АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2122/15 Справа № 191/2494/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому засіданні в залі апеляційного суду матеріали кримінального провадження № 0001313 від 10 липня 2015 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2015 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 391 КК України,

за участю

прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 391 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання покарання, невідбутого за вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривий Ріг Дніпропетровської області від 01 жовтня 2012 року ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Згідно оскаржуваного вироку обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він, відбуваючи покарання у виді позбавленні волі у Синельниківській виправній колонії № 94, яка розташована в с. Шахтарське Синельниківського району Дніпропетровської області, 09 липня 2015 року близько 08 год. 25 хв., будучи згідно графіку чергування засуджених черговим з виконання робіт щодо поліпшення житлово-побутових умов засуджених, відкрито умисно відмовився від виконання розпорядження представника адміністрації установи приступити до прибирання території, визначеної адміністрацією установи.

В період відбування покарання у ВК-94 обвинувачений ОСОБА_7 за різні порушення режиму відбування покарання мав 24 стягнення, з яких 9 стягнень у виді поміщення його в дисциплінарний ізолятор, 1 раз був переведений до приміщення камерного типу.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не погодившись із таким судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій він, не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити та виключити з вироку рішення про призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Як зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі, суд першої інстанції необґрунтовано призначив покарання за сукупністю вироків на підставі норм ст. 71 КК України, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку обвинувачений повністю відбув покарання, призначене йому попереднім вироком.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_8 , який вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Нормами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.
Висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 391 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.
Інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали.
За викладених обставин, колегією суддів апеляційного суду при розгляді вимог апеляційної скарги прокурора питання стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 391 КК України не перевіряються.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до норм ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 391 КК України, 09 липня 2015 року, тобто в період відбування ним покарання у виді позбавленні волі, призначеного вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривий Ріг Дніпропетровської області від 01 жовтня 2012 року, яке він мав відбувати до 19 серпня 2015 року.
В період досудового розслідування в даному кримінальному провадженні спочатку підозрюваний, а потім обвинувачений ОСОБА_7 продовжував відбувати призначене йому попереднім вироком покарання.
Призначення будь-якого покарання, в тому числі і за сукупністю вироків, можливе лише шляхом ухвалення вироку. В даному кримінальному провадженні вирок судом першої інстанції було ухвалено 01 жовтня 2015 року.
Згідно з нормами ч. 1 ст. 71 КК України до призначуваного покарання може бути приєднано повністю або частково лише невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Тобто, на час ухвалення вироку та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення нового злочину, покарання, призначене йому попереднім вироком, він відбув повністю, а тому норми ч. 1 ст. 71 КК України не повинні були застосовуватися.
Відповідно до норм п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України однією із неправильних форм неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Нормами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є однією із підстав для зміни або скасування судового рішення.
Окрім того у своїй апеляційній скарзі прокурор просить внести зміни до вступної частини оскаржуваного вироку, вказавши рік, місяць і дату народження обвинуваченого, а також місце його проживання.

На думку колегії суддів апеляційного суду, в цій частині вимоги апеляційної скарги прокурора задоволенню не підлягають з наступних причин.

Із вступної частини оскаржуваного вироку вбачається, що він ухвалений стосовно ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що зазначено у вироку.

Обвинувачений ОСОБА_7 на момент вчинення кримінального правопорушення, за який він засуджений оскаржуваним вироком, відбував покарання у виді позбавлення волі у Синельниківській виправній колонії № 94, тому він не міг проживати за будь-якою іншою адресою, в тому числі і за адресою, вказаною прокурором в апеляційній скарзі.

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що в цій частині відсутні підстави для зміни оскаржуваного вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2015 року змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 391 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту її проголошення, засудженим ОСОБА_7 в той же строк з моменту отримання ним її копії.

Судді: