Справа № 139/630/14-к
Провадження №11-кп/772/893/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області

в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника-адвоката: ОСОБА_9

розглянув «22» жовтня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора з доповненнями ОСОБА_10 на вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 27 липня 2015 року, яким,-

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
громадянина України , раніше не судимого;
визнано невинуватим за ч. 1 ст. 367 КК України та виправдано.

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця с. Вербовець Мурованокуриловецького району Вінницької області,
проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
громадянина України, раніше не судимого;
визнано невинуватим за ч. 1 ст. 367 КК України та виправдано.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувся в тому, що обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу комплексного управління природоохоронною діяльністю Державного управління охорони навколишнього природного середовища у Вінницькій області (призначений згідно наказу Державного управління охорони навколишнього природного середовища у Вінницькій області від 05.10.2007 № 68«К») та будучи членом комісії з розгляду питань, пов`язаних з погодженням документації із землеустрою (згідно наказу Державного управління охорони навколишнього природного середовища у Вінницькій області № 17 «ОД» від 05.02.2010 та розпорядження голови Мурованокуриловецької районної державної адміністрації від 02.04.2010 № 100), тобто будучи службовою особою та маючи реальну можливість виконати покладені на нього обов`язки, в період з 05.02.2010 по 21.04.2010 неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них щодо забезпечення погодження проекту із землеустрою про відведення земельних ділянок у власність та оренду для ведення особистого селянського господарства на території Наддністрянської сільської ради Мурованокуриловецького району,Вінницької області,за межами населеного пункту.
Так, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що відповідно до ч. 2 ст. 60 Земельного кодексу України та ч. ч. 2, 3 ст. 88 Водного кодексу України при крутизні схилу берегів річок та водойм більше трьох градусів, мінімальна ширина прибережної захисної смуги подвоюється, а також про те, що для великих річок та водойм мінімальна -ширина прибережної захисної смуги становить 100 метрів, а також те, що відповідно до ч. 4 ст. 59 Земельного кодексу України, ч. З ст. 85 Водного кодексу України земельні ділянки прибережних захисних смуг можуть передаватись громадянам та юридичним особам лише в оренду, знаючи про те, що межі прибережної захисної смуги Дністровського водосховища не винесені в натуру, будучи службовою особою та маючи реальну можливість виконати покладені на нього обов`язки належним чином несумлінно віднісся до своїх службових обов`язків, не перевірив крутизну схилу берегу Дністровського водосховища на ділянці, яка передбачалась для відведення у власність та оренду для ведення особистого селянського господарства на території Наддністрянської сільської ради Мурованокуриловецького району, Вінницької області, за межами населеного пункту, прийнявши при цьому до уваги висновок ІНФОРМАЦІЯ_3 від 26.02.2010, який не був підтверджений будь-якими фактичними замірами та текстовими і графічними матеріалами ІНФОРМАЦІЯ_3 про те, що земельні ділянки, які передбачались до відведення знаходяться за межами прибережної захисної смуги Дністровського водосховища, та не використав свої права щодо одержання в установленому законодавством порядку від місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, а також від підприємств, установ та організацій інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань та щодо залучення спеціалістів територіальних підрозділів центральних і місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій (за погодженням з їх керівниками) для розгляду питань, що належать до компетенції управління, передбачені пунктом 3 Посадової інструкції головного спеціаліста відділу комплексного управління природоохоронною діяльністю ОСОБА_8 , затвердженої начальником Державного управління охорони навколишнього природного середовища у Вінницькій області 06.04.2010, та пунктом 4 Положення про відділ комплексного управління природоохоронною діяльністю, затвердженого начальником Державного управління охорони навколишнього природного середовища у Вінницькій області 01.12.2008.
Крім того, несумлінно ставлячись до своїх службових обов`язків, в період з 31.03.2010 по 15.04.2010 ОСОБА_8 всупереч вимог ч. 4 ст. 59, ст. 60, ч. 8 ст. 118 та ч. 7 ст. 186-1 Земельного кодексу України і ч. З ст. 85, ст. 88 Водного кодексу України, достовірно знаючи про те, що в межах Дністровського водосховища мінімальна нормативна прибережна захисна смуга при крутизні схилу берега більше 3 градусів повинна складати 200 метрів від урізу води, та те, що вказані землі мають обмежений режим використання та у власність передаватися не можуть, підписав висновок комісії з розгляду питань, пов`язаних з погодженням документації із землеустрою, при Мурованокуриловецькій районній державній адміністрації № 2 від 31.03.2010 про погодження проекту із землеустрою щодо відведення земельних ділянок для ведення особистих селянських господарств у власність та користування із земель запасу Наддністрянської ради по 1,72 га кожному в межах 200-метрової нормативної прибережної захисної смуги на території Наддністрянської сільської ради Мурованокуриловецького району, Вінницької області, без наявності висновку Державного управління охорони навколишнього природного середовища у Вінницькій області про погодження відповідного проекту, що суперечить вимогам пункту 1.5 наказу Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 04.02.2010 № 56, а також скріпив його печаткою «Для погоджень № 11», яка відповідно до наказу Державного управління охорони навколишнього природного середовища у Вінницькій області від 25.12.2007 № 108 «ОД» призначена для погоджень спеціалістами відділу комплексного управління природоохоронною діяльністю актів вибору земельних ділянок, актів обстеження земельних ділянок та інше.
Таким чином допустив внесення відомостей до висновку про можливість надання у власність ОСОБА_11 земельної ділянки площею 0,7569 га, ОСОБА_12 земельної ділянки площею 0,8325 га, ОСОБА_13 земельної ділянки площею 0,8925 га, ОСОБА_14 земельної ділянки площею 0,9323 га, ОСОБА_15 земельної ділянки площею 0,8894 га, ОСОБА_16 земельної ділянки площею 0,8827 га, ОСОБА_17 земельної ділянки площею 1,1136 га.
В подальшому розпорядженням голови Мурованокуриловецької районної державної адміністрації № 120 від 21.04.2010 затверджено проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок на території Наддністрянської сільської ради Мурованокуриловецького району Вінницької області та незаконно передано у приватну власність дані земельні ділянки загальною площею 6,3026 га, вказаним громадянам видано державні акти на право власності на ці земельні ділянки, які ними отримано 11.05.2010.
Внаслідок протиправного діяння головного спеціаліста Державного управління охорони навколишнього природного середовища у Вінницькій області, члена комісії з розгляду питань, пов`язаних з погодженням проектів із землеустрою, при Мурованокуриловецькій районній державній адміністрації ОСОБА_8 заподіяно істотної шкоди державним інтересам у вигляді втрати права розпорядження та використання на незаконно передані у приватну власність земельні ділянки, нормативна грошова оцінка яких складає 50 341 грн.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що обіймаючи до 08.04.2010 року посаду заступника начальника відділу Держкомзему у Мурованокуриловецькому районі Вінницької області (призначений згідно наказу головного управління Держкомзему у Вінницькій області від 25.11.2009 № 45-0) і одночасно виконуючи обов`язки начальника відділу Держкомзему у Мурованокуриловецькому районі (у зв`язку зі звільненням з даної посади ОСОБА_18 згідно наказу Державного комітету України з земельних ресурсів від 30.11.2009 № 877-кт) та будучи головою комісії з розгляду питань, пов`язаних з погодженням документації із землеустрою (згідно розпорядження голови Мурованокуриловецької районної державної адміністрації № 16 від 26.01.2010), тобто будучи службовою особою та маючи реальну можливість виконати покладені на нього обов`язки належним чином, в період з 27.01.2010 року по 21.04.2010 року неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них щодо забезпечення погодження проекту із землеустрою для відведення земельних ділянок у власність та оренду для ведення особистого селянського господарства на території Наддністрянської сільської ради Мурованокуриловецького району, Вінницької області, за межами населеного пункту.
Так, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що відповідно до ч. 2 ст. 60 Земельного кодексу України та ч. ч. 2, 3 ст. 88 Водного кодексу України при крутизні схилу берегів річок та водойм більше трьох градусів, мінімальна ширина прибережної захисної смуги подвоюється, а також про те, що для великих річок та водойм мінімальна ширина прибережної захисної смуги становить 100 метрів, а також те, що відповідно до ч. 4 ст. 59 Земельного кодексу України, ч. З ст. 85 Водного кодексу України земельні ділянки прибережних захисних смуг можуть передаватись громадянам та юридичним особам лише в оренду, знаючи про те, що межі прибережної захисної смуги Дністровського водосховища не винесені в натуру, будучи службовою особо та маючи реальну можливість виконати покладені на нього обов`язки належним чином, несумлінно віднісся до своїх службових обов`язків, не перевірив крутизну схилу берегу Дністровського водосховища на ділянці, яка передбачалась для відведення у власність та оренду для ведення особистого селянського господарства на території Наддністрянської сільської ради Мурованокуриловецького району, Вінницької області, за межами населеного пункту, хоча маючи у розпорядженні необхідні картографічні матеріали (картограма агровиробничих груп грунтів с.Наддністрянське) у відділі Держкомзему у Мурованокуриловецькому районі та виїхавши на місце відведення земельних ділянок в лютому 2010 року, мав змогу переконатись у необхідності відображення в проекті землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність та оренду для ведення особистого селянського господарства на території Наддністрянської сільської ради Мурованокуриловецького району, Вінницької області, за межами населеного пункту, крутизни схилу берегу Дністровського водосховища більше трьох градусів та ширини прибережної захисної смуги до 200 метрів, чого в подальшому не зробив через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків, прийнявши при цьому до уваги висновок Новодністровського регіонального управління водних ресурсів та експлуатації Дністровських водосховищ від 26.02.2010, який не був підтверджений будь-якими фактичними замірами та текстовими і графічними матеріалами ІНФОРМАЦІЯ_3 про те, що земельні ділянки, які передбачались до відведення знаходяться за межами прибережної захисної смуги Дністровського водосховища, чим формально віднісся до реалізації прав відділу Держкомзему у Мурованокуриловецькому районі щодо одержання в установленому законодавством порядку від місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, а також від підприємств, установ та організацій інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань та щодо залучення спеціалістів територіальних підрозділів центральних і місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій (за погодженням з їх керівниками) для розгляду питань, що належать до його компетенції, передбачених пунктом 5 Положення про відділ Держкомзему у Мурованокуриловецькому районі Вінницької області, затвердженого наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 08.01.2010 року № 7, та відповідно до пункту 5 Положення про управління (відділ) Держкомзему в районі, затвердженого наказом Держкомзему від 17.06.2008 № 123.
