11-кп/775/254/2015(м)
221/1148/15-к

Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 11-кп/775/254/2015(м)
Доповідач: ОСОБА_2 221/1148/15-к

іменем У к р а ї н и
2 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
секретаря ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кентау Чимкентської області, Казахстан, українець, громадянин України, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 2000 р.н., маючий професійно - технічну освіту, не судимий, демобілізований зі ЗС України наказом командира в/ч польова пошта В НОМЕР_1 30.06.15 р., зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 409 ч.2 КК України та засуджений до покарання у виді двох років позбавлення волі. У порядку, передбаченому ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на два роки. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, періодично з`являтися на реєстрацію в ці органи, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 29 квітня 2015 р. ОСОБА_9 визнаний винним у кримінальному правопорушенні, передбаченому ст. 409 ч.2 КК України, вчиненому за наступних обставинах.
Відповідно до ст.ст. 4, 10, 11, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України від 06 травня 2014 року № 454/2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженого постановою Верховної Ради України № 1240-VII від 06 травня 2014 року, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в Україні оголошено часткову мобілізацію.
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 прапорщика запасу ОСОБА_9 призвано на військову службу під час мобілізації та з 15.05.2014 року направлено для проходження військової служби у НОМЕР_2 батальйон територіальної оборони (військова частина польова пошта НОМЕР_3 АДРЕСА_1 ).
Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_3 від 15.05.2014 року №5 прапорщика ОСОБА_9 - зараховано до списків особового складу частини, всі види забезпечення та призначено на посаду головного старшини 1 стрілецької роти.
Проходячи військову службу та будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІУ, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 №551-XIV (далі Статутів), прапорщик ОСОБА_9 зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), постійно підвищувати рівень військових професійних знань,вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; додержуватись правил військової поведінки; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь на гідність кожної людини; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, виявляти повагу до командирів ( начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтримання порядку і дисципліни, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, постійно бути зразком високої культури, скромності та витримки; завжди пам`ятати, що за його поведінкою судять не лише про нього, а й про Збройні сили в цілому; не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців.
Крім того, відповідно до вимог ст.ст. 121,122 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, прапорщик ОСОБА_9 як старшина роти у мирний і воєнний стан відповідав за правильне несення служби рядовим і сержантським складом, військову дисципліну та підтримання внутрішнього порядку в роті, за зберігання, належне використання озброєння, боєприпасів та іншого майна роти; зобов`язаний вимагати від рядового і сержантського складу роти додержання військової дисципліни, розпорядку дня, негайно доповідати командирові роти про порушення військової дисципліни.
З 04 вересня 2014 року особовий склад військової частини польова пошта НОМЕР_3 залучено до виконання службових (бойових) завдань у районі проведення антитерористичної операції (далі - АТО) у Донецькій та Луганській областях, у зв`язку з чим батальйон розташувався польовим табором у секторі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » зони АТО поблизу АДРЕСА_2 .
Командиром військової частини полковником ОСОБА_11 відповідно до завдань та функцій батальйону, а також функціональних обов`язків за займаною посадою визначено обов`язки кожного військовослужбовця з охорони та оборони певних рубежів населених пунктів Волноваського та Тельманівського району з метою недопущення прориву незаконних збройних формувань на території України чи знищення живої сили та техніки противника.
Зокрема, на прапорщика ОСОБА_9 , між іншим, покладені зазначені вище
Статутні обов`язки, в тому числі і з несення обов`язків військової служби у польовому таборі та на позиціях у лісосмузі поблизу АДРЕСА_3 , які неодноразово обстрілювались незаконними військовими формуваннями.
У зв`язку з викладеним, близько 10 год. 40 хв. 11 вересня 2014 року а також
повторно близько 15 год. 30 хв. 12 вересня 2014 року командир батальйону полковник
ОСОБА_11 у розташуванні польового табору, який розташовувався поблизу
АДРЕСА_2 , у присутності інших
військовослужбовців управління усім військовослужбовцям стрілецької роти, поставив
задачу - віддав наказ убути на визначені бойові позиції поблизу АДРЕСА_3 та нести
статутні обов`язки військової служби.
Разом з тим, прапорщик ОСОБА_9 , діючи умисно, всупереч інтересам служби та наведеним вище вимогам Статутів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді небажання виконувати Статутні обов`язки військової служби у секторі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » зони АТО на території Донецької області, будучи придатним для проходження військової служби, знаходячись у польовому таборі поблизу АДРЕСА_2 , злякавшись, самоусунувся від виконання покладених на нього Статутних обов`язків, особисто порушив військову дисципліну та подав негідний, приклад іншим підлеглим військовослужбовцям, належним чином закріплену зброю не здав, командиру роти про порушення військової дисципліни не доповів, а вирішив відмовитись від несення обов`язків військової служби з метою подальшого самовільного залишення місця служби та убуття за місцем свого мешкання.
Відмовившись таким чином від несення зазначених Статутних обов`язків військової служби у секторі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » зони АТО на території Донецької області прапорщик ОСОБА_9 близько 17 год. 00 хв. 12 вересня 2014 року, самовільно залишив розташування польового табору поблизу АДРЕСА_2 та убув у м. Миколаїв та надалі за місцем свого мешкання, фактично припинивши нести обов`язки військової служби та ухилившись від їх виконання в подальшому, про що власноруч зазначив у відповідному рапорті на ім`я командира військової частини.
