АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/903/15 Справа № 183/6308/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003525, відносно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Вишневе Криничанського району Дніпропетровської області,
за його апеляційною скаргою, а також апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2014 року,
за участю прокурора ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 .
В апеляціях:
- прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 7 років позбавлення волі, а також виключити посилання суду на необґрунтовано визнану пом`якшуючу обставину - вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, спричиненого неправомірними діями та поведінкою потерпілого, оскільки ця обставина не підтверджується жодними доказами, здобутими під час розслідування та розгляду справи;
- захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_6 просять вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок. Вказують на те, що дії обвинувачено повинні були бути кваліфіковані за ст. 123 КК України. На їх думку, судом не було взято до уваги те, що причиною тяжких тілесних ушкоджень у потерпілого стала травма прискорення, а не удари потерпілому, коли той лежав на землі. Судово-медичний експерт підтвердив наявність саме двох травматичних дій та настання тяжких тілесних ушкоджень від удару тупим твердим предметом в область обличчя потерпілого послідуючим його падінням та ударом потиличною областю об тупу тверду поверхню. Не звернув суд уваги і на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та на відсутність даних, які б підтвердили стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_6 та наявність його у потерпілого. Беручи до уваги те, що потерпілий разом з двома свідками розпочали конфлікт та напали на обвинуваченого, обвинувачений перебував у стані необхідної оборони. Умисел на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень у ОСОБА_6 відсутній, адже згідно матеріалів провадження ушкодження у потерпілого спричинені в результаті його падіння та удару о тверду поверхню;
- представник потерпілої просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 8 років позбавлення волі, а також стягнути на користь ОСОБА_8 70 000 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 гривень в рахунок моральної. Адвокат зазначає, що суд необґрунтовано та упереджено долучив до справи у якості доказів показання обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_11 , які різняться між собою. На його думку, вина ОСОБА_6 повністю доведена показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка показала, що ОСОБА_6 знаходився у стані алкогольного сп`яніння та ледве тримався на ногах, категорично відмовився надавати будь-яку допомогу на лікування його сина. Крім того, свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 підтвердили, що ОСОБА_6 знаходився у стані алкогольного сп`яніння та висловлювався нецензурною лайкою. Вважає, що умисні дії ОСОБА_6 підтверджуються показаннями свідків, висновками експертизи та іншими матеріалами кримінального провадження. Судом не було враховано те, що ОСОБА_6 був ініціатором конфлікту, який вину не визнав, злочин скоїв у стані алкогольного сп`яніння, постійно давав різні показання, позовної заяви не визнав, матеріальної допомоги не надав. Крім того, просить задовольнити позовні вимоги потерпілої в повному обсязі, стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 70000 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 100000 гривень в рахунок моральної, оскільки ОСОБА_18 досі знаходиться на лікуванні та потребує хірургічних втручань.
В запереченнях представник потерпілого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 просить апеляційні скарги захисника та обвинуваченого залишити без задоволення. На його думку, викладені обставини в апеляційних скаргах є надуманими та не мають нічого спільного з дійсністю, оскільки в матеріалах справи є заявка про тілесні пошкодження у ОСОБА_17 , а також показання свідків, які підтвердили, що останній знаходився без свідомості. Крім того, ОСОБА_6 був ініціатором конфлікту, а потерпілій навпаки намагався усіх заспокоїти. Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 вину не визнав та не намагався відшкодувати частину заявленого позову.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільненно від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Крім того, вирішено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_19 матеріальну шкоду у сумі 26 075 гривень 86 копійок та моральну шкоду у сумі 50 000 гривень.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за наступних обставин.
21 травня 2013 року, близько 22 години, ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, проходив біля будинку АДРЕСА_1 . В цей час йому назустріч йшли троє раніше незнайомих молодиків: ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 з якими у ОСОБА_6 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник словесний конфлікт.
Під час вказаного конфлікту між ОСОБА_6 , ОСОБА_17 та ОСОБА_20 зав`язалася бійка, в ході якої ОСОБА_6 , маючи умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки наніс удар кулаком правої руки по обличчю ОСОБА_20 , від якого останній впав на ґрунтову дорогу на спину. Продовжуючи свої умисні дії, ОСОБА_6 сів поверх лежачого ОСОБА_20 та наніс один удар кулаком руки в голову останньому.
В результаті умисних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_20 були спричинені тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляції прокурора та представника потерпілої та заперечував проти задоволення апеляцій обвинуваченого та його захисника, доводи обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію, апеляцію свого захисника та просив залишити без задоволення апеляції прокурора та представника потерпілої, позицію захисника, який підтримав свою апеляцію, апеляцію обвинуваченого та заперечував проти задоволення апеляцій прокурора та представника потерпілої, міркування потерпілої, яка підтримала апеляцію свого представника, апеляцію прокурора та просила залишити без задоволення апеляції обвинуваченого та його захисника, думку представника потерпілої, який підтримав свою апеляцію, апеляцію прокурора та заперечував проти задоволення апеляцій обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши їх, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляції прокурора та представника потерпілої підлягають частковому задоволенню, а апеляції обвинуваченого та його захисника залишенню без задоволення, виходячи з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України відповідає фактичним обставинам справи та є обґрунтованим.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.
Так, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, повністю підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами, зокрема:
- показаннями потерпілої ОСОБА_8 , якій 21 травня 2013 року, вночі, зателефонував ОСОБА_15 та повідомив про те, що потерпілий ОСОБА_20 отримав тілесні ушкодження від ОСОБА_6 та знаходиться у лікарні;
- показаннями свідка ОСОБА_15 , який у судовому засіданні підтвердив, що був 21 травня 2013 року, близько 22.00 години, ідучи по АДРЕСА_1 , він побачив, що до його братів - ОСОБА_20 , ОСОБА_16 та їх приятеля ОСОБА_17 підійшов ОСОБА_6 та став сперечатися з ними;
- показаннями свідка ОСОБА_16 , який підтвердив факт суперечки між ними та ОСОБА_6 , а також зазначив, що пішов з місця сварки. Проходивши біля подвір`я ОСОБА_6 , побачив, як з дому виходить ОСОБА_11 та почув позаду крики, а повернувшись до місця пригоди побачив машину швидкої допомоги, багато людей, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , які відходили від місця сварки, а також ОСОБА_20 в непритомному стані та ОСОБА_17 , який пояснив, що не пам`ятає що сталося;
- показаннями свідка ОСОБА_17 , згідно з якими ОСОБА_6 став ініціатором конфлікту, оскільки був у стані алкогольного сп`яніння, чіплявся через свого собаку, перший став наносити удари свідку, після чого й зав`язалася бійка, вдарили по голові, втратив свідомість, коли прийшов до тями, то побачив, що ОСОБА_6 сидів на потерпілому ОСОБА_20 , який лежав на асфальті і бив останнього руками в голову;
- показаннями свідка ОСОБА_14 , відповідно яких остання, 21 травня 2013 року, близько 22.00 години, бачила взаємну бійку між двома хлопцями та чоловіком, як потім було встановлено слідством - між ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_6 , при цьому ОСОБА_20 намагався відтягнути хлопців від ОСОБА_6 , після падіння якого перші двоє наносили йому удари, в тому числі ногами. Потім ОСОБА_6 піднявся і завдав удари рукою обом хлопцям, ті попадали, ОСОБА_6 сів на ОСОБА_17 зверху та наніс два-три удари, його відтягли ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . В цей час ОСОБА_11 відтяг на узбіччя дороги ОСОБА_20 , а ОСОБА_6 , підбігши до потерпілого та сівши на нього наніс удар в голову;
- показаннями свідка ОСОБА_13 , згідно з якими що 21 травня 2013 року, близько 22.00 години, вийшовши на оклик матері - ОСОБА_14 , побачив ОСОБА_6 , який сидів на лежачій на землі особі та наносив останній 2-3 удари руками. Підбігши до обвинуваченого відтягнув його і допоміг підвестись особі. В цей час ОСОБА_6 підійшов до іншої особи, яка лежала на землі та сівши на хлопця, наніс удар кулаком;
- показаннями свідка ОСОБА_12 , який вказав, що 21 травня 2013 року, близько 22.00 години почув крик ОСОБА_14 , вибігши побачив на дорозі без ознак свідомості ОСОБА_20 та ОСОБА_17 , поряд стояли ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та батько з сином - Забари. ОСОБА_6 наніс лежачому ОСОБА_17 удар кулаком, після чого він за руку відтягнув ОСОБА_6 , в цей же час ОСОБА_11 приводив до тями іншого;
- показаннями свідка ОСОБА_21 , який зазначив, що 21 травня 2013 року близько 23.00 години почув шум з вулиці, а вийшовши за подвір`я, побачив на дорозі сусідів ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , брата ОСОБА_12 , а також лежачого на дорозі чоловіка;
- протоколом огляду місця події від 22 травня 2013 року (т. 3, акр.пр 14-17), згідно з яким оглянуто місце, розташоване приблизно в десяти метрах від будинку АДРЕСА_2 та в двох метрах від асфальтованої дороги, в напрямку туристичної бази, біля будинку без номеру по АДРЕСА_1 ;
- довідкою № 3/327 від 23 травня 2013 року КЗ «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня імені І.І.Мечникова» (т. 2, арк.пр. 24), згідно з якою 22 травня 2013 року, о 03 годині 35 хвилин до вказаного комунального закладу з Новомосковської ЦРЛ доставлено ОСОБА_20 з діагнозом «Тяжка закрита черепно-мозкова травма, забій головного мозку 3 ступеню, контузійні вогнища правої лобної та скроневої ділянок, гостра субдуральна гематома праворуч, забій, садна м`яких тканин голови. Виконано операцію: декомпресійна трепанація черепа, видалення гострої субдуральної гематоми праворуч»;
- висновками основної судово-медичної експертизи № 3247-Е від 08 серпня 2013 року (т. 2, арк.пр. 85-89), додаткової судово-медичної експертизи № 3380-Е/51 від 15 серпня 2013 року (т. 2, арк.пр. 98-99), згідно з якими у ОСОБА_20 виявлено тілесні ушкодження у вигляді тяжкої закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 3-го ступеню, субдуральної гематоми праворуч, геморрагічних забоїв в базальних відділах правої лобної долі та серединних структурах мозку (міст середнього мозку), набряку головного мозку з компресією правого шлуночку, садна в лобній області ліворуч, садна та підшкірної гематоми в потиличній області з переходом на задню поверхню шиї, набряку верхньої губи, що призвели до небезпечних для життя станів: свідомість кома І-II, порушення зовнішнього дихання (ШВЛ з послідуючої трахеотомією), станів після операцій з розвитком в посттравматичному періоді двохсторонньої пірамідної недостатності, лівостороннього геміпарезу та приєднання вторинного бактеріального менінгоенцефаліту, які могли бути спричинені внаслідок удару тупим твердим предметом (предметами) в область обличчя потерпілого з послідуючим падінням його та ударом потиличною областю об тупу тверду поверхню, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя у момент заподіяння і спричинені можливо в термін 21 травня 2013 року від не менш як двох механічних дій тупого твердого предмету (предметів) або при ударі о такі;
- показаннями експерта ОСОБА_22 , яка зазначила, що у висновку вказано можливу кількість травматичних дій, під час проведення експертизи враховано весь комплекс виявлених тілесних ушкоджень, який міг утворитись також внаслідок падіння з висоти власного росту, однак з наданням тілу пришвидшення внаслідок удару;
- протоколом слідчого експерименту від 14 серпня 2013 року (т. 2, арк.пр. 95-96), а також наданими під час судового розгляду показаннями обвинуваченого, згідно з якими 21 травня 2013 року, близько 22.00 години, біля будинку № 9 по вул. Робочій с. Піщанка Новомосковського району Дніпропетровської області він, обороняючись від дій потерпілого та його товаришів, розмахував руками, зажатими в кулак і в цей момент ударив потерпілого ОСОБА_20 в обличчя, від чого останній впав на дорогу;
- актом судово-медичного обстеження № 328 від 22 травня 2013 року та висновком судово-медичної експертизи № 520/Е від 14 серпня 2013 року, якими встановлено наявність у ОСОБА_6 легких тілесних ушкоджень (т. 2, арк.пр. 34, 104);
- показаннями експерта ОСОБА_23 , яка підтвердила висновки, викладені в акті судово-медичного обстеження № 328 від 22 травня 2013 року та у висновку судово-медичної експертизи № 520/Е від 14 серпня 2013 року;
- показаннями свідка ОСОБА_24 , який вказав на те, що 21 травня 2013 року вживав разом з ОСОБА_6 горілку та пиво.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Надаючи оцінку вказаним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності, допустимості та вважає такі докази достатніми для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім того, колегія суддів виходить з досліджених під час апеляційного розгляду показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , які є аналогічні за своїм змістом тим, що були надані останніми під час судового розгляду у суді першої інстанції.

При цьому, колегія суддів зазначає, що показання вказаних свідків є послідовними, а також такими, що узгоджуються між собою та не суперечать іншим доказам, дослідженим судом першої інстанції.

Оцінюючи доводи обвинуваченого та його захисника щодо правильності висновків суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Обґрунтовуючи невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, обвинувачений та його захисник посилаються на те, що причиною тілесних ушкоджень у потерпілого стала травма прискорення, а не удари потерпілому, коли той лежав на землі, що підтверджується висновком експертизи.
З вказаною позицією апелянтів колегія суддів погодитись не може.
Матеріалами провадження встановлено, що факт нанесення обвинуваченим удару потерпілому, який спричинив падіння останнього, не заперечується ані свідками, ані самим обвинуваченим.
Поряд з цим, з показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , наданих як в суді першої, так і під час апеляційного розгляду, вбачається, що після падіння потерпілого, обвинувачений сів на нього зверху та наніс останньому удари у голову.

Згідно з висновками основної судово-медичної експертизи № 3247-Е від 08 серпня 2013 року (т. 2, арк.пр. 85-89) та додаткової судово-медичної експертизи № 3380-Е/51 від 15 серпня 2013 року (т. 2, арк.пр. 98-99), у ОСОБА_20 виявлено тілесні ушкодження, які могли бути спричинені внаслідок удару тупим твердим предметом (предметами) в область обличчя потерпілого з послідуючим падінням його та ударом потиличною областю об тупу тверду поверхню, які спричинені від не менш як двох механічних дій тупого твердого предмету (предметів) або при ударі о такі.
Однак, з показань експерта ОСОБА_22 вбачається, що при проведенні експертизи враховано весь комплекс виявлених тілесних ушкоджень, який міг утворитись також внаслідок падіння з висоти власного росту, однак з падінням тілу пришвидшення внаслідок удару.

Таким чином, враховуючи те, що тяжкість тілесних ушкоджень оцінюється лише у сукупності отриманих потерпілим травм та розмежуванню не підлягає, визнати обґрунтованими доводи сторони захисту колегія суддів не може.
Поряд з цим, неможливо також погодитись й з доводами апелянтів в частині відсутності умислу завдати тяжкі тілесні ушкодження потерпілому.
На переконання колегії суддів, про наявність умислу свідчить те, що обвинувачений завдав потерпілому удари також й після падіння останнього, коли той був непритомний, що підтверджено дослідженими під час апеляційного розгляду показаннями свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_13 .
Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_6 завдав останні удари не тільки потерпілому ОСОБА_20 , а й учаснику бійки - ОСОБА_17 , який також втратив свідомість та впав.
Зазначена поведінка обвинуваченого вказує на те, що такі дії були вчинені ним свідомо та не були спрямовані на відвернення небезпеки щодо себе, застосовуючи необхідну оборону.
Слід зауважити, що з диспозиції ст. 124 КК України, якою передбачено кримінальну відповідальність за перевищення меж необхідної оброни, вбачається, що для визнання захисту правомірним достатньо, щоб особа, яка обороняється, лише переслідувала зазначену мету, і не обов`язково, щоб її було фактично досягнуто. Якщо той, хто захищався, керувався іншою метою, наприклад метою розправи над посягаючим, то його дії набувають протиправного характеру, у зв`язку з чим відповідальність за заподіяну шкоду повинна наступати на загальних підставах як за умисний злочин.
Таким чином, з огляду на викладене, враховуючи поведінку обвинуваченого, вважати дії останнього перевищенням меж необхідної оборони неможливо.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість апеляцій обвинуваченого та його захисника й в цій частині.
Щодо доводів сторони захисту про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ст. 123 КК України, колегія суддів зазначає, що стан сильного душевного хвилювання можна визначити лише шляхом проведення експертизи.
Відповідно до ч. 1 ст. 332 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.
Згідно вимог ст. 22 КПК України, змагальна побудова кримінального процесу обумовлює те, що суд, який є об`єктивним та неупередженим у досліджені доказів та не виступає на стороні обвинувачення або захисту, з власної ініціативи не має права щодо поповнення доказової бази обвинувачення, приймати заходи щодо доведеності винуватості обвинуваченого чи навпаки щодо його невинуватості.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З вказаних норм кримінального процесуального закону вбачається, що експертиза у даному кримінальному провадженні може бути призначена виключно за клопотанням сторін або потерпілого, а також за умови, якщо суд апеляційної інстанції встановить, що клопотання про її проведення заявлялося в суді першої інстанції або обставини, що зумовили необхідність її призначення, стали відомі після ухвалення вироку.
З огляду на те, що жодним з учасників провадження відповідне клопотання не заявлялося та колегія суддів за його відсутності відповідно позбавлена можливості поставити на обговорення питання про необхідність її проведення за наявності процесуальних підстав, визнати обґрунтованими доводи сторони захисту в цій частині неможливо.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про невідповідність позиції обвинуваченого та його захисника заявленим в апеляціях вимогам, а тому вважає такі доводи безпідставними.
Щодо доводів апелянтів про те, що суд необґрунтовано посилався на стан алкогольного сп`яніння, як на обтяжуючу покарання обставину, колегія суддів зазначає, що такі доводи спростовуються показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_24 та самого обвинуваченого, який вказав на те, що вживав спиртне.
Що стосується посилань обвинуваченого та його захисника на те, що суд першої інстанції не надав оцінку тим обставинам, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за фактом спричинення ОСОБА_6 умисного легкого тілесного ушкодження, колегія суддів зазначає, що вказані обставини жодним чином не впливають на оскаржуване рішення, оскільки під час апеляційного розгляду встановлено наявність умислу в діях останнього.
Поряд з цим, надаючи оцінку доводам апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку про їх аргументованість.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
У кожному разі фактична тяжкість кримінального правопорушення повинна бути конкретизована з урахуванням значущості об`єкта посягання характеру діяння, обстановки, способу, місця і часу його вчинення, наявності чи відсутності тяжких наслідків. Підлягають обов`язковому врахуванню форма, вид ступінь вини, мотиви і мета діяння.
Не менш важливе значення при призначені покарання має і врахування обставин, що характеризують особу винного.
При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути наведені докладні мотиви.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримав.
Так, при визначенні ОСОБА_6 виду та розміру покарання, суд врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке віднесено до тяжких та визнав обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Поряд з цим, суд також врахував особу обвинуваченого, його вік, склад сім`ї, відсутність обліку у лікаря фтизіатра, психіатра та нарколога, зайняття суспільно корисною діяльністю, позитивну характеристику за місцем попередньої роботи, посередню за місцем проживання, відсутність судимостей.
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, спричиненого неправомірними діями та поведінкою потерпілого.
З урахуванням вказаних обставин, суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Надаючи оцінку встановленим судом обставинам, колегія суддів не вважає їх достатніми для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а тому доводи апелянтів заслуговують на увагу.
Так, на переконання колегії суддів, суд не надав належної оцінки тій обставині, що неправомірні дії обвинуваченого спричинили тяжкі наслідки у виді інвалідності потерпілого.
Поряд з цим, суд не врахував й те, що обвинувачений вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, свою вину не визнав та завдану кримінальним правопорушенням шкоду не відшкодував.
При цьому, колегія суддів вважає, що суд помилково визнав в якості пом`якшуючої покарання обставини вчинення злочину у стані сильного душевного хвилювання, спричиненого неправомірними діями та поведінкою потерпілого, адже вказані обставини не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Іншою підставою визнати вирок суду несправедливим в частині призначеного обвинуваченому покарання є також й те, що при ухваленні вироку суд не врахував думку потерпілої, яка наполягала на призначенні обвинуваченому покарання, пов`язаного з позбавленням волі.
Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при винесенні вироку не врахував вимоги ст.ст. 50, 65, 75 КК України, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з вимогами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду в частині призначеного покарання належить скасувати та призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України.
Щодо доводів апеляції представника цивільного відповідача про необхідність збільшення суми, що підлягає відшкодуванню в якості матеріальної шкоди, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції та вважає, що він обґрунтовано, у відповідності з вимогами ст. 1166 ЦПК України, стягнув на користь потерпілої зазначену у вироку суму, як таку, що підтверджується наданими потерпілою доказами, зокрема копіями розрахункових документів.
При цьому, обґрунтованою, на думку колегії суддів, є також й визначена судом першої інстанції сума, що підлягає стягненню в рахунок моральної шкоди в розмірі 50000 гривень, яку колегія суддів вважає такою, що відповідає понесеним потерпілою моральним втратам.
Щодо доводів представника потерпілої про те, що страждання ОСОБА_20 є тривалими та він постійно перебуватиме на лікуванні, яке потребує значних витрат, колегія суддів зазначає, що стягнення визначеної судом шкоди за період знаходження у лікарні до ухвалення вироку, не позбавляє потерпілу права на звернення до суду в порядку цивільного судочинства з метою відшкодування збитків, завданих лікуванням потерпілого в подальшому.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції належить скасувати із зазначених вище мотивів, залишивши без задоволення апеляції обвинуваченого та його захисника та частково задовольнивши апеляції прокурора та представника потерпілої.
З огляду на те, що ухваленню вироку передувало затримання обвинуваченого ОСОБА_6 в порядку виконання вироку апеляційного суду, який було скасовано, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк покарання строк, протягом якого обвинувачений відбував покарання, який складає 226 дні.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_26 та представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Скасувати вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2014 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді шести років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання.
Зарахувати у строк покарання строк, протягом якого ОСОБА_6 перебував під вартою, який складає 226 днів.
В іншій частині вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2014 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді апеляційного суду :
____________ ________________ ____________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4