пр. № 1-кп/759/69/15
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2015 року Святошинський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

при секретарях: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження №0007355 за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Київської обл., Сквирського району, с. Пустоварівка, громадянина України, українця, освіта вища, працює на посаді директора середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. В.Чорновола, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції станом на 25.09.2013 року)

сторони кримінального провадження: прокурор: ОСОБА_5 , захисники: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинувачений: ОСОБА_4 ,

ВСТАНОВИВ:
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_4 03.10.2013 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України. Під час досудового розслідування встановлено, що до Печерського РУ ГУМВС України в м. Києві надійшла заява гр. ОСОБА_8 щодо директора середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , котрий, зловживаючи своїм службовим становищем, вимагає у гр. ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 4000 гривень за надання в оренду приміщення спортивного залу середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола, розташованої за адресою: м. Київ. вул. Велика кільцева, 1-Б.
Так, відповідно до наказу Головного управління освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 345к від 26.06.2012 ОСОБА_4 призначено директором середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола Святошинського району м. Києва.
У вересні 2013 року гр. ОСОБА_8 почав підшукувати приміщення спортивного залу для оренди з метою проведення тренувань з футболу.
16.09.2013 з цією метою він звернувся до службової особи ОСОБА_4 , який обіймає посаду директора середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола м. Києва, розташованої за адресою: м. Київ, вул. Велика кільцева, 1-Б. В ході розмови ОСОБА_4 , вислухавши гр. ОСОБА_8 , повідомив про те, що приміщення спортивного залу в будівлі їх навчального закладу для діяльності гр. ОСОБА_8 він зможе надати за умови, що останній за свої кошти полагодить освітлення у вказаному залі та придбає для школи спортивний інвентар.
У подальшому гр. ОСОБА_8 , виконавши умови ОСОБА_4 , та полагодивши освітлення спортивного залу, витративши при цьому 589,59 гривень, знову прийшов до останнього з метою з`ясувати у які дні він зможе орендувати спортивний зал для тренувань з футболу. Але, ОСОБА_4 повідомив, що для оренди спортивного залу він повинен неофіційно особисто йому сплатити грошові кошти у сумі 4000 грн.
25.09.2013 ОСОБА_4 в приміщенні середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола за адресою: м. Київ, вул. Велика кільцева, 1-Б, усвідомлюючи протиправність своїх дій, отримав від гр. ОСОБА_8 4000 гривень за надання останньому в оренду спортивного залу вказаного навчального закладу.
Таким чином, ОСОБА_4 , будучи службовою особою, своїми умисними діями, які виразились в одержанні неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції станом на 25.09.2013 року).

Судом встановлено, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні Святошинським районним судом м. Києва тричі повертався прокурору Печерського району м. Києва зі стадії підготовчого судового засідання у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України (т.3, а.п.183; т.1 а.п.34, т.1. а.п.46-47) та тричі був предметом розгляду Апеляційного суду м. Києва (т.3 а.п 184-185, т.1 а.п. 81-84, т.1 а.п.170). Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 18.02.2014 (т.3 а.п 184-185) колегія суддів погодилася з висновками суду першої інстанції про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам закону, зокрема, що у ньому відсутнє формулювання обвинувачення. Проте, ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 09.10.2014 ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 22.08.2014 про повернення обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 368 КК України у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України скасовано, а кримінальне провадження № 0007355 повернуто до суду першої інстанції на новий розгляд зі стадії підготовчого провадження (т.1 а.п. 81-84). У зв`язку з чим обвинувальний акт ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 13.11.2014 було призначено до судового розгляду.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції станом на 25.09.2013 року), не визнав у повному обсязі, суду показав, що працює на посаді директора середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. В.Чорновола. ОСОБА_8 до нього звертався не одноразово. Перший раз він був приблизно навесні, просив надати в оренду спортивний зал, на що обвинувачений категорично відмовився, пояснивши, що це не входить до його обов`язків і він як директор школи не має права цього робити. Пояснив, що ОСОБА_8 потрібно звертатись до управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації. Наступного разу ОСОБА_8 звернувся до нього 21.09.2013 з тією ж самою розмовою про оренду. Він сказав, що погодив все з фізруком то почав говорити про оплату. До обвинуваченого підходив також фізрук та пояснив, що ОСОБА_8 колись навчався в цій школі та йому можна надати зал, щоб той пограв у футбол. ОСОБА_8 весь час провокував обвинуваченого на розмову про оплату оренди. Обвинувачений запропонував ОСОБА_8 зробити світло в спортивному залі та грати у футбол, на що останній погодився. Про кошти обвинувачений нічого не говорив. Обвинувачений дав ОСОБА_8 бланк заяви, сказав йому, щоб він пішов до секретаря та заповнив заяву. Крім того, обвинувачений пояснив ОСОБА_8 , якщо він буде вносити якісь кошти, то це в батьківський комітет, а не в школу. ОСОБА_8 зробив світло в спортивному залі, один раз пограв у футбол та зник. 25.09.2013 року під час наради в управлінні освіти до ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що заїде до нього. Того ж самого дня ОСОБА_8 з`явився в кабінет директора з грошима та сказав, що хоче допомогти школі. ОСОБА_4 знову дав йому бланк заяви та сказав, щоб той заповнив та звернувся в батьківський комітет. ОСОБА_8 заповнив бланк заяви, поклав його до файлу разом з коштами. ОСОБА_4 сказав, що ці грошові кошти потрібно передати голові батьківського комітету. Вони попрощались та ОСОБА_8 пішов. Однак, як пізніше з`ясувалося, ОСОБА_8 залишив грошові кошти у його кабінеті. Коли саме він їх залишив обвинувачений не помітив та яка саме там була сума грошових коштів йому не відомо. Через хвилину йому зателефонували з вахти на робочий телефон та повідомили, що до нього хтось побіг і в цей момент до кабінету увірвалися працівники міліції. Гроші та заяву про благодійну допомогу, яку заповнив ОСОБА_8 , було вилучено працівниками міліції. В кінці розслідування працівники міліції попросили у ОСОБА_4 ще один чистий бланк заяви.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Згідно із ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Крім того, саме на них відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільненнявід кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.
Так, в обґрунтування винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції станом на 25.09.2013 року), сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які були безпосередньо досліджені у судовому засіданні, а саме:
- показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 , який суду показав, що він працює вчителем фізкультури середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола. До нього звернувся слідчий з приводу з`ясування того, яке він мав відношення до людини, яка прийшла в школу та зробила світло в спортивному залі. На що він слідчому відповів: прийшов хлопець на ім`я ОСОБА_10 , випускник цієї школи, якого він знав. ОСОБА_10 звернувся до нього з питанням чи можна пограти у футбол. Так як він завідуючий спортивним залом, він дозволив пограти у футбол, але якщо той зробить світло та запитає дозволу в директора. Яка розмова відбулася між ОСОБА_11 та директором школи йому не відомо. Прийшовши від директора школи, ОСОБА_10 сказав, що директор не заперечує, але за умови якщо він відремонтує декілька ламп в спортивному залі. Наступного дня випускник ОСОБА_10 прийшов зі своїм електриком та за півдня поміняли лампи в залі. Після чого домовились, що він прийде з хлопцями пограти у футбол в середу о 18 год. Їх прийшло п`ять чоловік, вони пограли у футбол та розійшлись. За весь час вони грали у футбол два рази, після чого більше не телефонували;

- показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , яка суду показала, що по фактичних обставинах даного кримінального провадження їй нічого не відомо. Вона працює заступником директора середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола з виховної роботи. Про інцидент, що трапився в школі, їй стало відомо після того, як приїхав слідчий та повідомив, що директора школи звинувачують в тому, що він взяв хабар. Особисто вона про це не знала. В її функціональні обов`язки входило: організація та проведення виховних заходів, контроль шкільних гуртків, робота шкільних музеїв, відвідування школи учнями, робота з батьками на рівні проведення загальношкільних батьківських зборів. Відносно оренди приміщень в школі свідок не може відповісти на це питання, так як це не є її компетенцією. Спортивний зал здавався спортивним школам, з якими у них є угода про співпрацю, а саме: угода про безкоштовне використання спортивної зали. Ремонт спортивної зали здійснюється за рахунок технічного персоналу школи під час літніх канікул. За спортивний зал відповідає директор школи та вчителі фізкультури. Освітлення в спортивному залі було дуже погане. Обвинуваченого ОСОБА_4 свідок охарактеризував з позитивної сторони;

- показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , яка суду показала, що по фактичних обставинах даного кримінального провадження їй нічого не відомо. Вона працює в.о. начальника управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації. Свідок суду пояснила, що школа не є юридичною особою, все матеріальне забезпечення школи надається через управління освіти. Надання в школі приміщень в оренду надається тільки через управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації за погодженням з керівником навчального закладу. Тобто, орендодавцем будь-якого майна, яке належить школі, на території району є лише управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації. В управлінні освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації є орендний відділ, який робить оцінку майна. На основі оцінки майна проводиться розрахунок вартості одного квадратного метру, після чого складається сума орендної оплати, яка вноситься на рахунок управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації. Для того, щоб орендувати приміщення в школі потрібно написати звернення на начальника управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації, на якому директор навчального закладу (школи), якщо у нього є вільні приміщення, повинен написати «погоджено» і залишити свій підпис. В директора школи повноважень щодо розпорядження майном в школі немає, всім майном розпоряджається управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації. ОСОБА_4 як директор школи не має права самостійно без дозволу управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації надавати будь-які приміщення в оренду;

- показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , яка суду показала, що по фактичних обставинах даного кримінального провадження їй нічого не відомо. Вона була головою батьківського комітету середньої ІНФОРМАЦІЯ_2 , займалася збором матеріальної допомоги для школи. Зустрічалася з батьками та обговорювали проблеми школи і вирішували чим можна допомогти. Батьки здавали кошти та заповнювали заяву, на якій було вказану хто і яку суму надає як благодійну допомогу школі. ОСОБА_4 ніяких відношень до грошей батьківського комітету не мав, гроші знаходились у свідка ОСОБА_14 та у її заступника. Ніяких коштів батьки ніколи особисто не передавали ОСОБА_4 . Кошти інколи могли знаходитись у секретаря школи в сейфі, вони були пораховані та підписані, ключі від якого були у свідка та у секретаря. Проводились загальношкільні збори, на яких звітувалось, які кошти і на що були витрачені. До свідка ОСОБА_14 , крім батьків, ніколи ніхто не підходив та не пропонував кошти для обладнання спортзалу чи інших приміщень;

- показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_15 , яка суду показала, що по фактичних обставинах даного кримінального провадження їй нічого невідомо. Вона працює вчителем початкових класів. До школи прийшов слідчий та запитав чи їй щось відомо про передачу коштів директору школи та про зняття в оренду спортивної зали. Свідок відповіла, що нічого не бачила та нічого не знає.

Аналізуючи показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , суд встановив, що вказані показання ніяким чином не доводять причетність обвинуваченого ОСОБА_4 до кримінального правопорушення, передбачено ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції станом на 25.09.2013 року), а тому не можуть бути взяті судом до уваги, як доказ вини ОСОБА_4 у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Так, свідок ОСОБА_14 підтвердила, що грошові кошти інколи могли знаходитись у секретаря школи у сейфі, вони були пораховані та підписані, за витрачання яких вони періодично звітували перед батьками. Як вбачається з протоколу огляду документів від 26.09.2013, із службового кабінету директора ОСОБА_4 було вилучено, зокрема, звіти про надходження благодійної допомоги, протоколи батьківських зборів (т.2 а.п.38-56), а також грошові кошти та заяви відповідно до протоколу огляду предметів від 26.09.2013 (т.2 а.п.57-98), які були визнані речовими доказами та повернуті ОСОБА_4 (т.2 а.п.99-118), проте відношення до інкримінованого останньому злочину не мають.

Натомість показання свідка ОСОБА_13 спростовують вину ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції станом на 25.09.2013 року), яка суду чітко показала, що в директора школи повноважень щодо розпорядження майном школи немає, всім майном розпоряджається управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації, у структурі якого функціонує спеціально створений орендний відділ. ОСОБА_4 як директор школи не має права самостійно без дозволу управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації надавати будь-які приміщення в оренду.

Більше того, згідно досліджених у судовому засіданні документів, ОСОБА_4 призначено на посаду директора середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. В. Чорновола (т.3 а.п. 64-73). Відповідно до п. 3.27 посадової інструкції директора середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. В. Чорновола ОСОБА_4 директор закладу виконує такі посадові обов`язки, зокрема: керує на правах оперативного управління майном, що є власністю школи (т.3, а.п.76). Згідно даної посадової інструкції ОСОБА_4 немає права щодо розпорядження майном, що є власністю школи, в т.ч. і щодо надання майна в оренду.

Свідкам ОСОБА_12 та ОСОБА_15 взагалі нічого не відомо по фактичних обставинах даного кримінального провадження.

При цьому, безпосередньо допитати свідка ОСОБА_8 у судовому засіданні не виявилося можливим, оскільки стороною обвинувачення прибуття даного свідка у судове засідання не було забезпечено, незважаючи на те, що дане кримінальне провадження перебувало на розгляді суду більше одного року та суд всіляко сприяв стороні обвинувачення в цьому (неодноразове надіслання повісток про виклик, неодноразове застосування приводу). Крім цього, прокурор у судовому засіданні відмовився від допиту в якості свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які під час проведення огляду місця події 25.09.2013 були понятими (т.2, а.п.33-37), оскільки, як зазначив прокурор, їх місце перебування невідоме;

- протокол огляду предметів від 20.09.2013, відповідно до якого проведено огляд наданого ОСОБА_8 диктофона «Olympus» digital voice recorder VN-711 чорно-сірого кольору РС № 200336288, на якому міститься інформація зафіксована під час проведення розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_4 від 16.09.2013 та 17.09.2013, а також відтворено звукозапис на ньому (т.2 а.п. 22-26); додаток до протоколу огляду предметів від 20.09.2013, а саме: вищезазначений диктофон «Olympus» (т.2. а.п.28); постанова про визнання речових доказів від 20.09.2013, відповідно до якої наданий ОСОБА_8 диктофон «Olympus» визнано речовим доказом (т.2. а.п. 27) суд з підстав, передбачених ч. 2 ст. 89 КПК України, під час судового розгляду визнав очевидно недопустимими доказами на підставі правової позиції, сформульованої Конституційним Судом України у рішенні від 20.10.2011 № 12-рп/2011 (справа за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України (справа №1-31/2011), за яким обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності;

- протокол огляду помітки та вручення грошових коштів від 24.09.2013, відповідно до якого проводився огляд грошових коштів у сумі 4000 гривень, які належать ОСОБА_8 (т.3 а.п. 131-142), протокол про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.09.2013 (т. 3 а.п. 145-146), аудіо, відеоконтроль особи, що проводився 25.09.2013 відносно директора середньої загальноосвітньої школи ім. В. Чорновола № 235 ОСОБА_4 (т.3 а.п.143, 147), постанова про визнання речових доказів від 20.09.2013, відповідно до якої вилучені 25.09.2015 в ході огляду місця події грошові кошти у сумі 4000 гривень, визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні, та повернуто потерпілому ОСОБА_8 під зберігальну записку (т.2 а.п. 128) судом визнаються недопустимими доказами, оскільки відповідно до протоколу про ознайомлення з інформацією, отриманою в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 09.04.2014 (т.3, а.п.188), ця інформація отримана в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак ухвали заступника голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_18 від 20.09.2013 № 01-1058 як правової підстави для обмеження прав і свобод ОСОБА_4 , на яку є посилання у вищевказаних документах, матеріали кримінального провадження не містять.

Відповідно до листа Голови Апеляційного суду м. Києва від 03.09.2015 № 01-1/492 н/т в разі необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, як доказів у кримінальному провадженні, та у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України, після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності матеріальних носіїв інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі постанови прокурора, який здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження. Незважаючи на таке роз`яснення Апеляційного суду м. Києва, яке оголошено у судовому засіданні, а також надання прокурору необхідного часу для розсекречення даних документів (у зв`язку з чим судові засідання неодноразово відкладалися), прокурором відповідної ухвали суду не надано.

Відповідно до ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

Згідно ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Ст. 260 КПК України встановлено, що аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Як вбачається з витягу з кримінального провадження №0007355 (т.2 а.п. 2) відомості до ЄРДР внесено 19.09.2013 за ч. 4 ст. 368 КК України з фабулою: директор середньої школи № 235 ім. Чорновола ОСОБА_4 вимагає грошові кошти в розмірі 4000 гривень за надання в оренду футбольного залу строком на 2 місяці. Однак 04.10.2013 внесено відомості до ЄРДР (т.2, а.п.1) вже за ч. 2 ст. 368 КК України, який є злочином середньої тяжкості, проте з тією ж самою фабулою.

Таким чином, ненадання суду ухвали заступника голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_18 від 20.09.2013 № 01-1058 позбавляє суд права перевірити законність контролю за вчиненням злочину з дотриманням порядку і на підставах, передбачених діючим на той час процесуальним законом, а також його відповідність загальним засадам кримінального провадження, які гарантують права і свободи людини та громадянина.

А також матеріали кримінального провадження не містять протоколу вручення технічних засобів (хто, кому та коли саме вручав ці технічні засоби, їх технічні характеристики).
Крім того, речових доказів, а саме: грошових коштів у сумі 4000 гривень, які є предметом даного злочину, стороною обвинувачення також не надано для їх дослідження у судовому засіданні в порядку, передбаченому ст. 357 КПК України, а також не забезпечено участь ОСОБА_8 у судовому засіданні та його допиту в якості свідка.

Крім того, в протоколі огляду помітки та вручення грошових коштів від 24.09.2013 зазначено, що вказана слідча (розшукова) дія проводилася на підставі постанови ст. прокурора прокуратури Печерського району м. Києва ОСОБА_19 про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.09.2013 № 548т-13. Однак такої постанови матеріали кримінального провадження не містять;
- протокол прийняття заяви від ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення від 18.09.2013, відповідно до якої заявник вказав, що директор середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола ОСОБА_4 вимагає грошові кошти в розмірі 4000 (чотири тисячі) гривень за надання в оренду футбольного залу, який знаходиться в даній школі строком на два місяці (т.2 а.п.9-11), який суд не має можливості перевірити чи дійсно така заява подавалася ОСОБА_8 до правоохоронних органів, чи добровільно вона ним подавалася (без примусу, погроз, залякування), оскільки за час розгляду даного кримінального провадження у суді (більше одного року) стороною обвинувачення так і не було забезпечено участь даного свідка у судовому засіданні, не зважаючи на всіляке сприяння суду у цьому (неодноразове надсилання повісток, а також неодноразове застосування приводів), а тому суд визнає такий доказ неналежним;
- протокол огляду предметів від 29.10.2013 (т.3 а.п.19-21), висновок експерта від 10.10.2013 № 325, відповідно до якого предмет схожий на пістолет з маркуванням «IJ SPL 01» № НОМЕР_1 , вилучений 25.09.2013 в ході огляду місця події, а саме: приміщення службового кабінету гр. ОСОБА_4 , до вогнепальної зброї не відноситься, до стрільби придатний, є стартовим пістолетом, під капсуль типу «жевело», який призначений для подачі шумового сигналу. Пістолет виготовлений промисловим способом на Іжевському механічному заводі (т.2 а.п.243-247); висновок експерта від 17.10.2013 № 1/24-ВТ, відповідно до якого наданий на дослідження предмет є стандартною, промислово виготовленою, учбовою наступальною ручною гранатою РГД-5, до боєприпасів не відноситься (т.3. а.п. 4-16); а також постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 29.10.2013, відповідно до якої вилучену учбову наступальну ручну гранату РГД-5 та стартовий пістолет повернуто ОСОБА_4 (т.3 а.п. 18),надані стороною обвинувачення, не підтверджують причетність ОСОБА_4 до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, а тому суд не приймає їх до уваги, оскількивони не містять наявність фактів та обставин, що мають значення для даного кримінального провадження;

- протокол огляду місця події від 25.09.2013 (т.2 а.п.33-37), відеоматеріал, який додано до протоколу, протокол огляду документів від 26.09.2013 (т.2 а.п.38-56), протокол огляду предметів від 26.09.2013 (т.2 а.п. 57-98), а також постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 26.09.2013 (т.2 а.п.99-111) суд визнає недопустимими доказами, оскільки, як вбачається з вказаних документів, така кількість вилученого майна (документи, грошові кошти, навчальні граната та пістолет, які ніякого відношення до пред`явленого обвинувачення не мають та пізніше були повернуті ОСОБА_4 ), а також поведінка співробітників слідчо-оперативної групи, яка вбачається з перегляду відеоматеріалу, свідчать про проведення обшуку в кабінеті ОСОБА_4 , а не огляду, який у відповідності із ст.234 КПК України мав би здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, яка в матеріалах кримінального провадження також відсутня. Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутній протокол про перегляд такого відеоматеріалу учасниками процесуальної дії;

- протокол освідування особи від 25.09.2013 (т.2, а.п.30-32), відеоматеріал, який додано до протоколу, висновок експерта від 02.10.2013 № 441, відповідно до якого на наданому на дослідження марлевому тампоні (об.2), що позначений як той, яким було зроблено змив з правої руки гр. ОСОБА_4 , виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями із спеціальною хімічною речовиною (об.6), наданою в якості зразка порівняння. На наданому на дослідження марлевому тампоні (об.3), що позначений як той, яким було зроблено змив з лівої руки гр. ОСОБА_4 , присутності спеціальної хімічної речовини (об.6) не виявлено. На наданому на дослідження марлевому тампоні (об.4), що позначений як той, яким було зроблено змив з поверхні робочого столу гр. ОСОБА_4 , присутності спеціальної хімічної речовини (об.6) не виявлено; а також відповідна постанова про визнання речових доказів від 03.10.2013 (т.2 а.п. 239). Тобто сліди спеціальної хімічної речовини виявлено лише на правій руці гр. ОСОБА_4 .

Як видно було з переглянутого відеоматеріалу, грошові кошти у сумі 4000 гривень спочатку оброблялися спеціальною хімічною речовиною та передавалися особі, яка назвалася ОСОБА_8 , який взяв їх безпосередньо в свої руки (без файла, кулька, конверта тощо) та поклав до своєї кишені, пізніше в кабінеті директора ОСОБА_8 вітався з ОСОБА_4 стисканням рук, що не може виключати, зокрема, й такого способу перенесення спеціальної хімічної речовини на праву руку ОСОБА_4 .

Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, а також п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд з огляду на вимоги принципу безпосередності позбавлений можливості давати оцінку іншим фактичним даним, які можливо і одержані органом досудового розслідування, проте не були предметом дослідження судом.

Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, яка проти закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами не заперечувала, в їх сукупності, приходить до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_4 до кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
Згідно із ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогами ст. 62 Конституції України, відповідно до положень якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (№ 475/97-ВР). Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1998р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.» (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77). Згідно із ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

За таких обставини суд приходить до переконання про недоведеність причетності обвинуваченого ОСОБА_4 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції станом на 25.09.2013 року), а саме: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
Відтак, ОСОБА_4 у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України необхідно визнати невинуватим та виправдати.
При цьому суд приймає до уваги, що кримінальне провадження перебувало на розгляді в суді досить тривалий час (більше одного року) і прокурор мав можливість надати відповідні докази на підтвердження пред`явленого обвинувачення або ж відмовитись від нього, проте цього не зробив.

Питання про долю речових доказів підлягає вирішенню в порядку ст. 100 КПК України. Питання про процесуальні витрати, а саме витрати на проведення експертиз підлягають вирішенню в порядку ст. 124 КПК України.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 7, 9, 17, 84, 85, 86, 91, 92, 94, 95, 98, 100, 124, 337, 368- 371, 373, 374, 376 КПК України, суд,-

ЗАСУДИВ:
ОСОБА_4 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 Кримінального кодексу України (в редакції станом на 25.09.2013 року), та виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Речові докази: наданий ОСОБА_8 диктофон «Olympus» digital voice recorder VN-711 чорно-сірого кольору РС № 200336288, зберігати при матеріалах кримінального провадження; речові докази, визнані постановою ст. слідчого СВ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 26.06.2013 р. та передані на відповідальне зберігання ОСОБА_4 , повернути законному володільцеві; вилучені 25.09.2013 в ході огляду місця події грошові кошти в сумі 4000 гривень та які повернуто ОСОБА_8 під зберігальну розписку відповідно до постанови ст. слідчого СВ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 26.06.2013 р., залишити законному володільцеві; змиви, які були зроблені в ході освідування ОСОБА_4 з його рук та з поверхні його робочого столу, зберігати при матеріалах кримінального провадження; учбову наступальну ручну гранату РГД-5 та стартовий пістолет, вилучені 25.09.2013 в ході огляду місця події, та які повернуто ОСОБА_4 , залишити законному володільцеві.
Процесуальні витрати, а саме: витрати на проведення експертиз віднести за рахунок держави.

На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду м. Києва через Святошинський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається виправданому та прокурору.

Суддя: ОСОБА_1