АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11/796/272/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
- за участю прокурора ОСОБА_5
- захисників ОСОБА_6
ОСОБА_7

- підсудного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368-3 КК України (в редакції станом 01.02.2012 року), за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Святошинського районного суду м. Києва від 17 вересня 2015 року, якою

- кримінальна справа щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Степок, Андрушівського району, Житомирської обл., громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого головою правління ЖБК «Обчислювач-13», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, який обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України (в редакції станом 01.02.2012 року), -
- повернута прокурору Святошинського району м. Києва для проведення додаткового розслідування, -

В С Т А Н О В И Л А:

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, будучи службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми, одержав неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах ОСОБА_9 , а саме: грошових коштів у сумі 2.400 гривень за підписання договору щодо розміщення інформаційних повідомлень у вигляді дзеркал з рекламними оголошеннями у 12 ліфтах будинку, що обслуговує кооператив за адресою: АДРЕСА_2 за наступних обставин.
Так, ЖБК «Обчислювач-13» () зареєстровано Управлінням житлово-будівельних кооперативів виконкому Київської міської Ради народних депутатів 05.12.1988 року за адресою: м. Київ, пр-т Академіка Палладіна, 7/60.
ОСОБА_8 обраний головою правління ЖБК «Обчислювач-13» відповідно до протоколу засідання правління ЖБК від 23.11.2001 року та відповідно до Статуту ЖБК виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, тобто являвся службовою собою. Зокрема, згідно п. п. 63, 64, 66 Статуту ЖБК голова правління здійснює щоденне керівництво діяльністю кооперативу, забезпечує виконання рішень загальних зборів членів кооперативу (зборів уповноважених) та правління, підписує грошові документи та здійснює інші обов`язки, передбачені цим Статутом та чинним законодавством України.

Крім того, як зазначено в обвинувальному висновку, наприкінці січня 2012 року за допомогою мережі Інтернет ОСОБА_9 дізнався про ЖБК «Обчислювач-13», телефоном зв`язався з головою правління даного кооперативу, а саме ОСОБА_8 , та домовився про зустріч.
31.01.2012 року, о 20 год. 45 хв., ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 на 11 поверсі 5 під`їзду будинку. В ході розмови ОСОБА_9 повідомив, що він має намір укласти з ОСОБА_8 договір щодо розміщення інформаційних повідомлень, а саме: дзеркал з рекламними оголошеннями у 12 ліфтах за адресою: АДРЕСА_2 , які обслуговує кооператив, строком на 1 рік та надав останньому проект типового договору. За пропозицією ОСОБА_9 умовами договору мало передбачатися, що в обмін на розміщення інформаційних повідомлень він надасть кооперативу послуги таксі (не більше десяти раз на місяць). ОСОБА_8 на вказану пропозицію погодився, але зазначив, що укладе даний договір з ОСОБА_9 лише за умови, якщо той передасть йому у якості винагороди 2.400 грн. ОСОБА_9 на дану умову відповів, що має її обміркувати та вранці 01.02.2012 року він надасть остаточну відповідь.
ОСОБА_9 , розуміючи, що ОСОБА_8 має намір отримати неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень, розуміючи, що це незаконні дії, звернувся до ВДСБЕЗ Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві із заявою-повідомленням про вчинення головою правління ЖБК «Обчислювач-13» ОСОБА_8 злочину, про що 01.02.2012 року було складено відповідний протокол. Співробітником ВДСБЕЗ Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_9 були передані грошові кошти у сумі 2.400 грн., які попередньо були помічені порошком «Люмінофор «Жовтий» та на них було нанесено надпис «ХАБАР» спеціальним люмінесцентним фломастером.
В подальшому, 01.02.2012 року, близько 13 год. 30 хв., ОСОБА_9 зустрівся із ОСОБА_8 за адресою: м. Київ, пр-т Академіка Палладіна, 7/60 на 1 поверсі 5 під`їзду будинку, а саме: у службовому кабінеті голови правління ЖБК та надав два примірники договору щодо розміщенню інформаційних повідомлень, а саме: дзеркал з рекламними оголошеннями у 12 ліфтах будинку, які ОСОБА_8 власноручно заповнив, поставив реєстраційний номер 01/02-2012, підписав та скріпив печаткою кооперативу. ОСОБА_9 , в свою чергу, також підписав вказані договори та на вимогу ОСОБА_8 поклав грошові кошти у сумі 2.400 грн. до правої шухляди робочого столу останнього, а саме: 4 купюри номіналом 500 грн. (серійні номери БТ 6642484, БН 2059906, АА 2683927, ГК 2627458) та 4 купюри номіналом 100 грн. (серійні номери ЗД 4200610, ВЩ 8464747, ГФ 1359806, ББ 0060690). Після цього ОСОБА_8 віддав ОСОБА_9 другий примірник договору.
Одразу після передачі ОСОБА_9 грошових коштів ОСОБА_8 вказані кошти у сумі 2.400 грн. були вилучені в ході огляду місця події в присутності понятих із робочого столу ОСОБА_8 .
На підставі викладеного, органи досудового слідства прийшли до висновку, що своїми умисними діями, які виразилися у одержанні службовою особою юридичної особи приватного права, незалежно від організаційно-правової форми, неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто передає таку вигоду, ОСОБА_8 скоїв злочин, передбачений ст. 368-3 ч. 3 КК України (в редакції станом на 11.02.2012 р.).

