Апеляційний суд Черкаської області
Справа №11-59 2010 р. Головуючий по 1 інстанції Русаков Г.С. Категорія ст. 307 ч.2 КК України, Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_1
ст. 185 ч.1,ст. 309 ч.1 КК України
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" січня 2010 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого Ільченко A.M.

суддів Єльцова В.О., Неділька М.І.

за участю прокурора Гришанової Н.Д.

адвоката ОСОБА_2

розглянувши кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи по 1 інстанції, адвоката ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_3 на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 10 листопада 2009 р., яким

КУРАКУЛОВА Єropa Валентиновича, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, прописаного в с. Тростянець Канівського району Черкаської області, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, непрацюючого, не судимого

в силу ст. 89 КК України, визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185; ч.1 ст. 309 КК України, ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України 4 роки позбавлення волі, з конфіскацією всього належного майна, що є особистою власністю засудженого. На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на 4 роки з конфіскацією всього майна, що є особистою власністю засудженого.

Постановлено рішення, яким з ОСОБА_3 стягнуто 375 грн. 36 коп. судових витрат за проведения експертизи.

Вирішена доля судових витрат.

Згідно вироку ОСОБА_3 засуджений за те, що в період часу з 25 по 27 червня 2009 року таємно викрав 4 кутники металеві розміром 45x45 мм, довжиною 4,5 кожний загальною вартістю 507 грн. 96 коп. та трубу металеву діаметром 50 мм, довжиною 2,5 м загальною вартістю 95 грн. 50 коп. з подвір'я нежилого домоволодіння ОСОБА_4, в с.Тростянець Канівського району Черкаської області, чим завдав потерпілому шкоду матеріальну на загальну суму 603 грн. 46 коп.

Kpiм того, він же, ОСОБА_3 10 липня 2009 року, близько 6 години, незаконно придбав шляхом зривання поруч поля в с. Тростянець Канівського району Черкаської області близько 5 коробочок маку снодійного, з якого там же виготовив 0,19 грам особливо небезпечного наркотичного засобу - опію (ацетильованого опію), який в той же день перевіз до місця свого проживания, що по вул. Г. Дніпра, 35/138 в м. Каневі, де 0,136 грам опію зберігав в холодильнику для власних потреб, а 0,054 грам опію близько 17 годин 10 липня 2009 року за 100 грн. по місцю свого проживания незаконно збув ОСОБА_5

В апеляціях:

- прокурор, який приймав участь у розгляді справи по 1 інстанції, просить змінити вирок,

вказати при призначенні покарання засудженому за ч.2 ст. 307 КК України, що застосована

ст. 69 КК України;

- адвокат ОСОБА_2 просить перекваліфікувати дії засудженого з ч.2 ст. 307 КК

України на ч.1 ст. 307 КК України та пом'якшити йому покарання;

- засуджений просить пом'якшити йому покарання, застосувати до нього ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, засудженого, його захисника, перевіривши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляції прокурора, адвоката та засудженого підлягають до задоволення частково, з таких підетав.

Винність ОСОБА_6 у скоенні злочинів при обставинах вказаних у вироці, що стосуються порушень у сфері o6ігy наркотичних засобів, повністю підтверджена зібраними під час попереднього слідства доказами, які суд перевірив в порядку ст. 299 ч.З КПК України і ніким не оспорюється.

Дії ОСОБА_3 судом за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України кваліфіковано вірно.

Посилання адвоката про те, що незаконне заволодіння наркотичними засобами, згідно п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини в сфері oбігу наркотичних засобів, психотропних речовин, ix аналогів або прокурсів» №4 від 26 квітня 2002 року, та їx зберігання без мети збуту, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, проте не утворюють ознаки повторності, а тому ОСОБА_3 потрібно кваліфікувати за ч.1 ст. 307 КК України, а не за ч.2 ст. 307 КК України як вказав суд, колегія суддів, вважає помилковими.

Вказане роз'яснення Пленуму Верховного Суду України стосується випадків, коли умисел винної особи спрямований на викрадення, привласнення, вимагання наркотичих засобів чи заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем, які охоплюються ст. 308 КК України та повинні додатково кваліфікуватися за ст. 309, ст.307 КК України, але не утворюють повторності.

В даному випадку, згідно п. 3 роз'яснень вказаного Пленуму Верховного Суду України, в діях ОСОБА_7 є незаконне придбання, виготовлення, збершання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, які, як злочин є закінченим з моменту скоення хоча б одної вказаної дії, що охоплюється ч.1 ст. 309 КК України.

Оскільки після цього, ОСОБА_6, частину наркотичного засобу збув, будучи особою, яка раніше вчинила один iз злочинів передбачених ст. ст. 308-310 КК України, то його такі дії повинні кваліфікуватися крім ч.1 ст. 309 КК України, ще й по ч. 2 ст. 307 України.

В зв'язку з тим, що в діях ОСОБА_6 вбачається склад злочину передбачений ч.2 ст. 307 КК України, то до нього не можна застосувати ч. 4 ст. 307 та ч. 4 ст. 309 КК України та звільнити від кримінальної відповідальності.

Перевіряючи вирок в порядку ч.2 ст. 365 КПК України, колегія суддів, вважає, що вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України підлягає до скасування за неповноти судового слідства та порушення права на захист засудженого.

Суд, розглядаючи справу по cyтi, не звернув увагу на те, що 25 червня 2009 року набув чинності закон України від 4 червня 2009 року № 1449-у 1 «Про внесения змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального Кодексу України щодо посилення відповідальності за викрадення чужого майна».

У зв'язку з цим Законом для притягнення особи до кримінальної відповідальності по 24 червня 2009 року включно розмір викраденого повинен бути більше 907, 5 грн. на час викрадення, а з 25 червня по 31 грудня 2009 року включно розмір викраденого повинен бути більше 60,5 грн.

Згідно вироку ОСОБА_6.B. скоїв крадіжку майна ОСОБА_4 в період часу з 25.06. по 27.06.2009 року.

Між тим, ОСОБА_3 давав пояснения, що він скоїв крадіжку в кінці червня 2009 року, в який день не пам'ятає точно, але пам'ятае, що в цей день жінку чоловіка на ім'я ОСОБА_5, яка була в стані вагітності, швидкою допомогою відправили в лікарню, де вона родила дитину (а.с. 92).

Згідно пояснень свідка ОСОБА_8 його дружину забрали до Канівської центральної районної лікарні 24 червня 2009 року. ОСОБА_6 близько 15 годин 25 червня 2009 року він бачив на подвір'ї ОСОБА_4, але він просто проходив подвір'ям, не затримувався та в руках нічого не мав.(а.с. 93).

Згідно обвинувального висновку та вироку ОСОБА_3 скоїв крадіжку в період часу з 25 до 26 червня 2009 року. Разом з тим вартість викраденого встановлена згідно довіддки ТОВ «Кран» м. Канева за №42 від 15 липня 2009 року. При цьому слідчий та суд не звернули увагу, що в довідці вартість викраденого вказана не на час скоєння злочину, а на 15 липня 2009 року.

Таким чином по факту крадіжки не встановлено дійсний час скоєння злочину, дійсна вартість викраденого, а тим самим не встановлено чи є в діях ОСОБА_3 склад злочину чи він відсутній.

При таких обставинах вирок в частині засудження ОСОБА_3 за ч.1 ст. 185 КК України підлагаєе скасуванню за неповноти судового слідства та порушення права засудженого на захист.

Що стосується міри покарання, призначеної ОСОБА_3 за злочини пов'язані з o6iгом наркотичних засобів, то суд вірно прийшов до висновку, що мipa покарання повинна бути пов'язана з позбавленням волі, оскільки він раніше вже двічі притягався до кримінальної відповідальності, хоча судимості за попередніми вироками погашені. Разом з тим, обираючи мipy покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, суд вірно вказав, що по справі є обставини для призначення більш м'якого покарання ОСОБА_3, яке передбачене найнижчою межею, встановленої в санкції цієї статті Кримінального кодексу, але в резолютивній частині вироку на застосування ст. 69 КК України не послався. В зв'язку з цим (подання) апеляція прокурора підлягає до задоволення в частині не вірного призначення судом покарання за ч. 2 ст. 307 КК України.

Колегія суддів вирішуючи питання про обрання міри покарання ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України враховує як пом'якшуючі обставини його винності те, що він повністю визнавав свою винність, сприяв розкриттю злочину, відшкодував збитки, позитивно харакхеризуеться, має на ухриманні малолітню дитину, має незадовільний стан здоров'я. Враховуючи ці обставини в сукупності колегія суддів вважає, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому можливо призначити покарання ОСОБА_3 iз застосуванням ст. 69 КК України та пом'якшенням його шляхом зменшення розміру строку перебування в місцях позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляційні скарги прокурора, засудженого, його адвоката задоволити частково.

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 10 листопада 2009 року відносно ОСОБА_3 Єropa Валентиновича змінити.

Скасувати цей вирок, в частині засудження ОСОБА_3 Єropa Валентиновича за ст. 185 КК України, за порушення ст. 368, ст. 370 КПК України та направити в цій частині справу на новий судовий розгляд в той же суд, для розгляду зi стадії судового розгляду, i в іншому складі суддів.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання визначеним судом, а саме: 2 роки позбавлення волі.

Пом'якшити покарання ОСОБА_3

Призначити йому покарання iз застосуванням ст. 69 КК України i вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України на три роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, що є його особистою власністю.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання визначеного судом за ст. 309 ч.1 КК України, більш суворим, визначеним за ч.2 ст. 307 КК України, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на три роки з конфіскацією всього майна, що є особистою власністю засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий

Судді