Крім того, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду заступника начальника відділу Держкомзему у Мурованокуриловецькому районі та виконуючи обов`язки начальника відділу Держкомзему у Мурованокуриловецькому районі недбало виконавши свої службові обов`язкичерез несумлінне ставлення до них, всупереч вимог ч. 4 ст. 59, ст. 60, ч. 8 ст. 118 та ч. 7 ст. 186-1 Земельного кодексу України і ч. З ст. 85, ст. 88 Водного кодексу України, достовірно знаючи про те, що в межах Дністровського водосховища мінімальна нормативна прибережна захисна смуга при крутизні схилу берега більше 3 градусів повинна складати 200 метрів від урізу води та те, що вказані землі мають обмежений режим використання та у власність передаватися не можуть, в період з 25.03.2010 року по 08.04.2010 року підготував проект позитивного висновку комісії з розгляду питань, пов`язаних з погодженням документації із землеустрою та підписав вказаний висновок № 2 від 31.03.2010 року про погодження проекту відведення земельних ділянок для ведення особистих селянських господарств у власність та користування із земель запасу Наддністрянської сільської ради по 1,72 га кожному в межах 200-метрової нормативної прибережної захисної смуги на цій ділянці узбережжя Дністровського водосховища, в подальшому висновок скріпив печаткою відділу Держкомзему у Мурованокуриловецькому районі.
Розпорядженням голови Мурованокуриловецької районної державної адміністрації № 120 від 21.04.2010 затверджено проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок загальною площею на території Наддністрянської сільської ради Мурованокуриловецького району, Вінницької області, та незаконно передано у приватну власність земельну ділянку загальною площею 6,3026 га, з яких: ОСОБА_19 (0,7569 га), ОСОБА_12 (0,8352 га), ОСОБА_13 (0,8925 га), ОСОБА_14 (0,9323 га), ОСОБА_15 (0,8894 га), ОСОБА_16 (0,8827 га), ОСОБА_17 (1,1136 га) та вказаним громадянам видано державні акти на право власності на ці земельні ділянки, які ними отримано 11.05.2010 року.
Внаслідок протиправних дій заступника начальника відділу Держкомзему у Мурованокуриловецькому районі Вінницької області, голови комісії з розгляду питань, пов`язаних з погодженням проектів із землеустрою, при Мурованокуриловецькій районній державній адміністрації ОСОБА_7 заподіяно істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам у вигляді втрати права розпорядження та використання на незаконно передані у приватну власність земельні ділянки, нормативна грошова оцінка яких складає 50 341 грн.
Вироком Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 27.07.2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_20 виправдано в зв`язку з недоведеністю в їх діях складу злочину визначеного ч.1 ст.. 367 КК України.
Районний суд дійшов висновку, виправдовуючи обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_20 ,що стороною обвинувачення наданими доказами не доведено службову недбалість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які входили до комісії розгляду питань , пов`язаних з погодженням документації із землеустрою відповідно до розпряджень голови Мурованокуриловецької РДА від 26.01.2010 року та 02.04.2010 року . В діях обвинувених не вбачається причинний зв`язок із наслідками в ч.1 ст. 367 КК України . Крім того районний суд вважає, , дослідивши обставини кримінального провадження ,оцінивши в сукупності надані докази за своїм внутрішнім переконанням з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності , суд дійшов до висновку , що сторною обвинувачення в судовому засіданні не доведено в діях ОСОБА_8 . ОСОБА_7 об`єктивну сторону складу злочину визначеного ч.1 ст. 367 КК України.
У своїй апеляційній скарзі з доповненнями, прокурор, що приймала участь в розгляді справи в суді першої інстанції - ОСОБА_21 , ставить питання про скасування вироку Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 27 липня 2015 року через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить провести судове слідство та повторно у судовому засіданні дослідити посадову інструкцію головного спеціаліста відділу комплексного управління природоохоронною діяльністю ОСОБА_8 , затверджену начальником Державного управління охорони навколишнього природного середовища у Вінницькій області 06.04.2010 року; інші документи; оглянути у судовому засіданні речові докази (картограмма). Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_8 винним за ч. 1 ст. 367 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн. з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки; на підставі ст.. 49, 74 КК України звільнити його від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності. Засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 367 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн. з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки; на підставі ст.. 49, 74 КК України звільнити його від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

