Провадження № 11-кп/780/74/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 51 11.02.2016

УХВАЛА
Іменем України
11 лютого 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 листопада 2015 року, яким, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, безробітного, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 (однієї тисячі п`ятсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) грн. в дохід держави з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки.

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку, 01 лютого 2013 року наказом начальника Головного управління юстиції у Київській області № 127/3 ОСОБА_7 призначений на посаду державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції Київської області, розташованого за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Лесі Українки, 86, і відповідно до ст. 6 Закону України «Про державну службу» від 24 березня 1998 року, набув статус службової особи на якого, відповідно до п. 2.2 посадової інструкції, було покладено функцію виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб), виконання яких, відповідно до законів України, покладено на державну виконавчу службу.

15 лютого 2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці, отримав для виконання виконавче провадження № 33218180 від 28 червня 2012 року, відкрите на підставі виконавчого листа Оболонського районного суду м. Києва № 2-427/2011 року від 15 лютого 2012 року за позовом ПАТ КБ «Надра», боржником у якому були ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

08 липня 2013 року ОСОБА_7 , у зв`язку із виконанням вищевказаного виконавчого провадження, надіслав ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виклик, в якому зобов`язував останніх 09 липня 2013 року терміново з`явитися до відділу Державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції Київської області.

10 липня 2013 року ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на підставі довіреності, реєстраційний № 1174 від 10 липня 2013 року, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_11 , та усної довіреності уповноважили ОСОБА_12 бути їх представником та представляти їх інтереси у всіх державних, громадських, господарських та інших органах, установах та організаціях, незалежно від підпорядкування, форм власності, галузевої належності, в держаних органах та органах місцевого самоврядування (їх структурних підрозділах), зокрема в органах державної виконавчої служби.

11 липня 2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи на займаній посаді та будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище, діючи з використанням наданих йому повноважень здійснювати виконання рішень судів, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , зустрівся з ОСОБА_12 , який представляв інтереси ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Під час зустрічі ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12 , що на даний час у нього на виконанні знаходиться виконавче провадження № 33218180 від 28.06.2012 року за позовом ПАТ КБ «Надра», згідно якого ОСОБА_10 і ОСОБА_9 мають кредитну заборгованість в сумі 545098,12 грн., та він, як державний виконавець планує накласти арешт на майно боржника і оголосити заборону на його відчуженні, а саме на земельну ділянку, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , та яка на підставі державного акту на право власності на землю № ЯД663604 від 22 листопада 2006 року належить ОСОБА_9 з метою її подальшої реалізації для забезпечення цивільного позову ПАТ КБ «Надра».

Під час вказаної бесіди ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12 , що він, користуючись наданими йому повноваженнями, може два тижні не виконувати рішення суду, тобто не накладати арешт на зазначену земельну ділянку, та таким чином надати ОСОБА_12 та його довірителям можливість переоформити право власності на цю земельну ділянку на іншу особу з метою уникнення можливості її конфіскації та подальшої реалізації в межах виконавчого провадження. При цьому ОСОБА_7 зазначив, що вказані дії він може вчинити в разі надання йому ОСОБА_12 неправомірної вигоди грошових коштів в сумі 13000 доларів США або 104000 гривень.

01 серпня 2013 року ОСОБА_12 , погоджуючись на пропозицію ОСОБА_7 , близько 18 години, перебуваючи на перехресті вулиць Ломоносов та Лесі Українки в м. Вишневе Києво-Святошинскього району Київської області, передав, а ОСОБА_7 отримав 104000 грн. неправомірної вигоди за несвоєчасне накладення арешту на майно боржника та оголошення заборони на його відчуження, асаме на земельну ділянку, що розташована по АДРЕСА_3 , та яка, на підставі державного акту на право власності на землю № ЯД663604 від 22 листопада 2006 року належить ОСОБА_9 , інтереси якої представляє ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_7 був затриманий.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинним та виправдати, посилаючись на те, що рішення суду є необґрунтованим, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Вказує, що досліджені в судовому засіданні письмові докази сторони обвинувачення свідчать, що матеріали кримінального провадження не містять даних про джерело походження неправомірної винагороди - грошових коштів у сумі 104000 грн., постанови керівника органу досудового розслідування або прокурора, від 01 серпня 2013 року про використання заздалегідь ідентифікованих ( помічених) засобів, яка б була правовою підставою для помітки предмету неправомірної винагороди, грошових коштів у сумі 104000 грн. люмінесцентним порошком «Промінь-1», відсутності письмового доручення слідчого або прокурора оперативному підрозділу для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відсутні протоколи вручення та вилучення технічних засобів скритої аудіо, відео фіксації в ОСОБА_12 .

Зазначає, що обставини викладенні у протоколі від 1 серпня 2013 року не відповідають дійсності, у зв`язку з внесенням у нього недостовірних даних, а тому він є неналежним доказом і суд першої інстанції не мав права посилатися на цей протокол при ухваленні судового рішення.

Стверджує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні, а прокурором не надано суду будь-яких доказів, щодо походження грошових коштів - предмету неправомірної винагороди, відсутні платіжні документи, про отримання коштів з фінансово економічного відділу ГУ МВС України в Київській області, так і ГУБОЗ МВС України, та виходячи з свідчень отриманих від ОСОБА_12 кошти йому були передані працівниками міліції на АДРЕСА_4 , що виключає використання грошових коштів, які б належали заявнику ОСОБА_12 .

Вважає, що оскільки відсутні докази про джерело походження грошових коштів - неправомірної винагороди, то є всі підстави стверджувати, що органи досудового розслідування маючи дані про причетність ОСОБА_13 до отримання неправомірної винагороди від ОСОБА_12 , мали цілеспрямовану мету виявити в його автомобілі предмет неправомірної винагороди, для того щоб штучно створити докази вини ОСОБА_7 , що за відсутності на його руках згідно до висновку експерта № 1172/х від 27 серпня 2013 року нашарувань хімічних речовин, якими був помічений предмет неправомірної винагороди, в цілому підтверджує версію ОСОБА_7 , що саме працівники міліції підкинули йому грошові кошти в багажник автомобіля, які були вилученні згідно протоколу обшуку від 01 серпня 2013 року.

Вказує, що покази свідка ОСОБА_12 відповідно до яких він не перебував у приміщенні СУ ГУМВС України в Київській області та не був присутнім під час огляду, помітки спец. порошком та ксерокопіювання предмету неправомірної винагороди для вручення ОСОБА_7 , та покази свідка ОСОБА_14 за яких він не бачив кому вручалися кошти, обставини викладенні у протоколі від 01 серпня 2013 року не відповідають дійсності, у зв`язку з внесенням у нього недостовірних даних, він є неналежним доказом, і тому суд першої інстанції не мав права посилатися на протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів, від 01 серпня 2013 року при ухваленні вироку.

На думку апелянта, протоколи НСРД від 10 вересня, 14 серпня, 02 серпня 2013 року складенні всупереч вимогам ст.ст.104, 252 КПК України та не можуть визнаватися належними доказами по справі, оскільки в них не зазначено відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії, так як згідно даних протоколів зазначено, що дані процесуальні дії проведенні силами ДОТЗ МВС України, не зазначено інформацію про те, що особи,які беруть участь у процесуальній дії заздалегідь повідомленні про застосування технічних засобів фіксації, хоча зазначено про їх застосування, не зазначено спосіб ознайомлення зі змістом протоколу, учасників процесуальної дії, не надано можливості ознайомитися з текстом протоколу. Протокол підписано тільки оперуповноваженим ГУБОЗ МВС України ОСОБА_15 .

Зазначає, що на час досудового розслідування стороні захисту у відповідності до вимог ст.290 КПК України не були відкриті доручення слідчого, прокурора оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих(розшукових) дій. Вони не були відкриті безпосередньо під час судового розгляду та не надані суду.

Вважає, що зміст протоколів за результатами НСРД, від 10 серпня 2013 року складених за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, з мобільного номеру НОМЕР_1 оператора ПРаТ МТС Україна, що належить ОСОБА_7 та прослуховування диску для лазерних систем зчитування свідчить про те, що зі сторони ОСОБА_12 дії якого були керовані працівниками міліції, що чітко зафіксовано на диску є ні що іншим, як провокацією ( підбурюванням) ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину, з метою послідуючого викриття, а тому здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використанні у кримінальному провадженні в якості доказів, що прямо передбачено кримінально-процесуальним законом.

Звертає увагу суду на те, що застосований до ОСОБА_7 ухвалою від 15 серпня 2013 року колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва запобіжний захід у виді застави розміром 91760 (дев`яносто одна тисяча сімсот шістдесят) грн., скасовано, та помилково зазначено про необхідність повернення застави ОСОБА_7 .

Вказує, що у відповідності до квитанцій про сплату застави в розмірі 57350 грн. та квитанції про сплату застави в розмірі 34410 грн. визначені розміри грошової застави на розрахункові рахунки Апеляційного суду м.Києва та Шевченківського районного суду м.Києва внесенні заставодавцем - ОСОБА_16 , у зв`язку з чим у цій частині вирок суду від 06 листопада 2015 року підлягає зміні в частині визначення особи, якій підлягає поверненню застава, на ОСОБА_16 .

Також зазначає, що судом при винесенні вироку не вирішено питання про вилучений відповідно до протоколу обшуку від 01 серпня 2013 року пістолет Форт 12Р, 9мм, номер НОМЕР_2 з магазином до нього та 11 набоями, який належить ОСОБА_7 та 25 вересня 2013 року зазначений пістолет, магазин, набої передані на зберігання у спец пакеті №0312940 передані на зберігання до відділу ресурсного забезпечення ГУМВС України в Київській області.

Вказує, що судом при винесенні вироку не вирішено питання про грошові кошти в сумі 991 (дев`ятсот дев`яносто одну) грн. 13 коп. та 302 (триста два) долари США, які передані на зберігання у спец. пакеті №0312940 передані на зберігання до УФЗБО ГУМВС України в Київській області.

Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину за який його засуджено, підтверджується сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів.
Так свідок ОСОБА_12 суду показав, що неодноразово зустрічався з ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_7 повідомив йому про необхідність передачі грошових коштів за покращення становища Попова як боржника у виконавчому провадженні, у зв`язку з чим він, ОСОБА_12 , звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою. Гроші в сумі близько 100000 грн., йому вручали при понятих. Після отримання грошей він поїхав у м. Вишневе, де на пропозицію ОСОБА_7 він поклав вказані гроші в конверті до багажного відділення автомобіля марки «Mersedes S500», на якому приїхав останній. Також свідок пояснив, що він був споряджений засобами відео контролю та його зустріч з ОСОБА_7 знімалась на відео; свідок ОСОБА_14 , показав, що був свідком вилучення конверту з грошовими коштами з автомобілю після затримання особи, яка була в автомобілі; протоколом обшуку від 1 серпня 2013 року автомобіля марки «Mersedes S500», н/з НОМЕР_3 , власником якого є ОСОБА_7 в м. Вишневе в багажнику цього автомобіля виявлено в поштовому конверті грошові кошти номіналом по 500 грн. на загальну суму 104 000 гривень; довіреністю від 10 липня 2013 року, якою ОСОБА_10 уповноважував ОСОБА_12 бути представником у всіх підприємствах, установах та організаціях з правами, в тому числі наданими Законом України «Про виконавче провадження».
Також в обґрунтування вини ОСОБА_7 суд правомірно послався на протоколи огляду, помітки та вручення грошових коштів, висновки експертів та інші докази.
З врахуванням зібраних та досліджених судом доказів судом обґрунтовано кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 368 КК України(в редакції станом на 1.08.2013 року) як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
З огляду на вищевикладене доводи адвоката щодо необґрунтованості вироку є безпідставними.
Без належних підстав апелянт посилається і на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Як вбачається з матеріалів провадження та вироку судом в повному обсязі досліджені зібрані докази, які належним чином проаналізовані та відповідно оцінені.
Посилання в апеляційній скарзі захисника про недотримання вимог кримінально-процесуального закону при збиранні доказів також є непереконливими, оскільки при перевірці матеріалів кримінального провадження в суді апеляційної інстанції таких порушень норм кримінального процесуального кодексу України, які б могли бути підставою для визнання тих чи інших доказів неналежними, недопустимими чи недостатніми для винесення вироку, не виявлено.
Відсутність в матеріалах кримінального провадження доручення слідчого, прокурора оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих дій, на що вказує адвокат в своїй апеляції, на думку апеляційного суду, не впливає на законність прийнятого судом рішення.
Згідно матеріалів кримінального провадження та рішення суду, відповідні дозволи на проведення негласних слідчих дій було надано слідчими суддями апеляційного суду.
Що стосується доводів захисника про те, що судом при винесенні вироку не визначено повернення внесеної застави заставодавцю ОСОБА_16 та не вирішено питання про повернення обвинуваченому грошових коштів відповідно в сумі 991 грн. 13 коп. та 302 доларів США, пістолету Форт 12 Р з магазином до нього та 11 набоями, які були вилучені в автомобілі ОСОБА_7 та належать останньому, то дане питання може бути вирішено судом першої інстанції в порядку виконання вироку.
Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування чи зміни вироку суду, апеляційний суд не вбачає, у зв`язку з чим апеляція захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:
Судді: