Справа № 367/2718/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1215/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 28 10.11.2015

УХВАЛА
Іменем України
10 листопада 2015 року. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 13 серпня 2015 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, раніше не судимого,
засуджено за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді:
-за ч. 1 ст. 263 КК України 5 років позбавлення волі

-за ч. 1 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Згідно вироку, ОСОБА_7 за пособництвом ОСОБА_9 за допомогою мережі Інтернет 20 лютого 2015 року за грошові кошти, не маючи на це відповідного дозволу, замовив у невстановленої досудовим розслідуванням особи боєприпаси, перерахував їй кошти і отримав від ОСОБА_9 номери декларацій 1664, 4294, використовуючи які, 24 лютого 2015 року о 17 год. 38 хвилин у приміщенні відділення № 2 ТОВ « Нова Пошта» ( Київська область, смт. Гостомель, вул. Чкалова, 37-а), отримав посилки дві коробки у яких знаходилися бойові припаси, а саме: 480 шт придатних для стрільби патронів калібру 9 мм для пістолетів системи «Макарова» ( ПМ) та автоматичних пістолетів системи «Стєчкіна» ( АПС), а також придатний для стрільби пістолет марки «STALKER 4,5 мм» калібру 4 мм і придатні для стрільби 6 патронів до малокаліберної нарізної зброї калібру 5,6 мм. Достовірно розуміючи, що придбане ним є зброєю та бойовими припасами, ОСОБА_7 переніс вказані коробки до автомобіля марки « Nissan NP-300» , державний номерний знак НОМЕР_1 , що перебував у його користуванні і був розташований біля відділення № 2 ТОВ «Нова Пошта» в смт. Гостомель, звідки вони були вилучені працівниками Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області 24 лютого 2015 року у період з 18 год. 28 хвилин до 22 год. 30 хвилин під час огляду місця події.

Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлені слідством час та місці придбав шляхом знаходження при розкопках та знаходження в інший спосіб 17 шт. придатних для стрільби патронів, що є бойовими припасами до пістолету системи « Макарова» ( ПМ) та автоматичних пістолетів системи « Стєчкіна» ( АПС), 41 шт. придатних для проведення пострілів патронів до гвинтівки системи « Мосіна» калібром 7, 62 мм, 1 придатний для стрільби патрон калібру 7, 62 мм, який є бойовим припасом до пістолетів «Токарева» ( ТТ), пістолетів кулеметів «ППД», «ППШ», «ППС», 26 шт придатних для стрільби патронів до малокаліберної нарізної зброї, калібру 5, 6 мм та боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї.

Також ОСОБА_7 у невстановлені слідством час та місці придбав у невстановленої слідством особи за гроші придатний для стрільби карабін « ТОЗ-8м», який є спортивно-мисливською нарізною вогнепальною зброєю калібру 5,6 мм, придатний для стрільби пістолет марки «EKOL», що є коротко ствольною гладко ствольною вогнепальною зброєю, перероблений саморобним способом, 11 придатних для стрільби патронів «Browning» калібру 6,35 мм до нарізних пістолетів відповідного калібру, 2 придатні для здійснення вибуху наступальні осколкові ручні гранати РГД-5, які відносяться до вибухових пристроїв та боєприпасів.

Достовірно розуміючи, що придбане ним є бойовими припасами, вогнепальною зброєю та вибуховими речовинами, ОСОБА_7 незаконно зберігав їх за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_2 без передбаченого законом дозволу, і які були вилучені працівниками Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області в ході обшуку 25 лютого 2015 року.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав подрібнену рослинну масу зеленого кольору. Достовірно розуміючи, що придбане ним є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, він незаконно зберігав його для особистого вживання без мети збуту в паперовому згортку у підсобному приміщенні за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 , звідки працівниками Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області наркотичний засіб було вилучено 25 лютого 2015 року під час обшуку.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд зазначив у вироку про виключення з обвинувачення ОСОБА_7 вчинення ним 24 лютого 2015 року злочину у виді зберігання та носіння вогнепальної зброї та бойових припасів, о прямо суперечить мотивувальній частині вироку. Крім того, факт отримання посилки з бойовими припасами, а також перенесення їх до автомобілю підтвердив і сам обвинувачений під час судового слідства. На думку прокурора, такий висновок суду суперечить вимогам п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, а також доказам зібраним по кримінальному провадженню. Крім того, в порушенні вимог ст. 65, 75 КК України судом не враховано, що останній вчинив тяжкий злочини, який відноситься до злочинів проти громадської безпеки. Також, прокурор просить звернути увагу на кількість виявленої та вилученої у ОСОБА_7 вогнепальної зброї та бойових припасів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчинених злочинів. Не зважаючи на позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, судом не враховано, що ОСОБА_7 сім`ю не створив, офіційно ніде не працює та фактично перебуває на утриманні своєї матері. Враховуючи вищевикладене суд необґрунтовано звільнив останнього від відбування покарання, та не вмотивував таке своє рішення у вироку.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник з врахуванням конкретних обставин справи та особи обвинуваченого, який визнав свою вину, щиро розкаявся, характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні хвору матір, зробив для себе належні висновки і може виправитись без ізоляції від суспільства, просить вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який апеляцію підтримав частково, а саме в частині необхідності скасування вироку, заперечував можливість винесення нового вироку оскільки в апеляції відсутні належні підстави для постановлення нового вироку і вважав необхідним вирок скасувати із-за відсутності в обвинувальному акті сформульованого обвинувачення, пояснення ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили вирок залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, та надавши останнє слово обвинуваченому колегія суддів приходить до таких висновків.

Доповнення та зміни до апеляції прокурора відповідно до вимог ч.4 ст. 36 КПК України подані належною особою, не суперечать вимогам ст. 403 КПК України і підлягають до розгляду.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті ( частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при складанні обвинувального акту прокурором не було дотримано зазначених вимог закону. Обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить належним чином сформульованого обвинувачення, в даному обвинувальному акті зазначені лише фактичні обставини справи та кваліфікація скоєного обвинуваченим окремо по кожному епізоду. Таким чином, прокурором, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, в обвинувальному акті обвинувачення ОСОБА_7 не сформульовано.

Залишивши поза увагою відсутність висунутого обвинувачення щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок, чим порушив вимоги положень ст. 370 КПК України.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не має права розглядати правомірність обвинувачення ОСОБА_7 стосовно обвинувачення, що не було сформульовано та висунуте в суді першої інстанції.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню. Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України та ст. 9 названого Кодексу колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України. Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Що ж стосується доводів прокурора про необхідність скасування вироку та постановлення нового вироку то колегія суддів погоджується лише з посилання щодо необхідності скасування вироку і в пріорі не може погодитись з іншою частиною доводів, оскільки вони сформульовані таким чином, що повністю виключають можливість постановлення апеляційною інстанцією нового вироку, оскільки поставивши питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого в силу м`якості, прокурор разом з тим просить призначити обвинуваченому за видом та розміром фактично теж покарання, яке було призначено судом 1 ї інстанції.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вироку суду першої інстанції є незаконним, а тому підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Розглядаючи питання щодо запобіжного заходу колегія суддів, враховуючи тяжкість вчиненого злочину та його суспільну небезпеку, приймаючи до уваги, що ризики визначені при обранні попереднього запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, не минули, з метою забезпечення виконання процесуальних обов`язків та запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення в якому обвинувачується, приходить до висновку, про необхідність обрання щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 13 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишити попередній утримання під вартою терміном на 60 днів тобто до 8 січня 2016 року.
Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4