На обґрунтування винуватості ОСОБА_8 орган досудового слідства послався на наступні докази:
- показання підсудного ОСОБА_8 , показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , протокол огляду та вилучення від 01.02.2012 року, в ході якого у ОСОБА_8 вилучено грошові кошти; відеозапис, на якому зафіксовано огляд місця події (т. 1, а. с. 101-102, 81-90, 25-29, 69);
- протокол заяви ОСОБА_9 про вчинення ОСОБА_8 злочину від 01.02.2012 року (т.1, а. с. 12);
- протокол огляду та видачі грошей від 01.02.2012 року (т.1, а. с. 6-11);
- протокол огляду предметів від 01.02.2012 року (т.1, а. с. 74-75);
- протокол засідання правління ЖБК «Обчислювач-13» від 23.11.2001 року про призначення ОСОБА_8 головою правління кооперативу (т.1, а. с. 30);
- статут ЖБК «Обчислювач-13» (т.1, а. с. 35-66);
- договір № 01/02-2012 від 01.02.2012 року (т.1, а. с. 67-68, 72-73);
- протокол явки з повинною ОСОБА_8 від 01.02.2012 року (т.1, а. с. 24).

Повертаючи зазначену кримінальну справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції вказав на те, що під час провадження досудового слідства було допущено таке порушення вимог КПК України, без усунення якого справа не може бути призначена до судового розгляду, оскільки в порушення вимог ст. ст. 22, 64 КПК України слідчими органами:
- не був встановлений правовий статус особи ОСОБА_9 , а також не перевірено дійсність намірів ОСОБА_9 під час звернення до ОСОБА_8 із зазначеною в обвинувальному акті пропозицією, адже згідно з матеріалами кримінальної справи на момент його звернення до ОСОБА_8 він вже не займався будь-якою підприємницькою діяльністю, не був фізичною особою-підприємцем, за якого себе вдавав, оскільки відповідно до даних реєстраційної служби його діяльність як фізичної особи-підприємця припинено 11.10.2011 року, а також жодних документів, які б свідчили, що він займався рекламною діяльністю та транспортними перевезеннями, в т. ч. наявності відповідних дозвільних документів (ліценцій) на надання згаданих послуг в матеріалах справи немає;
- не були проведені очні ставки між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ;
- не з`ясована обставина про те, кому саме належали гроші, які за пред`явленим обвинуваченням 01.02.2012 року ОСОБА_9 вручив в якості неправомірної вигоди ОСОБА_8 , а також відсутні будь-які фінансові документи, підтверджуючі їх походження;
- не досліджено питання наявності чи відсутності залишків люмінесцентного порошку на долонях рук ОСОБА_8 , незважаючи на те, що змиви з рук ОСОБА_8 було відібрано, а свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_10 підтвердили наявність плям жовтого кольору на руках підсудного;
- не проведено експертних досліджень вилучених у ОСОБА_8 грошових коштів на предмет їх справжності та наявності на них люмінесцентного порошку та люмінесцентного надпису «Хабар», адже згідно із протоколом огляду та видачі грошових коштів від 01.02.2012 року такий порошок наносився на грошові купюри та підтверджувався свідками, які були понятими під час проведення слідчих дій ОСОБА_11 і ОСОБА_10 ;
- за наявності в матеріалах кримінальної справи відеозапису, на якому зафіксований огляд місця події, в порушення вимог ст. 85-2 КПК України (1960 р.) до матеріалів справи не приєднаний окремий протокол такої слідчої дії;
- до матеріалів справи не приєднані процесуальні документи слідчого про надання, вручення на проведення слідчих дій оперативними працівниками до порушення кримінальної справи, як це передбачено ч. 4 ст. 104 та ст. 114 КПК України (1960 року), оскільки, як вбачається із письмових доказів, наданих суду, слідчі дії проводилися до порушення кримінальної справи, зокрема в якості свідків допитувалися конкретні особи.
Також, в постанові про повернення матеріалів кримінальної справи на додаткове розслідування зазначено про порушення прав ОСОБА_8 на захист, зокрема, про те, що явка з повинною особи була отримана у відсутності адвоката, а також про застосування до ОСОБА_8 недозволених методів слідства як-то погроз, залякування, про що ОСОБА_8 було повідомлено під час судового розгляду, що підлягає обов`язковій перевірці органом досудового слідства.

Не погоджуючи із вказаним судовим рішенням, прокурор у справі подав апеляцію, відповідно до якої вважає постанову суду першої інстанції незаконною, а тому просить її скасувати, а справу повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.
При цьому апелянт зазначає, що досудове слідство було проведено у повному обсязі, у справі зібрані усі докази, які указують на винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині та яким суд першої інстанції не надав належної оцінки, що виключає можливість направлення справи для організації додаткового розслідування.
Прокурор також зазначає, що суд першої інстанції мав усі можливості у разі необхідності призначити відповідні експертні дослідження, а для з`ясування додаткових обставин мав скористатись положеннями ст. 315-1 КПК України, надавши судові доручення слідчим органам.
Крім того, апелянт вважає безпідставними посилання суду на те, що слідчі дії проводилися до порушення кримінальної справи, в т.ч. і допит конкретних осіб в якості свідків без процесуальних документів слідчого про надання доручення на проведення таких слідчих дій оперативними працівниками до порушення кримінальної справи, як це передбачено КПК України, оскільки відповідні особи були включені у слідчо-оперативну групу по вказаній справі.
Щодо проведення на додатковому розслідуванні перевірки фактів та повідомлення у судовому засіданні підсудним ОСОБА_8 про застосування до нього недозволених методів слідства: погроз, залякування, то прокурор зазначає, що вказані твердження підсудного ОСОБА_8 вже були предметом дослідження, і свого підтвердження не знайшли про що приймались відповідні процесуальні рішення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення захисників і підсудного, які вважали постанову суду законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів уважає її такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із вимогами ст. 22 КПК України органи попереднього слідства зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність. Суд, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, не вправі перекладати обов`язок доказування на обвинуваченого.

Відповідно до вимог статті 368 КПК України, однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

В силу ст. 64 КПК України, в кримінальній справі при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, що відповідно до положень ст. ст. 132, 223 КПК України має бути в обвинувальному висновку.

Як убачається з матеріалів справи, ці вимоги кримінально-процесуального закону органами досудового слідства належним чином виконані не були, а по справі залишились не з`ясованими обставини, що мають суттєве значення для її правильного вирішення, а тому рішення суду про повернення справи на додаткове розслідування є правильним.

Всупереч доводам апеляції, пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення фактично є неконкретним, оскільки в порушення вимог ст. 132 КПК України у відповідних процесуальних документах, а саме постанові про притягнення як обвинуваченого та в обвинувальному висновку, з огляду на показання підсудного щодо мети, на яку ОСОБА_9 повинен був передати грошові кошти, не зазначені будь-які дані, які б свідчили про наявність у ОСОБА_8 умислу на отримання неправомірної вигоди, а враховуючи отримані під час судового слідства відомості про те, що ОСОБА_9 не міг та не займався підприємницькою діяльністю, не наведені будь-які дані, які саме дії мав вчинити підсудний в інтересах того, хто передає таку вигоду і саме з використанням наданих йому повноважень, конкретне коло яких в обвинувальному висновку не зазначено.

