ЛТД» перераховано бюджетні кошти в розмірі 636 769,2 грн.

Однак на час проведення контрольних обмірів робіт з будівництва водопровідної розвідної мережі по вул. Фрунзе в смт. Фрунзівка Одеської області (акт контрольного обміру від 25 липня 2011 року) та під час виїзної планової ревізії (акт контрольно-ревізійного управління у Фрунзівському районі Одеської області №520-39/21 від 08 вересня 2011року) встановлено, що будівельні роботи, які включені в акти форми КБ-2в № l, 2, 3 і 4 за грудень 2010 року, виконані не в повному обсязі.

Згідно з висновком комплексної судово-будівельної і економічної експертизи ТОВ «НікаМоріс» №38/12 від 01 листопада 2012 року сума шкоди, яка заподіяна Фрунзівській селищній раді шляхом безпідставного перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ «Група технобуд ЛТД» бюджетних коштів становить 180 191,2 грн, що у двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є великим розміром.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувалась у тому, що вона, будучи головою Фрунзівської селищної ради, посадовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, пов'язаними з розпорядженням бюджетними коштами, діючи всупереч інтересів служби, реалізуючи спільну з ОСОБА_7 змову, спрямовану на розтрату бюджетних коштів, умисно склала завідомо підроблені офіційні документи - акти прийому виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1, 2, 3 і 4 за грудень 2010 року, на підставі яких було складено платіжні доручення і перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Група технобуд ЛТД» бюджетні кошти в розмірі 636 769,2 грн. При цьому Фрунзівській селищній раді заподіяна шкода шляхом безпідставного перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ «Група технобуд ЛТД» бюджетних коштів у сумі 180 191,2 грн, що у двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є великим розміром.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_7 і ОСОБА_8 обвинувачувались у складанні за попередньою змовою між собою завідомо неправдивих офіційних документів - актів прийому виконаних будівельних робіт, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді розтрати бюджетних коштів у сумі 180 191,2 грн. Ухвалою Фрунзівського районного суду Одеської області від 12 лютого 2014 року ОСОБА_7 і ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 31 липня 2014 року вирок щодо ОСОБА_8 залишено без зміни, щодо ОСОБА_7 - скасовано та кримінальне провадження щодо нього закрито за відсутністю події злочину.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на безпідставне закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 Вказує на те, що суд, приймаючи рішення про відсутність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, та посилаючись при цьому на постанову Верховного Суду України від 23 січня 2014 року у справі за №5-48к13, був зобов'язаний перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 191 на ч. 2 ст. 364 КК України, санкція якої має меншу відповідальність. Зазначає, що дії ОСОБА_7 перекваліфіковано судом першої інстанції з ч. 5 ст. 27 і ч. 4 ст. 191 КК України, як було пред'явлено обвинувачення, на ч. 2 ст. 190 КК України, відповідно до вимог ст. 337 КК України, яка передбачає зміну правової кваліфікації, якщо це покращує становище особи. Однак апеляційним судом кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 необґрунтовано закрито. Вважає, що ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав скаргу частково і просив скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, пояснення захисника, який вважав судові рішення законними та обґрунтованими і просив залишити їх без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, за відсутністю події злочину, суд першої інстанції послався на те, що діяння обвинуваченої ОСОБА_8 як голови Фрунзівської селищної ради, яка мала право підпису фінансових документів та право на укладання від імені ради та її виконавчого комітету договорів, та на підтвердження проведення фінансово-господарських операцій підписала платіжні доручення, після чого управлінням Державного казначейства у Фрунзівському районі на розрахунковий рахунок ТОВ «Група технобуд ЛТД», з яким Фрунзівська селищна рада мала договірні відносини, були перераховані бюджетні кошти в розмірі 636 769,2 грн, не свідчать про наявність у неї прямого умислу на розтрату чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, в великих розмірах в сумі саме 180 191,2 грн, при цьому, що вказані перерахування коштів мали місце в період фактичного будівництва водопроводу. Крім того, грошові кошти перераховувались замовником Фрунзівською селищною радою на банківські рахунки підрядної організації ТОВ «Група технобуд ЛТД» не одним платежем, а поетапно, з 16 березня по 24 червня 2011 року, в період та по мірі будівництва водопроводу, яке фактично здійснювалося з грудня 2010 року до вересня 2011 року, хід якого контролювався ОСОБА_8, яка не являється фахівцем в області будівництва, однак постійно здійснювала загальний контроль пропорційно об'єму реально виконаних будівельних робіт.

На думку колегії суддів, цей висновок суду суперечить дослідженим під час судового розгляду доказам, виходячи з наступного.

Так, ОСОБА_8, будучи допитаною у судовому засіданні, не заперечувала, що вона усвідомлювала, що ТОВ «Група технобуд ЛТД» не виконало свої обов'язки за договором підряду №1 від 10 грудня 2010 року по будівництву розвідної водопровідної мережі протяжністю 4 758,4 м, і не маючи на те підстав підписала акти приймання виконаних робіт та дала вказівку перерахувати бюджетні кошти. Показання ОСОБА_8 судом належним чином не проаналізовано та їм не дана відповідна оцінка в сукупності з іншими доказами по кримінальному провадженню.

Судом встановлено, що за будівництвом водопровідної мережі здійснювався проектний та технічний нагляд, що підтверджується показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, які зазначили, що згідно договору з Фрунзівською селищною радою про авторський нагляд вони тричі виїжджали на місце будівництва з метою нагляду за правильністю виконання проектних рішень. По результатам першого виїзду на проведення робіт в смт. Фрунзівка Одеської області ними було заведено журнал авторського нагляду та було вказано на допущені підрядчиком порушення, які необхідно було усунути. Зокрема, трубопровід був проложений на глибину близько 1,2-1,3 метра, однак згідно норм укладки трубопроводу його необхідно було укладати глибше, для запобігання замерзання води в трубах. Крім того, на одній із ділянок траншеї було виявлено спливання труби в зв'язку з діями ґрунтових вод і порушенням будівельних норм при виконанні робіт, яке виразилося у закладці труби на глибину 70 см, що не відповідає проекту. Технічним наглядом вказано на необхідність відводу ґрунтових вод та кладки трубопроводу на проектну глибину. На перевірку усунення зазначених недоліків будівництва технічний нагляд не виїжджав.

Вказане свідчить про те, що роботу по укладанню труб у повному об'ємі фактично не виконано, і підстав для перерахування коштів не було.

Як зазначено у вироку, про відсутність у ОСОБА_8 наміру на вчинення кримінального правопорушення свідчить те, що з її боку не мало місце перерахування грошових коштів на фіктивну підрядну фірму, або на фірму, яка не почала або взагалі не збиралася проводити виконання підрядних робіт. Гроші перераховувались в продовж трьох місяців з березня по червень 2011 року дванадцятьма платіжними дорученнями, що на думку суду першої інстанції також підтверджує показання ОСОБА_8 про відсутність у неї наміру на розтрату бюджетних коштів, оскільки самі платіжні доручення не можуть бути беззаперечним доказом розтрати грошових коштів. Однак, з матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_8 здійснювала не належний загальний контроль за будівництвом, гроші перераховувались не пропорційно об'єму реально виконаних будівельних робіт, як вказано у вироку, внаслідок чого перерахування грошових коштів відбулося за невиконані роботи по будівництву трубопроводу.

Отже, внаслідок неправомірних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ТОВ «Група технобуд ЛТД» отримало грошові кошти безпідставно, а державі в особі Фрунзівської селищної ради заподіяна шкода у великому розмірі.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді даного провадження апеляційним судом залишились не виконаними.

В апеляційних скаргах прокурорів ставилось питання про скасування вироку у зв'язку з безпідставним виправданням ОСОБА_8 та неправильною кваліфікацією дій ОСОБА_7 Також прокурор у скарзі посилався на ст. 337 КПК України, яка передбачає зміну судом правової кваліфікації правопорушення, якщо це покращує становище особи, та стверджував, що якщо суд і прийняв законне рішення про відсутність складу відповідного злочину, то він мав право, а в даному випадку, на його думку, був зобов'язаний перекваліфікувати дії засуджених на іншу статтю Кримінального кодексу України.

Суд апеляційної інстанції належним чином мотивовані доводи прокурорів не перевірив і не спростував та усупереч вимогам ч. 2 ст. 419 КПК України, залишаючи апеляційні скарги прокурорів без задоволення, не зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.

З огляду на викладене ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене у даній ухвалі, перевірити доводи, викладені в апеляційній і касаційній скаргах прокурора, та у разі доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину правильно кваліфікувати їх дії та призначити покарання згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 31 липня 2014 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати. Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15