АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/1185/15-к
Провадження № 11-кп/791/1007/15 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
2015 року грудня місяця 09 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
Захисника адвоката: ОСОБА_7
Підозрюваного: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора зі змінами; підозрюваного ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від «05» жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.3 ст.15, ч.4 ст.190, ч.2 ст.190, ч.4 ст.358 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А :
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Народичі Житомирської області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, пенсіонера, інваліда III групи, учасника ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, проживаючого: АДРЕСА_1 , -
засуджено за ч.4 ст.190 КК України - до 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
за ч.3 ст.15, ч.2 ст.190 КК України - до 2 (двох) років позбавлення волі;
за ч.4 ст. 358 КК України - до 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком, на 5 (п`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 54 КК України позбавлено військового звання підполковника.
Стягнуто зі ОСОБА_8 на користь управління Пенсійного фонду України в Цюрупинському районі Херсонської області матеріальну шкоду в сумі 437806,62 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Обрано запобіжний захід до набрання вироком законної сили - у вигляді особистого зобов`язання.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 24 липня 2006 року, перебуваючи в м.Цюрупинську Херсонської області, маючи корисний умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою отримання грошових коштів, шляхом обману, який виразився у наданні завідомо неправдивих документів до Управління Пенсійного Фонду України в Цюрупинському районі Херсонської області, за адресою: м. Цюрупинськ, вул. Пролетарська,52, для нарахування другої пенсії по інвалідності, не дивлячись на те, що вже отримував пенсію військовослужбовця в м. Києві, а саме:

- витягу із акту огляду МСЕК на ім`я ОСОБА_8 до довідки серії КИЕ-1 ;523404 від 16.01.2001 року, згідно якої йому встановлено II групу інвалідності довічно;

- довідки ФА-124525 від 22.06.2006 року про те, що з 01.08.1998 року одержував пенсію Міністерства оборони України та 01.08.2006 року знятий з обліку в КМВК у зв`язку зі зміною місця проживання;

- довідки №51/1/9402 від 29.01.1998 року, видану галузевим Державним архівом Міністерства оборони України про те, що по документам військової частини № НОМЕР_1 , ОСОБА_8 приймав участь у ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС у період з 14.11.1986р. по 19.12.1986р.;

- довідки №51/1/2346 від 17.07.2006р., видану галузевим Державним архівом Міністерства оборони України про те, що по документам військової частини №68302/692 вузла зв`язку штабу ЦО України ОСОБА_8 , як учаснику ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС у період з 14.11.1986р. по 19.12.1986р., згідно відомості №27/5д від 21.12.1986р., нарахована грошова винагорода на загальну суму 3015 руб. 68 коп.,

згідно яких останній отримав право на пенсію по II групі інвалідності відповідно до Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», та в результаті чого, за період з 01 липня 2006 року по 01 серпня 2013 року, незаконно отримав пенсію на загальну суму 481806,62 гривні, чим спричинив Державному бюджету України майнову шкоду в особливо великому розмірі, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім того, він же 28 серпня 2013 року в денний час доби, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх настання та бажаючи їх настання, шляхом обману, за допомогою своєї дружини ОСОБА_9 , яка була необізнана про дії свого чоловіка, надав до Управління Пенсійного Фонду України в Цюрупинському районі Херсонської області, за адресою: м. Цюрупинськ, вул. Пролетарська,52, завідомо підроблені документи, а саме: свідоцтво про смерть серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_8 та витяг з державного реєстру актів цивільного стану громадян про смерть для отримання допомоги на поховання №3 на ім`я ОСОБА_8 ( бланк СХ №5286664), які придбав у м. Києві у невідомої слідству особи, з метою отримання грошових коштів для поховання в розмірі тримісячної пенсії, яка згідно довідки №1405/03 від 26.02.2014 року складає 26820 гривень, але свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був викритий співробітниками Управління ПФУ в Цюрупинському районі Херсонської області.

Крім того, він же, 28 серпня 2013 року в денний час доби, переслідуючи корисливий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу та використання офіційних документів, порядку документального засвідчення фактів, маючих юридичне значення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою уникнення від кримінальної відповідальності, за допомогою своєї дружини ОСОБА_9 , яка була необізнана в діях свого чоловіка, надав до УМФУ в Цюрупинському районі Херсонської області, завідомо підроблений документ - свідоцтво про смерть серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_8 , який він придбав в м.Києві у невідомої особи, та який не є дійсним, так як реєстрація смерті ОСОБА_8 не проводилася, за номером актового запису №12978 зареєстровано смерть іншої особи від 05.08.2013р., та згідно висновку експерта №295 від 19.02.2014р., є підробленим.

Крім того, він же, 28 серпня 2013 року в денний час доби, переслідуючи корисливий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу та використання офіційних документів, порядку документального засвідчення фактів, маючих юридичне значення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою отримання грошових коштів в розмірі тримісячної пенсії, яку отримував пенсіонер на момент смерті, за допомогою своєї дружини ОСОБА_9 , яка була необізнана в діях свого чоловіка, надав до УПФУ в Цюрупинському районі Херсонської області, завідомо підроблений документ - витяг з державного реєстру актів цивільного стану громадян про смерть для отримання допомоги на поховання №3 на ім`я ОСОБА_8 (бланк СХ №5286664), який він придбав в м. Києві у невідомої слідству особи, та який згідно висновку експерта №295 від 19.02.2014р., є підробленим.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_8 , вважає вирок таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що судом не в повному обсязі взято до уваги обставини, що характеризують особу винного, а саме ті обставини, що характеризують поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, так як останній більше року перебував у розшуку, свою вину визнав лише після його затримання та обрання відносно нього запобіжного заходу.

Крім того, суд, визнавши ОСОБА_8 винуватим у вчиненні трьох злочинів, один з яких, відповідно до ст. 12 КК України, є особливо тяжким і призначивши додаткове покарання у виді позбавлення спеціального військового звання підполковника на підставі ст. 54 КК України, не зазначив, за який саме злочин призначено покарання, а призначив його за сукупністю злочинів, а також суд в порушення ч.3 ст. 61 КК України, призначив обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.4 ст. 358 КК України, міру покарання у виді обмеження волі.

Просить вирок відносно ОСОБА_8 за ст.ст. 15 ч.3 190 ч.2; 190 ч.4; 358 ч.4 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.4 ст. 348 КК України у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 850 грн.; за ст.ст. 15 ч.3, 190ч.3 КК України - у вигляді 1 року позбавлення волі; за ч.4 ст. 190 КК України - у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу з призначенням додаткового покарання на підставі ст. 54 КК України у вигляді позбавлення військового звання підполковника.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього належного йому майна з позбавленням військового звання підполковника. В іншій частині вирок залишити без

В апеляційній скарзі підозрюваний ОСОБА_8 вказує, що вирок суду є незаконним та ухваленим з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Так, зміст обвинувального акту не відповідає вимогам закону, обвинувачення йому не пред`являлося. В ньому містяться лише опис фактичних обставин справи, посилання на положення Закону України про кримінальну відповідальність та правову кваліфікацію правопорушень, у скоєнні яких він підозрюється, чим було порушено його право на захист, оскільки він не знав і не міг знати, від якого обвинувачення мав захищатися. Крім того, судом порушено ще й п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, оскільки відсутнє обвинувачення і суд не мав права зазначити висновки про доведеність обвинувачення. Тому, на думку ОСОБА_8 , суд першої інстанції за відсутності сформульованого обвинувачення мав закрити кримінальне провадження щодо нього.

Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження за ч.3 ст.15 ч.4 ст.190; ч.2 ст.190; ч.4 ст. 358 КК України щодо ОСОБА_8 закрити у зв`язку з тим, що встановлена відсутність в його діях складу кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу зі змінами і апеляційну скаргу підозрюваного в частині скасування вироку, підозрюваного ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_10 , та просили провадження щодо нього закрити, апеляційну скаргу прокурора в частині скасування вироку, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія судів вважає, що апеляційні скарги прокурора зі змінами в частині скасування вироку та підозрюваного ОСОБА_8 підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Цих вимог судом не дотримано.

Зокрема, відповідно до ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку належить зазначити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів кримінального правопорушення.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту /т.2, а.п. 2-5/ досудовим слідством не сформульоване ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні злочину за ст.ст. 15 ч.3-190ч.4; 190ч.2; 358ч.4 КК України, що є порушенням вимог ст. 291 КПК України, згідно яких в обвинувальному акті має бути викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Із вимог ч.2 ст. 291 КПК України випливає, що обвинувальний акт повинен обов`язково містити відомості, які передбачені п.п. 1-9 цієї частини.

Частина 4 ст. 291 КПК України містить категоричну вимогу про те, що надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Натомість, у обвинувальному акті ОСОБА_8 , в порушення вимог кримінального процесуального закону, викладено зміст підозри у вчиненні злочинів за ст.ст. 15ч.3-190ч.4; 190ч.2; 358ч.4 КК У країни.

Із матеріалів провадження вбачається, що після вручення ОСОБА_8 повідомлення про підозру, органом досудового розслідування провадився цілий ряд слідчих дій щодо з`ясування обставин, як на підтвердження, так і спростування підозри.

Також, в порушення вимог ч.4 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті за ст.ст. 15ч.3-190ч.4 КК України зазначені докази.

Наведене судом не враховано, на що обґрунтовано посилається ОСОБА_8 в апеляційній скарзі.

Окрім того, згідно з чинним кримінальним процесуальним законом обвинувачений має право знати, у чому він обвинувачується.

Відсутність висунутого та сформульованого обвинувачення, порушує право ОСОБА_8 на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та унеможливлює судовий розгляд, який відповідно до положень ст. 337 КПК України здійснюється лише стосовно особи в межах висунутого обвинувачення.

Крім того, відповідно до п.9 ч.2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт також має містити відомості про дату та місце його складання та затвердження. Однак, з обвинувального акту щодо ОСОБА_8 не зрозуміло, коли саме він складений, оскільки на першій сторінці зазначеного документу наявна дата 27.02.2014 року, а в графі дата складання обвинувального акта зазначено 04.2014 року.

З чого слідує, що судом належним чином не перевірені всі обставини кримінального провадження, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, так як чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст. 412, 415 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.9 ч.б; ст.7 ч.І КПК України, мають бути застосовані правила ст.ст. 412, 415 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання, при якому необхідно усунути зазначені істотні порушення КПК України та постановити судове рішення, яке б відповідало вимогам закону.

З огляду на те, що ризики передбачені ст. 177 КПК України не відпали обраний судом при ухваленні вироку запобіжний захід особисте зобов`язання слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404; 405; 407; 412; 415 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора зі змінами; підозрюваного ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 05 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження зі стадії підготовчого судового засідання в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Обраний судом при ухваленні вироку запобіжний захід щодо ОСОБА_8 особисте зобов`язання - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2