АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження № 610/1175/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1241/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 17 квітня 2015 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Тельмана Харківської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, розлучений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживаючий в АДРЕСА_1 , судимий:

1. 22.12.2014р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.1 ст. 125 КК України до 160 годин громадських робіт,-

засуджений за ч.2 ст.389 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі.

Відповідно до ст.ст.71, 72 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, повністю приєднана невідбута частина покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 22 грудня 2014 року у вигляді 6 днів обмеження волі та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців 6 днів обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, з покладанням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину за таких обставин.

За вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 22 грудня 2014 року, що набрав законної сили, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 160 годин громадських робіт. Достовірно знаючи про зміст вироку, будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування даного покарання і попередження про кримінальну відповідальність за ухилення від його відбування, ОСОБА_7 для відбування громадських робіт був направлений до Асіївської сільської ради Балаклійського району Харківської області, де повинен був приступити до роботи з 12 лютого 2014 року. Однак, в період з 17 лютого 2014 року по 20 лютого 2015 року та з 23 лютого 2014 по 27 лютого 2014 року не вийшов на громадські роботи без поважних причин, ухилившись від них.

В апеляційній скарзі заступник прокурора просить вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.389 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.ст.71, 72 КК України у виді 1 року 6 місяців 6 днів обмеження волі.

Так, на думку прокурора вирок суду першої інстанції в частині застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України є необґрунтованим, так як після призначення йому покарання, він належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, а почав ухилятися від відбуття призначеного покарання, а тому є незаконним, оскільки при постановлені вироку, щодо ОСОБА_7 суд застосував норму кримінального закону, яка не підлягає застосуванню, тобто постановив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність
Також прокурор вказав, що при призначені покарання суд має дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: врахувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не оспорював фактичних обставин справи та залишив вирішення апеляції прокурора на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України за згодою всіх учасників судового провадження, а сам обвинувачений повністю визнав свою провину у вчиненому злочині, передбаченому ч.2 ст.389 КК України.

Зазначеним діям ОСОБА_7 суд дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.389 КК України.

У ході розгляду апеляції прокурора в частині призначеного покарання, колегією суддів був допитаний обвинувачений ОСОБА_7 , та досліджені дані про його особу.

Даючи оцінку доводам апеляції прокурора щодо безпідставного застосування при призначені покарання обвинуваченому ст.75 КК України, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та у зв`язку з цим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, так як судом не враховані в повному обсязі вимоги ст.65 КК України.

Суд, обґрунтовуючи необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України у вироку послався на пом`якшуючу обставину визнання вини у скоєному злочині.

Однак, при призначені покарання суд першої інстанції недостатньо врахував особу обвинуваченого та обставини по справі, а саме те, що ОСОБА_9 раніше був засуджений за скоєння злочину за ч.1 ст.125 КК України до 160 годин громадських робіт та в період відбування покарання ухилився від них та скоїв новий злочин передбачений ч.2 ст.389 КК України, офіційно не працевлаштований, перебуває на обліку у нарколога, за місцем проживання характеризується, як особа яка відбуває покарання на громадських роботах, але на роботу виходить не регулярно, розлучений, а також суд недостатньо врахував при призначені покарання, обтяжуючу обставину рецидив злочину.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків, (ст.71 КК України), покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

При застосуванні правил ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.26 вищезазначеної постанови, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, в тому числі, невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Тому, призначене судом першої інстанції покарання із випробуванням на підставі ст.75 КК України, не можна визнати необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, бо воно не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню, а це відповідно до п.4 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення з постановленням судом відповідно до вимог передбачених п.4 ч.1 ст.420 КПК України, нового вироку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає необхідним, вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання в межах санкції ч.2 ст.389 КК України, за якою його засуджено, а остаточне покарання, оскільки кримінальне правопорушення він скоїв в період відбування громадських робіт за правилами ст.71 КК України, з урахуванням положень ст.72 КК України у вигляді обмеження волі без застосування ст.75 КК України, вважаючи це покарання необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів.

Вимоги прокурора про визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.389 КК України не підлягає задоволенню, оскільки його вже визнано винним за цією нормою вироком від 17.04.2015 року і в цій частині прокурором вирок не було оскаржено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.407, ч.4 ст.407, 409, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 17 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати і призначити йому покарання за ч.2 ст.389 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання ОСОБА_7 повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 22.12.2014 року у вигляді 48 годин громадських робіт, що відповідно до ст.72 КК України у співвідношенні 1 дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт, що становить 6 днів обмеження волі та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді 1 року 6 місяців 6 днів обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з початку фактичного відбування покарання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а засудженим в той же самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді: