АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, з апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 27 травня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 27 травня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.
У кримінальному провадженні вирішено питання про процесуальні витрати.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що він у невстановлений досудовим слідством час та місці, за невстановлених обставин, у невстановлений спосіб незаконно придбав вогнепальну зброю та боєприпаси, а саме: автомат АКС-74, автомат АК-74 калібру 5,45*39 мм, які є військовою нарізною вогнепальною зброєю промислового виробництва СРСР, 60 проміжних військових патронів калібру 5,45*39, що є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, які став незаконно зберігати за місцем свого проживання та в автомобілі з метою збуту.
11 листопада 2014 року приблизно о 14 год. обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись в лісопарковій зоні неподалік від проїжджої частини по АДРЕСА_2 , незаконно, шляхом продажу, збув за 52 тис. грн. ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупку, автомат АКС-74, автомат АК-74, калібру 5,45*39 мм, які є військовою нарізною вогнепальною зброєю промислового виробництва СРСР, 59 проміжних військових патронів калібру 5,45*39, що є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї.

В цей же день, в період часу з 14 год. 35 хв. до 15 год. 00 хв., під час проведення обшуку автомобіля «Seat», д.н.з. НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_6 та знаходився по пр-ту Лісовому, 17 в м.Києві, вилучено один проміжний військовий патрон калібру 5,45*39, що відноситься до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, в достатній мірі не врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, та за відсутності передбачених законом підстав звільнив обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Також суд першої інстанції, призначаючи покарання, не надав належної оцінки тому, що обвинувачений, діючи в умовах погіршення криміногенної ситуації в державі, виїжджав в зону проведення АТО, де під приводом волонтерської діяльності займався незаконним обігом вогнепальної автоматичної зброї. Ступінь підвищеної суспільної небезпеки полягає в тому, що ОСОБА_6 на замовлення вивіз два автомати із зони АТО, які в подальшому перевіз до Києва, усвідомлюючи, що автоматична зброя може бути використана для дестабілізації ситуації в місті Києві. При цьому, обвинувачений реалізував заздалегідь спланований умисел на перевезення вогнепальної зброї, зберігання та її збут. З метою власного збагачення автомати ОСОБА_10 були продані за 52000 грн., що свідчить про корисливий мотив вказаного злочину та підвищену суспільну небезпечність зазначеного діяння.

Крім цього зазначає, що вироком суду, всупереч пп.9 п.1 ч.4 ст.374 КПК України, в резолютивній частині не вирішено питання щодо речових доказів. Зокрема, не вирішено питання щодо вогнепальної зброї, яка є речовим доказом у кримінальному провадженні, та вимагає спеціальних умов зберігання відповідно до положень Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду.

За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років і шість місяців.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги та вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи прокурора, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до положень ст.349 КПК України суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому, у відповідності до положень ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, за відсутності клопотань учасників судового провадження про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, у відповідності до положень Загальної частини цього Кодексу, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.263 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, який раніше не судимий в силу ст.89 КК України, працює волонтером в Міжнародному благодійному фонді «Український дім», має ряд тяжких захворювань, що потребують постійного нагляду, на його утриманні перебувають дружина-інвалід 2 групи, син-студент та батько похилого віку, має визначене місце проживання, за яким характеризується позитивно.

Обставиною, що пом`якшує покарання відповідно до ст.66 КК України, суд визнав щире каяття обвинуваченого у вчиненому. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

З урахуванням наведених вище обставин суд призначив ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Разом із цим, враховуючу тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, встановлені в ході судового розгляду, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, в зв`язку з чим на підставі ст.75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Відповідно до положень ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючу тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з ухваленим вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, який відповідно до положень ч.4 ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких.
Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, в достатній мірі не врахував ступінь підвищеної суспільної небезпечності вчиненого злочину, не надав оцінки діям обвинуваченого, який під приводом здійснення волонтерської діяльності здійснив збут вогнепальної автоматичної зброї з метою власного збагачення, що свідчить про корисливий мотив його умисних дій.

З наведених підстав колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, за відсутності передбачених законом підстав, застосував положення ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Разом із цим, колегія суддів вважає, що з урахуванням всіх обставин, встановлених судом першої інстанції, прохання прокурора про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців на увагу не заслуговують, оскільки з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та особи винного йому належить призначити покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям, але в розмірі ближче до мінімальної межі, визначеної в санкції ч.1 ст.263 КК України, що буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Водночас обґрунтованими є також апеляційні доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не вирішив питання про речові докази у кримінальному провадженні.

З цих підстав колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання щодо речових доказів у відповідності до положень ст.100 КПК України.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.404, 405, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 27 травня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 6 (шість) місяців.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його затримання з 11.11.2014 по 13.11.2014.
Речові докази: автомат АКС-74, автомат АК-74 калібру 5,45*39 мм, які є військовою нарізною вогнепальною зброєю промислового виробництва СРСР, 60 проміжних військових патронів калібру 5,45*39, що є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, передати для поміщення до натуро довідкової колекції державної судової експертної установи (місто Київ, вул. Володимирська, 15).

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11