У доповненням до апеляційної скарги заступника прокурора ОСОБА_22 , відмовившись від доповнень прокурора ОСОБА_23 , щодо дослідження доказів та постановлення обвинувального вироку, ставить питання про скасування вироку Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 27 липня 2015 року через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 367 КК України до нового судового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

На думку заступника прокура області кримінальне провадження розглянуто незаконним складом суду, оскільки як вбачається із звукозапису підготовчого судового засідання 27.08.2014 року,що суддя ОСОБА_1 був заінтересований з невідомих стороні обвинувачення причин призначити до свого судового розгляду зазначене кримінальне провадження .Так ,ще до видалення у нарадчу кімнату за результатами підготовчого судового засіданя суддя зазначив , що призначає провадження до судового розгляду , узгодив зі сторонами дату судового розгляду ,зазначив , що призначеному судовому засіданні не буде змоги допитати усіх свідків , про допит яких клопотав прокурор , та упорушення вимог ст.. 22 КПК України , разом із захисником обвинуваченого ОСОБА_7 спонукав прокурора відмовитись від клопотання допитати відразу усіх свідків згідно реєстру , врешті визначивши , що допит буде проводитись лише частини свідків , які проживають у місцевості розташування суду . Вирішив інші питання , пов`язані із судовим розглядом провадження. Зазначеним також порушено вимоги ч.4 ст.367 КПК України щодо забезпечення таємниці наради суддів. Крім того, на думку заступника прокурора області , відповідно до ст.. 35 КПК України автоматизована система документообігу суду визначила суддею, яка мала розглядати зазначене кримінальне провадження,суддю Мурованокуриловецького районного суду. ОСОБА_24 , яка на адресу керівника апарату суду,направила заяву про самовідвід.

Дану заяву , у порушення вимог ст..ст. 80,81 КПК України , інший суддя цього ж суду не розглядав , будь-яке процесуальне рішення за даною заявою не приймалось.Разом з тим, у порушення вимог ст..35 КПК України , керівником апарату призначено повторний автоматичний перерозподіл даного провадження між суддями Мурованокуриловецького районного суду . Крім цього , такий повторний автоматичний розподіл призначено у порушення вимог ч.3 ст. 35 КПК України , оскільки на момент розподілу 24.07.2014 року суддя ОСОБА_1 знаходився у відпустці ,суддя ОСОБА_25 брала участь у даному провадженні під час досудового розслідування справи як слідчий суддя. Таким чином , відповідно до п.2 ч.1 ст. 34 КПК України дане провадження підлягало направленню з Мурованокуриловецького районного суду до іншого суду , що ,згідно ч.2 ст.34 КПК України , вирішується колегією суддів апеляційного суду за плоданням місцевого суду.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав доповнення до апеляційної скарги заступника прокурора області, та просив вирок скасувати з істотних порушень вимог КПК та призначити новий розгляд в суді 1-шої інстанції, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 ,захисника-адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора з доповненнями; перевіривши матеріали кримінального провадження,апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_21 з доповненнями до її апеляційної скарги заступника прокурора ОСОБА_22 задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Вироком Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 27 липня 2015 року ОСОБА_8 визнаний невинуватим за ч. 1 ст. 367 КК України та виправданий за відсутності складу злочину.; ОСОБА_7 визнаний невинуватим за ч. 1 ст. 367 КК України та виправданий за відсутності складу злочину.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів засобами,передбаченими цим Кодексом.Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.

Судом першої інстанції в ході кримінального провадження дотримано вимоги ст.ст. 22, 92, 93, 349, 350 КПК України, що є гарантією забезпечення права сторін на справедливий судовий розгляд, а тому неповноти судового розгляду, чи істотних порушень вимог кримінального процесуального закону допущені не були.

Проте обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ст.91 КПК України: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, та інші обставини кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням тощо та давали б підстави для кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.1 ст. 367 КК України -- стороною обвинувачення доведені не були, що призвело до постановлення виправдувального вироку.

Висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України за обставин викладених у виправдувальному вироку, ґрунтується на ретельно досліджених в судовому засіданні доказах.
Вказаний вирок районний суд обґрунтував тим, що звинувачення є некоректним, стороною обвинувачення наданими доказами не доведено службову недбалість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ,які входили до комісії з розгляду питань, пов`язаних з погодженням документації із землеустрою відповідно до розпоряджень голови Мурованокуроиловецької РДА від 26.01.2010 року та 02.04.2010 року.В діях ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не вбачається причинний зв`язок із наслідками визначеними в диспозиції ч.1 ст.367 КК України.

Згідно положень п.3 ч.1 ст. 373 КК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції вичерпав усі юридично-правові та процесуальні можливості в збиранні та дослідженні доказів обвинувачення.
Згідно вимог ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Судом першої інстанції визнано недопустими докази :перший та другий примірник проекту з землеустрою , висновок про погодження проекту із землеустрою №09/ 665 , висновок про погодження відведення земельних ділянок № НОМЕР_1 та документи : державні акти на право власності на земельну ділянку , рекомендації щодо погодження проекту із землеустрою № 1833/09 , клопотання про надання висновку про погодження відведення земельних ділянок , копія висновку комісії з розгляду питань , пов`язаних з погодженням документації із землеустрою , розпорядження голови Мурованокуриловецької райдержадміністрації №24 та №120 та пояснювальні записки до них , заява ОСОБА_13 від 15.04.2010 року , копія висновку про погодження проекту із землеустрою щодо відведення земельних ділянок №09/665 ,карта агровиробничих груп грунтів с.Надністрянське , та повернуто прокурору.

Однак заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_22 в своїх доповненнях до апеляційної скарги не підтримав доповнення подані прокурором ОСОБА_21 , про дослідження відповідно до ч.3 ст.404 КПК України зазначених доказів та просить вирок суду скасувати з призначенням нового судового розгляду в зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону передбаченим п.2 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

В зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження речових доказів , які перераховані вище - висновків, і які на думку слідства безпідставно погодили обвинувачені, чим допустили службову недбалість, не дає суду жодних підстав для постановлення обвинувального вироку.

Що стосується доводів заступника прокурора Вінницької області, викладених в доповненнях до апеляційної скарги від 07.10.20015 року, то вони не ґрунтуються на законі.

Відповідно до чинного законодавства- виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання (стаття 421 Кодексу).

В ч.4 ст.421 КПК України «Недопустимість погіршення правового становища обвинуваченого» зазначено : «Виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання».

В статті 412 КПК України « Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону» зазначено :1. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.2. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;6) порушено правила підсудності;7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Висновок прокурора в апеляційній скарзі, що суддя ОСОБА_1 «був зацікавлений з невідомих стороні обвинувачення причин призначити до свого судового розгляду кримінальне провадження», що згідно п.4 ч.1 ст.75 КПК України обставина, що виключає участь судді в кримінальному провадженні, є виключно надуманими припущеннями.