Таким чином, прапорщик ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем, призваним на військову службу під час мобілізації, військової частини - польова пошта НОМЕР_3 ( АДРЕСА_1 ) та проходячи військову службу на посаді головного старшини 1 стрілецької роти НОМЕР_2 батальйону територіальної оборони (військова частина - польова пошта НОМЕР_3 ), на порушення вимог ст.ст. 9, 11, 16, 121, 122 Статуту внутрішньої служби збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 548-ХІУ, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 №551-XIV, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді небажання виконувати Статутні обов`язки військової служби у секторі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » зони АТО на території Донецької області, будучи придатним для проходження військової служби, близько 17 год. 00 хв. 12 вересня 2014 року, знаходячись у польовому таборі поблизу АДРЕСА_2 , відмовився від несення Статутних обов`язків військової служби у зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької області та самовільно залишив місце служби, фактично припинивши їх виконання, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 409 КК України.
В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, посилаючись на не відповідність призначеного обвинуваченому покарання в наслідок м`якості, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд в не достатній мірі врахував рівень суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.
На думку прокурора, при призначенні покарання суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке віднесено до правопорушень середньої тяжкості, його характер, умисну форму вини, обставини його вчинення, за яких обвинувачений, будучі військовослужбовцем, ухилився від виконання конституційного обов`язку громадянина України по захисту суверенітету держави у складі Збройних Сил України у складний для країни час, що підвищує рівень суспільної небезпечності ОСОБА_9 .
Зазначає, що в порушення вимог ст. 370 КПК України, рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з застосуванням ст. 75 КК України, судом у вироку належним чином не мотивоване та не відповідає змісту ст. 50 КК України, за якою метою покарання є не тільки кара та виправлення засуджених, а і запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. На думку прокурора, суд безпідставно визнав у якості обставини пом`якшуючої покарання обвинуваченого, щиросердне каяття у вчиненому, вважає, що за характером вчиненого кримінального правопорушення цієї обставини недостатньо для застосування до обвинуваченого покарання з випробуванням.
Наголошує на тому, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням може сприяти розладу військової дисципліни, призведе до збільшення фактів відмови від несення обов`язків військової служби, і як наслідок призведе до підриву боєздатності військового формування Збройних сил України, відмови виконання особовим складом завдань за призначенням у зоні проведення антитерористичної операції, що є неприпустимим.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 який під час апеляційного провадження повністю визнавав свою вину, розкаявся у вчиненому, заперечував проти апеляційної скарги прокурора, вважав вирок суду законним та обґрунтованим, захисника, який просив залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково за наступними підставами.
Відповідно до положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення кримінального покарання, між інших обставин враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Приймаючи рішення в межах апеляційних вимог прокурора, колегія суддів погоджується з його апеляційними твердженнями, про те, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 за ст. 409 ч.2 КК України з застосуванням ст. 75,76 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є кримінальним правопорушенням середньої тяжкості, обставинам його вчинення, суспільно-небезпечним наслідкам у виді розладу військової дисципліни у військових частинах Збройних сил України.
На думку колегії суддів, покарання з випробуванням, призначене військовослужбовцю за відмову від несення обов`язків військової служби за ст. 409 ч.2 КК України не відповідає загальним засадам кримінального покарання, зокрема його меті, визначеної в ст. 50 КК України, за якою складовими покарання є не тільки кара та виправлення засуджених, а і запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, що є найбільш актуальним в обстановці, що склалася в державі.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому слід враховувати в якості обставини, що пом`якшує покарання щиросердне каяття у вчиненому, оскільки обвинувачений як на досудовому слідстві, так і в ході судового розгляду усвідомив наслідки своїх протиправних дій, дав їм оцінку та зробив правильно спрямовані правові висновки. Про визнання вини і щире каяття також свідчить його сумлінна поведінка на досудовому слідстві і при розгляді кримінального провадження в суді, відсутність намагань ухилитися від кримінальної відповідальності та покарання, бажання спокутувати свою провину.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_9 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, має визначене і постійне місце проживання, родину, на утриманні має неповнолітню дитину ОСОБА_10 2000 р.н., за місцем проживання характеризується позитивно. Задовільно характеризується ОСОБА_9 і за характеристикою військової частини польова пошта В НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , де він проходив військову службу.
За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України, або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини КК України за цей злочин.
Зважуючи на наведені обставини в сукупності, які колегія суддів вважає пом`якшуючими покарання, колегія суддів вважає доцільним при призначенні покарання ОСОБА_9 застосувати вимоги ст. 69 КК України, перейти до іншого більш м`якого покарання ніж позбавлення волі, застосувавши до нього покарання в виді арешту, що буде достатнім для його виправлення, перевиховання та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
Оскільки за наслідками апеляційного провадження, колегія суддів прийшла до висновку про неправильне звільнення обвинуваченого від відбуття покарання, обвинуваченому слід відбувати покарання в виді арешту, яке він повинен відбувати реально, його положення погіршується, то згідно ст. 420 КПК України, колегія суддів постановляє вирок.
Керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 29 квітня 2015 року постановлений щодо ОСОБА_9 - скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 409 ч.2 КК України з застосуванням ст. 69 КК України в виді шести місяців арешту.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії вироку.

Судді: