АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1386/15 Головуючий
Справа №638/2764/15 к 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК
Іменем України
06 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 травня 2015 року, у відповідності з яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Антрацит Луганської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, раніше неодноразово судимого, останній раз 12.02.2013 року Антрацитівським міськрайонним судом Луганської області за ч. 2 ст. 186 КК України, ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Антрацитівського міськрайонного суду Луганської області від 12.02.2013 року до призначеного покарання за цим вироком остаточно визначити покарання за сукупністю вироків у вигляді 6 років 5 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, 12 лютого 2015 року приблизно о 10-00 год., вступивши в злочинну змову з невстановленою в ході досудового слідства особою з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шахрайським шляхом та розподіливши ролі, при цьому невстановлена особа зателефонувала ОСОБА_9 та, представившись її онуком, повідомила про те, що останній потрапив у неприємність та знаходиться в міліції у зв`язку з чим необхідно передати ОСОБА_7 , який до неї прийде, грошові кошти в розмірі 4000 гривень з метою не притягнення онука до відповідальності, на що потерпіла погодилась, не запідозривши обману з боку зазначених осіб. В той же день, ОСОБА_7 , маючи намір на заволодіння чужими коштами шляхом обману, приїхав до будинку АДРЕСА_2 , зайшовши до квартири АДРЕСА_3 , отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в розмірі 4000 гривень, після чого з місця вчинення злочину втік та розпорядився зазначеними коштами на власний розсуд.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить, по суті, оскаржуваний вирок змінити, призначивши йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років 1 місяць позбавлення волі, посилаючись на те, що він не був обізнаним у тому, що вчиняє кримінальне правопорушення і був затягнутий в оману знайомим, невідповідність призначеного покарання тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, оскільки судом першої інстанції не були враховані активне сприяння розкриттю злочину та бажання відшкодувати спричинену моральну та матеріальну шкоду.
В апеляційній скарзі в редакції внесених змін прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на порушення судом вимог ч.3 ст. 349 КПК України при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, а саме не з`ясовано в чому обвинувачений винен, не встановлено фактичні обставини кримінального правопорушення, а також мотив та форма вини вчинених ОСОБА_7 дій.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
Згідно вимог ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку ч. 3 ст.349 КПК України.
Перевіркою доводів апеляційної скарги в редакції внесених змін прокурора встановлено, що суд першої інстанції дослідив обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, з порушенням вимог ч.3 ст.349 КПК України, оскільки в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений хоча і визнав свою вину, але в чому саме, судом фактично встановлено не було. З пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції слідує, що він був переконаний в тому, що отримані від потерпілої ОСОБА_9 кошти він передає своєму знайомому за допомогу її сину, а не «ніби то» за цю допомогу, як зазначено у вироку суду.
Порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України при розгляді справи є відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню.
Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого і прокурора підлягають перевірці при новому судовому розгляді.
Беручи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 408, 412,415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні в редакції внесених змін задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 продовжити на 60 днів, тобто до 06 грудня 2015 року.
Ухвала набирає законної силі з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді: