Справа №1416/8517/12 19.11.2015 19.11.2015 19.11.2015

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах :
Головуючої ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу
за апеляцією прокурора прокуратури Ленінського району м.Миколаєва ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 грудня 2014 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець ст. Лазо Калінінського району Приморського краю, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
-виправданий за недоведеністю його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК України.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Лиса Гора Первомайського району Миколаївської області,
-виправданий за недоведеністю його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК України.
Ухвалою від 28 квітня 2015 року закрито апеляційне провадження у справі за апеляцією прокурора на вирок Ленінського районного суду м.Миколаєва від 22 грудня 2014 року відносно ОСОБА_9 , в зв`язку із смертю виправданого.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в умисному ухиленні від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, а також в службовому підробленні, що спричинило тяжкі наслідки та у використанні завідомо підробленого документу за наступних обставин.
ОСОБА_8 відповідно до наказу про призначення № 13/1-к від 18.05.1998 року, виконував обов`язки головного бухгалтера Державного Південного виробничо-технічного підприємства (далі ДПВТП). Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що будучи головним бухгалтером ДПВТП, він був відповідальним за ведення бухгалтерського обліку, складання звітності та за забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах як особа, яка забезпечує правильність проведення бухгалтерського та податкового обліку та звітності.
ОСОБА_8 , достовірно знаючи про дійсні розміри об`єктів оподаткування, володіючи повною інформацією про фінансово-господарську діяльність ДПВТП, а також про суми податків, які підлягають нарахуванню та сплаті в бюджет держави, в порушення п. п. 7.4.1, п. п. 7.4.5 п. 7.4, ст. 7 Закону України від 03.04.1997 року № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість», завіряючи своїм електронним підписом завідомо неправдиві документи - податкову звітність підприємства, та видаючи складені завідомо неправдиві документи, шляхом передачі їх до контролюючого органу, умисно завищив податковий кредит з ПДВ за звітні періоди травень - грудень 2009 року, шляхом завірення податкової звітності ДП ВТП своїм електронним підписом, достовірно знаючи про те що в податкової звітності відображені завідомо неправдивих дані про суми витрат про фінансово-господарські взаємовідносини із суб`єктами господарювання ТОВ «Миора-Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Амулєт-77», ТОВ «Коленс», ТОВ «Комплас», ТОВ «Гента Люкс», із зазначенням сум, що підтверджують неіснуючі поставки та достовірно знаючи про відсутність фінансово - господарських взаємовідносин з даними підприємствами і про те, що в дійсності товари (роботи, послуги) від цих підприємств в травні - грудні 2009 року на адресу ДПВТП не поставлялися, умисно не задекларував і не сплатив до бюджету держави податку на прибуток за звітні періоди півріччя 2009 року, 3 квартали 2009 року, 2009 рік в сумі 2914819 грн, а також ПДВ за звітні періоди травень - грудень 2009 року в сумі 2331855 грн, які входять в систему оподаткування, в результаті чого до бюджету держави не надійшли податки в особливо великих розмірах на загальну суму 5246674 грн.
Вказані порушення податкового законодавства виникли в результаті того, що в період травня - грудня 2009 року ОСОБА_8 , при невстановлених в ході досудового слідства обставинах, здійснюючи операції по закупівлі спеціальних виробів у невстановлених в ході досудового слідства осіб, без сплати ПДВ та, використовуючи їх для виконання робіт з ремонту спецтехніки суб`єктам господарської діяльності з ПДВ, використовуючи грошові кошти з поточних рахунків ДПВТП для придбання товарів (робіт, послуг), достовірно знаючи про відсутність фінансово - господарських взаємовідносин з ТОВ «Миора-Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Амулєт-77», ТОВ «Коленс», ТОВ «Комплас», ТОВ «Гента Люкс», перераховував кошти на поточні рахунки даних підприємств для отримання в подальшому у невстановлених в ході досудового слідства осіб завідомо підроблені бухгалтерські та податкові документи, що підтверджують неіснуючі поставки товарів (робіт, послуг) на адресу ДПВТП.
ОСОБА_8 , проводячи бухгалтерський та податковий облік за результатами фінансово-господарських операцій в сфері ремонту та технічного обслуговування машин і устаткування промислового призначення в період травня 2009 року, володіючи даними про обсяги проведених фінансово-господарських операцій, з метою ухилення від сплати податків, підписав та завірив своїм електронним підписом податкову декларацію, яка складена з використанням документів підприємств ТОВ «Миора-Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Амулєт-77», ТОВ «Коленс», ТОВ «Комплас», ТОВ «Гента Люкс» про мнимі товарні операції, із зазначенням суми поставки безтоварної операції по придбанню товарів (робіт, послуг), які були зазначені в первинних бухгалтерських документах цих підприємств.
Крім того, ОСОБА_8 аналогічним способом, з метою ухилення від сплати податків, підписав та завірив своїм електронним підписом наступні податкові декларації, в яких занижено податковий кредит ДПВТП, що призвело до ненадходження в бюджет держави ПДВ, та видав складені завідомо неправдиві документи, шляхом передачі головному бухгалтеру підприємства, який подав податкові декларації до ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва, а саме:
- податкову декларацію за звітний місяць червень 2009 року, складену з використанням документів підприємств ТОВ «Міора-Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Амулєт-77», ТОВ «Коленс», ТОВ «Комплас», ТОВ «Гента Люкс», в якій занижено податковий кредит ДПВТП, що призвело до ненадходження в бюджет держави ПДВ в розмірі 645586 грн;
- податкову декларацію за звітний місяць липень 2009 року, складену з використанням документів підприємств ТОВ «Міора-Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Амулєт-77», ТОВ «Коленс», ТОВ «Комплас», ТОВ «Гента Люкс», в результаті чого занижено податковий кредит ДПВТП, що призвело до ненадходження в бюджет держави ПДВ в розмірі 575657 грн;
- податкову декларацію за звітний місяць серпень 2009 року, складену з використанням документів підприємств ТОВ «Міора-Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Амулєт-77», ТОВ «Коленс», ТОВ «Комплас», ТОВ «Гента Люкс», в результаті чого занижено податковий кредит ДПВТП, що призвело до ненадходження в бюджет держави ПДВ в розмірі 347890 грн;
- податкову декларацію за звітний місяць вересень 2009 року, складену з використанням документів ТОВ «Міора-Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Амулєт-77», ТОВ «Колене», ТОВ «Комплас», ТОВ «Гента Люкс», в результаті чого занижено податковий кредит ДПВТП, що призвело до ненадходження в бюджет держави ПДВ в розмірі 380020 грн;
- податкову декларацію з податку на прибуток підприємства за підсумками господарської діяльності ДПВТП за півріччя 2009 року, внаслідок чого сума податку на прибуток не надійшла до бюджету держави в сумі 1081152 грн. (1115490 - 34 338), в т. ч. за 2 квартал 2009 року 1081152 грн;
- податкову декларацію з податку на прибуток підприємства за підсумками господарської діяльності ДПВТП за 3 півріччя 2009 року, внаслідок чого сума податку на прибуток не надійшла до бюджету держави в розмірі 2710611 грн, в т. ч. за 3 квартал 2009 року не надійшло до бюджету 1629458 грн;
- податкову декларацію з податку на прибуток підприємства за підсумками господарської діяльності ДПВТП за 2009 рік, складену з використанням завідомо неправдивих даних, внаслідок чого не надійшло до бюджету держави 2914819 грн., в т. ч. за 4 квартал 2009 року податку на прибуток не надійшло до бюджету 204 209 грн.
В результаті цих умисних дій ОСОБА_8 до бюджету держави не надійшли податки на загальну суму 5 246 674 грн., в особливо великих розмірах.
Також ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення в тому, що він при вищевказаних обставинах, будучи службовою особою, вніс в офіційні документи завідомо неправдиві відомості, а також видавав завідомо неправдиві документи, вчинивши службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.
Крім того, пред`явлено обвинувачення у використанні завідомо підроблених первинних бухгалтерських документів та договорів, що призвело до завищення податкового кредиту з ПДВ у відповідних звітних податкових періодах, безпідставно не нарахував і не сплатив в бюджет держави ПДВ за звітні періоди з травня по грудень 2009 в сумі 2331855 грн.
Дії Казначеєва органами досудового слідства кваліфіковані:
- за ч. 3 ст.212 КК України як умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах,
-за ч. 2 ст. 366 КК України - у службовому підробленні, що спричинило тяжкі наслідки,
-за ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції КК України від 05.04.2001 року) - у використанні завідомо підробленого документа.
Виправдовуючи ОСОБА_8 за недоведеністю його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК України, суд врахував його показання про те, що система контролю за фінансово-господарською діяльністю ДПВТП виключала можливість порушити податкове законодавство, і що документи бухгалтерського обліку оформлялись відповідно до чинного законодавства.
Суд не погодився з висновками Ленінської ДПІ, які містяться у Акті за результатами перевірки ДПВТП з питань дотримання вимог податкового законодавства, згідно яким заниження ДПВТП податку на прибуток та податку на додану вартість відбулось внаслідок безтоварності договорів, укладених ДПВТП з ТОВ «Міора Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Гента Люкс», ТОВ «Амулет-77», ТОВ «Комплас», ТОВ «Коленс».
Суд першої інстанції, з посиланням на вимоги ст. ст. 6, 627 ЦК України, п. 3.2 договорів, зазначив, що обов`язок доставити товар покладається на продавця за договором, а не на покупця ДПВТП. Тому висновки ДПІ про безтоварність господарських операцій ДПВТП, у зв`язку із відсутністю у нього документів на підтвердження транспортування товару, суд визнав хибними.
Суд дійшов висновку, що під час оформлення бухгалтерських документів ОСОБА_8 вірно відніс до складу валових витрат суми коштів, які сплачені ТОВ «Міора Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Гента Люкс», ТОВ «Амулет-77», ТОВ «Комплас», ТОВ «Коленс» за договорами, та дотримався вимог закону про те, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій, і за всіма господарськими операціями своєчасно складені первині документи бухгалтерського обліку.
На думку суду, правильність фінансово - господарських розрахунків і законності господарських операцій підтверджується наявними у матеріалах справи документами бухгалтерського та податкового обліку ДПВТП по взаєморозрахункам з ТОВ «Міора Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», «Гента Люкс», ТОВ «Амулет-77», ТОВ «Комплас», ТОВ «Коленс». Суд зазначив, що накладні переліченими підприємствами за кожною операцією були надані підприємству ДПВТП у відповідності до ст. 7 п. 7.2. пп. 7.2.1. Закону України «Про податок на додану вартість», згідно яким платник податку зобов`язаний надати покупцю податкову накладну.
Суд послався на те, що кожна фінансова операція підтверджена належним чином, оскільки бухгалтерія ДПВТП мала всі податкові накладні, які підтверджували правильність обчислення ним сум податку на додану вартість, які були ним включені до складу податкового кредиту.
Суд також врахував повідомлення ДП «Укроборонсервіс», що майно, яке купувалось у ДПВТП, використано для ремонту військової техніки. Також прийняв до уваги, що КРУ у Миколаївській області підтвердило факт отримання ДПВТП товару від таких постачальників, як ТОВ «Фортуна Люкс» та ТОВ «Амулет-77» на суму 3267790 грн.
З огляду на наведене, суд дійшов висновку про необґрунтованість доводу слідства щодо безтоварності здійснених обвинуваченим договорів та штучного формування ним валових витрат та податкового кредиту.
Суд вказав, що висновки слідства про ознаки нікчемності укладених угод ґрунтуються на припущеннях та не підтвердженні посиланнями на будь-які первинні документи.
Щодо реєстрації підприємств постачальників, суд дійшов висновків, що порушення податкової дисципліни контрагентами покупця ДПВТП, по будь-якій ланці, не можуть тягнути відповідальність для ДПВТП і його посадових осіб, що здійснювали операцію, оскільки відповідальність за порушення законодавства несе порушник, а не третя особа - покупець (ДПВТП), який виконав всі передбачені законом умови щодо включення цих сум ПДВ до складу податкового кредиту.
Враховуючи положення п.п. 7.2.1 п.п. 7.2.3 п. 7.2., п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», встановлені фактичні обставини справи, суд визнав, що ОСОБА_8 виконав всі передбачені законом умови щодо включення цих сум до складу податкового кредиту та має документальні підтвердження його розміру.
Суд також врахував, що податкові повідомлення-рішення від 18.06.2010 року скасовані як незаконні постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.11.2010 року, яка ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.03.2013 року залишена без змін.
Суд врахував висновки комісійної судово-економічної експертизи Київського НДІСЕ від 29.08.2014 року, згідно якому наявні документи бухгалтерського та податкового обліку ДПВТП по взаєморозрахункам з ТОВ «Міора-Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Амулєт-77», ТОВ «Коленс», ТОВ «Комплас» та ТОВ «Гента Люкс», які оформлені відповідно до вимог чинного законодавства, документально підтверджують включення до складу валових витрат суми в розмірі 11659276 грн та до складу податкового кредиту з податку на додану вартість в розмірі 2331855 грн.
Суд не прийняв до уваги як безтоварності угод ДПВТП з названими підприємствами тільки на тій підставі, що керівники цих підприємств безпосередньо самі не займались господарською діяльністю.
Суд не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , пославшись на те, що хоча показання даних свідків оголошені в судовому засіданні, але суд безпосередньо їх не сприймав, і учасники судового розгляду позбавлені можливості їх допиту, що порушує право ОСОБА_8 на захист.
Також суд не врахував показання при проведенні очної ставки між свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_14 від 03.08.2012, згідно яким ОСОБА_15 не упізнав ОСОБА_14 , як особу яка привозила деталі на ДПВТП (т. 14 а.с. 103-106) на підставі того, що свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні не допитувався.
Суд також не приймав до уваги як доказ вини ОСОБА_8 висновки судово-економічної експертизи від 31.08.2012 року (т. 14 а.с. 138-157) як такі, що спростовані двома наступними висновками експертиз.
Пославшись на наведене, суд дійшов висновку про недоведеність умисного ухилення ОСОБА_8 від сплати податків, тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, і як наслідок, недоведеним вчинення службового підроблення, тобто злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, оскільки в ході досудового слідства та в ході судового слідства не доведено той факт, що ОСОБА_17 знав про фіктивність підприємств.
Також суд дійшов висновку про недоведеність того, що ОСОБА_8 знав, що договори купівлі продажу та первинні бухгалтерські документи по взаємовідносинах з ТОВ «Фортуна-Люкс», ТОВ «Міора-Люкс», ТОВ «Амулет-77», ТОВ «Гента Люкс», ТОВ «Коленс», ТОВ «Комплас» з ДПВТП, які вони використовували, є підробленими, тобто не доведена його участь у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України.
В апеляції прокурор ОСОБА_7 просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винними у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 366 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч. 3 ст. 212 КК України у виді штрафу у сумі 255000 грн з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, на підставі ст. 77 КК України без конфіскації майна,
- за ч. 3 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн,
- за ч. 2 ст. 366 КК України у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, та у виді штрафу у сумі 255000 грн, який виконувати самостійно.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, покласти обов`язки, передбачені п. п. 2-4 ст. 76 КК України.
На думку апелянта, вина ОСОБА_8 доведена доказами, що зібрані при проведенні досудового слідства та досліджені у судовому засіданні, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , та навів зміст цих показань.
В обґрунтування вини ОСОБА_8 апелянт посилається на висновки судово-почеркознавчих експертиз, згідно яким підписи від імені директорів ТОВ «Коленс» ОСОБА_11 , ТОВ «Міора Люкс» ОСОБА_13 , ТОВ «Комплас» ОСОБА_18 , ТОВ «Амулєт-77» ОСОБА_19 , ТОВ «Фортуна Люкс» ОСОБА_12 , ТОВ «Гента Люкс» ОСОБА_10 на первинних бухгалтерських і податкових документах, які відображають фінансово-господарську діяльність перелічених ТОВ, виконані не ними, а іншими особами. Зазначене, на думку апелянта, вказує, що фактично фінансово-господарська діяльність між вищевказаними ТОВ та ДПВТП не здійснювалася.
Вважає, що судом безпідставно не враховано як доказ вини ОСОБА_8 висновок судово-економічної експерта № 2/42 від 31.08.2012 року.
На думку апелянта, судом безпідставно надано перевагу постанові Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.11.2010 року, якою податкові-повідомлення рішення від 18.06.2010 року скасовані. Вважає, що при оцінці доказів неможливо надавати перевагу рішенням адміністративних судів щодо скасування податкових повідомлень-рішень, предметом дослідження яких були лише первинні бухгалтерські документи, які не мають преюдиціального значення для справи, що розглядається відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав апеляцію та просив про направлення справи на додаткове розслідування через неповноту досудового розслідування, думку ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 про залишення вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінальної справи, провівши в частковому обсязі судове слідство, обговоривши викладені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 22 КПК України 1960 року прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.
Згідно зі ст. 64 КПК України 1960 року, при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, зокрема, подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.
Як передбачено ст. 323 КПК України 1960 року, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.
Проте, аналіз матеріалів кримінальної справи свідчить, що органи досудового слідства та суд ці вимоги закону належним чином не виконали та не вжили всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.
Вивчивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що залишились не з`ясованими обставини, які могли мати значення для правильного вирішення справи, а тому не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_8 за недоведеністю його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК України.
Ці висновки є передчасними і підлягають додатковій перевірці, з огляду на наступне.
Органами досудового слідства ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення в умисному ухиленні від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, а також в службовому підробленні, що спричинило тяжкі наслідки, та у використанні завідомо підроблених документів.
Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів, не погодився з висновками Ленінської ДПІ, які викладені у Акті №4252/23-200/14310796 від 01.06.2010 року, за результатами перевірки ДПВТП з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2008 по 31.12.2009 роки (т.1, а.с. 56-118), згідно яким встановлені порушення:
- п.1.32, п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9. п.5.3.ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року, що призвело до заниження податку на прибуток на загальну суму 2 914 819 грн;
- п. п. 7.4.1, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», що призвело до заниження податку на додану вартість на загальну суму 2 331 855 грн.
Податковим органом визнано господарські операції ДПВТП з ТОВ «Міора Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Гента Люкс», ТОВ «Амулет-77», ТОВ «Комплас», ТОВ «Коленс» нікчемними, які не несуть за собою наміру здійснення господарської операції.
Суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність обвинувачення про те, що заниження податку на прибуток та податку на додану вартість відбулось внаслідок безтоварності договорів, укладених ДПВТП з вище зазначеними підприємствами.
Висновки суду ґрунтуються на тому, що ОСОБА_8 , будучи головним бухгалтером ДПВТП, вірно при оформленні бухгалтерських документів відніс до складу валових витрат суми коштів, які сплачені ДПВТП за договорами з вище вказаними підприємствами, що за всіма господарськими операціями своєчасно складені первинні документи бухгалтерського обліку, що податкові накладні на час перевірки ДПІ мались за кожним з укладених договорів, і ці податкові накладні підтверджували правильність обчислення сум податку на додану вартість, які були включені до складу податкового кредиту.
Крім того, як на підставу для виправдання ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався на висновки комісійної судово-економічної експертизи від 29.08.2014 року, згідно яким наявні документи бухгалтерського та податкового обліку ДПВТП по взаєморозрахункам з ТОВ «Міора-Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Амулєт-77», ТОВ «Коленс», ТОВ «Комплас» та ТОВ «Гента Люкс», оформлені відповідно до вимог чинного законодавства та документально підтверджується:
- включення до складу валових витрат суми в розмірі 11 659 276 грн, що не призвело до заниження податку на прибуток в розмірі 2 914 819 грн;
- включення до складу податкового кредиту з податку на додану вартість в розмірі 2 331 855 грн. (т.16, а.с. 3-19).
Тому суд першої інстанції вважає спростованим обвинувачення щодо безтоварності укладених договорів та штучного формування ОСОБА_8 , як головним бухгалтером ДПВТП, валових витрат та податкового кредиту.
Між тим, наведені судом першої інстанції висновки в обґрунтування недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів є передчасними, оскільки зроблені лише на підставі аналізу документів бухгалтерського та податкового обліку ДПВТП по взаєморозрахункам з ТОВ «Міора-Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Амулєт-77», ТОВ «Коленс», ТОВ «Комплас» та ТОВ «Гента Люкс», які, як слідує зі змісту цих документів, підтверджують договірні відносини ДПВТП з вказаними підприємствами.
Суд також дійшов передчасного висновку, що обвинувачення спростовується висновками комісійної судово-економічної експертизи від 29.08.2014 року (т.16, а.с. 3-19), оскільки не звернув уваги та не надав оцінки тим обставинам, що ця експертиза ґрунтується лише на документах бухгалтерського та податкового обліку ДПВТП, без врахування висновків судово-почеркознавчих експертиз та показань свідків, допитаних під час досудового слідства.
Надавши перевагу цій експертизі, та не врахувавши висновки судово-економічної експертизи №2/42 від 31.08.2012 року (т. 14, а.с. 138-157) та повторної судово-економічної експертизи № 2205-2207 від 12.02.2014 року (т. 15, а.с. 131-145), суд фактично не навів мотивів їх неврахування, зазначивши, що висновки комісійної експертизи спростовують попередні висновки експертиз. При цьому, суд залишив поза увагою обставини, що мають істотне значення для вирішення даної кримінальної справи.
Зокрема, в своїх висновках суд взагалі не врахував, що, окрім документів бухгалтерського та податкового обліку, обвинувачення ґрунтується на висновках судово-почеркознавчих експертиз, згідно яким підписи від імені директорів ТОВ «Коленс» ОСОБА_11 (т.8, а.с. 172-177), ТОВ «Міора Люкс» ОСОБА_13 (т. 8, а.с. 229-231), ТОВ «Комплас» ОСОБА_18 (т.11, а.с. 39-42), ТОВ «Амулєт-77» ОСОБА_19 (т.11, а.с. 229-232), ТОВ «Фортуна Люкс» ОСОБА_12 (т.7, а.с. 302-308), ТОВ «Гента Люкс» ОСОБА_10 (т.13, а.с. 13-16) на первинних бухгалтерських і податкових документах, які відображають фінансово-господарську діяльність перелічених ТОВ, виконані не ними, а іншими особами.

Ці висновки судово-почеркознавчих експертиз підлягали оцінці у сукупності з іншими доказами по справі, чого судом першої інстанції не зроблено.
Хоча у вступній частині висновку комісійної судово-економічної експертизи від 29.08.2014 року (т. 16, а.с. 3-19) зазначено про надання органами досудового слідства на дослідження висновків судово-почеркознавчих експертиз, фактично вони теж не враховані, оскільки у мотивувальній частині взагалі не міститься посилання на них. Проте, за висновками комісійної судово-економічної експертизи, документи бухгалтерського та податкового обліку оформлені відповідно до вимог чинного законодавства.
В той же час, згідно висновку судово-економічної експертизи № 2/42 від 31.08.2012 року, заниження ДПВТП податку на прибуток на загальну суму 2 914 819 грн документально підтвердити не надається можливим, а заниження податку на додану вартість ДПВТП, що підлягала нарахуванню та сплаті ДПВТП до державного бюджету України в сумі 2 331 885 грн, підтверджується документально (т. 14, а.с. 138-157).
У мотивувальній частині цього висновку міститься посилання на висновки судово-почеркознавчих експертиз, з урахуванням яких експерт вважає, що документи бухгалтерського та податкового обліку оформлені з порушенням чинного законодавства та не давали підстави для формування податкового кредиту ДПВТП.
В свою чергу, згідно висновків повторної судово-економічної експертизи від 12.02.2014 року (т. 15, а. с. 131-145), на підставі дослідження первинних документів бухгалтерського та податкового обліку та звітності ДПВТП та часткових документів ТОВ «Міора-Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Амулєт-77», ТОВ «Коленс», ТОВ «Комплас» та ТОВ «Гента Люкс», експерт дійшов висновку, що здійснені операції між ДПВТП з зазначеними підприємствами були товарними.
Проте, експерту не представилось можливим в категоричній формі відповісти, підтвердити або спростувати висновки акту планової виїзної перевірки ДПІ від 01.06.2010 року внаслідок відсутності доказів слідства про безтоварність оформлених операцій, про те, у кого саме товар був придбаний, чому поставщики дані операції не відобразили належним чином у своїй звітності, а також з огляду на висновки судово-почеркознавчих експертиз (т.15, а. с. 131-145).
Як слідує з мотивувальної частини цієї судово-економічної експертизи, в ній міститься посилання не лише на первинні документи бухгалтерського та податкового обліку, а й враховані висновки вищезазначених судово-почеркознавчих експертиз та частково враховані показання допитаних під час досудового розслідування свідків, зокрема, ОСОБА_13 - директора ТОВ «Міора Люкс», яка відмовилась від дачі показань (т.8, а.с.236-238); ОСОБА_11 директора ТОВ «Коленс» (т.8 а.с. 171-177,т.8, а.с.6-7).
Таким чином, прийнявши до уваги лише документи бухгалтерського та податкового обліку ДПВТП, врахувавши висновки комісійної судово-економічної експертизи, суд першої інстанції не мотивував свою незгоду з іншими висновками судово-економічних експертиз, не звернувши уваги на ту обставину, що лише наявність укладених між учасниками господарської операції цивільно-правових договорів не свідчить про реальність вчинення відповідних господарських операцій.
При прийнятті рішення суд не врахував також вимоги п. 56.22 ст. 56 Податкового кодексу України (в редакції Закону від 07.07.2011 року), згідно яким, якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу в адміністративному порядку до контролюючих органів та/або до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом. Це правило не поширюється на випадки, коли таке обвинувачення базується не тільки на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.
Аналогічні роз`яснення містяться в п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» від 8 жовтня 2004 року № 15, згідно яким в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.
Ці вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України суд першої інстанції не врахував, пославшись як на одну із підстав виправдання ОСОБА_8 , що податкові повідомлення-рішення від 18.06.2010 року, які прийняті на підставі акта ДПІ від 01.06.2010 року, скасовані як незаконні постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.11.2010 року, яка ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.03.2013 року залишена без змін (т.1, а.с. 223-225, т.15, а.с. 98-100).
Отже, суд першої інстанції не звернув уваги, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення щодо способу вчинення злочину ґрунтується, окрім акту ДПІ, на показаннях свідків, тобто доказах, зібраних відповідно до вимог КПК України 1960 року.
Зокрема, суд першої інстанції взагалі не врахував показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , які допитані під час досудового слідства, та показання яких були оголошені в судовому засіданні. Суд зазначив, що безпосередньо цих свідків суд не допитував, що порушує права обвинуваченого на захист. В той же час, дослідивши показання цих свідків, суд взагалі не надав оцінку їх показанням, зміст яких навів у вироку.
Таким чином, є обґрунтованими доводи апелянта в тій частині, що суд не надав оцінки наявним у справі доказам та не перевірив, чи здійснювалась фактично фінансово-господарська діяльність між ДПВТП та ТОВ «Міора-Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Амулєт-77», ТОВ «Коленс», ТОВ «Комплас» та ТОВ «Гента Люкс».
Також поза увагою суду залишилися роз`яснення п.13 зазначеної вище Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 року, що за змістом ст. 212 КК передбачений нею злочин може бути вчинений різними способами, які безпосередньо в диспозиції статті не названі. При розгляді справи в суді спосіб вчинення злочину відповідно до ст. 64 КПК підлягає доказуванню, тому в мотивувальній частині вироку має бути зазначено, яким саме способом було вчинено злочин. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів може бути вчинене, наприклад, шляхом подання неправдивих відомостей чи документів, що засвідчують право на податковий кредит.
Отже, відповідно до ст. 64 КПК України 1960 року подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину) підлягає доказуванню при провадженні досудового слідства і при розгляді кримінальної справи в суді.
Однак, в даній кримінальній справі суд першої інстанції фактично не дослідив обставини, пов`язані із способом вчинення інкримінованих ОСОБА_8 злочинів.
Зокрема, не дослідив обставини, пов`язані із з`ясуванням питання, чи здійснювалися реально господарські операції, оскільки підставами для формування податкового кредиту з ПДВ є наявність належно оформленої податкової накладної, сплата грошових коштів контрагенту в сумі, визначеній в податковій накладній, а також фактичне виконання господарської операції, за наслідками якої у платника ПДВ виникає право на податковий кредит. За наявності формально складених, але недостовірних документів у зв`язку із відсутністю факту придбання товарів чи послуг, відповідні суми не можна включати до складу витрат для цілей оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з ПДВ.
Суд першої інстанції також дійшов висновку, що порушення податкової дисципліни контрагентами покупця по будь-якій ланці, не можуть тягнути відповідальність для ДПВТП і його посадових осіб, що здійснювали операцію.
Ці висновки суду є теж передчасними, оскільки ні суд, ні орган досудового розслідування не врахували у даній кримінальній справі рішення Європейського суду у наступних справах: за позовом компанії «Інтерсплав» проти України (2007), за позовом компанії «Булвес» AД проти Болгарії (2009) та за позовом компанії «Бізнес Суппорт Центр» проти Болгарії (2010).
У зазначених справах Європейський суд дійшов висновку, що суб`єкт господарювання, який правомірно сформував податковий кредит з ПДВ при придбанні товарів, робіт, послуг, беззаперечно, має право на його відшкодування, оскільки це є його власністю. Держава, маючи інформацію про зловживання у зазначеній сфері, має всі законодавчі підстави для вжиття відповідних заходів щодо їх припинення. Суб`єкт господарювання не несе відповідальності за зобов`язаннями свого контрагента, якщо відсутні ознаки його участі у правопорушенні, оскільки у нього немає законодавчих підстав для здійснення контролю за правомірністю дій контрагента.
Отже, органи досудового розслідування, порушивши кримінальну справу, повинні були з`ясувати та надати до суду докази на підтвердження участі ДПВТП у правопорушенні, зокрема, які б свідчили (на думку обвинувачення), що фінансово-господарська діяльність між ДПВТП та вищевказаними ТОВ фактично не здійснювалася, спецмайно не постачалося та не придбавалося, внаслідок чого ухилення від сплати податків вчинено ОСОБА_8 , як головним бухгалтером ДПВТП, шляхом службового підроблення і використання завідомо підроблених документів, що засвідчують право на податковий кредит.
Проте, суд першої та апеляційної інстанції був позбавлений безпосередньо перевірити в судовому засіданні докази, які, за висновками органу досудового розслідування, свідчать про відсутність фактичного здійснення фінансово-господарської діяльності між ДПВТП та вищевказаними ТОВ, зокрема встановити, чи фактично придбавалося ДПВТП спецмайно у ТОВ «Міора-Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Амулєт-77», ТОВ «Коленс», ТОВ «Комплас» та ТОВ «Гента Люкс».
Так, з матеріалів даної кримінальної справи щодо фінансово-господарських відносин між ДПВТП з окремими підприємствами, при розгляді справи в суді апеляційної інстанції встановлено наступне.
По ТОВ «Міора Люкс» органами досудового слідства встановлено, що на виконання умов договору № 6/7-Г від 06.07.2009 року складено акт прийома-передачі від 09.07.2009 року, згідно якого «Продавець» в особі директора ТОВ «Міора-Люкс» ОСОБА_13 передав, а «Покупець» в особі директора ДПВТП ОСОБА_9 прийняв товар у повному обсязі (через ОСОБА_15 за довіреністю) на загальну суму 1 417 704 грн (т.8, а.с. 217-220, 222).
Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи, у договорі № 6/7-Г від 06.07.2009 року, специфікації до договору, податковій накладній та видатковій накладній, акті прийому-передачі від 09.07.2009 року, підписи від імені ОСОБА_13 виконані не нею, а іншою особою (т.8, а.с. 229-230).
З матеріалів кримінальної справи слідує, що ОСОБА_13 відмовилась від дачі показань як свідок (т.8, а.с. 236-238), до суду першої та апеляційної інстанції на неодноразові виклики не з`явилася, відмовляючись від отримання повістки до суду, хоча судом прийняті вичерпні заходи щодо її виклику, в тому числі привід до суду (т.15, а.с. 84,85, т.16, а.с. 147,150,159,162,221,226-231).
Отже, органами досудового слідства фактично не встановлено, хто виконав підписи в договорі та інших документах від імені ОСОБА_13 , і чи мали до цього відношення службові особи ДПВТП,зокрема, ОСОБА_8 , який заперечує обвинувачення. В свою чергу, суд першої та апеляційної інстанції позбавлений можливості допитати ОСОБА_13 з питання, чи здійснювалося нею, як керівником ТОВ «Міора Люкс», господарська діяльність з ДПВТП.
Суд апеляційної інстанції привертає увагу, що згідно статуту ТОВ Міора люкс» підпис власника ОСОБА_13 завірено нотаріально (т.8, а.с. 205-216), а при розгляді господарським судом Миколаївської області справи про банкрутство цього ТОВ, здійснював за довіреністю ОСОБА_21 , який органами досудового слідства не встановлювався. Однак, в ході досудового слідства не перевірено, хто саме, ОСОБА_13 чи інша особа створювала підприємство, хто надавав довіреність від цього підприємства на участь у розгляді справи про банкрутство.
Отже, з огляду на відмову свідка ОСОБА_13 від дачі показань, залишилися не з`ясованими питання, чи здійснювала остання підприємницьку діяльність, які вона мала господарські відносини з ДПВТП, чи надавала вона будь-кому повноваження на укладення договору та чи поставлялося спецмайно до ДПВТП.
Органами досудового слідства не вжито заходів та не встановлено чоловіка на імя ОСОБА_22 , який (за поясненнями свідка ОСОБА_15 ) був представником ТОВ «Міора Люкс» (т.14, а.с.96-99).
По ТОВ «Амулєт-77» органами досудового слідства встановлено, що відповідно до реєстраційних документів, засновником ТОВ «Амулєт-77» являвся ОСОБА_23 , а керівником ОСОБА_19 (т.11,а.с. 167-205,т.12,а.с. 39-47).
Згідно договорів від 15.05.2009 року та від 25.05.2009 року, з ДПВТП укладено договори з ТОВ «Амулєт-77» в особі ОСОБА_19 (т.11, а.с.213-215, 291-295, 242-244, 287-290), а відповідно актів прийому-передачі, продавець продав товар, а покупець в особі ОСОБА_15 прийняв товар, в яких згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи підпис здійснений не ОСОБА_19 , а іншою особою (т.11, а.с. 216, 229-232, 298, 245).
В той же час, в ході досудового слідства не перевірені взагалі обставини укладення цих договорів, зокрема, не встановлено місце знаходження ОСОБА_23 (т.14, а.с. 128) та ОСОБА_19 (т.14, а.с. 134), і ці особи не допитані, не вжито належних заходів щодо встановлення особи, яка здійснила підпис в договорі та акті прийому-передачі майна.
По ТОВ «Фортуна Люкс» органами досудового слідства встановлено, що згідно акта прийома-передачі:
- від 22.05.2009 року, «Продавець» в особі директора ТОВ «Фортуна Люкс» ОСОБА_12 передав, а «Покупець» в особі директора ДПВТП ОСОБА_9 прийняв товар у повному обсязі (через ОСОБА_15 за довіреністю) на загальну суму 494 190 грн (т.7, а.с. 265,276)
- від 17.06.2009 року, «Продавець» в особі директора ТОВ «Фортуна Люкс» ОСОБА_12 передав, а Покупець в особі директора ДПВТП ОСОБА_9 прийняв товар у повному обсязі (через ОСОБА_15 за довіреністю) на загальну суму 1 280 539 грн (т.7, а.с. 252,264).
Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи, підписи від імені директора на документах ДПВТП по фінансово-господарським взаємовідносинам з ТОВ «Фортуна-Люкс», виконані не директором ТОВ «Фортуна-Люкс» ОСОБА_12 , а іншою особою (т. 7, а.с. 302-308).
Судом першої інстанції дослідженні в порядку п.2 ч.1 ст. 306 КПК 1960 року показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які не з`явилися на неодноразові виклики до суду першої та апеляційної інстанції.
Зокрема, свідок ОСОБА_12 пояснив, що зареєстрував підприємство ТОВ «Фортуна-Люкс» на своє ім`я за проханням ОСОБА_14 , але ніякого відношення до фінансово-господарської діяльності цього підприємства не має та не мав фінансово-господарських взаємовідносин з ДПВТП (т. 7, а.с. 66-68).
Згідно показанням свідка ОСОБА_14 , за пропозицією ОСОБА_24 він попросив свого брата ОСОБА_19 зареєструвати підприємство «Амулєт-77», після чого ОСОБА_19 передав всі документи та печатку ОСОБА_24 .
Потім, за проханням ОСОБА_24 , він надав координати ОСОБА_12 , з яким ОСОБА_24 домовився про реєстрацію ТОВ Фортуна-Люкс», і після реєстрації всі документи та печатку ОСОБА_12 передав ОСОБА_24 . В автомобілі останнього він бачив печатки цих підприємств, а також деталі, які, за поясненнями ОСОБА_24 , він брав у військовій частині в м. Первомайську. На підставі довіреності від ОСОБА_12 , він у банку отримував кошти, які передавав ОСОБА_24 . За вказівкою останнього, його брат ОСОБА_19 знімав в банку гроші, які віддавав ОСОБА_24 (т.14, а.с. 62-65, 100-102)
В суді першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 працівник ДПВТП, пояснив, що через ОСОБА_25 , який був представником ТОВ «Амулєт-77» та ТОВ «Фортуна Люкс», оформлялися договори про поставку спецмайна, та саме Старчеус приносив до ДПВТП по кожному договору документи з печатками та поставляв спецмайно.
Однак органами досудового слідства взагалі не вжито заходів для встановлення чоловіка на прізвище ОСОБА_26 , на якого вказують свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_14 як на особу, за проханням якого зареєстровані ТОВ «Амулєт-77» та ТОВ «Фортуна Люкс», а також вказує свідок ОСОБА_15 , який стверджує, що саме Старчеус поставляв спецмайно до ДПВТП.
З цих підстав прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просив суд про направлення даної кримінальної справи на додаткове розслідування (т.16, а.с. 21), але ж в задоволенні цього клопотання відмовлено. Суд апеляційної інстанції вважає, що у задоволенні цього клопотання відмовлено безпідставно, оскільки залишилися не з`ясованими питання, які мають істотне значення у справі.
Також в матеріалах справи є також податкова накладна та видаткова накладна за №3006 від 02.06.2009 року про придбання товару ТОВ «Фортуна Люкс» в ТОВ «Епікур», за що ТОВ «Епікур» прийняло грошові кошти в сумі 1 388 280 грн (т.7, а.с. 247).
Однак, органами досудового слідства не встановлено та не перевірило обставини укладення договору між цими підприємствами, та чи фактично придбавало ТОВ «Фортуна Люкс» спецмайно, який в подальшому, як слідує з укладеного договору, продало ДПВТП.
По ТОВ «Коленс» органами досудового слідства встановлено, що з цим ТОВ в особі директора ОСОБА_11 укладено п`ять договорів на загальну суму 4 044 184 грн (т.8, а.с. 98-101, 108-109, 112-115, 138-141, 147-148).
По п`яти актам прийома-передачі, «Продавець» в особі директора ТОВ «Коленс» ОСОБА_11 передав, а Покупець в особі директора ДПВТП ОСОБА_9 прийняв товар у повному обсязі на загальну суму 4 044 184 грн (т.8, а.с. 106-107, 143-146).
Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи, підписи від імені директора на документах ДПВТП по фінансово-господарським взаємовідносинам з ТОВ «Коленс», виконані не директором ТОВ «Коленс» ОСОБА_27 , а іншою особою (т. 8 а.с. 172- 176).
На неодноразові виклики свідок ОСОБА_11 до суду першої та апеляційної інстанції не з`явилася, а згідно її показанням, дослідженим в порядку п.2 ч.1 ст. 306 КПК України 1960 року, вона не має ніякого відношення до фінансово-господарської діяльності ТОВ «Коленс», та не мала фінансово-господарських взаємовідносин з ДПВТП (т. 8, а.с. 80).
Але ж ці показання свідка ОСОБА_11 взагалі органами досудового слідства не перевірені. Зокрема, в матеріалах справи є протокол №5 від 13.11.2008 року загальних зборів учасників ТОВ «Коленс», відповідно якому ОСОБА_11 призначена на посаду директора замість ОСОБА_28 (т.8, а.с. 27) , а згідно рішенню загальних зборів від 20.02.2007 року, ТОВ «Коленс» створено ОСОБА_28 та ОСОБА_29 (т.8, а.с. 47-48).
Тому, з метою перевірки показань свідка ОСОБА_11 , з огляду на показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував вину у вчиненні інкримінованих злочинів, в ході досудового слідства необхідно було встановити осіб, які створили ТОВ «Коленс», та допитати їх з питань, чи здійснювало ТОВ фінансово-господарську діяльність з ДПВТП, чи поставляло спецмайно, чи укладала ОСОБА_11 договори з ДПВТП.
Ні органи досудового слідства, ні суд першої інстанції не звернули уваги, що в акті ДПІ зазначено, що (т.1, а.с. 69-70), ТОВ «Коленс» придбавало товар у ТОВ «Ділен», ТОВ «Жеарт плюс» та ТОВ «Свелар-імпекс», чим сформував податковий кредит. В мотивувальній частині судово-економічної експертизи від 12.02.2014 року експерт зазначила, що ні актом перевірки, ні слідством не встановлена товарність або безтоварність фінансово-господарської операції, оформленою між ТОВ «Коленс» та вказаними поставщиками, чи реалізовували ці підприємства спецмайно ТОВ «Коленс», який в подальшому значиться реалізованим ДПВТП (т.15,а.с.138 зв.).
Тому підлягають встановленню та допиту посадові особи ТОВ «Ділен», ТОВ «Жеарт плюс» та ТОВ «Свелар-імпекс», які підлягають допиту як свідки з питань, чи здійснювали вони фінансово-господарську діяльність з ТОВ «Коленс», та чи поставляли спецмайно.
По ТОВ «Комплас» органами досудового слідства встановлено, що відповідно до реєстраційних документів, керівником та засновником ТОВ «Комплас» є ОСОБА_18 (т.11, а.с. 135-155), який органом досудового слідства не встановлений та не прийнято належних заходів для встановлення його місця знаходження для допиту з питань по фінансовим взаємовідносинам з ДП ВТП.
Згідно матеріалам справи, між ДПВТП та ТОВ «Комплас» укладено два договори № 7/20 від 20.07.2009 року та № 8/6 від 06.08.2009 року, на загальну суму 1 765 395 грн, та відповідно накладним та актам, товар до ДПВТП надходив через ОСОБА_30 (т.11, а.с. 20-32).
З матеріалів справи слідує, що згідно даних про податкові зобов`язання, ТОВ «Комплас» придбало спецмайно у ТОВ «Квін», чим сформований податковий кредит (т.15, а.с. 140 зв.), але ж органами досудового слідства не встановлено, чи фактично поставлялося спецмайно ТОВ «Квін» на адресу ТОВ «Комплас».
По ТОВ «Гента Люкс» органами досудового слідства встановлено, що відповідно до реєстраційних документів, керівником та засновником ТОВ «Гента Люкс» являлася ОСОБА_10 , підпис якої у статуті ТОВ нотаріально засвідчений (т.13,а.с. 82, 87-106).
В матеріалах кримінальної справи містяться первинні документи, згідно яким значиться реалізація спецмайна ТОВ «Гента Люкс» ДПВТП, на загальну суму 557 304 грн (т.13, а.с. 22-30, 36). У накладних зазначено, що представник «Гента Люкс» відпустив, а ДПВТП через ОСОБА_30 отримав товар. Проте, в первинних документах підписи виконанні не директором ТОВ «Гента Люкс» ОСОБА_10 , а іншою особою (т. 13 а.с. 13-16).
Як слідує з обвинувального акта, органи досудового слідства послалися на показання свідка ОСОБА_10 , яка заперечувала свою причетність до ТОВ «Гента Люкс» та фінансових відносин з ДПВТП (т.13, а.с.38).
Інших доказів на підтвердження обвинувачення органами досудового слідства не надано, а суд позбавлений можливості допитати свідка ОСОБА_10 , оскільки органи досудового слідства вказали неіснуючу адресу свідка ОСОБА_10 в протоколі її допиту, про що свідчать отримані судом першої та апеляційної інстанції дані за результатами приводу (т.15, а.с. 71-73, т.16, а.с.206-208), що позбавляє суд можливості допиту цього свідка в суді.
Посилання на неіснуючу адресу свідка ОСОБА_10 викликає сумніви, чи допитувався свідок взагалі, а тому місце знаходження свідка з метою її допиту підлягають встановленню.
Заперечуючи проти пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_8 пояснив, що спецмайно фактично придбавалося та було передано до складу.
Ці доводи обвинуваченого потребують додатковій перевірці з огляду на дані, що містяться в матеріалах справи, згідно яким спецмайно, що надійшло від ТОВ «Міора-Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Амулєт-77», ТОВ «Коленс», ТОВ «Комплас» та ТОВ «Гента Люкс», згідно актів прийома-передачі передавалася через ОСОБА_15 та ОСОБА_31 .
З показань допитаного судом свідка ОСОБА_30 вбачається, що він знаходив фірми з метою придбання спецмайна, зокрема, «Міора Люкс», «Амулет-77», «Коленс», «Гента Люкс». Однак в ході досудового слідства не з`ясовано, з ким конкретно домовлявся ОСОБА_30 про поставку товару, та, з урахуванням його показань, необхідно прийняти заходи щодо встановлення цих осіб.
Також слід допитати свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_32 з питань, чи фактично поставлялося спецмайно, хто конкретно передавав майно по кожному договору, у разі, якщо майно передавала не особисто особа, яка зазначена у акті прийома-передачі як «Продавець», хто конкретно передавав майно, та чи мала та особа довіреність від керівника підприємства, встановити, чи збереглися в ДПВТП зазначені довіреності.
З метою встановлення осіб, які підписали договори та акти прийома-передачі спецмайна від імені керівників ТОВ, можливо перевірити, хто саме отримував в установах банку гроші, які перелічені ДПВТП по укладеним договорам, чого органами досудового слідства не зроблено.
Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції також послався на повідомлення ДП «Укроборонсервіс» від 04.06.2010 року, що майно, яке придбано в ДПВТП, використано для ремонту військової техніки(т.16, а.с. 193).
Однак ці відомості в ході досудового слідства не перевірялися, не встановлено, чи є майно, яке ДПВТП реалізовано ДП «Укроборонсервіс» тим спецмайном, яке за наявними в матеріалах даної справи договорами придбано ДПВТП у ТОВ «Міора-Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Амулєт-77», ТОВ «Коленс», ТОВ «Комплас» та ТОВ «Гента Люкс», а ДП «Укроборонсервіс» документів на підтвердження цих даних не надало.
З матеріалів кримінальної справи слідує, що ст. слідчий СВ ПМ ДПА у Миколаївській області ОСОБА_33 надавала доручення від 03.09.2012 року (т.14, а.с. 168, 169-171) про необхідність встановлення суб`єктів господарської діяльності, які в 2009 році реалізовували спеціальні вироби ДПВТП, та які виконували підписи в графі «керівник» в первинній бухгалтерській документації ТОВ «Міора-Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Амулєт-77», ТОВ «Коленс», ТОВ «Комплас» та ТОВ «Гента Люкс».
Згідно наданій відповіді начальника ВОБРБКЛ УПМ ДПС у Миколаївській області від 06.09.2012 року, таких суб`єктів господарської діяльності не встановлено.
Однак, з огляду на дату надання доручення та дату відповіді, є підстави вважати, що доручення фактично не виконувалося, оскільки потребувало достатнього часу для проведення оперативно-розшукових заходів,а, отже, відповідь є формальною.
Крім того, відповідно до постанов ст. слідчого СВ ПМ ДПА у Миколаївській області ОСОБА_33 від 17.09.2012 року, з даної кримінальної справи виділені матеріали щодо ТОВ «Міора-Люкс», ТОВ «Фортуна Люкс», ТОВ «Амулєт-77», ТОВ «Коленс», ТОВ «Комплас» та ТОВ «Гента Люкс» з метою подальшої перевірки та прийняття рішення відповідно до вимог ст. 97 КПК України (т.14, а.с. 177-200).
Результати розслідування цих матеріалів мають істотне значення у даній справі з метою встановлення, чи здійснювалися ДПВТП з зазначеними підприємствами господарські операції, чи встановлені фактичні керівники цих підприємств. Проте, на час розгляду кримінальної справи в суді першої та апеляційної інстанції прокурором не надано відомостей щодо результатів розгляду цих матеріалів, а,отже, відсутні дані, чи здійснювалися перевірки та які її результати.
Також в ході досудового слідства фактично не виконані вказівки прокурора, які висловлені в постанові про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 10.08.2011 року (т.1, а.с. 119-121).
Таким чином, органи досудового слідства та суд не надали оцінки вищезазначеним обставинам, дослідження та перевірка яких має істотне значення для правильного вирішення справи, внаслідок чого суд дійшов передчасного висновку про виправдання ОСОБА_8 .
Під час провадження досудового слідства, усупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України 1960 року, були поверхово досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 281 КПК України 1960 року повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
При апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність та неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, оскільки по справі необхідно провести значний обсяг слідчих дій, а тому відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 374 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа поверненню на додаткове розслідування.
Під час нового розслідування необхідно усунути зазначені вище недоліки, виконати необхідні слідчі дії, у тому числі провести у разі необхідності повторну комісійну судово-економічну експертизу.
Керуючись п. п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України ст.ст. 365, 366, 374 КПК України 1960 року, колегія суддів -
п о с т а н о в и л а :
Апеляцію прокурора прокуратури Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати, а справу направити прокурору Миколаївської області для проведення додаткового розслідування.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3