Відповідно до вимог ст.315 КПК України в ході підготовчого провадження суддя саме до виходу в нарадчу кімнату має визначити дату і місце проведення судового розгляду, розглядає клопотання учасників судового провадження про здійснення виклику певних осіб до суду для допиту тощо. І лише після виконання всіх цих вимог, згідно ст.316 КПК України, суддя закінчує підготовче провадження і призначає судовий розгляд, постановивши відповідну ухвалу. В цьому і полягає суть стадії судового провадження у першій інстанції підготовче провадження, а не є доказом порушення таємниці нарадчої кімнати, як стверджує в апеляційній скарзі заступник прокурора області.

Крім того, від учасників провадження клопотань про повернення обвинувального акту не надходило.Також законодавством не передбачено призначення суддею судового розгляду іншому судді.

Висновок заступника прокурора області, що зі звукозапису підготовчого засідання вбачається, що судді ОСОБА_1 був відомий сімейний стан обвинуваченого ОСОБА_7 , а отже вони були знайомі, а тому суддя мав би заявити собі самовідвід, і як результат склад суду незаконний, є черговим припущенням, що також не відповідає вимогам Закону.

Відповідно до вимог п.4 ст.75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

По-перше наявна обставина не є підставою самовідводу судді сама по собі. Вона має викликати об`єктивний сумнів в неупередженості судді, а не використовуватись як причина для скасування вже постановленого вироку, якщо він не влаштував одну зі-сторін.

По-друге, учасниками попереднього розгляду була як сторона захисту так і сторона обвинувачення,іжоден з учасників процесу з цих підстав відвід судді не заявив ні при попередньому розгляді ні при розгляді по суті, не вважаючи її обставиною, що викликає сумнів в неупередженості судді.Не містяться подібні вимоги і в апеляційній скарзі прокурора, що приймала участь в суді першої інстанції.

По-третє, прокурором не надано не лише доказів, чому наявна обставина викликає сумнів в неупередженості судді та доказ на підтвердження характеру особистого знайомства судді з обвинуваченим, а й взагалі доказ існування цього знайомства.

Іншою підставою незаконності складу суду, на думку прокурора, є порушення вимог ст.35 КПК України при визначенні судді, що мав розглядати дане кримінальне провадження.

Так, керівник апарату не могла призначати повторний автоматичний розподіл справи на підставі заяви про самовідвід судді ОСОБА_24 , оскільки в порушення вимог ст.80, 81 КПК України по даній заяві відсутнє рішення суду.

Однак колегія суддів вважає, що дана обставини не є саме тією обставиною, що виключає участь іншого судді в кримінальному провадженні в розумінні вимог п.5 ч.1 ст.75 КПК України.

Відповідно до змісту п.5 ч.1 ст.75 КПК України не може брати участь у кримінальному провадженні суддя лише у випадку порушення встановленого ч.3 ст.35 цього Кодексу порядку визначення судді для розгляду справи.

Тобто, лише за умови порушення вимог не будь-якої з частин ст.35 КПК України, а лише частини третьої, що передбачає визначення судді, що розглянув дане кримінальне провадження, а не порушення процедури заміни судді попереднього.

Суддя ОСОБА_1 визначений саме з дотримання вимог ч.3 ст.35 КПК України, тобто в порядку автоматичного розподілу, а не в обхід автоматизованої системи документообігу та коли суддя перебував на роботі, а не в період відпустки, як помилково стверджує в апеляційній скарзі заступник прокурора області.

Суддя ОСОБА_1 згідно наказу вийшов на роботу 09 серпня 2014 року,а

авторозподіл проведено - 11 серпня 2014 року, згідно розпорядження керівника апарату суду.

Відповідно до ч.6 ст.35 КПК України порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду визначається Положенням про автоматизовану систему документообігу суду.

Пунктом 2.3.27. згаданого вище Положення передбачено, що у разі одночасного перебування всіх суддів у відрядженнях, відпустках, їх тимчасової непрацездатності та в інших передбачених законом випадках, у яких суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ, автоматизований розподіл судових справ здійснюється автоматизованою системою у робочий день, наступний за днем, коли відпали відповідні обставини.

У разі коли в суді з об`єктивних підстав правосуддя здійснює один суддя, здійснення автоматизованого розподілу судових справ не буде порушенням вимог цього Положення.

З урахуванням наведеного підстави, для скасування вироку суду за викладеними в апеляційній скарзі з доповненнями доводами, на думку апеляційного суду -відсутні.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :
апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 та доповненнями до апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_22 залишити без задоволення.

Вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 27 липня 2015 року, - залишити без змін.

На судове рішення може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

с у д д і :

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4

З оригіналом вірно.