Справа № 1-кс/487/1/13
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2013 Заводський районний суд м. Миколаєва

у складі: головуючого-судді Кузьменко В.В.

при секретарі Каламурза О.В.

за участю прокурора Капраля М.М.

представника заявника ОСОБА_1

розглянувши скаргу ТОВ СП Нибулонна постанову старшого слідчого Заводської районної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_2 від 07.06.2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно умисного невиконання постанови господарського суду Миколаївської області від 30.07.2009 р. капітаном ДП ОСОБА_3 та начальником ДП ОСОБА_4, -

В С Т А Н О В И В:

17.12.12 року до Заводського районного суду м. Миколаєва надійшла скарга ТОВ СП Нибулонна постанову старшого слідчого Заводської районної прокурори м. Миколаєва ОСОБА_2 від 07.06.2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно умисного невиконання постанови господарського суду Миколаївської області від 30.07.2009 р. капітаном ДП ОСОБА_3 та начальником ДП ОСОБА_4, в який заявник просив скасувати зазначену постанову та направити матеріали для внесення в реєстр досудових розслідувань.

Свої вимоги скаржник обґрунтував тим, що станом на 10 грудня 2012 року рішення суду залишається таким, що не виконано.

Крім того, рішення про відмову в порушенні кримінальної справи слідчий Рудий Я.І. мотивував фактом подачі 24.11.2009 р. представником капітана порту ОСОБА_5 до Заводського ВДВС ММУЮ клопотання про розяснення рішення суду та зупинення виконавчого провадження. Але, статті 35, 36 Закону України Про виконавче провадження(редакція, чинна на той час) не передбачають зупинення виконавчого провадження у звязку з тим, що боржником подається клопотання про розяснення рішення суду з проханням зупинити виконавче провадження. Державна виконавча служба не проводить розяснення порядку виконання рішень. Право звернутись за розясненням виконання - належить державному виконавцю.

В своєї постанові слідчий взявши на себе функції суду - на власний розсуд - вдався до вільного тлумачення змісту резолютивної частини постанови суду, спотворюючи його зміст.

Також слідчий посилається на те, що після відкриття виконавчого провадження начальником ДП Миколаївський морський торговельний портдо відділу Заводського ВДВС ММУЮ було надіслано лист від 23.11.09р. № 09/2360, яким зазначається, що ДП Миколаївський морський торговельний портне створював і не створює ТОВ СП НІБУЛОНбудь-яких перешкод, що не відповідає дійсності та спростовується вищезгаданим рішенням господарського суду.

Оскаржувана постанова також містить інформацію про те, що днопоглиблювальні роботи, виконані ТОВ СП НІБУЛОНу 2010 році виконувались в тому числі на підставі дозволу, виданого капітаном ДП Миколаївський морський торговельний портвід 10.12.2009р. Вказаний факт не відповідає дійсності зважаючи на таке: днопоглиблювальні роботи виконано у 2010 р. відповідно до рішення Антимонопольного комітету України від 05.03.2010 № 69-р.

Вислухавши пояснення представника заявника, який заяву підтримав та просить її задовольнити, прокурора, який просить в задоволенні заяви відмовити, вивчивши матеріали справи, суд дійшов наступного.

22.12.2009р. представником ТОВ СП НІБУЛОНдо прокуратури Заводського району м. Миколаєва подано заяву про проведення перевірки по факту невиконання капітаном ДП ОСОБА_3 та начальником порту ОСОБА_6 постанови господарського суду Миколаївської області від 10.11.2009р. та за результатами проведеної перевірки прийняття законного рішення в порядку ст. 97 Кримінально-процесуального кодексу України (1960 року).

Підставою для звернення стало наступне.

Постановою господарського суду Миколаївської області від 30.07.2009 по справі 9/338/07-НР визнано протиправною бездіяльність ДП Миколаївський морський торгівельний порт(далі - ДП ММТМ), що полягає в ненаданні ТОВ СП НІБУЛОНдозволу на проведення днопоглиблювальних робіт для облаштування водних підходів та операційної акваторії до перевантажувального терміналу ТОВ СП НІБУЛОН; зобовязано ДП ММТПв особі Капітана порту надати ТОВ СП НІБУЛОНдозвіл на проведення днопоглиблювальних робіт для облаштування водних підходів та операційної акваторії до перевантажувального терміналу ТОВ СП НІБУЛОН, а також зобовязано ДП ММТПутриматися від створення ТОВ СП НІБУЛОНбудь-яких перешкод у проведенні днопоглиблювальних робіт для облаштування водних підходів та операційної акваторії до перевантажувального терміналу ТОВ СП НІБУЛОНпо вул. Каботажний спуск, 1 у м. Миколаєві.

Постанова господарського суду Миколаївської області від 30.07.2009 у справі №9/338/07-НР, залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07.10.2009 та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 31.03.2010р.

07.10.2009р постанова господарського суду Миколаївської області набрала законної сили.

На виконання зазначеної постанови 10.11.2009р. господарським судом Миколаївської області було видано два виконавчі листи № 9/338/07-НР.

12.11.2009р. державним виконавцем Заводського відділу державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції винесено постанови про відкриття виконавчих проваджень на виконання виконавчих листів, виданих господарським судом Миколаївської області 10.11.2009 по справі № 9/338/07-НР.

У всі, надані державним виконавцем строки для виконання, рішення господарського суду Миколаївської області по адміністративній справі № 9/338/07-НР від 30.07.2009р. державним підприємством Миколаївський морський торговельний порт виконано не було.

07.12.2010 за невиконання без поважних причин законних вимог державного виконавця та наказів суду на начальника та капітана ДП ММТПвідповідними постановами державного виконавця, накладено в порядку ст.ст. 76, 87 Закону України Про виконавче провадження(стара редакція), штраф у подвійному розмірі.

18.12.2009 державним виконавцем Заводського відділу державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції складено подання до правоохоронних органів щодо притягнення до кримінальної відповідальності начальника та капітана ДП ММТПза умисне невиконання рішення суду.

18.12.2009 державним виконавцем винесено постанови про закінчення виконавчого провадження в порядку п.11 ч.1 ст.37, ст.87 Закону України Про виконавче провадження(стара редакція), у звязку із поверненням виконавчого документа до суду, який його видав, у порядку передбаченому частиною третьою статті 76 цього Закону.

За результатами проведеної перевірки 31.12.2009р. прокуратурою Заводського р-ну м. Миколаєва було прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі п. 2 ст. 6 Кримінально-процесуального кодексу України.

ТОВ СП „НІБУЛОН неодноразово оскаржувало зазначену та інші (наступні за цією) постанови про відмову в порушенні кримінальної справи прокурору Миколаївської області та Генеральному прокурору України.

07.06.2012р. старший слідчий прокуратури Заводського району ОСОБА_2 після проведення додаткової перевірки за дорученням Генеральної прокуратури України виніс чергову постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно капітана порту ОСОБА_5, начальника порту ОСОБА_6 за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ч. 1, 2 ст. 382 Кримінального кодексу України.

03.12.2012р. з прокуратури Миколаївської області, за підписом заступника прокурора І.Ільницького, надійшло рішення від 29.11.2012р., яким відмовлено в скасуванні постанови від 07.06.2012р. старшого слідчого прокуратури Заводського району ОСОБА_2 про відмову в порушенні кримінальної справи.

Своє рішення слідчий мотивував наступним:

14.09.2009 року ОСОБА_5 звернувся до господарського суду Миколаївської області з заявою про розяснення постанови суду по справі № 9/338/07-НР. В цій заяві ОСОБА_5 просив господарський суд надати роз'яснення зазначеної постанови, яка є незрозумілою, в тому числі і для її виконання.

Листом № 3150/1 від 30.09.2009р. господарський суд Миколаївської області повідомив, що у звязку з відсутністю справи (яка перебувала у Одеському апеляційному адміністративному суді) розгляд заяви про розяснення постанови є неможливим, а тому - ця заява буде розглянута після повернення до суду матеріалів справи № 9/338/07-НР.

Однак, до теперішнього часу заява про розяснення постанови у справі № 9/338/07-НР господарським судом Миколаївської області не розглянута, порядок виконання цієї постанови не розяснено.

12.11.2009 року державним виконавцем Заводського відділу Державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції ОСОБА_7 було відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа по адміністративній справі № 9/338/07-НР, про що винесено відповідну постанову (ВП № 15815083).

Дана постанова була отримана портом 17.11.2009р.

24.11.2009 року представником ОСОБА_5 ОСОБА_8 було подано до Заводського відділу Державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції клопотання про розяснення рішення та зупинення виконавчого провадження. У цьому клопотанні представник попросив державного виконавця також звернутись до господарського суду Миколаївської області з заявою про розяснення постанови у справі № 9/338/07-НР. у звязку з тим. що ціла низка положень цієї постанови є незрозумілими з точки зору її виконання.

