11-кп/775/66/2016(м)
266/4692/13-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі кримінальне провадження №0001740 за апеляційними скаргами прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 13 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Портовське Першотравневого району Донецької області, громадянина України, судимого: 1) 12 грудня 2003 року Першотравневим районним судом Донецької області за ч.1 ст.185, ст.ст.75,104 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням (іспитовим строком 2 роки); 2) 28 травня 2004 року Першотравневим районним судом Донецької області за ч.2 ст.289, ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі: 3) 13 серпня 2004 року Орджонікідзевським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 5 років 7 місяців позбавлення волі; 4) 19 вересня 2005 року Приморським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 5 років 7 місяців позбавлення волі; 5) 09 квітня 2008 року Першотравневим районним судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст.ст.70,71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; 6) 08 жовтня 2008 року Приморським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений 12 вересня 2013 року умовно-достроково на 3 місяці 16 днів, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць один день.

Кримінальне провадження за ч.1 ст.125 КК України закрито.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз загальною сумою 537,90 грн.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 22 вересня 2013 року, приблизно о 01-00 годині, знаходячись біля будинку №20 по пр-ту Будівельників в Приморському районі м.Маріуполя, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, наніс два удари потерпілому ОСОБА_8 рукояткою спортивно-тренувального пневматичного пістолету в область обличчя потерпілого, чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді трьох ран у зовнішнього кута правого ока і правої щоці, синця на верхньому й нижньому віці правого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після заподіяння ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 , будучи раніше судимого за ч.3 ст.185 КК України, виник протиправний умисел, спрямований на повторне заволодіння майном ОСОБА_8 . Реалізовуючи свій протиправний умисел ОСОБА_7 , видавши себе за працівника міліції, наказав ОСОБА_8 прослідувати на зупинку загального транспорту за вищезазначеною адресою під приводом перевірки вмісту карманів потерпілого на наявність заборонених предметів. В свою чергу ОСОБА_8 , сприймаючи ОСОБА_7 як працівника міліції, підкорився вимогам останнього, прослідував на зупинку загального транспорту де на вимогу ОСОБА_7 показав йому вміст своїх карманів, а саме мобільний телефон марки «Nокіа 6300» , в якому знаходилася карта пам`яті на 1 Гб, зарядний пристрій до нього та гроші в сумі 18 грн.. ОСОБА_7 , реалізовуючи свій намір на заволодіння майном потерпілого, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, відкрито для ОСОБА_8 викрав його майно, а саме мобільний телефон марки «Nокіа 6300» в комплекті із зарядним пристроєм вартістю 274 грн. 20 копійок, в якому знаходилася карта пам`яті на 1 Гб, вартістю 50 грн. та гроші в сумі 18 грн., після чого, виконавши всі необхідні дії для досягнення своєї злочинної мети, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:

Прокурор, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Зазначає, що суд неповно та невірно дослідив докази у провадженні, а тому прийшов до хибного висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.125, ч.2 ст.186 КК України. Посилається на те, що підставою для такого висновку суду стала відмова потерпілого свідчити проти ОСОБА_7 , проте провадження містить низку інших доказів, які доводять обвинувачення останнього саме за ч.1 ст.187 КК України. Крім того, суд у резолютивній частині вироку, закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України, в порушення вимог кримінального процесуального закону не зазначає правових підстав для такого рішення, що є обов`язковим.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити. Зазначає, що суд неправильно дослідив докази у провадженні, а тому прийшов до невірного висновку про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. Під час судового розгляду потерпілий відмовився давати показання щодо обставин вчиненого відносно нього злочину, а інші докази у провадженні лише тільки свідчать про наявність тілесних ушкоджень у нього, за які він не бажає кримінального переслідування ОСОБА_7 , що унеможливлює взагалі зробити суду будь-який правовий висновок з приводу заволодіння майном потерпілого, висновки ж суду у вироку про вчинення грабіжу з боку обвинуваченого носять лише характер припущень, що не відповідає вимогам ч.3 ст.62 Конституції України, та такі сумніви повинні тлумачитись на користь останнього. Крім того, в порушення вимог ч.2 ст.416 КПК України, суд незаконно застосував закон про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилив покарання ОСОБА_7 , а також, в порушення вимог ч.3 ст.337 КПК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення, чим істотно погіршив становище обвинуваченого. Даним вироком останнього визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.186 КК України, що карається позбавленням волі на строк від 4 до 6 років. В той же час попереднім вироком ОСОБА_9 визнавався винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, яке по-перше, не передбачало покарання за вчинення правопорушення повторно, а по-друге, передбачало покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років. Призначене обвинуваченому остаточне покарання за оскаржуваним вирок складає 4 роки 1 місяць 1 день, в той час як за попереднім вироком призначалося покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильною кваліфікацією його дій. Звертає увагу, що потерпілий заявляв про вчинення щодо нього не грабежу чи розбою, а заволодіння його майном шляхом обману. Зазначає, що він активно сприяв слідству, потерпілому були повернуті його речі, відшкодована моральна шкода, а сам потерпілий відмовився від підтримання обвинувачення в суді.

Заслухавши доповідача, виступи обвинуваченого, його захисника та прокурора на підтримання своїх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, тощо. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а саме у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, за яке передбачено покарання від чотирьох до шести років позбавлення волі.

В той же час, ОСОБА_7 було висунуте обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, яке не включало таку кваліфікуючу ознаку як повторність, та за яке передбачено покарання від трьох до семи років позбавлення волі. Розмір мінімального покарання за ч.1 ст.187 КК України є менш тяжким, ніж розмір мінімального покарання за ч.2 ст.186 КК України, а тому визнання останнього винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, істотно погіршує його становище.

Крім того, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку, викладаючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, зазначивши, що ОСОБА_7 , реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на повторне заволодіння майном потерпілого, видав себе за працівника міліції, поводив себе відповідним чином та саме у такий спосіб заволодів майном потерпілого, який також сприймав обвинуваченого, як працівника міліції та на його вимогу показав майно, яке було при ньому. Однак такі дії обвинуваченому не інкримінувалися, а тому суд значно криміналізував дії обвинуваченого, чим також значно погіршив його становище.

Таким чином, в порушення вимог ст.337 КПК України, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, обвинувачення за яким останньому висунуте не було, чим істотно порушив права обвинуваченого, в тому числі й право на захист від такого обвинувачення, а тому доводи захисника ОСОБА_6 про це в апеляційній скарзі є слушними.

Також вироком Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 6 березня 2014 року ОСОБА_7 було призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки один день. Ухвалою апеляційного суду Донецької області від 16 червня 2015 року вказаний вирок був скасований у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України, а саме у зв`язку з відсутністю носія технічної інформації, призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції. В той же час при новому судовому розгляді оскаржуваним вироком ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць один день, чим порушено вимоги ч.2 ст.416 КПК України, оскільки обвинуваченому було посилено покарання, що є неприпустимим.

Дані порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Перешкоджають вони й переглянути провадження в апеляційному порядку згідно вимог ст.404 КПК України, так як розгляд справи по суті є виключною компетенцією суду першої інстанції.

У зв`язку з викладеним, на підставі ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції необхідно повно й всебічно, з додержанням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, на умовах змагальності та диспозитивності, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достатність, перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, та, відповідно до вимог ст.370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 13 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області