Справа № 11-14/12 Головуючий у 1 інстанції: А.Р. Курилець
Провадження № 11/1390/14/12 Доповідач: Михалюк В. О.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі :

Головуючого Михалюка В.О.,

Суддів Государського В.Ф., Волинця М.М.,

при секретарі Гирович В.В.,

з участю прокурора Малиш Н.С.,

засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2,

захисника адвоката ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляції прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, з відповідними доповненнями та захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 04 жовтня 2011 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженка м. Львова, українка, громадянка України, з середньою

освітою, розлучена, не працююча, проживає за адресою: м. Львів,

АДРЕСА_1,

засуджена

за ч. 2 ст. 307 КК України до пяти років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_2 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді пяти років позбавлення волі..

На підставі ст. 75 КК України її звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком два роки, з покладенням на неї, відповідно до ст. 76 КК України, певних обов'язків.

Запобіжний захід щодо засудженої ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено підписку про невиїзд.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2,

уродженець ІНФОРМАЦІЯ_3, українець, громадянин України, з середньою

освітою, не одружений, не працюючий, проживає за адресою:

АДРЕСА_2, раніше судимий, останній раз:

вироком Калуського міжрайонного суду Івано-Франківської області

від 26.11.2008 року за ч. 2 ст. 28б КК України до 3 років позбавлення

волі з іспитовим строком 3 роки,

засуджений

за ч. 2 ст. 307 КК України до пяти років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_1 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді пяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання ОСОБА_1 за вироком Калузького міжрайонного суду Івано-Франківської області від 26.11.2008 року та остаточно призначено покарання у виді пяти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу змінено на взяття під варту.

Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішено відповідно до діючого законодавства.

Вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнані винними та засуджені за те, що ОСОБА_2 02.03.2010 року близько обіду, маючи умисел на незаконне придбання наркотичних засобів з метою збуту, на вул. Городоцькій, 74 у м. Львові, біля піцерії «Піраміда» зустрілася з ОСОБА_1, під час чого незаконно придбала у останнього (безкоштовно отримала) одноразовий медичний шприц, ємністю 10 мл., заповнений на 8 мл особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим. Даний шприц з наркотичним засобом ОСОБА_1 придбав разом ще з двома шприцами з ацетильованим опієм 02.03.2010 року в невідомого чоловіка на зупинці громадського транспорту «Приміський вокзал», що знаходиться неподалік ринку «Привокзальний» на вул. Городоцькій в м. Львові. Придбаний шприц з наркотичним засобом ОСОБА_2 заховала у сумочку та маршрутним таксі перевезла до себе додому по вул. С.Петлюри, 51/54 у м. Львові, де частину придбаного наркотичного засобу використала для власного вживання, а решту залишила з метою подальшого незаконного збуту.

Крім того, ОСОБА_2 02.03.2010 року о 18 год., маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, знаходячись у себе вдома по вул. С.Петлюри, 51/54 у м. Львові, зустрілась з ОСОБА_4 та незаконно збула останньому (безкоштовно передала) одноразовий медичний шприц з наркотичним засобом опієм ацетильованим ємністю 1 мл., який цього ж дня незаконно придбала у ОСОБА_1 В подальшому ОСОБА_4 придбаний наркотичний засіб вжив внутрівенно, а використаний шприц викинув на майданчику для смітників, що на перехресті вул. С.Петлюри-Ранковій у м. Львові.

Крім того, ОСОБА_2 03.03.2010 року в 18 год., маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, знаходячись у себе вдома по вул. С.Петлюри, 51/54 у м. Львові, зустрілась з ОСОБА_4 та незаконно збула (безкоштовно передала) останньому одноразовий медичний шприц з наркотичним засобом опієм ацетильованим ємністю 1 мл, який 02.03.2010 р. придбала у ОСОБА_1 В подальшому ОСОБА_4 придбаний наркотичний засіб вжив внутрівенно, а використаний шприц викинув на майданчику для смітників, що на перехресті вул. С.Петлюри-Ранковій у м. Львові.

Крім того, ОСОБА_2 04.03.2010 року в 11-12 год., маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, знаходячись у себе вдома по вул. С.Петлюри, 51/54 у м. Львові, зустрілась з ОСОБА_4 та незаконно збула (безкоштовно передала) останньому одноразовий медичний шприц з наркотичним засобом опієм ацетильованим ємністю 1 мл, який 02.03.2010р. придбала у ОСОБА_1 В подальшому ОСОБА_4 придбаний наркотичний засіб вжив внутрівенно, а використаний шприц викинув на майданчику для смітників, що на перехресті вул. С.Петлюри-Ранковій у м. Львові.

Крім того, ОСОБА_2 06.03.2010 року близько обіду, маючи умисел на незаконне придбання наркотичних засобів, знаходячись у АДРЕСА_3, зустрілася з ОСОБА_1, під час чого незаконно придбала у нього (безкоштовно отримала) два одноразових медичних шприци, ємністю 10 мл кожен, заповнені на 15 мл наркотичним засобом опієм ацетильованим. Придбані шприци з наркотичним засобом ОСОБА_2 заховала у сумочку та маршрутним таксі перевезла до себе додому по вул. С.Петлюри, 51/54 у м. Львові, де частину наркотичного засобу вжила особисто внутрівенно, а решту залишила для власного вживання та з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_2 06.03.2010 року в 19 год., знаходячись у своїй квартирі по вул. С.Петлюри, 51/54 у м. Львові, зустрілась з ОСОБА_5, якому незаконно збула (безкоштовно передала) одноразовий медичний шприц, заповнений на 2,5 мл наркотичним засобом опієм ацетильованим, який придбаний наркотичний засіб тут же вжив.

Крім того, ОСОБА_1 13.03.2010 року близько обіду, знаходячись на вул. Шараневича в м .Львові поблизу смітників незаконно придбав шляхом знахідки скляний флакон з ацетильованим опієм, який переніс у власну квартиру АДРЕСА_4 для власного вживання без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_1 16.03.2010 року близько обіду, знаходячись у своїй квартирі по вул. Городоцькій, 93/6 у м. Львові, зустрівся з ОСОБА_6, якому незаконно збув одноразовий медичний шприц ємністю 5 мл, заповнений на 3 мл наркотичним засобом - опієм ацетильованим, який придбаний наркотичний засіб тут же вжив.

На вирок суду прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, та захисник ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 подали апеляції.

В своїй апеляції захисник ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 покликається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а під час судового слідства судом було допущено порушення норм процесуального закону. А саме, судом не було перевірено - не досліджено усі докази у справі, не допитано свідків, які за їх поясненнями на досудовому слідстві були безпосередніми очевидцями вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що призвело до порушення права на захист. Судом не застосовано закон, який підлягав застосуванню в даній справі, а саме ст. 62 Конституції України щодо тлумачення сумнівів на користь підсудного. Висновки суду щодо правдивості показів деяких свідків не відповідають фактичним обставинам справи.

Просить вирок суду змінити. Виправдати ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України та визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. Частково приєднати покарання за вироком Калузького міжрайонного суду Івано-Франківської області від 26.11.2008 року та остаточно призначити покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.

В своїй апеляції з відповідними доповненнями прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, покликається на те, що вирок суду є незаконним у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених. Так, обираючи засудженим міру покарання суд не в повній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ними злочинів, те, що засуджені вину у скоєному не визнали, тим самим не усвідомивши протиправність вчинених ними дій. Застосовуючи до ОСОБА_2 ст. 75 КК України, суд жодним чином не обґрунтував цього висновку, чим порушив вимоги КК України. Оскільки у діях ОСОБА_1, який безоплатно збував особливо небезпечні наркотичні засоби, відсутній корисливий мотив, призначення судом йому додаткового покарання у виді конфіскації майна є незаконним.У звязку з цим просить скасувати вирок Залізничного районного суду м. Львова від 04.10.2011 року та постановити новий вирок, обравши остаточне покарання ОСОБА_2 у вигляді 5-ти років позбавлення волі, а ОСОБА_1 6 років 6 місяців позбавлення волі. Крім цього, просить судові витрати по справі в сумі 1014 грн. 12 коп. стягнути з засуджених в дольовому порядку

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора та заперечила апеляцію захисника, засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_3, які підтримали апеляцію захисника та заперечили апеляцію прокурора, розглянувши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, з відповідними доповненнями та захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню, виходячи із наступного.

Як вбачається із матеріалів кримінальної справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого засудженим злочину. Висновки суду про доведеність його вини ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, які детально викладенні у вироку і яким суд дав належну оцінку.

Так, вина кожного з засуджених повністю доведена як показами самих засуджених, даними ними під час досудового слідства, так і показами свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, протоколами огляду місця події та речових доказів, протоколами відтворень обстановки та обставин події, рядом проведених по справі судових експертиз.

При цьому, кваліфікація дій кожного із засудженого також відповідає фактичним обставинам справи.

А тому твердження захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_3 в апеляції про те, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, колегією суддів не приймається, оскільки таке не відповідає дійсності.

Що стосується міри покарання, то на думку колегії суддів, таке призначене кожному з засуджених у відповідності до вимог ст. 65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи засудженого, обставин справи, обставин, що помякшують та обтяжують покарання, та в межах санкцій ст. ст. 307 ч. 2 та 309 ч. 2 КК України.

Як правильно наведено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_1 раніше судимий, вчинив новий злочин під час іспитового строку за попереднім вироком суду, позитивно характеризується за місцем проживання.

ОСОБА_2 - раніше не судима, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду про призначення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкцій ст. ст. 307 ч. 2 та 309 ч. 2 КК України та звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, є законним і обґрунтованим, а тому відмовляє прокурору в задоволенні його апеляції в цій частині.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що засуджений ОСОБА_1 безоплатно збував особливо небезпечні наркотичні засоби, тобто в його діях відсутній корисливий мотив, а тому колегія суддів вважає, що призначення йому судом додаткового покарання у виді конфіскації майна є безпідставним, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна встановлюється лише за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а тому дане покарання слід виключити з резолютивної частини вироку.

Крім цього, судом першої інстанції при постановлені вироку всупереч вимогам ст. 93 КПК України, в якій зазначено, що в тому разі, якщо винними буде визнано декількох осіб, суд постановляє, в якому розмірі повинні бути стягнуті судові витрати з кожного з них, ураховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан засуджених, невірно стягнув судові витрати з засуджених в солідарному порядку, а тому вирок суду в цій частині теж підлягає зміні.

Також колегія суддів вважає за необхідне рекомендувати суду першої інстанції в порядку виконання вироку (ст. 409 КПК України) у вирок суду внести уточнення в частині поглинення покарань, оскільки менш суворе покарання може бути поглинене більш суворим, а не навпаки як це зазначено у вироку.

Керуючись ст. ст. 362 та 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, з відповідними доповненнями та захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 04 жовтня 2011 року задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 04 жовтня 2011 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку призначене ОСОБА_1 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Судові витрати по справі в сумі 1014 грн. 12 коп. стягнути з засуджених в дольовому порядку:

- з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУМВСУ у Львівській області 507 (пятсот сім) грн. 06 коп.;

- з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при ГУМВСУ у Львівській області 507 (пятсот сім) грн. 06 коп.

В решті вирок суду залишити без змін.

Головуючий :

Судді :