Номер провадження: 11-кп/785/97/16
Номер справи місцевого суду: 495/6492/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.01.2016 року м. Одеса
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляцію обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 11.09.2015 p., яким

ОСОБА_9 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з середньою технічною освітою, не працюючий, розлучений, маючий на утриманні 2 неповнолітніх дітей, не маючий судимості в силу ст.89 КК України,

засуджений за ст. 185 ч.1 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ст. 194 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі; за ст. 296 ч. 1 КК України до 1 року обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно обвинуваченому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Під вартою з 14.07.2014 року.

Стягнено з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування шкоди 126 300 грн. та на користь держави судові витрати в сумі 983,84 грн. за проведення експертизи.

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду, о 07 годині 30 хвилин 13.08.2013 року ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , таємно викрав банківську картку «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_10 , на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 31050.66 грн., та в той же день, продовжуючи свої корисливі злочинні дії, скориставшись вказаною банківською карткою банку з перервою у 3-5 хвилин, з рахунку вказаної картки зняв грошові кошти на загальну суму 29800 гривень, заподіявши цим матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на вищевказану суму. Він же. близько 23:00 години 25.12.201З року у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на автостоянці по вул. Червоноармійській 4 в м. Білгород-Дністровський Одеської області умисно, з метою знищення майна, на грунті неприязних відносин з потерпілою ОСОБА_10 , шляхом підпалу, знищив належний їй транспортний засіб марки «Ford Transit», державний знак НОМЕР_1 , чим заподіяв останній матеріальну шкоду на суму 66500 грн. Він же, близько 23:00 години 13.07.2014року, знаходячись в провулку біля будинку АДРЕСА_2 , являючись особою, якій повідомлено про підозру у скоєнні тяжких злочинів, зустрів працівників сектору карного розшуку Білгород-Дністровського MB ГУМВС України в Одеській області та на вимогу останніх зупинитись вирішив не підкорятись законним вимогам працівників органів внутрішніх справ України і вчинив хуліганські дії: висловлювався на їх адресу нецензурною лайкою з приниженням людської гідності, що продовжувалось близько 3-5 хвилин та з револьвера марки «Profi 3» № ХК000974 CAL 4 mm Flobert хаотично здійснив в різні сторони 4 постріли, після чого був затриманий на місці вчинення злочину.

В апеляціях обвинувачений та його захисник вважають, що суд допустив неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. ОСОБА_11 в ході досудового розслідування провину свою не визнав, а в судовому засіданні визнав себе винним частково, оскільки 13.08.2013 року отримав в банкоматі кошти з рахунку потерпілої, з якою проживав в цивільному шлюбі і вважає ці кошти спільними. Із обвинуваченням в іншій частині не згоден, бо злочинів не вчиняв, автомобіль могли спалити інші особи, в тому силі ОСОБА_12 , брат потерпілої ОСОБА_13 14.07.2014 року він мав намір зустрітись з потерпілою у провулку біля її будинку, однак там були працівники міліції ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які його побили і затримали. Вирок винесений з порушенням вимог КГЖ України, адже висновки експерта про дослідження дисків аудіо і відеозапису, на їх думку, слід визнати неповними. Диск із записом подій від 25.12.2013 року по вул. Шкільній у м. Білгороді-Дністровському Одеської області (т. 1 а.її.89) не був вилучений слідчим у власників записуючого обладнання, а долучений до матеріалів кримінального провадження за заявою потерпілої, що є на їх думку, порушенням вимог КГІК України. А диск електронного носія СД-ГІ трафіків мобільних телефонів (т.1 а.п.173) певний час перебував у оперуповноваженого СКР Білгород-Дністровського MB ГУМВС України в Одеській області, з яким у обвинуваченого склались неприязні стосунки, у зв`язку з чим вони вважають, що обидва диски могли бути піддані змінам, монтажу. Свідки ОСОБА_15 . Чеботар та ОСОБА_16 знаходяться з ОСОБА_11 в неприязних відносинах, тому їх показання вважають доказами недопустимими. Крім того, потерпіла заявила цивільний позов на загальну суму 121300 грн., а суд, не навівши належного обгрунтування розміру стягненої з нього шкоди на користь потерпілої, задовольнив позов на суму 126300 грн. Перебуваючи під вартою. ОСОБА_9 поповнював банківський рахунок потерпілої на суму 5400 грн. та рахунок Київстар на суму 6400 грн. Просять вирок суду скасувати, постановити новий, яким дії ОСОБА_17 із ч. І ст. 185 КК України перекваліфікувати на ст. 356 КК України, призначити покарання відповідно до санкції цієї статті, а в іншій частині провадження закрити. В своїх доповненнях до апеляції обвинувачений, крім того, вказує на необгрунтованість визнання вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння, адже він не був затриманий після вчинення злочину і обстеження стану його здоров`я не було проведено; необґрунтованість повторного допиту свідка ОСОБА_18 безпідставне посилання суду у вироку на показання свідка ОСОБА_19 , який в судовому засіданні не був допитаний; на протоколи огляду дисків (т.1 а.п. 146-148,173-174). Також зазначає, що при призначенні покарання суд недостатньо врахував пом`якшуючі покарання обставини. В доповненнях до апеляції захисник також зазначив, що за скаргами обвинуваченого прокуратурою було внесено відомості до ЄРДР про скоєння співробітниками міліції ОСОБА_20 та ОСОБА_21 відносно ОСОБА_9 кримінальних правопорушень за № 0000298 за ч. 1 сг. 146 КК України від

15.05.2015року та за №0000319 за ч. 1 ст. 365 КК України від 28.05.2015 року, а постанова слідчого прокуратури Одеської області ОСОБА_22 від 30.06.2015 року про закриття цих кримінальних проваджень скасована і матеріали повернені прокурору для проведення досудового розслідування, у зв`язку з чим вважає, що докази винуватості підозрюваного під час досудового розслідування отримані з порушенням закону.

Вислухавши доповідача, обвинуваченого і його захисника про задоволення апеляцій і скасування вироку, прокурора про скасування вироку суду і призначення нового розгляду, вивчивши доводи апеляції та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дають можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. З КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до вимог ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КГ1К України.

Згідно положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті п.п. «а» п. З ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу вагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (справа «Камасінскі проти Австрії» рішення від 19.12.1989 року). Крім того. Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. З ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду ( рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та ін. проти Австрії».

Однак, як вбачається з обвинувального акту відносно ОСОБА_9 ( т. 1 а.п. 5-7), він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому по двом епізодам викладені лише обставини, які встановлені слідчим за результатами досудового розслідування і дана правова кваліфікація кримінального правопорушення, однак в ньому відсутнє формулювання обвинувачення за всіма епізодами, а за епізодом вчинення хуліганства не викладені і обставини кримінального правопорушення.

Разом з тим. суд першої інстанції не звернув уваги на вказані недоліки обвинувального акту і призначив його до судового розгляду, поставивши обвинуваченого ОСОБА_9 у становище, коли тому не було висунуто у встановленому законом порядку обвинувачення, від якого він мав захищатися в суді. Більше того, прокурор 12.03.2015 року в суді змінив обвинувачення (т. З а.п. 4-8), в якому виклав фактичні обставини кримінального правопорушення і правову кваліфікацію його, однак знову формулювання обвинувачення не зазначив, тобто обвинувачення не висунув. Оскільки у першому обвинувальному акті не було викладено ні фактичних обставин кримінального правопорушення, які встановлені слідчим за результатами досудового розслідування, ні формулювання обвинувачення, у вироку нема обґрунтування на як підставах вказані відомості могли бути зазначені у обвинувальному акті при зміні обвинувачення в суді. Зазначені порушення права обвинуваченого на захист, є істотними порушеннями кримінального процесуального закону та відповідно до п. З ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України - підставою для скасування судового рішення, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

До апеляційного суду прокурором не було надано інформації щодо результатів розслідування кримінальних проваджень за № 0000298 за ч. 1 ст. 146 КК України від

15.05.2015року та за №0000319 за ч. 1 ст. 365 КК України від 28.05.2015 року, а адвокатом ОСОБА_8 надано копію ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23.12.2015 року про задоволення його заяви про відвід слідчого прокуратури ОСОБА_22 , з чого випливає, що досудове розслідування цих проваджень не закінчено і зробити висновки щодо допустимості отриманих під час досудового розслідування кримінального провадження доказів, на які посилається обвинувачений і його захисник в своїх апеляціях колегія суддів можливості не має.

Перевірити усі доводи апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, окрім зазначеного, колегія суддів у судовому засіданні позбавлена можливості також через порушення судом норм кримінального процесуального права в ході судового розгляду провадження. Так, із дисків технічного носія інформації (т. З а.п. 229 об) видно, що суд проводив судові засідання, окрім вказаних у журналах судового засідання, ще і 07.10.2014 року та 09.10.2014 року, однак журнали судового засідання за вказані дати відсутні, що відповідно до п.7 ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду.

Виходячи з викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання, в ході якого належить обговорити питання про відповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України. Доводи апеляцій обвинуваченого і його захисника підлягають дослідженню і належній оцінці в ході нового розгляду кримінального провадження.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_9 перебуває під вартою з 14.07.2014 року, на даний час із врахуванням того, що у нього є двоє неповнолітніх дітей та престарілі батьки, які проживають у Хмельницькій області, на думку колегії суддів, для забезпечення виконання ним процесуальних рішень по даному кримінальному провадженню доцільно змінити відносно нього запобіжний захід із тримання під вартою на особисте зобов`язання з покладенням на нього обов`язків, в тому числі утримуватися від спілкування з потерпілою, та роз`яснити йому наслідки невиконання ним вказаних обов`язків.

За таких обставин апеляції обвинуваченого і його захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409. 412,415,419 КПК України, судова колегія,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і адвоката ОСОБА_8 частково задовольнити, вирок Білгород-Днісгровського міськрайонного суду Одеської області від 11.09.2015 року відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 296 КК України - скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 змінити із тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Відповідно до ст. 194 КПК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язки: з`являтися за першою вимогою суду, прокурора, слідчого; повідомляти суд, прокурора, слідчого про зміну місця свого проживання; утримуватися від спілкування із потерпілою ОСОБА_10 .

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_9 , що у разі невиконання ним покладених на нього обов`язків до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення у розмірі від 0.25 розміру мінімальної заробітної плати до двох розмірів мінімальної заробітної плати.

Строк дії рішення про обрання обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання - два місяці, до 21.03.2016 року включно.

Звільнити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти в залі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_2