АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/102/16 Справа № 702/693/15-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисникі - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також - заступника прокурора Монастирищенського району ОСОБА_7 на вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 05 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , останній раз судимий вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 06.03.2014 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частини невідбутого покарання за вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 06.03.2014 року, остаточно призначено ОСОБА_8 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в загальній сумі 307,20 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він в червні 2014 року, перебуваючи біля ставку, розташованому в с. Княжики Монастирищенського району Черкаської області, незаконно, зірвавши одну самосіяну рослину коноплі, з якої шляхом відокремлення листя від стебла та подальшого їх подрібнення, виготовив з метою збуту речовину рослинного походження, що відповідно до висновку експерта № 2/429 від 16.03.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, яку зберігав у двох поліетиленових пакетах з-під цигарок на території домоволодіння по АДРЕСА_1 з метою збуту, а 13.03.2015 року близько 16 год. 30 хв., перебуваючи за вище вказаною адресою, умисно за 100 грн. збув ОСОБА_11 частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, сухою масою 8,661 г.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 , вважаючи вирок суду першої інстанції незаконним через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять його скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України в зв`язку з не встановленням достатності доказів для доведення винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та вичерпання в суді всіх можливостей їх отримати. Стверджують, що судом не досліджувалась постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії, в ході якої було проведено оперативну закупку наркотичного засобу 13.03.2015 року та не дана оцінка з точки зору належності та допустимості наступним доказам: - протоколу від 25.03.2015 року за результатами проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів; - протоколу за результатами проведення оперативної закупки від 16.03.2015 року. Звертають увагу, що проведення оперативної закупки здійснювалось не слідчим, а оперативним підрозділом, а в матеріалах провадження відсутнє передбачене ч. 6 ст. 246 КПК України доручення на її проведення. Крім того, в матеріалах провадження відсутнє процесуальне рішення слідчого або прокурора про залучення для проведення оперативної закупки особи, зі зміненими анкетними даними. Зазначає, що в судовому засіданні, в порушення ст. 357 КПК України, не досліджувався речовий доказ. Просять в апеляційній інстанції повторно дослідити фактичні обставини встановлені в даному кримінальному провадженні, зокрема докази, на підставі яких судом було постановлено обвинувальний вирок;

- захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок місцевого суду скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати невинуватим обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України або призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому його складі. Також, порушує питання про зміну обраного відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу на інший, не пов`язаний з триманням під вартою.

Зокрема, мотивує, що в даному провадженні було допущено порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист тим, що матеріали досудового розслідування їй як захиснику не були відкриті матеріали провадження, що позбавило її можливості повноцінно реалізовувати обов`язок по захисту обвинуваченого, а також - що суд першої інстанції в основу обвинувального вироку поклав недопустимі докази, які були отримані з порушенням ст. 78 КПК України, зокрема: - протокол № 216т помітки грошових купюр від 13.03.2015 року; - протокол № 217т огляду особи та вручення грошових купюр від 13.03.2015 року;- протокол № 218т добровільної видачі від 13.03.2015 року; - протокол огляду предмету від 29.03.2015 року; - протокол перезапису інформації від 29.03.2015 року; - протокол № 219т про результати проведення оперативної закупки від 16.03.2015 року та - показання ОСОБА_8 , які не відповідають тим, які останній давав в судовому засіданні. Вказує, що судом проігнорована наявність у обвинуваченого тілесних ушкоджень, які були йому нанесені в момент його незаконного затримання, про які неодноразово заявлялось стороною захисту.

Також, звертає увагу, що під час оперативної закупівлі разом з ОСОБА_11 були присутні невідомі особи, статус яких в справі ніяким чином не оформлений, а помітка грошових купюр, які використовувались в ході оперативної закупки, відбувалась за відсутності понятих. При цьому, вказує, що в провадженні так і не було встановлено скільки для проведення експертизи надавалося пакетів з речовиною рослинного походження, що ставить під сумнів висновки проведеної експертизи;

- прокурор у кримінальному провадженні, не заперечуючи встановлені фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити до відбування покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 не в повній мірі враховано, що останній вчинив тяжкий злочин пов`язаний із збутом особливо небезпечних наркотичних засобів, раніше неодноразово був засуджений, вчинив даний злочин в період відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком суду, вину у вчиненому не визнав, не сприяв встановленню істини по справі, вводив суд в оману намагаючись уникнути відповідальності за скоєне.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника авдоката ОСОБА_9 в підтримку поданих ними апеляційних скарг та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні та просить її задовольнити в повному обсязі, а апеляційні скарги сторони захисту залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 , його захисника - адвоката ОСОБА_9 , а також заступника прокурора Монастирищенського району ОСОБА_7 підлягають до часткового задоволення, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції при ухвалені обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 вищезазначені положення закону не були належним чином дотримані.

Зокрема колегія суддів знаходить обґрунтованими доводи сторони захисту адвоката ОСОБА_10 , яку було допущено до участі у судовому розгляді провадження, що ненадання їй в суді матеріалів кримінального провадження для ознайомлення з підстав надання доступу до матеріалів іншому захиснику (адвокату ОСОБА_13 ), є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і зокрема порушення права обвинуваченого на захист, що підтвердив і обвинувачений, заяву якого про відмову від захисника ОСОБА_13 судом було задоволено, що також не заперечують сторони і, що фактично позбавило нового захисника можливості повноцінно реалізовувати обов`язок по захисту обвинуваченого.

Тим самим судом не було забезпечено право обвинуваченого на справедливий судовий розгляд провадження у суді першої інстанції, та відповідно до вимог ст. 409, ч. 1, п. ч. 2 ст. 412, 415 КПК України є безумовною підставою для скасування ухваленого за таких обставин вироку суду і призначення нового судового розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції, про що обґрунтовано зазначено у апеляційній скарзі захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_10 , від якої захисник не відмовився і з якою фактично частково погоджується і обвинувачений, з метою забезпечення об`єктивності, безсторонності та змагальності кримінального провадження, а також його ефективного розгляду.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов`язаний перевірити всі доводи апеляційних скарг, у тому числі за необхідності й шляхом дослідження доказів. Проте, за наявності безумовної підстави для скасування вироку та призначенні нового судового розгляду відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, не перевіряє, оскільки, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про що є посилання у апеляційних скаргах сторін.

Тому, під час нового розгляду суду необхідно врахувати зазначене та повно і всебічно перевірити доводи поданих на вирок апеляційних скарг, у тому числі щодо доведеності обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, наявності у матеріалах кримінального провадження достатніх, належних і допустимих доказів, з перевіркою усіх матеріалів провадження в їх сукупності, після чого ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.

Підстав для зміни запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою колегія суддів не вбачає. Останній обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, раніше судимий, за наявних у цьому провадженні даних не з`являвся до органу досудового розлідування, що явилося підставами для обрання цього запобіжного заходу, а тому є всі підстави для його продовження в передбачених законом межах, у зв`язку з чим клопотання сторони захисту з цього питання є безпідставним.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_9 , а також заступника прокурора Монастирищенського району ОСОБА_7 задовольнити частково, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити .

Вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 05 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, в тому ж суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити до 10 березня 2016 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції вступає в законну силу з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :