АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/954/15 Справа № 208/696/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області,
мешканця

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі першим заступником прокурора Дніпропетровської області порушено питання про скасування ухваленого щодо ОСОБА_6 вироку суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості з ухваленням нового вироку. За доводами апеляційної скарги неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягало в тому, що суд в порушення вимог ст. 71 КК України не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків та не приєднав повністю чи частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2014 року. Також прокурор вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді штрафу є м`яким.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 березня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Відповідно до ст. 71 КК України, ч. 3 ст. 72 КК України покарання, призначене ОСОБА_6 даним вироком суду у виді штрафу, виконується самостійно від покарання, призначеного ОСОБА_6 вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2014 року за ч. 1 ст. 185 КК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави у рахунок відшкодування процесуальних витрат 491 грн. 40 коп.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він в середині листопада 2014 року, усвідомлюючи встановлену законом відповідальність за умисне незаконне виготовлення та носіння холодної зброї, самостійно, з предметів, що знаходилися у нього за місцем проживання, умисно незаконно виготовив металевий предмет, що схожий на кістень, який складався із вантажу, з`єднуючого елементу, металевої ручки з петлею та почав зберігати його за місцем проживання, тобто умисно вчинив дії, які полягають у володінні без відповідного дозволу металевим предметом, що схожий на кістень, який знаходився в обраному підозрюваним місці, а саме - за місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 .

Усвідомлюючи, що металевий предмет, який схожий на кістень, є холодною зброєю та для його носіння необхідно мати передбачений законом дозвіл, якого у нього немає, 06 січня 2015 року близько 14.15 год. ОСОБА_6 взяв предмет, який схожий на кістень, поклав його до лівого рукава куртки, в яку був одягнутий, та вийшов зі свого місця проживання, тим самим почавши незаконне носіння холодної зброї, тобто умисно вчиняв без передбаченого законом дозволу дії щодо переміщення вищевказаного предмета безпосередньо при собі.

Того ж дня, 06 січня 2015 року близько 15.35 год. у дворі будинку АДРЕСА_2 , під час особистого огляду працівники міліції виявили та вилучили металевий предмет схожий на кістень, що складався з вантажу, з`єднуючого елементу, металевої ручки з петлею, який згідно висновку експертизи № 43/03-01 від 09.01.2015 року є холодною зброєю, виготовлений саморобним способом по типу ударно-дробильної дії - кістень.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, поясненняпрокурора на підтримку апеляційної скарги першого заступника прокурора області, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , який вважав вирок законним і обгрунтованим, а тому просив залишити його без зміни, в подану апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок суду підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку, зокрема, є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діяння за ч. 2 ст. 263 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність до обвинуваченого ОСОБА_6 та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 , вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують уваги.

Як убачається з матеріалів провадження, вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2014 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 263 КК, ОСОБА_6 вчинив протягом іспитового строку, а тому суд у відповідності до вимог ст. 78 КК повинен був призначити йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 КК, з урахуванням того, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Цих вимог закону суд при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю вироків не дотримався.

Призначаючи ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 263 КК покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., а на підставі ст. 71 вказуючи про те, що покарання, призначене вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 березня 2015 року у виді штрафу, та вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2014 року у виді 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК з іспитовим строком на 1 рік, які виконувати самостійно, суд припустився помилки, оскільки фактично не призначив покарання за сукупністю вироків.

Крім того, перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що районний суд не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України.

Згідно з вимогами ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

У вироку місцевим судом не зазначено, які обставини ним враховані, що впливають на можливість виправлення обвинуваченого і його перевиховання без ізоляції від суспільства.

Вирішуючи питання про призначення покарання суд врахував, що ОСОБА_6 учинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії злочину середньої тяжкості.

Крім того, суд врахував і обставини, які, на його думку, пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Між тим, як це вбачається з матеріалів кримінального провадження, кістень ОСОБА_6 виготовив ще до ухвалення вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2014 року, а його засудження за цим вироком жодним чином не вплинуло на поведінку, оскільки від вчинення злочину - носіння холодної зброї ОСОБА_6 не відмовився, а продовжив на протязі 3 місяців після вироку суду протягом іспитового строку зберігати кістень.

Згідно зі ст. 66 КК щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного, щирим каяття вважається тоді, коли воно грунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку ОСОБА_6 своїх дій у матеріалах провадження не має.

За таких обставин колегія суддів визнала, що суд призначив ОСОБА_6 таке покарання за ч. 2 ст. 263 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню за м`якістю призначеного йому покарання з постановленням свого вироку в частині призначення ОСОБА_6 покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 263 КК України, яке б відповідало вимогам ст.ст. 65, 71 КК України.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини основного покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2014 року остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

В решті вищевказаний вирок щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

______________ _________________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4