Наведені обставини, є суттєвим порушенням вимог КПК України, оскільки впливають на обсяг пред`явленого особі обвинувачення, порушують її право на захист і можуть бути усунуті лише під час додаткового розслідування шляхом пред`явлення за наявності для цього законних підстав ОСОБА_8 конкретного обвинувачення відповідно до вимог ст. 132 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне доповнити постанову суду і вказівкою про неконкретність обвинувачення.

Також є обґрунтованим і висновок суду про те, що під час досудового розслідування, слідчі органи в порушення вимог ст. ст. 22, 64 КПК України при наявності у справі достатніх даних, не встановили та не допитали можливих свідків, які б могли свідчити про дійсні наміри під час підписання договору про надання послуг як самого підсудного, так і ОСОБА_9 , не перевірили можливий правовий статус свідка, а також його повноваження та можливість укладати взагалі будь-які угоди.

Крім того, як правильно зазначив суд першої інстанції, з огляду на результати дослідження представлених слідчими органами доказів, залишились не з`ясованими такі обставини, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи, у тому числі:

- не з`ясована обставина про те, кому саме належали гроші, які за пред`явленим обвинуваченням 01.02.2012 року ОСОБА_9 вручив в якості неправомірної вигоди ОСОБА_8 , а також відсутні будь-які фінансові документи, підтверджуючі їх походження;
- не досліджено питання наявності чи відсутності залишків люмінесцентного порошку на долонях рук ОСОБА_8 , незважаючи на те, що змиви з рук ОСОБА_8 було відібрано, а отримані під час судового слідства докази в цій частині, у тому числі показання підсудного та свідків мають суттєві протиріччя, які можуть бути усунуті лише шляхом витребування додаткових даних та проведення відповідних експертних досліджень, що не було здійснено під час досудового розслідування;
- не проведено експертних досліджень вилучених у ОСОБА_8 грошових коштів на предмет їх справжності та наявності на них люмінесцентного порошку та люмінесцентного надпису «Хабар», адже згідно із протоколом огляду та видачі грошових коштів від 01.02.2012 року такий порошок наносився на грошові купюри та підтверджувався свідками, які були понятими під час проведення слідчих дій ОСОБА_11 і ОСОБА_10 ;
- не встановлені усі особи, які приймали участь та були присутні під час огляду місця події, що зафіксовано на відповідному записі, а також не допитано їх з приводу виявлення та вилучення грошових коштів у ОСОБА_8 тощо.

Більш того, є належним чином вмотивованими і посилання суду про неналежну перевірку заяв особи про застосування до неї незаконних методів ведення слідства, а доводи прокурора, що ці обставини вже перевірялись та не знайшли свого підтвердження, є неспроможними, оскільки відповідні документи та процесуальні рішення з цього приводу у справі відсутні.

Відтак, всупереч доводам апеляції, а також враховуючи процесуальне становище суду та його диспозитивність, вказані у судовому рішенні недоліки досудового слідства можуть бути усунуті лише під час додаткового розслідування кримінальної справи шляхом проведення оперативно-розшукових та слідчих дій, оскільки після встановлення слідчими органами дійсних обставин справи потребують пред`явлення особі обвинувачення у відповідності до ст. 132 КПК України із забезпеченням їй усіх його процесуальних прав.

Таким чином, наведені у постанові доводи для повернення справи на додаткове розслідування з підстав неповноти та однобічності досудового слідства, які не можуть бути усунуті у судовому засіданні, у тому числі і з огляду на їх обсяг, є обґрунтованими.

З огляду на наведене, оскільки судом першої інстанції було прийняте законне і обґрунтоване рішення про повернення справи на додаткове розслідування, підстав для задоволення апеляції прокурора колегією суддів не встановлено.

За таких обставин, керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - залишити без задоволення.
Постанову Святошинського районного суду м. Києва від 17 вересня 2015 року про повернення прокурору Святошинського району м. Києва для проведення додаткового розслідування кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368-3 КК України (в редакції станом на 01.02.2012 року) залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: