Ухвала
іменем україни

10 грудня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000012 за обвинуваченням

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, уродженця та мешканця:
АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_7 ,

за касаційною скаргою зі змінами засудженого ОСОБА_5 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 3 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 22 травня 2015 року,

в с т а н о в и л а :

Як вбачається зі змісту касаційної скарги зі змінами засуджений ставить питання про скасування постановлених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Наголошує на порушенні права на захист, яке виразилося у проведенні підготовчого судового засіданні без його участі та участі захисника, заміні захисника без його участі, продовженні строку тримання під вартою за його відсутності. Зазначає, що в ході судового розгляду не були викликані та допитані безпосередні свідки події та потерпілі по справі, незважаючи на заявлені ним клопотання щодо їх виклику. Вказує на безпідставну відмову в задоволенні ряду його клопотань. Вважає, що державне обвинувачення підтримувалося неналежним прокурором, а розгляд справи проводився незаконним складом суду. Повідомляє про порушення вимог закону щодо фіксації судового засідання. Наголошує на застосуванні недозволених методів ведення слідства. Зазначає, що апеляційний суд на вказані порушення вимог закону увагу не звернув та без дослідження доказів постановив незаконне рішення.

Заслухавши доповідь судді; думки засудженого та його захисника на підтримку доводів, викладених у зміненій скарзі; прокурора, який просив скасувати судові рішення і направити справу до суду першої інстанції через істотні порушення КПК України, а саме вимог ст. 314 Кримінального процесуального Кодексу; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 3 грудня 2014 року ОСОБА_5 засуджено за:

ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

ч. 3 ст. 187 Кк України на 9 років позбавлення волі із конфіскацією частини майна, яке є власністю засудженого;

ч. 2 ст. 342 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

ч. 2 ст. 345 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є власністю засудженого.

Вирішені питання про судові витрати та речові докази у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 22 травня 2015 року вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 18 жовтня 2012 року приблизно об 11 годині, через незамкнені двері проник до квартири АДРЕСА_2 , де вчинив розбійний напад на ОСОБА_8 , поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, що виразилося у нанесенні останній ударів кулаками по обличчю, після чого накинув на голову потерпілої халат та намагався закріпити його за допомогою обмотування навколо шиї липкою стрічкою, продовжуючи при цьому наносити їй удари руками по голові. В ході розбійного ОСОБА_5 заподіяв ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я та заволодів її майном і грошовими коштами на загальну суму 10300 грн.

14.11.2012 року у вечірній час, ОСОБА_5 вступив з двома невстановленими слідством особами у змову з метою заволодіння чужим майном. ОСОБА_5 та дві невстановлені слідством особи цього ж дня приблизно о 22 год. 30 хв. на автомобілі марки INFINITI G20, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , прибули на вул. Театральну в м. Житомирі, де вибрали об`єкт посягання - автомобіль марки «Susuki Grand Vitara», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 . Відповідно до спільної домовленості, перша невстановлена слідством особа залишилась у автомобілі INFINITI G20 спостерігати за навколишньою обстановкою. А ОСОБА_5 підійшов до автомобіля марки «Susuki Grand Vitara» з боку водійських дверей та звернувся до власника зазначеного автомобіля ОСОБА_9 зі стороннім питанням, відволікаючи таким чином увагу останнього на себе, від дій інших учасників вчинення злочину.

У цей час друга невстановлена слідством особа підійшов до задніх правих дверей автомобіля марки «Susuki Grand Vitara», тихо відчинив їх та вчинив закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна, належне ОСОБА_9 , на загальну суму 16547 грн. 64 коп.

Однак, спільний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_5 та дві невстановлені слідством особи не довели до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, так як їх дії були викриті працівниками патрульної служби УМВС України в Житомирській області.

Працівники патрульної служби УМВС України в Житомирській області - старший сержант міліції ОСОБА_10 та прапорщик міліції ОСОБА_11 , які перебуваючи у форменому одязі, заступили на чергування щодо охорони громадського порядку та у вказаний час знаходились на вул. Театральній м. Житомира, де виявили злочинні дії ОСОБА_5 та двох невстановлених слідством осіб. Працівники міліції висунули законну вимогу щодо необхідності зупинення та припинення вчинення кримінального правопорушення, однак останні вчинили фізичний опір працівникам правоохоронного органу, який виразився вириванні від фізичного затримання. У цей час ОСОБА_5 застосував відносно працівників міліції пристрій для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії марки Форт 17 - Р, здійснивши вісім пострілів у працівників міліції. У результаті вказаних злочинних дій прапорщику міліції ОСОБА_11 було заподіяно легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я, що були отримані у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків.

Після здійснення опору працівникам міліції та застосування щодо них насильства, ОСОБА_5 і невстановленим слідством особам вдалось уникнути затримання та зникнути з місця вчинення кримінальних правопорушень на автомобілі марки INFINITI G20.

Відповідно до ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Частиною 1 статті 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Згідно з частиною 5 статті 17 КПК України, поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Відповідно до статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод , високі Договірні Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I цієї Конвенції.

Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі І цієї Конвенції.

Стаття 3 конвенції передбачає, що нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Вказаних вимог та положень кримінального процесуального закону не виконано.

У касаційній скарзі і при касаційному перегляді кримінального провадження ОСОБА_5 стверджував, що висновок місцевого суду про його винуватістьґрунтується на доказах, отриманих незаконним шляхом, оскільки потерпіла ОСОБА_8 засвідчила в суді першої інстанції, що розбій вчинений не ним, а іншою особою. На досудовому розслідуванні впізнавала нападника по фото, яке показав слідчий, переконуючи її, що саме ОСОБА_5 вчинив злочин щодо неї.
Крім того, до нього застосували насильство, бо в день його затримання працівники міліції, примушуючи давати свідчення, висунули його у вікно і не втримали. Він впав з четвертого поверху, внаслідок чого під час розгляду справи в суді він перебував у важкому фізичному стані, не міг брати участі в судових засіданнях. Проте, без нього і без участі його захисника проведені підготовче судове засідання та інші судові засідання по розгляду кримінального провадження, під час яких йому замінювали захисників, продовжували строк тримання під вартою, порушуючи право на захист.

З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 23.03.2013 року (а. с. 167-171 том № 2), вбачається, що ОСОБА_5 затриманий 22.03.2013 року об 11 годині.

З матеріалів провадження убачається (а. с. 233 том № 3), що ОСОБА_5 з 22 березня 2013 року по 9 квітня 2013 року знаходився на стаціонарному лікуванні в травматологічному відділенні КУ ЦМЛ №2 м. Житомира з діагнозом: кататравма, політравма. Закритий перелом лобкової та сідничної кісток справа зі зміщенням; відкритий уламковий перелом нижньої третини обох кісток правої гомілки зі зміщенням, рвана рана гомілки; закритий перелом лівої п`яткової кістки зі зміщенням.

Разом з тим, суд не звернув увагу на вказані обставини, не вжив жодних переконливих заходів для встановлення походження тілесних ушкоджень у ОСОБА_5 , яких той зазнав під час його перебування у відділі міліції.
В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про внесення до ЄРДР даних за фактом отримання ОСОБА_5 тілесних ушкоджень під час перебування у райвідділі, результати їх розслідування, чи відомостей про перевірку цих обставин.

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Також, відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Відмова від захисника або його заміна є правом підозрюваного, обвинуваченого і повинна відбуватися виключно в присутності захисника, що передбачено ст. 54 КПК України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 314 КПК України, після отримання обвинувального акта суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.
За ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Відповідно до ч. 3 ст. 315 КПК України під час підготовчого засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом ІІ цього Кодексу.
Саме вказаний розділ містить обов`язок суду здійснювати судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою, порядок судового виклику та підтвердження такого виклику.
Вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

З матеріалів провадження убачається, що в підготовчому судовому засіданні 12 липня 2013 року ОСОБА_5 , який серед іншого обвинувачувався і у вчиненні особливо тяжкого злочину та утримувався під вартою, його захисник, участь якого є обов`язковою, не були присутні. При надходженні обвинувального акта до суду 11 липня 2013 року, в матеріалах провадження відсутні відомості, що підтверджують їх своєчасне повідомлення про підготовче судове засідання.

Тобто, право на захист і реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України, було порушено. Сторона захисту була позбавлена можливості обстоювати права обвинуваченого.
Також в підготовчому судовому засіданні, без участі обвинуваченого та його захисника, судом було продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_5 до 2 місяців без зазначення конкретного часу і дати, що у подальшому призвело до неодноразового порушення строків тримання під вартою. Це рішення суд мотивував тим, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину.
Упродовж судового розгляду провадження, суд ухвалами від 11 вересня 2013 року, 4 листопада 2013 року, 9 січня 2014 року 7 березня 2014 року, 6 травня 2014 року, 17 червня 2014 року продовжував строк тримання під вартою ОСОБА_5 без його участі та за відсутності його захисника.
Судові ухвали про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою були сформульовані дуже загально та містили повторювані шаблонні фрази, які не свідчили про те, що суд здійснив належну перевірку і оцінку фактів щодо необхідності застосування такого запобіжного заходу за обставин кримінального провадження і стану здоров`я обвинуваченого.

Крім того, у кримінальному провадженні брали участь кілька захисників, як за призначенням, так і за угодою з родичами ОСОБА_5 , але відомості про те, що їх заміна, відбулася у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом відсутні, крім перегляду вироку в апеляційному суді.

Вказані порушення права на захист (п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України) та інших вказаних вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотними, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки перешкодили ухвалити законне судове рішення.

Апеляційний суд при перегляді вироку в межах апеляційних скарг, на вказані порушення увагу не звернув, а тому підлягає скасуванню і ухвала апеляційного суду.

Враховуючи викладене, доводи касаційної скарги засудженого є обґрунтованими, судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

При новому розгляді суду слід врахувати наведене в ухвалі, перевірити й інші доводи касаційної скарги засудженого та постановити рішення, яке буде відповідати вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу зі змінами засудженого ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 3 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 22 травня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 залишити тримання під вартою до 10 лютого 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3