АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1639/15 Справа № 206/1086/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001206, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 06 липня 2015 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_10

представника потерпілої ОСОБА_11

В с т а н о в и л а:
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним за ч. 2 ст. 125 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
На підставі пунктів 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Згідно вироку суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним та йому призначено покарання за те, що він 11 липня 2014 року близько 23.30 годин знаходився за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , де на ґрунті неприязнених відносин між ним і його колишньою дружиною ОСОБА_10 , під час сварки, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на спричинення останній тілесних ушкоджень, умисно наніс їй один удар рукою в плече, від чого остання вдарилась об стіну спиною та головою. Намагаючись уникнути конфлікту, ОСОБА_10 стала покидати приміщення кухні, однак ОСОБА_7 продовжуючи злочинні дії, своєю ногою вдарив ОСОБА_10 по спині.
Сукупними діями ОСОБА_7 потерпілій були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, які згідно висновку судово-медичного експерта №4561-е від 24.11.2014 відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також інші тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження закрити на підставі недоведеності, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що висновки суду про механізм спричинення потерпілій тілесних ушкоджень не підтверджується доказами, дослідженими в ході судового розгляду, зокрема показаннями потерпілої, протоколами слідчого експерименту за її участі та участі обвинуваченого, висновками судово-медичних експертиз. Вважає висновок судово-медичної експертизи № 4561е від 24.11.2014 року недопустимим, оскільки дослідження проведено за медичними документами, отриманими без дотримання порядку, установленого КПК України. Вважає, що показання неповнолітнього свідка ОСОБА_12 не можна вважати об`єктивними, оскільки хоча вона є донькою і обвинуваченого, проте проживає разом з матір`ю, перебуває на її утриманні і знаходиться під впливом матері.
В судовому засіданні захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу захисника і просили вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення..

В судовому засіданні прокурор, потерпіла та її представник заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника та просили залишити її без задоволення, а вирок суду вважали законним та обґрунтованим і просили залишити його без змін.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.91 цього Кодексу.
Згідно з абз. 2, 3, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Відповідно до пункту 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав належним чином.

Як вбачається з вироку, суд прийшов до висновку, що «згідно висновку судово-медичної експертизи № 644е тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забою та підшкірних гематом в поперековій області та в області правого плечового суглобу. Локалізація та характер виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень не суперечить механізму їх спричинення, на який вказує ОСОБА_7 » (арк. вироку 4).
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 заперечував нанесення потерпілій тілесних ушкоджень у виді травми голови та попереку, і під час слідчого експерименту (т. 1 а.к.п. 79-81) показав, що він із зусиллям утримував праве плече потерпілої. Крім того, як слушно зауважує захисник в своїй апеляційній скарзі, згідно додаткового висновку судово-медичного експерта № 644е (т. 1 а.к.п. 77-78), локалізація та характер виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень, саме в області правого плечового суглобу, не суперечать механізму їх утворення, на який вказує гр. ОСОБА_7 в ході проведення слідчого експерименту.
Про механізм спричинення тілесних ушкоджень у вигляді: закритої черепно-мозкової, струсу головного мозку, забою та підшкірних гематом в поперековій області та в області правого плечового суглобу, пояснювали і показували потерпіла ОСОБА_10 (т.1 а.к.п. 84-96), та свідок ОСОБА_12 (т. 1 а.к.п. 112-119).

Разом з тим, чи могли вказані тілесні ушкодження виникнути при вказаних механізмах - не встановлено, оскільки судово-медична експертиза з урахуванням вказаних протоколів слідчих експериментів не проводилась і експерт не давав відповідних висновків, а також судово-медичного експерта не було залучено до участі в проведенні вказаних слідчих дій.

Таким чином, колегія суддів вважає, що у мотивувальній частині вироку місцевий суд допустив істотні суперечності при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, що не дозволяє прийти до однозначного висновку, зокрема, про спосіб та механізм спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, а також не отримали відповідної правової оцінки вказані вище порушення вимог КПК органом досудового розслідування.

В силу пунктів 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, за наведених вище обставин колегія суддів вважає, що вирок суду ухвалений з такими істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду, що не може визнаватися законним та обґрунтованим.
Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (абзац «ііі» п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 р.) у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 р. «Капо проти Бельгії» (п. 25), від 24 листопада 2000 р. «Дактарас проти Литви» (п. 30), від 9 листопада 2006 р. «Білуха проти України» (п. 49) про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 р. у справі «ТалатТунч проти Туреччини»).

Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ч. 3 ст. 26 КПК України, вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, крім того, враховуючи відсутність клопотань сторін кримінального провадження щодо повторного дослідження фактичних обставин та доказів кримінального провадження, то колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості приведення вироку суду у відповідність до вимог кримінального процесуального та кримінального закону та ухвалити кінцеве рішення у кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог пунктів 2, 13 ст. 7, ст. 20 та ст. 26 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
При цьому колегія суддів зауважує, що під час нового судового розгляду суд має можливість усунути вказані вище недоліки, зокрема і за власною ініціативою викликати і допитати експерта в суді (ст. 356 КПК України), в тому числі і про обставини, на які посилається захисник в своїй апеляційній скарзі щодо медичних документів ТОВ «Медичний центр Ньюмед», і уточнити в експерта: закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку та інші тілесні ушкодження, виявлені у потерпілої ,підтверджуються тільки медичними документами ТОВ «Медичний центр Ньюмед» або підтверджуються в тому числі і медичною документацією КЗ «Дніпропетровська міська клінічна лікарня № 6».

Також, під час нового судового розгляду суду першої інстанції, з урахуванням положень п. 6 ч. 2 ст. 87 КПК України, необхідно більш ретельно дослідити обставини щодо проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого ОСОБА_7 , який проводився 13.02.2015 року (т. 1 а.к.п. 79-81). В подальшому з урахуванням цього протоколу слідчого експерименту і показань, які ОСОБА_7 надавав під час його проведення, була призначена і проведена судово-медична експертиза № 644е від 16.02.2015 року (т. 1 а.к.п. 77-78), висновок якої покладено в основу вироку, а також суд у вироку посилався на протокол проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , як на доказ його вини (арк. вироку 4).
Враховуючи, що вирок суду скасовано через вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги, при цьому під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційних скарг, провести повний та всебічний судовий розгляд та проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку, а за відсутності відповідних клопотань сторін, враховуючи принципу диспозитивності та ухвалити відповідне рішення.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 405, 407, 410, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 06 липня 2015 року щодо ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4