Справа №1-51/10 12.08.2010 12.08.2010 12.08.2010
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-512/2010р. Головуючий 1-ї інстанції Семенова Л.М.
Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України Доповідач апеляційної інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

Головуючої Погорєлової Г.М.

суддів: Івченко О.М., Дзюби Ф.С.,

при секретарі Захарченко О.В.,

за участю прокурора Іванова А.О.,

засудженого - ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями заступника Миколаївського транспортного прокурора, засудженого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_4 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 18.05.2010р., яким:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, не судимого,

- засуджено за ч. 1 ст. 310 КК України до 3-х місяців арешту;

-за ч. 3 ст. 309 КК України до 5-ти років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття покарання у вигляді 5-ти років позбавлення волі.

Крім того, судом вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Згідно вироку суду в кінці травня 2009 року ОСОБА_2 на своїй присадибній ділянці будинку № 10 по вул. Олександрова в с. Мішково-Погорілове Жовтневого району Миколаївської області посадив насіння коноплі, виростив, обробляючи ділянку та доглядаючи за рослинами.

Крім того, на початку жовтня 2009 року Антонов, з метою незаконного виготовлення наркотичної речовини канабісу, зірвав декілька кущів вирощеної коноплі та шляхом відділення листків від стеблини, їх сушіння та подрібнення виготовив 656,5 гр. канабісу, який став зберігати за місцем проживання, а також в зазначений період часу Антонов зірвав декілька кущів коноплі, став їх просушувати в гаражі з метою подальшого виготовлення канабісу.

09.10.09р. при проведенні обшуку в домоволодіння ОСОБА_2 було знайдено та вилучено 19 кущів рослин - роду коноплі, рослинну масу, яка згідно висновку експерта № 1539 від 10.10.2009р. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 14086,5 гр., що є особливо великим розміром.

В апеляції заступник Миколаївського транспортного прокурора просить вирок районного суду скасувати, постановивши свій вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним в скоєнні злочинів передбачених ч. 1 ст. 310 та ч. 3 ст. 307 КК України і призначити покарання за ч. 1 ст. 310 КК України 3 місяці арешту, за ч. 3 ст. 307 КК України 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.

На підставі ст. ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 8-ми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, так як на його думку вирок суду ухвалено необґрунтовано, висновки викладені в ньому не відповідають фактичним обставинам справи, а покарання призначене ОСОБА_2 не відповідає тяжкості скоєного злочину.

Посилається на те, що згідно висновку медичної комісії № 596 від 12.10.2009р., ОСОБА_2 не страждає на наркоманію а вилучені наркотичні засоби в особливо великих розмірах дають підстави для висновків про наявність мети збуту.

В апеляції адвокат ОСОБА_5 просить вирок районного суду змінити, кваліфікувавши дії засудженого тільки за ч. 1 ст. 310 КК України, а за ч. 3 ст. 309 КК України його виправдати. Крім того, просить застосувати відносно ОСОБА_2 ст. 75 КК України звільнивши його від відбуття покарання з іспитовим строком оскільки виправлення ОСОБА_2 можливе без ізоляції від суспільства

Вважає, що судом при призначенні покарання не враховано обставини, що помякшують вину засудженого, а саме: позитивні характеристики, наявність постійного місця проживання, заняття суспільно корисною працею, наявність на утриманні дружини яка не працює, та двох малолітніх дітей.

Оскільки ст. 310 КК України передбачає відповідальність за вирощування рослин, які відносяться до наркотичної групи, а тому виготовлення та вирощування в даній ситуації являються тотожними поняттями.

Таким чином на його думку за одне і те ж діяння Антонов був притягнутий двічі.

В своїй апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_2 просить вирок районного суду змінити, призначивши йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України і на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, так як вважає, що при призначенні покарання судом не враховано обставини, що помякшують його вину, а саме: наявність роботи, наявність на утриманні 3-х чоловік, позитивні характеристики, відсутність судимостей та щире каяття в скоєному.

Заслухавши доповідь судді, прокурора в підтримку доводів апеляції заступника Миколаївського транспортного прокурора, засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3 в підтримку доводів своїх апеляцій, думку прокурора з приводу апеляцій засудженого і захисника, який вважав, що їх апеляції необхідно залишити без задоволення, вивчивши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція заступника Миколаївського транспортного прокурора задоволенню не підлягає, а апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Дослідженими в судовому засіданні доказами вина засудженого ОСОБА_2 у скоєнні злочинів, за які його засуджено доказана і апелянтами фактичні обставини справи, щодо посіву та вирощування коноплі і вилучення наркотичних засобів, не заперечуються.

Як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні ОСОБА_2 не заперечував, що посіяв та вирощував коноплю і з окремої її частини виготовив наркотичний засіб, який вживав шляхом куріння. Не заперечував, що працівниками міліції з його присадибної ділянки було вилучено 19 кущів коноплі та з підсобних приміщень подріблені частини цієї рослини. Він категорично і послідовно заперечував, що робив це з метою збуту.

Ці свідчення підсудного ОСОБА_2 в частині посіву та вирощування коноплі та вилучення під час обшуку 19 кущів цієї рослини та наркотичних засобів, в судовому засіданні підтвердили свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7, чиї показання були досліджені судом

Показання підсудного і свідків підтверджуються даними судово-хімічної експертизи № 1539 від 10.10.2009 року, згідно якої надані на дослідження рослинна маса, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна вага, якого склала 14086,5 гр.

З урахуванням сукупності досліджених доказів суд дійшов правильного висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч.1 ст. 310 КК України, як незаконний посів та вирощування коноплі.

Доводи захисника про кваліфікацію дій ОСОБА_2 тільки за цією статтею є безпідставними, оскільки окрім посіву і вирощування коноплі, засуджений займався незаконним виготовленням наркотичного засобу шляхом подрібнення та сушіння листя та суцвіття коноплі та незаконним його зберіганням, проти чого сам не заперечував

Тому суд обґрунтовано в цій частині дії ОСОБА_2 кваліфікував за ч.3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, в особливо великих розмірах.

Що стосується кваліфікуючої ознаки незаконне придбання наркотичного засобу, яку суд врахував при кваліфікації дій підсудного, то її необхідно з обвинувачення виключити, оскільки ОСОБА_8 таких дій не вчиняв і суд при формулюванні обвинувачення на ці обставини не посилався.

Доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та не застосування кримінального закону, який підлягав застосуванню, а саме ч.3 ст. 307 КК України, що на його думку привело до призначення занадто мякого покарання, є безпідставними.

Незаконне виготовлення і зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах, охоплюється кваліфікацію дій підсудного за ч.3 ст. 309 КК України, як визначився суд.

Відсутність у висновку комісії лікарів № 596 від 12.10.2009 року (а.с.167) посилання на зловживання з боку підсудного наркотичними засобами і твердження комісії, що він не страждає алкоголізмом і наркоманією і не потребує примусового лікування, не спростовує твердження підсудного, що він вирощував і виготовляв наркотичний засіб для особистих потреб і періодично вживав його шляхом куріння.

Суд дав належну оцінку доказам, на які послався прокурор в апеляції і прийшов до правильного висновку, що ці докази не свідчать про направленість умислу ОСОБА_2 на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту.

Що стосується покарання призначеного ОСОБА_9 у виді 5-ти років позбавлення, то колегія суддів вважає його обґрунтованим та відповідним вимогам ст. ст. 65-67 КК України і підстав для застосування ст. 69 КК України, про що просить засуджений, не вбачає.

Разом з тим, з урахуванням того, що колегією суддів із кваліфікації дій засудженого виключена одна із кваліфікуючих ознак, з урахуванням його особи, що він раніше не судимий, позитивно характеризується та сукупності обставин, що помякшують покарання, а саме: щирого каяття у скоєному, наявність на утриманні двох малолітніх дітей та дружини, яка перебуває в відпусті по догляду за дітьми, наявність у засудженого захворювання, яке є причиною періодичного лікування в травматичному відділенні лікарні, колегія суддів вважає можливим звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з покладанням на його певних обовязків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію заступника Миколаївського транспортного прокурора залишити без задоволення.

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 18 травня 2010 року відносно ОСОБА_2, змінити, виключивши з кваліфікації його дій кваліфікуючу ознаку незаконне придбання наркотичного засобу.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування покарання у виді 5-ти років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки.

На підставі п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_2 обовязки не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично зявлятися в цю інспекцію для реєстрації.

ОСОБА_2 звільнити з під варти в залі суду.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Головуюча

судді: