АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1972/15 Справа № 189/1289/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000245 від 08 квітня 2015 року, за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2015 року, відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровськ Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 06.11.2012 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Цикове Покровського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимий;
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, -
за участю:
- прокурора: ОСОБА_8
-обвинуваченого : ОСОБА_7
-представника ДП « Дніпровська залізниця»: ОСОБА_9

В с т а н о в и л а :
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2015 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України .

Призначено покарання:

ОСОБА_6 у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

ОСОБА_7 у вигляді 3 років позбавлення волі

На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 2 роки.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в дохід держави витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи №1984-15 від 28.04.2015 року в розмірі 61,50 грн.
Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог закону.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 08 квітня 2015 року, близько 12.00 годин за попередньою змовою з ОСОБА_7 з метою повторного таємного, викрадення чужого майна прибув на залізничну станцію «Мечетна», яка входить до складу відокремленого структурного підрозділу «Пологівська дистанція колії» Державного підприємства «Придніпровська залізниця» де, діючи навмисно, шляхом демонтажу із стрілочного переводу № 6 станції «Мечетна» демонтував та викрав підкладки типу Д43 на суму 454,40 грн. (без ПДВ), та 75 колійних костилів на суму 253,50 грн. (без ПДВ), а всього на загальну суму 849,48 грн. (з урахуванням ПДВ).
З місця злочину зникли, розпорядившися викраденим на власний розсуд, спричинивши тим самим відокремленому структурному підрозділу «Пологівська дистанція колії» Державного підприємства «Придніпровська залізниця» матеріальну шкоду в розмірі 849,48грн.
Крім цього, ОСОБА_6 08 квітня 2015 року, близько 18.30 годин за попередньою змовою з ОСОБА_7 з метою таємного, повторного викрадення чужого майна прибув на залізничну колію ТОВ «ЛАКХІМ», яка розташована за адресою смт. Покровське вул. Залізнична, Покровського району Дніпропетровської області де, діючи навмисно, шляхом демонтажу з залізничної колії демонтував та викрав підкладки Д-43 на суму 256,60 грн. (без ПДВ) та 25 колійних костилів на суму 84,50 грн. (без ПДВ), а всього на загальну суму 409,20 грн. (з урахуванням ПДВ).
Після чого, розпорядилися викраденим на власний розсуд,але був затриманий співробітниками ТОВ «ЛАКХІМ» на місці вчинення злочину, тим самим спричинивши ТОВ «ЛАКХІМ» матеріальну шкоду в розмірі 409,20 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, та направити справу на новий розгляд.

В обґрунтування зазначає, що даний вирок є незаконним, оскільки при розгляді даного кримінального провадження було порушено процедуру судового процесу, а саме обвинуваченому ОСОБА_6 не було надано останнього слова, згідно ст. 365 КПК України, та суд одразу після судових дебатів пішов до нарядчої кімнати для ухвалення вироку.

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, як підтримали доводи апеляційної скарги, та просили її задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підягає задоволенню з наступних підстав.

Апеляційний суд перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, згідно до вимог ст.. 404 КПК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як вбачається з ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Крім того, ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Також, згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з журналу судового засідання, обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 10 вересня 2015 року під час розгляду зазначеної справи, було надано останнє слово.
Одночасно, в матеріалах кримінального провадження міститься довідка від 10 вересня 2015 року, згідно якої під час перевірки фонограми було виявлено, що звукозапис судового засідання від 10 вересня 2015 року, відстуній. Відсутній також запис з приводу проголошення вироку суду від 10 вересня 2015 року.
Судове провадження, відповідно до передбачених п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України положень, це кримінальне провадження у тому числі й в суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.
Вищевказане свідчить про те, що неможливо перевірити доводи апеляційної скарги про порушення право на захист ОСОБА_6 , оскільки в матеріалах справи відсутній запис на технічному носії, що унеможливлює встановлення істини по справі.
За таких обставин ухвалений вирок відповідно до ст.412 КПК України внаслідок істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
З огляду на викладене, та внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого підлягають задоволенню, а вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2015 року скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.
При новому судовому розгляді слід згідно до кримінально - процесуального кодексу провести розгляд провадження та постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2015 року, відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачених у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3