АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі

головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі - ОСОБА_4

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000029, відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянина України, із середньою освітою, до затримання працюючого продавцем ТОВ "Фоззі-Фуд", зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
18.04.2011 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4-ри роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2-ва роки;
обвинуваченого за ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України;
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 травня 2015 року,

за участю сторін: прокурора - ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_5

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України та призначено покарання:
за ч. 1 ст. 152 КК України у виді 4-х років позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК України у виді 8-ми років позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України у виді 6-ти років позбавлення волі;
На підставі ст.. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 10-ти років позбавлення волі.
У відповідності до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18 квітня 2011 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 11 років позбавлення волі.
По справі вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку, 17 червня 2011 року, приблизно о 02 годині ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку 1/е по вул. Драгоманова в м. Києві, умисно, з метою зґвалтування, став іти за громадянкою ОСОБА_8 , яку обрав в якості об`єкта вчинення злочину. Зайшовши в під`їзду вказаного будинку обвинувачений разом з останньою піднявся на ліфті на п`ятий поверх. Коли відчинилися двері ліфту, ОСОБА_5 пропустив ОСОБА_8 перед собою та схопив її за шию, натиснув кнопку двадцятого поверху. Прибувши на двадцятий поверх, обвинувачений, користуючись тим, що воля потерпілої до опору повністю подавлена, застосованим до неї фізичним насиллям, вчинив зґвалтування останньої.

Крім того, ОСОБА_5 в невстановлений день, в період з 17 по 19 червня 2011 року, приблизно о 06 годині, знаходячись біля стадіону по вул. Драгоманова, 9/а в м. Києві, умисно, з метою зґвалтування, став йти за неповнолітньою ОСОБА_9 , яку обрав в якості об`єкта вчинення злочину. Схопивши ОСОБА_9 з заду за шию, обвинувачений затягнув її до кущів та кинув на землю. Однак, з причин, що не залежать від його волі, ОСОБА_5 не зміг довести свої злочинні дії до кінця, так як був викритий матір`ю потерпілої, та з місця скоєння злочину втік.

Крім того, ОСОБА_5 16 липня 2011 року, приблизно о 13 годині, знаходячись біля буд. № 1/е по вул. Драгоманова в м. Києві, умисно, з метою зґвалтування, став йти за громадянкою ОСОБА_10 яку обрав в якості об`єкта вчинення злочину. Зайшовши з нею до під`їзду вказаного будинку, обвинувачений піднявся з ОСОБА_10 на ліфті на 15 поверх. Пропустивши потерпілу перед собою, обвинувачений схопив її ззаду за шию та намагався силоміць затягти до кабіни ліфту. Однак, з причин, що не залежать від його волі, ОСОБА_5 не зміг довести свої дії до кінця, оскільки не зміг подолати опір потерпілої до кінця, а тому з місця скоєння злочину втік.

Крім того, ОСОБА_5 18 липня 2011 року, приблизно о 13 год. 15 хв. знаходячись біля будинку № 5 по вул. Драгоманова в м. Києві, умисно, з метою зґвалтування, став йти за громадянкою ОСОБА_11 , яку обрав в якості об`єкта вчинення злочину. Зайшовши з нею до під`їзду будинку АДРЕСА_2 , обвинувачений піднявся з останньою на ліфті на 7 поверх. Пропустивши потерпілу перед собою, обвинувачений схопив її ззаду за шию. Після цього, силоміць затягнув ОСОБА_11 на сходинковий майданчик, де намагався вступити з останньою в статеві зносини, однак з причин, що не залежать від його волі не зміг довести свої злочинні дії до кінця.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 367/і від 09 вересня 2011 року завдані ОСОБА_11 тілесні ушкодження відносяться до легких тілесний ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції винесено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а викладені в ньому обставини не відповідають фактичним обставинам справи. Так, захисник вказує, що обвинувальний акт, відносно ОСОБА_5 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, зокрема в ньому відсутнє формулювання обвинувачення, а тому, обвинувальний вирок винесений на підставі такого акту є незаконним і необґрунтованим.

Крім того, апелянт посилається на те, що докази по справі є неналежними і недопустимими, оскільки були зібрані незаконними методами, в зв`язку з чим, ним була подана скарга на дії слідчого.

Дані обставини, на думку захисника вказують на те, що по справі не має доказів, які б прямо вказують на причетність ОСОБА_5 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а тому провадження по справі має бути закрито у зв`язку з тим, що не встановленні достатні докази для доведення його винуватості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 , які підтримали подану апеляційну скаргу і просив її задовольнити, прокурора, який просив вирок суду залишити в силі вважаючи його законним і обґрунтованим, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно положень ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Так, за приписами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам передбаченим ст. 291 цього Кодексу.

Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин справи кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки взагалі не містить формулювання обвинувачення відповідно до положень закону.

В обвинувальному акті зазначені лише фактичні обставини, які слідчий орган вважає встановленими, та можлива правова кваліфікація дій особи, якій було висунуто підозру під час досудового розслідування, що дає підстави вважати, що цим процесуальним рішенням ОСОБА_5 має статус підозрюваного.

Відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що прокурором не було висунуто у відповідності до вимог кримінального процесуального закону обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень, на що суд першої інстанції уваги не звернув та ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ч. 4 ст. 404 КПК України не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів позбавлена можливості переглянути вирок суду першої інстанції, який винесений на підставі неналежного обвинувачення та прийняти рішення відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України. З огляду на це, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково.

Скасовуючи вирок суду з зазначених вище обставин, колегія суддів, відповідно до вимог ст. 178 КПК України, враховуючи дані про особу обвинуваченого, тяжкість інкримінованих йому кримінальних правопорушень, розмір покарання, яке загрожує останньому у разі доведення його винуватості у їх вчиненні, конкретні обставини справи, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, вважає, що виконання ОСОБА_5 процесуальних обов`язків не можливе при застосуванні більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, а відтак вважаю за необхідне залишити його без зміни.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 травня 2015 року, яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 залишити без зміни.

С у д д і : ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа - №11-КП/796/1226/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12

Категорія ч. 3 ст. 152 КК України Доповідач - ОСОБА_1