АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1-975/10Головуючий у 1-й інстанції Ломакін В.Є.
Провадження № 11-292/2010 Доповідач - Подковський О.А.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 грудня 2010 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Декайла П.В.

Суддів - Демченко О. В.,

з участю - прокурора - Сеник Н.В.;

обвинуваченого - ОСОБА_1;

захисника - адвоката ОСОБА_2;

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальну справу за апеляційною скаргою помічника прокурора м. Тернополя на постанову Тернопільського міськрайонного суду від 14 жовтня 2010 року, якою кримінальна справа про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, директора ДП «Зодчий», що проживає в М.Тернополі, по вул. Карпенка, 22/111, судимого вироком Тернопільського міськрайонного суду від 6 жовтня 2009 року за ч.4 ст.190, ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням розпорядчо-владних функцій та займатися діяльністю, пов'язаною з обслуговуванням товарно - матеріальних та грошових цінностей строком на 3 роки з конфіскацією всього приналежного йому на праві приватної власності майна,

за ч. 2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України виділена із основної кримінальної справи та направлена прокурору м.Тернополя для організації проведення додаткового розслідування.

Так, ОСОБА_1, серед іншого , органами досудового слідства обвинувачується в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, а саме в тому, що 15 травня 2007 року між ПП ОСОБА_3 та ДП «Зодчий» ТзОВ «Ореол-ЛТД» укладено договір генерального підряду на будівництво торговельно розважального комплексу в м.Чернівці по вул. Головна, 220-В. Згідно умов зазначеного договору, вартість виконання будівельних робіт становить 3372060' грн. На виконання умов зазначеного договору для виконання робіт, передбачених умовами договору генерального підряду, ПП ОСОБА_3 передано ДП «Зодчий) ТзОВ «Ореол-ЛТД» кошти в сумі 4 340000 грн.

Під час виконання даного договору у ОСОБА_1, який працюючи директором ДП «Зодчий» ТзОВ «Ореол-ЛТД», та будучи службовою особою, в вересні 2007 року виник злочинний намір, спрямований на завищення суми затрачених коштів для будівництва нульового циклу під торгово-розважальний комплекс по вул. Головній, 220-В, в м.Чернівці. Реалізуючи свій злочинний намір він, умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби та діючи в особистих інтересах, склав акт приймання підрядних виконаних робіт форми КБ-2в за серпень 2007 року, про те, що нібито вартість виконаних ДП «Зодчий» ТзОВ «Ореол-ЛТД» робіт по будівництву нульового циклу під торгово - розважальний комплекс по вул.Головній, 220-В в м. Чернівці становить 5 826 372 грн., достовірно знаючи, ще фактично, згідно локального кошторису будівництва нульового циклу під ТРК вартість виконаних ДП «Зодчий» ТзОВ «Ореол-ЛТД» робіт по будівництву становить 2 609 385 грн.

Внаслідок вказаних противоправних дій ОСОБА_1 через завищення обсягів фактично виконаних робіт зайво включено вартість прямих витрат при виконанні робіт з будівництва торгово-розважального комплексу в м.Чернівці по вул. Головна, 220-В на суму 321987 грн., чим спричинено збитки інтересам ПП Новаку на суму 1730615 грн.

Суд , повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування, послався на те, що при проведенні досудового слідства слідчим, всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України були поверхово та однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи і дана неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Так, слідчим не були перевірені показання підсудного ОСОБА_1 та не надано належної юридичної оцінки показам свідків в частині наявності чи відсутності підстав до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_4 Також слідчим не вирішено питання щодо участі ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих підсудному ОСОБА_1 злочинів.

В описі у матеріалах кримінальної справи вказано, що на аркуші справи №33 містяться пояснення ОСОБА_4, що не відповідає дійсності. Слідчим не вжито заходів щодо виклику ОСОБА_4 та допиту останнього про факти, які стосуються даної справі, хоча відомості про особу ОСОБА_4 наявні в матеріалах кримінальної справи (а.с. 46,47,116, 132).

Як вбачається з первинних пояснень та протоколів допиту, як підсудний ОСОБА_1, так і свідки ОСОБА_3. ОСОБА_5, ОСОБА_6 з самого початку на досудовому слідстві постійно та незмінно вказували на ОСОБА_4, як на особу, яка безпосередньо займалася організацією будівництва торгово-розважального комплексу в м.Чернівцях.

Крім того, як слідує з розписок за період з 05.04.2007 року по 19.07.2007 року саме ОСОБА_4 отримав грошові кошти в сумі 3703700 гривень та 126000 доларів США від ПП ОСОБА_3 на будівництво торгово-розважального комплексу, зобов'язавшись відзвітуватись за витрачені кошти протягом місяця з дня отримання, шляхом пред'явлення накладних на придбання будматеріалів форм КБ-2В та КБ-3.

Дані, які містяться в показаннях підсудного та свідків вказують на спільні дії ОСОБА_4 та підсудного ОСОБА_1 Однак в матеріалах кримінальної справи відсутнє відносно ОСОБА_4 процесуальне рішення в порядку ст.97 КПК України.

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до переконання про те, що окремий розгляд кримінальної справи щодо підсудного ОСОБА_1 та ОСОБА_4 по факту зловживання службовим становищем, службового підроблення, що призвело до тяжких наслідків - матеріальних збитків ПП ОСОБА_3 є неможливим.

Також, судом неодноразово вживалися заходи спрямовані на забезпечення явки в судове засідання ОСОБА_4 шляхом виклику та примусового приводу через органи МВС України. Проте, як вбачається із матеріалів, що надійшли з Подільського РУ ГУМУС України в м.Києві, ОСОБА_4 дійсно проживав за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4, однак доставити останнього в судове засідання не представилося можливим.

Крім того, в порушення вимог ст.22 КПК України, слідчим не проведено будівельно-технічної експертизи об'єкта торговельно-розважального комплексу в м. Чернівці по вул. Головна, 220-В.

Натомість, слідчим пред'явлено обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України за кваліфікуючого ознакою - тяжкі наслідки, із врахуванням локального кошторису, який виконаний інститутом «Чернівціагропроект», на безпосереднє замовлення свідка по справі ОСОБА_3

На підставі наведеного, суд першої інстанції прийшов до висновку , що досудове слідство по вказаній кримінальній справі проведено однобічно та неповно. Вказана неповнота та однобічність досудового слідства не може бути усунена в судовому засіданні, а тому вважав за необхідне виділити епізод обвинувачення підсудного ОСОБА_1 (по факту зловживання службовим становищем, службового підроблення, що призвело до тяжких наслідків - матеріальних збитків ПП ОСОБА_3М.) з кримінальної справи, та направити дану кримінальну справу прокурору м.Тернополя для проведення додаткового розслідування.

В апеляції помічник прокурора м. Тернополя просить скасувати постанову Тернопільського міськрайсуду та направити кримінальну справу для розгляду по суті, мотивуючи це тим, що в даній постанові не наведено мотивів неповноти або неправильності досудового слідства, які не могли бути усунені в судовому засіданні.

Так, на думку прокурора, те , що ОСОБА_4 не доставлений в судове засідання , як не призначення експертизи не є тими обставинами, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

Заслухавши суддю - доповідача, міркування прокурора, яка вважає, що апеляцію слід задовольнити, скасувавши постанову суду та направивши справу на новий судовий розгляд, підсудного та його захисника, які вважають постанову суду законною та обґрунтованою та заявили, що в клопотанні про направлення справи на додаткове розслідування не вимагали притягнення до відповідальності ОСОБА_4, а посилались виключно на необхідність його допиту, ознайомившись з матеріалами справи, та доводами апеляційної скарги, колегія суддів вважає, ще апеляція підлягає до задоволення з наступних підстав.

Так, відповідно до положень ст. 275 КПК розгляд справи судом провадиться тільки щодо підсудних і лише в межах пред'явленого їм обвинувачення. В разі необхідності доповнити чи змінити пред'явлене обвинувачення або порушити кримінальну справу за новим обвинуваченням чи щодо нових осіб суд додержується правил, установлених статтями 276, 277, 278, 281 цього Кодексу.

У зазначеній справі суд першої інстанції ці вимоги закону порушив, прийнявши рішення про повернення справи на додаткове розслідування з метою вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності іншої особи за відсутності клопотання прокурора, потерпілого чи його представника, як того вимагає ст.278 КПК України. Наявності думки захисника підсудного не достатньо щоб направити справу на додаткове розслідування з цих приводів зі стадії судового слідства.

Крім того, суд також порушив вимоги статті 281 КПК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів (ст. 280 КПК).

Як вбачається зі справи, питання, що підлягають вирішенню органами досудового слідства, могли бути з'ясовані в судовому засіданні з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону: проведення експертизи, доставлення та допит свідка, дача юридичної оцінки показам підсудного та свідка.

Тому виходячи із вищенаведеного , колегія вважає , що судом прийнято передчасне рішення , а тому постанову суду слід скасувати , а справу направити на новий судовий розгляд, під час якого необхідно прийняти законне рішення. Крім вирішення вказаних судом питань в тому числі із допомогою судових доручень , слід дати юридичну оцінку відповідності постанови про притягнення в якості обвинуваченого ОСОБА_1 вимогам ст.132 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст. 362, 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів , -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію помічника прокурора М.Тернополя задовольнити.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду від 14 жовтня 2010 року про направлення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України для проведення додаткового розслідування скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в Тернопільський міськрайонний суд.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_7