печерський районний суд міста києва
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 листопада 2015 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участі секретаря ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ПАТ «Аграрний комерційний банк`на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, -

В С Т А Н О В И В :

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах ПАТ «Аграрний комерційний банк`звернувся до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповернені тимчасово вилученого майна.

В обґрунтування скарги ОСОБА_3 вказав, що 17.02.2015 року слідчим СГ ГСУ МВС України старшим лейтенантом міліції ОСОБА_4 було вилучено серверне обладнання, яке належить ПАТ «Аграрний комерційний банк`з наступною комплектацією, а саме: оперативна пам`ять RAM 16 GB (8 шт. х 2 GB ); жорсткі диски HDD 146 GB 8 шт.; жорсткі диски SCSI (HDD) 73 GB 2 шт.; жорсткі диски SATA 500 GB 2 шт.; (RAID - контролер) RAID intel SRCSASRB 1 шт.; процесор 2 шт. (Xeon ES430 (2,67); блок живлення 2шт.; материнська плата Intel S 500 PSL; корпус S/N Pin D 37168-001; дві корзини для жорстких дисків.

Вказане серверне обладнання було вилучено під час проведення обшуку в приміщенні ПАТ «Аграрний комерційний банк», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Димитрова, 9а на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 19.01.2015 року.

Відповідно до вищевказаної ухвали, слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку, з метою встановлення і вилучення предметів, речей, документів, які стосуються фінансово-господарської діяльності підприємств та фізичних осіб, перелік яких зазначено в резолютивній частині ухвали слідчого судді.

Слідчий суддя надаючи дозвіл на проведення обшуку зазначив перелік підприємств та фізичних осіб щодо яких ставиться питання про відшукання предметів, речей, документів, які стосуються їх фінансово-господарської діяльності.

Зокрема, було надано дозвіл на відшукання комп`ютерної техніки, електронних носіїв інформації (жорсткі диски, флеш-накопичувачі, диски тощо) з інформацією щодо операцій банку із зазначеними СПД та фізичними особами, а також відеозаписами зняття коштів готівкою з рахунків зазначених юридичних та фізичних осіб.

Положення ст. 236 КПК України чітко визначають порядок виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи.

Згідно ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Однак, в супереч вищезазначеної норми кримінального процесуального законодавства, слідчий під час проведення обшуку не оглянув та не встановив, що серверне обладнання містить відомості фінансово-господарської діяльності банку з визначеними в ухвалі слідчого судді підприємствами та фізичними особами,а саме не встановив, що на сервері містяться відомості, які є відшукуванні та можуть бути доказами під час судового розгляду.

Згідно ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінальних протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Тобто, слідчий суддя надав прямий дозвіл слідчому вилучити речові докази, які можуть містити відомості про кримінальне правопорушення та можуть бути використанні як докази в кримінальному провадженні, які повинні бути виявленні безпосередньо під час обшуку.

Однак, в порушенні ухвали слідчого судді, слідчим, при проведенні обшуку, не було виявлено та не зафіксовано,що серверне обладнання повинно бути вилучено, оскільки останнє містить інформації щодо фінансово-господарської діяльність необхідних підприємств відносно яких прямо надано дозвіл на відшукування.

Крім того, при вилучені майна, вказаного в протоколі обшуку, не було визначено ознак, що воно є предметом злочину та стосується кримінального провадження. Не зазначено, яким саме чином вилучене серверне обладнання стосуються кримінального провадження та чи містить відомості про фінансову-господарську діяльність визначених підприємств.

З огляду на вищезазначене чітко вбачається, що вилучене майно не входить до переліку речей, щодо яких прямо надавався дозвіл слідчим суддею на відшукання, та це майно не є таким, що вилучено законом з обігу, на підставі чого можна прийти до переконання, що ці речі згідно до положень ч.7 ст.236 КПК України вважаються тимчасово вилученим майном.

Заявник посилається на те, що на сьогодні встановлений особливий порядок зняття інформації з серверного обладнання, під час якого має бути залучений спеціаліст, який міг би визначити конкретне серверне обладнання, яке містить відомості про кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим підлягає вилученню.

Згідно ст.168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. В даному випадку законний порядок доступу до серверного обладнання встановлений ст.159 КПК України, а саме: тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.

Крім того, вилучений сервер містить інформацію, що стосується діяльності товариства та його клієнтів. Тобто, інформація відноситься до комерційної таємниці та конфіденційної інформації, персональних даних, яка є охоронюваною законом таємницею та доступ до яких має бути отриманий в окремому порядку, згідно до положень ст.ст. 160-164 КПК України.

Положення ч.1 ст. 100 КПК України передбачають, що речовий доказ, який був наданій стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166,170-174 цього Кодексу.

Крім того, ч.1 ст.100 КПК України, визначає необхідність слідчого за погодженням з прокурором звернутись з відповідним клопотанням до слідчого судді місцевого суду, в межах юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, яке розглядається згідно зі статтями 171-173 цього Кодексу.

Тобто, відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Так слідчий, вилучивши серверне обладнання, не тільки не зафіксував та не встановив під час обшуку що воно містить відомості про кримінальне правопорушення, та й значний час не повертає це майно власнику, тобто ПАТ «Аграрний комерційний банк».

Майнові права захищаються в Україні як Конституцією, так і іншими нормативно-правовими актами. Зокрема, відповідно до ст. 41 Конституції України "Кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути позбавлений права власності. Право власності є непорушним". Дана стаття Конституції також визначає, що «Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом».

В даному випадку законний порядок регламентується ст.ст.167-169,235-236 КПК України. Оскільки вилучене серверне обладнання належить на праві приватної власності ПАТ «Аграрний комерційний банк» та не є предметом, який містить на собі ознаки злочину і не вказані і ухвалі слідчого судді, таке майно вважається тимчасово вилученим майном, та підлягає поверненню.

Також, відповідно до ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а саме у рішенні по справі «Жушман проти України» зазначається - «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності».

Відповідно до вимог кримінального процесуального закону слідчий зобов`язаний був не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна звернутись з клопотанням до слідчого судді про арешт тимчасово вилученого майна. Оскільки з відповідним клопотанням слідчий не звернувся, тимчасово вилучене майно підлягає поверненню його володільцю.

21.09.2015 року представник володільця майна адвокат ОСОБА_3 подав слідчому клопотання про повернення тимчасово вилученого майна, проте відповідь на своє клопотання він не отримав.

З огляду на зазначене, адвокат ОСОБА_3 вважає, що відмова слідчого у неповерненні майна є незаконною, у зв`язку з чим просить слідчого суддю зобов`язати слідчого повернути вилучене серверне обладнання його володільцю.

В судовому засіданні представник ПАТ «Аграрний комерційний банк» - адвокат ОСОБА_3 скаргу та подані додаткові пояснення підтримав, посилаючись на викладені обставини та доводи, просив скаргу задовольнити.

Представник ГСУ МВС України .в судові засідання не з`явився, про день та час розгляду скарги повідомлявся належним чином, тому виходячи з положень ч.3 ст.306 КПК України вирішено питання провести розгляд скарги за його відсутністю.

Враховуючи припис ст. 107 КПК України, суд вважає за можливе розглянути вказане клопотання без фіксації технічними засобами.

Заслухавши представника ПАТ «Аграрний комерційний банк»- адвоката ОСОБА_3 , дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя приходить до наступних висновків.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні володільцем тимчасово вилученого майна, зокрема, може бути оскаржено бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

За змістом ст.169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 КПК України, у разі скасування арешту.

Під час розгляду встановлено, що ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва 19.01.2015надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні ПАТ «Аграрний комерційний банк», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Димитрова, 9-А, з метою встановлення і вилучення предметів, речей, документів, які стосуються фінансово-господарської діяльності підприємств та фізичних осіб, перелік яких зазначено в резолютивній частині ухвали слідчого судді.

17.02.2015 на підставі ухвали слідчого судді від 19.01.2015 було проведено обшук, під час якого вилучено серверне обладнання, яке належить ПАТ «Аграрний комерційний банк».

Відповідно до ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майно, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Положення ст. 236 КПК України чітко визначають порядок виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи.

Так, ч. 7 ст. 236 КПК України, передбачає, що при обшуку слідчий має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Слідчий суддя приходить до висновку, що слідчий під час проведення обшуку не оглянув та не встановив, що сервер містить відомості фінансово-господарської діяльності банку з визначеними в ухвалі слідчого судді підприємствами та фізичними особами. А саме не встановив, що на сервері містяться відомості, які є відшукуванні та можуть бути доказами під час судового розгляду,на підставі чого можна прийти до переконання, що сервер, згідно до положень ч.7 ст.236 КПК України, вважається тимчасово вилученим майном.

Відповідно до вимог ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено в таких випадках: якщо прокурор визнав вилучення майна безпідставним; якщо слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання про накладення арешту на таке майно; якщо слідчий не звернувся до суду з клопотання про арешт майна у встановлений ч. 5 ст. 171 КПК України строк, а саме не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна; якщо слідчий суддя не постановив ухвалу про арешт майна протягом сімдесяти двох годин з дня надходження до суду клопотання, згідно ч. 6 ст.173 КПК України.

Отже, підставою для збереження тимчасово вилученого майна в органі досудового слідства може бути лише ухвала слідчого судді, винесена за результатами розгляду клопотання слідчого чи прокурора про арешт майна.

Враховуючи, що з клопотанням про арешт серверного обладнання слідчий, що здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000301 не звертався, вказане майно є тимчасово вилученим,а тому підлягає поверненню володільцю ПАТ «Аграрний комерційний банк».

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 306,307 КПК України, -
У Х В А Л И В :
Скаргу представника володільця майна адвоката ОСОБА_3 - задовольнити.

Зобов`язати слідчого, що здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000301, повернути ПАТ «Аграрний комерційний банк» або його представнику майно у вигляді серверу з наступною комплектацією, а саме: оперативна пам`ять RAM 16 GB (8 шт. х 2 GB ); жорсткі диски HDD 146 GB 8 шт.; жорсткі диски SCSI (HDD) 73 GB 2 шт.; жорсткі диски SATA 500 GB 2 шт.; (RAID - контролер) RAID intel SRCSASRB 1 шт.; процесор 2 шт. (Xeon ES430 (2,67); блок живлення 2шт.; материнська плата Intel S 500 PSL; корпус S/N Pin D 37168-001; дві корзини для жорстких дисків, вилучений за адресою: м. Київ, вул. Димитрова, 9-А, на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 19.01.2015 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий ОСОБА_1