Разом з цим, 07.12.2009 року державним виконавцем Бабичем В.О. було винесено Постанову про накладення на ОСОБА_5 штрафу у розмірі 170 грн. за невиконання без поважних причин рішення суду.

Однак 10.12.2009 року ОСОБА_5 постанова Господарського суду Миколаївської області від 30.07.2009р. була виконана: Товариству з обмеженою відповідальністю сільськогосподарському підприємству Нібулонбуло надано дозвіл на проведення днопоглиблювальних робіт для облаштування водних підходів та операційної акваторії до перевантажувального терміналу ТОВ СП Нібулонв межах земельних ділянок з кадастровими № :07:001:0025. :07:001:0035 по вул. Каботажний спуск, 1 у м. Миколаєві.

Цей дозвіл було надано ОСОБА_5 у довільній формі. При цьому він виходив з того, що законодавством України не встановлено форми такого роду дозволів; а також з того, що господарський суд Миколаївської області, який прийняв постанову, рівно як і державний виконавець не надали розяснення як саме слід виконувати цю постанову.

ОСОБА_5 було здійснено усі можливі заходи для виконання постанови господарського суду Миколаївської області у справі № 9/338/07-НР, яка набрана законної сили.

Проте, 11.12.2009 року державним виконавцем Бабичем В.О. було винесено Постанову про накладення штрафу, відповідно до якої на нього було накладено штраф за невиконання без поважних причин у встановлений державним виконавцем строк рішення - у подвійному розмірі - 340 грн.

21.12.2009р. дії державного виконавця по накладенню на ОСОБА_5 штрафів та відповідні його постанови були оскаржені у встановленому законом порядку до Миколаївського окружного адміністративного суду.

Опитаний начальник порту ОСОБА_6 пояснив, що після відкриття виконавчого провадження по виконанню постанови господарського суду Миколаївської області від 30.07.2009р. по адміністративній справі № 9/338/07-НР за позовом ТОВ СП Нібулондо ДП Миколаївський морський торговельний порт, щодо зобовязання утриматись від створення ТОВ СП Нібулонбудь яких перешкод у проведені днопоглиблювальних робіт для облаштування водних підходів та операційної акваторії до перевантажувального терміналу ТОВ СП Нібулонним було надіслано державному виконавцю листа від 23.11.09 № 09/2360 в якому зазначено, що ДП Миколаївський морський торговельний портне створювало ТОВ СП Нібулонбудь яких перешкод у проведені зазначених днопоглиблювальних робіт. 11.12.09 листом № 09/2499 ДП Миколаївський морський торговельний портповторно повідомив державного виконавця, що він не створював та не створює ТОВ СП Нібулонбудь яких перешкод. Крім того 22.12.09 дії державного виконавця по накладенню на ДП Миколаївський морський торговельний портштрафів та відповідні його постанови були оскаржені у встановлено законом порядку до Миколаївського окружного адміністративного суду.

Дозвіл на проведення днопоглиблювальних робіт для облаштування водних підходів та операційної акваторії до перевантажувального терміналу ТОВ СП Нібулон. При видачі зазначеного дозволу капітан порту як посадова особа керувався Кодексом торговельного мореплавства України, згідно якого територія та акваторія морського порту є відведені порту землі. До території морського порту також належать намиті, насипані або створені із застосуванням інших гідротехнічних технологій площі, створені за рахунок порту і за користування якими не стягується плата. Акваторією морського порту є відведені порту водні простори. Територія і акваторія морського порту є державною власністю і надаються порту в користування. Відведення земельних і водних ділянок для морського порту, а також вилучення цих ділянок здійснюються в порядку, встановленому чинним законодавством України (ст. 74 Кодексу торговельного мореплавства). Крім того п.11 ст. 88 КТМ України в якій викладені функції капітана морського порту - видача дозволів на підняття майна, що затонуло в морі, а також на проведення в межах території та акваторії порту будівельних, гідротехнічних та інших робіт, та ст. 12 КТМ України.

Капітаном порту ОСОБА_5 10.12.09 виконано рішення господарського суд Миколаївської області в адміністративній справі №9/338/07-НР та надано ТОВ Нібулонвідповідний дозвіл.

Також судом встановлено, що капітан порту ОСОБА_5 при виданні дозволу діяв в межах його повноваження з дотриманням правових норм визначених в ст.ст. 74. 88 КТМ України.

У постанові Миколаївського окружного адміністративного суду від 05.03.10 у справі №2а-45/10/1470 встановлено, що перелічені в дозволі від 10.12.09 обставини набуття ним чинності не суперечать резолютивній частини постанови господарського суд Миколаївської області в адміністративній справі №9/338/07-НР та виданому на її підставі виконавчому листу які не містять визначення обовязкової форми дозволу, обмежень щодо його змісту та умов набрання ним чинності.

Встановлено, що, 30.07.2009р. господарським судом Миколаївської області було винесено постанову по адміністративній справі № 9/338/07-ПР за позовом ТОВ СП Нібулондо ДП Миколаївський морський торговельний порт, якою, зокрема ДП Миколаївський морський торговельний портв особі Капітана порту було зобов'язано надати ТОВ СП Нібулондозвіл на проведення днопоглиблювальних робіт

Вказана постанова була прийнята за результатами нового розгляду справи № 9/338/07 (яку на новий розгляд було відправлено постановою Верховного Суду України). При першому розгляді даної справи господарським судом Миколаївської області було прийнято постанову від 01.08.2007 року, якою також було зобовязано Державне підприємство Дніпро-Бузький морський торговельний порт(правонаступником якого є ДП Миколаївський морський торговельний порт) утриматися від створення Товариству з обмеженою відповідальністю сільськогосподарському підприємству Нібулонбудь-яких перешкод у проведенні днопоглиблювальних робіт для облаштування водних підходів та операційної акваторії до перевантажувального терміналу Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства Нібулон. На підставі даної постанови було відкрито виконавче провадження, яке згодом було закінчено у звязку з повним фактичним виконанням судового рішення.

У період з 09.04.2010 р. по 11.08.2010 р. ТОВ СП Нібулонбули проведені вищезазначені днопоглиблювальні роботи.

Відповідно до постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 22.04.2010 року у справі № 2-а-7260/09/1470, визнано протиправними та скасовано постанови державного виконавця Заводського відділу Державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції ОСОБА_7 про накладення штрафу від 11.12.2009 року та від 15.12.2009 року.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 15.03.2011 по справі № 2-а-7260/09/1470 скасована постанова Миколаївського окружного адміністративного суду від 22.04.2010 по справі № 2а-7260/09/1470.

Державне підприємство Миколаївський морський торговельний портна вказану постанову подало до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу від 04.04.2011 №09/658, яка надійшла до Вищого адміністративного суду України поштою 11.04.2011

Відповідно до постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 05.03.2010 року у справі № 2-а-45/10/1470. визнано протиправною та скасовано постанову Заводського відділу Державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції від 18.12.2009 про закінчення виконавчого провадження № 15815083.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 30.03.2011 по справі № 2-а-45/10/1470 скасована постанова Миколаївського окружного адміністративного суду від 05.03.2011 по справі № 2а-45/10/1470.

Капітан Миколаївського морського торговельного порту на вказану постанову 18.04.2011 подав до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 29.11.2011 заяву капітана ДП Миколаївський морський торговий портОСОБА_5 про поновлення строку на касаційне оскарження постанови Одеського апеляційного адміністративного суду задоволено та в цей же день відкрито касаційне провадження. Рішення за результатами розгляду вказаного касаційного провадження до теперішнього часу не прийнято.

Окрім цього ухвалою Вищого адміністративного суду України від 23.02.2012 відкрито касаційне провадження за скаргою капітана ДП Миколаївський морський торговий портОСОБА_5 до Заводського відділу державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції, державного виконавця цієї-ж установи ОСОБА_9 про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу. Рішення за результатами розгляду вказаного касаційного провадження до теперішнього часу не прийнято.

Вказане рішення є передчасним і підлягає скасуванню з підстав не відповідності висновків слідчого матеріалам справи.

Так, постановою господарського суду Миколаївської області від 30.07.2009 по справі 9/338/07-НР визнано протиправною бездіяльність ДП Миколаївський морський торгівельний порт, що полягає в ненаданні ТОВ СП НІБУЛОНдозволу на проведення днопоглиблювальних робіт для облаштування водних підходів та операційної акваторії до перевантажувального терміналу ТОВ СП НІБУЛОН; зобовязано ДП ММТПв особі Капітана порту надати ТОВ СП НІБУЛОН дозвіл на проведення днопоглиблювальних робіт для облаштування водних підходів та операційної акваторії до перевантажувального терміналу ТОВ СП НІБУЛОНв межах земельних ділянок з кадастровими №№ :07:001:0025, :07:001:0035 по вул. Каботажний спуск, 1 у м. Миколаєві, а також зобовязано ДП ММТПутриматися від створення ТОВ СП НІБУЛОНбудь-яких перешкод у проведенні днопоглиблювальних робіт для облаштування водних підходів та операційної акваторії до перевантажувального терміналу ТОВ СП НІБУЛОНв межах земельних ділянок з кадастровими №№ :07:001:0025, :07:001:0035 по вул. Каботажний спуск, 1 у м. Миколаєві.

07.10.2009р постанова господарського суду Миколаївської області набрала законної сили.

12.11.2009р. державним виконавцем Заводського відділу державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції винесено постанови про відкриття виконавчих проваджень на виконання виконавчих листів, виданих господарським судом Миколаївської області 10.11.2009 по справі № 9/338/07-НР.

18.12.2009 державним виконавцем винесено постанови про закінчення виконавчого провадження в порядку п.11 ч.1 ст.37, ст.87 Закону України Про виконавче провадження, у звязку із поверненням виконавчого документа до суду, який його видав, у порядку передбаченому частиною третьою статті 76 цього Закону, підставою для прийняття такого рішення стало те, що виконати рішення без участі боржника не можливо.

Крім того, умисне не виконання рішення суду підтверджується постановами державного виконавця про накладення штрафу на капітана порту ОСОБА_5 за не виконання без поважних причин у встановлений державним виконавцем строк рішення, що зобовязує боржника вчинити певні дії від 07.12.09, 11.12.2009, 15.12.2009. Дані постанови були перевірені в судовому порядку та залишені в силі.

В своїй постанові слідчий посилається на виконання ОСОБА_5 рішення суду шляхом надання дозволу на проведення робіт 10.12.2009 року, але як вбачається з копії дозволу він набуває чинності після відведення державному підприємству Миколаївський морський торговельний портвідповідної акваторії та відповідно до листа головної державної інспекції України з безпеки судноплавства від 01.02.2007 року №6/15-119р за умови погодження вищезазначених робіт з Міністерством транспорту та звязку України згідно зі ст..12 Кодексу торговельного мореплавства України.

Постанова господарського суду Миколаївської області від 30.07.2009 року та виданий на її підставі виконавчий лист від 10.11.2009 року не містять в собі умов набрання чинності дозволу, тому посилання державної виконавчої служби на не відповідність виданого Капітаном порту дозволу з переліком умов набрання його чинності є невиконанням зазначеного судового рішення.

Посилання слідчого на звернення ОСОБА_5 до суду та ДВС з заявами про розяснення порядку виконання рішення також є не обгрунтованими, оскільки таке звернення не зупиняє виконання рішення.

Також є не припустимою оцінка слідчим законності постанови господарського суду Миколаївської області від 30.07.2009 року та посилання на скасовані рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16.03.10 р., 22.04.2010 р.

Не обґрунтованим є також посилання слідчого на фактичне виконання ТОВ СП Нибулонднопоглиблювальних робіт у період з 09.04.2010 р. по 11.08.2010 року оскільки вони відбувались вже після закриття виконавчого провадження 18.12.2009 року та на підставі виконання рішення Антимонопольного комітету України від 05.03.2010 № 69-р.

Не відповідає дійсності та спростовується вищезгаданими рішеннями господарських судів також лист від 23.11.09р. № 09/2360, яким зазначається, що ДП Миколаївський морський торговельний портне створював і не створює ТОВ СП НІБУЛОНбудь-яких перешкод.

Враховуючи викладене, керуючись п.1 ч.3 ст. 236-2 КПК України,-

ПОСТАНОВИВ:

Постанову старшого слідчого Заводської районної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_2 від 07.06.2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно умисного невиконання постанови господарського суду Миколаївської області від 30.07.2009 р. капітаном ДП ОСОБА_3 та начальником ДП ОСОБА_4 скасувати.

Направити до прокуратури Заводського району м. Миколаєва матеріали з заявою про проведення перевірки по факту невиконання капітаном ДП ОСОБА_3 та начальником порту ОСОБА_6 постанови господарського суду Миколаївської області від 10.11.2009р. для внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

На постанову протягом семі діб з часу її винесення може бути подано апеляцію до апеляційного суду Миколаївської області.

Суддя В.В. Кузьменко