Дата документу Справа № 334/7691/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 334/7691/14-к Головуючий у 1-й інстанції
Провадження № 11- кп/778/2001/15 ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 358 Доповідач в апел. інстанції КК України ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Шостка, Сумської області, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 358 КК України і йому призначено покарання:

-за ч.2 ст. 190 КК України у виді двох років позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 358 КК України у виді двох років обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки.

На підставі ст.49 КК України звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили - підписка про невиїзд.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь Управління Пенсійного Фонду України в Ленінському районі м. Запоріжжя в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 43 223, 61 грн.. В частині інших позовних вимог відмовлено.

Процесуальні витрати на проведення почеркознавчої, економічної експертиз та технічної експертизи документів, відповідно до вимог ст.122 КПК України, віднести на рахунок Державного бюджету України.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України;

Також надійшла апеляційна скарга на ухвалу суду від 30.09.2015 року якою виправлено помилки в мотивувальній та резолютивній частині вироку стосовно цивільного позову, визначено, що стягненню з ОСОБА_7 на користь УПФУ в Ленінському районі м. Запоріжжя підлягає 121 883, 90 грв..

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9 ,

адвокати ОСОБА_6 , ОСОБА_10 ,

обвинувачений ОСОБА_7 ,

представник цивільного позивача ОСОБА_11 ..

Адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 звернувся з апеляційними скаргами на ухвалу суду про виправлення описки і вирок, які просить скасувати:

- вказує на незаконність та необгрунтованість вироку суду, неповноту судового розгляду, в результаті якого питання щодо підробки експертного висновку, особи яка її здійснила, способу та часу підробки залишилось невирішеним; неповноту проведеної експертизи; необгрунтовану відмову в задоволенні клопотання сторони захисту про проведення повторної експертизи; невирішення питання щодо розділення сум пенсії отриманих ОСОБА_7 за рішеннями судів і сум пенсії отриманих за експертним висновком № 497 від 02 грудня 2004 року. Вказує на відсутність в матеріалах провадження даних про оголошення ОСОБА_12 про підозру в підробці експертного висновку чи вироку суду, що набрав законної сили, а відтак і на відсутність підстав вказувати на використання такого підробленого висновку ОСОБА_7 . Крім того, звертає увагу на обов`язкову наявність прямого умислу на вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, який у обвинуваченого був відсутній. Вважає, що в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, передбачені ст. 91 КПК України обов`язкові обставини, що підлягають доказуванню не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду. Просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю події кримінального правопорушення, скасувати підписку про невиїзд та накладений постановою слідчого Ленінського РВ ЗМУ УМВС України в Запорізькій області, арешт на кв. АДРЕСА_2 ;

- зазначає, що приймаючи рішення про виправлення арифметичної помилки, суд, в порушення вимог ст. 379 КПК України, фактично вніс зміни у вирок в частині вирішення цивільного позову;

- обвинувачений ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, в якій не погоджується з оскаржуваним вироком:

- вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, його ухвалення з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відсутність належним чином встановленої події злочину та достатніх доказів, якими б підтверджувалась його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 358 КК України, його необізнаність щодо можливої підробки висновку Дніпропетровської регіональної міжвідомчої експертної комісії № 497 від 02 грудня 2004 року. Наполягає на законності наданого йому екпертного висновку, оскільки він дійсно є ліквідатором аварії на ЧАЕС і отримав там невиліковні захворювання, пов`язані з дією іонізуючого випромінювання. Вказані захворювання підпадають під перелік хвороб, при наявності яких може бути встановлено їх причинний зв`язок з дією іонізуючого випромінювання та інших шкідливих наслідків ліквідації аварії на ЧАЕС. Посилається на недоведеність умислу обвинуваченого на заволодіння державними коштами.

- посилається на необгрунтоване задоволення судом цивільного позову УПФУ в Ленінському районі м. Запоріжжя, суперечливість висновків суду щодо виплати йому УПФУ в Ленінському районі м. Запоріжжя пенсій з 17 січня 2005 року по 31 грудня 2011 року на загальну суму 165 107, 51 грн. Вказує на наявність в матеріалах провадження надані ним рішення суду, які набрали законної сили і свідчать про стягнення з УПФУ на його користь грошових коштів. Просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю події злочину, скасувати запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, скасувати накладений постановою слідчого Ленінського РВ ЗМУ УМВС України в Запорізькій області від 23 березня 2012 року арешт на кв. АДРЕСА_2 .

Від начальника управління ПФ України в Ленінському районі м. Запоріжжя надійшло заперечення на апеляційні скарги, в яких зазначається про законність судових рішень, відповідність висновків суду обставинами провадження і доказам, дослідженим в судовому засіданні. Просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Згідно з вироком суду, 28 жовтня 2003 р. ОСОБА_13 звернувся до Дніпропетровської регіональної міжвідомчої експертної комісії, де була зареєстрована медична справа №9046 від 28.10.2003 р., де його звернення двічі були розглянуті на зазначеній комісії за номером №478 від 18.12.2003р. та №495 від 04.11.2004р., відповідно до висновків комісії, захворювайня ОСОБА_8 були визнані загальними, з виконанням обов`язків військової служби по ліквідації наслідків аварії ЧАЕС - не пов`язані.

В подальшому ОСОБА_13 , особисто отримавши відповідні висновки, які не давали йому право на отримання підвищеної пенсії, достовірно знаючи, що при наданні до Пенсійного фонду висновку експертної комісії щодо хвороби, пов`язаної з виконанням ним обов`язків по ліквідації наслідків аварії ЧАЕС, зможе отримувати підвищену пенсію, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, наприкінці 2004 року, перебуваючи у приміщенні «Дніпропетровської регіональної міжвідомчої експертної комісії по встановленню причинного зв`язку хвороб, інвалідності і смерті з дією іонізуючого випромінювання та інших шкідливих наслідків внаслідок аварії на ЧАЕС», розташованої за адресою: м. Дніпропетровськ, площа Жовтнева, 14, звернувся до ОСОБА_12 , який за грошову винагороду, розмір якої не встановлений через тривалий перебіг часу, та за невідомих слідством обставин, підробив експертний висновок № 497 від 02.12.2004р., в якому, ОСОБА_14 був зазначений діагноз: «бронхіальна астма, емфізема легенів, хронічний обструктивний бронхіт», тобто, були зазначені захворювання, пов`язані з виконанням ним обов`язків військової служби з ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС.

17.01.2005р., ОСОБА_13 , реалізуючи свій умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи завідомо підроблений документ, надав до управління Пенсійного фонду України в Ленінському районі м.Запоріжжя, що знаходилося за адресою: м.Запоріжжя, вул. Трегубенка, 18, експертний висновок «Дніпропетровської регіональної міжвідомчої експертної комісії по встановленню причинного зв`язку хвороб, інвалідності і смерті з дією іонізуючого випромінювання та інших шкідливих наслідків внаслідок аварії на ЧАЕС» №497 від 02.12.2004р., що є завідомо підробленим документом, в якому, ОСОБА_14 був зазначений діагноз: «бронхіальна астма, емфізема легенів, хронічний обструктивний бронхіт», тобто, були зазначені захворювання, пов`язані з виконанням ним обов`язків військової служби з ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС, що надавало йому право на одержання пенсії по інвалідності згідно Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи». Внаслідок обману державного органу - в особі УПФУ в Ленінському районі м.Запоріжжя, тобто, внаслідок шахрайських дій, із використанням підробленого документу, ОСОБА_13 в період часу з 17.01.2005р. по 31.12.2011р. неправомірно одержував підвищену пенсію, згідно ЗУ «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», а всього, згідно висновку судової економічної експертизи №107 від 29.09.2014р., обвинувачений ОСОБА_13 отримав за вищезазначений період часу - 165107,5Ігр., а також, в січні 2012р., він отримав 5265,80гр., тобто, всього за період часу з 17.01.2005р. по 31.01.2012р. він незаконно отримав від держави пенсію в розмірі -170373,31грн. При тому, що його пенсія як інваліда 3-ї гр. загального захворювання відповідно нарахувань згідно Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» за період часу 17.01.2005р. по 09.11.2010р., та як інваліда 2-ї гр. загального захворювання за період часу з 10.11.2010р. 31.12.2011р., склала би тільки - 43223,61грн., тобто, фактично він безпідставно отримав за вищевказав період часу - 121883,90грн. та за січень 2012р. він отримав 4410,99грн., а всього - 126294,89грн..

Тобто, розмір матеріальної шкоди, спричиненої обвинуваченим державі більше, ніж в 100 разів, але не більше 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що визнається значною шкодою.

Вирішуючи цивільний позов УПФУ в Ленінському районі м. Запоріжжя, суд вирахував розмір пенсії розмір фактично отриманої ОСОБА_7 пенсії по інвалідності розмір пенсії, яку він отримав би від загального захворювання в зазначений у вироку період часу і зазначив у вироку, що безпідставно отримано пенсії в загальній сумі 43 223, 61 ( 165107, 51-121883,61=43223, 61 грв.).

Виправляючи помилки, суд в ухвалі зазначив, що у вироку суд допустив помилку, оскільки стягненню підлягає 121883,90 грв.: ( 165107,51-43223, 61 = 121883,61 грв.).

В суді апеляційної інстанції:

- обвинувачений ОСОБА_7 і його захисники підтримали апеляційні скарги, вважають незаконними вирок і ухвалу суду, посилаються на відсутність доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_7 та його умисел на незаконне заволодіння коштами, просять скасувати ухвалу суду і вирок, провадження закрити;

- прокурор частково визнає частково обґрунтованими доводи апеляційних скарг, посилається на неповноту судового розгляду і порушення вимог кримінального процесуального закону: залишення без розгляду клопотань захисту про проведення судово-медичної експертизи, відсутність даних про оголошення позовної заяви в судовому засіданні, відсутність запису оголошення ухвали підготовчого судового засідання. Вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим підлягає скасуванню і ухвала суду про виправлення помилки у вироку;

- представник цивільного позивача вважає законними вирок суду і ухвалу про виправлення помилки, заперечує проти доводів апеляційної скарги про неповноту судового розгляду і недоведеність вини, вважає, що цивільний позов вирішено правильно з урахуванням обґрунтованого виправлення описки.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши сторони у судовому провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду і ухвала скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пунктом двадцятим частини першої статті 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться положення ст. 2 КПК України, згідно з якою завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Невиконання судом першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону призвело до порушення прав обвинуваченого на захист, яке відповідно до змісту ст. 20 КПК України, полягає у сукупності наданих йому законом прав для спростування обвинувачення, пом`якшення покарання, захисту особистих інтересів.

Так, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність вини ОСОБА_7 в заволодінні чужим майном шляхом обману, що завдало значної шкоди, а також використання завідомо підробленого документу, суд послався на показання ОСОБА_15 в явці з повинною, де він визнавав себе винним і пояснював, що в грудні 2004 року за винагороду отримав підроблений експертний висновок та надав його в УПФУ для отримання підвищеної пенсії (а.с. 36, т.1); довідку експертної комісії про те, що рішенням комісії від1 8.12.2013 року № 478 та від 04.11.2014 року № 495 захворювання ОСОБА_15 було визнано загальним, не пов`язаним з виконанням обов`язків по ліквідації аварії на Чернобильській АЕС, а висновок № 497 від 02.12.2004 року взагалі не видавався; копію реєстраційного журналу, де зазначено, що ОСОБА_15 отримав висновку від 18.12.2013 року № 478 та від 04.11.2014 року № 495; показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , із яких випливає, що за результатами експертизи документів у 2003 році та в листопаді 2004 року Ясику було відмовлено у виноску про те, що його захворювання пов`язані з виконанням обов`язків по ліквідації аварії на Чернобильській АЕС, і висновок № 497 від 02.12.2004 року йому офіційно не видавався.

Із показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що саме він підробив і видав за винагороду ОСОБА_7 експертний висновок № 497 від 02.12.2004 року, поставивши підпис, печатку, номер і дату документа.

Висновок судової технічної експертизи, на який послався суд, свідчить про те, що вищевказані висновки експертної комісії, які були видані ОСОБА_7 , надруковані на різних печатних машинках.

Разом з тим, викладені у вироку суду докази не містять відомостей про умисел ОСОБА_7 на використання завідомо підробленого документу з метою заволодіння чужим майном шляхом обману.

В ході досудового розслідування і в судовому засіданні ОСОБА_7 заперечував наявність у нього такого умислу, наполягав на упевненості в тому, що його захворювання пов`язані з виконанням ним обов`язків по ліквідації аварії на ЧАЕС, неодноразово заявляв клопотання про призначення судово-медичної експертизи для вирішення вказаного питання, сумнівів про те, що експертний висновок з печаткою установи, в якому було встановлено зв`язок між його захворюванням і виконанням обов`язків з ліквідації аварії на ЧАЕС, йому видано обгрунтовано.

Зазначені доводи обвинуваченого судом належним чином не перевірені і у вироку не спростовані, доказів, які свідчать про наявність у нього умислу на вчинення злочинів, в яких його визнано винним, у вироку не наведено.

Як вбачається із журналів судового засідання і запису на технічному носії інформації, заявлені ОСОБА_7 і його захисниками клопотання про призначення судово-медичної експертизи саме з метою встановлення вищезазначених обставин не розглянуті, всупереч вимогам ст. 350 КПК України ухвали судом не постановлялись (т.6, а.с.43-44, 134-135).

Показання свідка ОСОБА_12 про виготовлення ним на прохання ОСОБА_7 підробленого експертного висновку, та про те, що висновок підроблений і його не можна використовувати, ОСОБА_7 був ним попереджений, доказами у кримінальному провадженні не підтверджуються.

Суд у вироку не навів мотивів, з яких надає перевагу показанням ОСОБА_12 і, враховуючи їх, повністю відхиляє доводи обвинуваченого, проігнорувавши дані, що свідчать про причетність ОСОБА_12 до підроблення вказаного експертного висновку, що впливає на оцінку показань вказаного свідка.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а відповідно до ст. 411 КПК України судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні допущена неповнота судового розгляду, яка позбавила суд прийняти законне і обґрунтоване рішення, залишились не перевіреними і не спростованими всі доводи обвинуваченого про відсутність у нього умислу на вчинення інкримінованих йому злочинів, який наполягав на тому, що він був впевнений в тому, що його захворювання та інвалідність пов`язані з виконанням ним обов`язків по ліквідації аварії на ЧАЕС, участі у підробленні висновку експертів він не брав, висновок був складений на офіційному бланку з відтиском справжньої печатки, що, відповідно до п.1 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку.

В ході апеляційного перегляду кримінального провадження встановлено також порушення судом першої інстанції положень ст. 29 КПК України, які, разом з тим, не визнаються істотними порушеннями, що тягнуть скасування вироку.

Згідно зі ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, що, відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Так, на диску, де зафіксовано підготовче судове засідання 18.11.2014 року (а.с. 45-46, т.6), відсутній запис оголошення ухвали суду про призначення судового розгляду, а згідно з п.24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, включає як підготовче судове провадження, так і судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Крім того, порушення ч.2 ст. 347 КПК України, після оголошення прокурором обвинувального акту ні позовна заява, ні її короткий виклад оголошено не було, про що свідчить запис в журналі судового засідання від 09.12.2015 року (т.6, а.с. 90-91).

Вищевикладені порушення вимог КПК України є безумовними підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

У відповідності до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку зі скасуванням вироку суду підлягає скасуванню і ухвала суду від 30.11.2015 року про виправлення помилки у вироку Ленінського райсуду м. Запоріжжя від 29.11.2015 року стосовно ОСОБА_7 ..

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 358 КК України, скасувати.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 30 вересня 2015 року про виправлення описки у вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4