Справа № 308/5500/14-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

06.10.2015 місто Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
перекладача ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду кримінальне провадження за № 11-кп/777/264/15 за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури м.Мукачево, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 березня 2015 року, яким
уродженця та мешканця
громадянина України, раніше судимого:
1 лютого 2011 року Мукачівським міськрайонним
судом за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі
строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від
відбування покарання з випробуванням із іспитовим
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не
виїжджати за межі України на постійне проживання без
дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Вироком Мукачівського міськрайонного
суду від 30 травня 2011 року за ч. 2 ст. 185,
ч. 3 ст. 185, 70,71 КК України до
позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

Ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду

Львівської області від 14 лютого 2014 року

ОСОБА_7 умовно-достроково звільнено від відбування покарання на 1 рік 3 місяці 25 днів,

судимість не знята і не погашена,-

засуджено за ч.2 ст.307 КК України до позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Мукачівського міськрайонного суду від 30 травня 2011 року, і остаточно призначено щодо ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на шість років і один місяць з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання щодо ОСОБА_7 ухвалено розпочати обчислювати з 2 липня 2014 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.

Вирішено судом і питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 17 квітня 2014 року, знаходячись по вул. Великогірна в м. Мукачево збув ОСОБА_9 за 300 грн. три згортки з речовиною рослинного походження - канабісом (марихуаною), який віднесено до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено. Маса канабісу (марихуани) в перерахунку на висушену речовину становить 0,575 грам.

Крім цього, в ході проведення контрольованої закупівлі наркотичних засобів 17 червня 2014 року, ОСОБА_7 повторно збув ОСОБА_9 за 300 грн. згорток паперу із речовиною рослинного походження світло-коричневого кольору - канабісом (марихуаною), що відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобів, обіг якого заборонено. Маса канабісу (марихуани) в перерахунку на висушену речовину становить 0,141 грам.

Крім цього, в ході проведення контрольованої закупівлі наркотичних засобів 02 липня 2014 року, ОСОБА_7 повторно збув ОСОБА_9 за 500 грн. два згортки паперу із речовиною рослинного походження, має ботанічні ознаки коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною). Маса канабісу (марихуани) в перерахунку на висушену речовину становить 0,8472 грам.

У апеляційних скаргах:

-прокурор порушує питання про скасування вказаного судового рішення в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного щодо ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі внаслідок м`якості та постановлення нового вироку, яким призначити щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком від 30 травня 2011 року та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років і 5 місяців з конфіскацією майна;

-обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, посилаючись на те, що органом досудового розслідування порушено його право на захист, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та справедливе судове рішення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу, доводи прокурора про скасування вироку і ухвалення апеляційним судом нового вироку щодо ОСОБА_7 , дослідивши матеріали кримінального провадження,доводи, викладені у апеляційних скаргах, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскаржене судове рішення цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Так, з долучених до матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування копій судових рішень щодо обвинуваченого ОСОБА_7 убачається, що останній є неосвіченим, угорцем за національністю, в зв`язку з чим до участі у розгляді кримінальних справ щодо останнього судом залучався перекладач ОСОБА_10 .
На порушення вимог ст. 42 КПК України обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового слідства позбавлено права користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною мовою або іншою мовою, якою він володіє, користуватися послугами перекладача, незважаючи на те, що згідно його пояснень він потребував цього.
З протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину убачається, що ОСОБА_7 затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України 02 липня 2014 року о 21-ій годині 40-ій хвилині.
Згідно протоколу роз`яснення права на захист від 02 липня 2014року убачається, що вказане право ОСОБА_7 слідчим роз`яснено 02 липня 2014 року о 23-ій годині 15-ій хвилині.
Доручення ж для здійснення захисту підозрюваного ОСОБА_7 Закарпатським обласним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги видано адвокату ОСОБА_11 о 22-ій годині 35-їй хвилині 02 липня 2014 року.
З протоколу про допит підозрюваного від 02 липня 2014 року убачається, що слідчим роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК України, а також вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки у даному кримінальному провадженні підозрюваній ОСОБА_12 .
Будь-яких клопотань, спрямованих на забезпечення права ОСОБА_7 на захист захисник ОСОБА_11 не заявляв.
Відповідно до вимог §3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, право на захист є однією із складових права кожного на справедливе судове слідство та справедливий судовий розгляд і включає в себе права підозрюваного, обвинуваченого бути негайно і детально повідомленим зрозумілою для нього мовою про характер і причини оголошеної щодо нього підозри, причини обвинувачення. Якщо він не розуміє мови, яка використовується як органом досудового слідства , так і судом, або не розмовляв нею, одержувати безоплатну допомогу перекладача.
Згідно рішення Європейського суду (справа Яременко проти України) наведене формальне забезпечення право підозрюваного (обвинуваченого) на захист свідчить про символічний характер послуг захисника і порушення права на захист, гарантованого §3(с) ст.6 Конвенції.
Таким, чином не забезпечивши наведеними вище правами підозрюваного ОСОБА_7 , формально надавши йому захисника і забезпечивши лише його номінальну присутність, не вживши дієвих заходів для надання необхідної і дієвої правової допомоги, орган досудового розслідування допустив порушення права ОСОБА_7 на захист.
В матеріалах кримінального провадження відсутні докази підставності проведення оперативної закупки 17 квітня 2014 року та обґрунтованості складання протоколу огляду грошей перед проведенням оперативної закупки 17 квітня 2014 року, акту огляду «покупця».
З характеристики щодо ОСОБА_7 , наданої органу досудового розслідування начальником ВДІМ Мукачівського МВ УМВС України в Закарпатській області убачається, що останній проживає в АДРЕСА_1 .
За час проживання за вказаною адресою ОСОБА_7 зарекомендував себе посередньо, будь-яких фактів бешкетувань, порушень громадського порядку чи насильства не допускав.
Згідно довідки головного лікаря Мукачівської ЦРА за № 201/01-6 від 11 липня 2014 року ОСОБА_7 на обліку у нарколога на перебуває.
З долучених до матеріалів кримінального провадження копій судових рішень убачається, що ОСОБА_7 раніше засуджувався виключно за вчинення ним злочинів проти власності.
Кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів ОСОБА_7 , згідно наведених вироків, раніше не вчиняв.
На підставі чого 17 квітня 2014 року ОСОБА_7 проведено оперативну закупку даних у матеріалах кримінального провадження немає.
З протоколу огляду грошей перед проведенням оперативної закупки, акта огляду «покупця» від 17 квітня 2014 року видно, що вказані дії працівниками міліції проведено об 11-ій годині 30-ій хвилині, а згідно акта добровільної видачі убачається, що зелено-коричневу речовину рослинного походження, схожу на шарик «покупець» видав працівником міліції цього ж дня о 20-ій годині 59-ій хвилині.
З показань обвинуваченого ОСОБА_7 убачається, що він передав «покупцю» ОСОБА_13 траву приблизно о 14-ій годині. Яку речовину ОСОБА_13 передав працівникам міліції через шість годин після цього пояснити не може.
Згідно ч.3, ч.4 ст. 271, ч.4, ч.5 ст.246 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу до вчинення злочину.
Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 КПК України, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної дії провокування до вчинення злочину з метою недопущення порушень ст. 6 Конвенції.
З показань обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні видно, що 02 липня 2014 року Мураль кілька разів телефонував йому з мобільного телефону і просив допомогти придбати траву.
Він відмовлявся від його пропозиції, пояснював, що знаходиться в с.Вишково Хустського району.
Через деякий час ОСОБА_13 знову зателефонував йому і сказав, що він уже у с.Вишково Хустського району і попросив зустрітися з ним.
Під час зустрічі ОСОБА_13 запропонував йому поїхати з ним у м.Мукачево і допомогти придбати траву.
На порушення вимог ст. 370 КПК України, суд першої інстанції, розглянувши дане кримінальне провадження по суті, не дав оцінки наведеним вище обставинам, в зв`язку з чим, незважаючи на те, що розглянув кримінальне провадження за участю захисника обвинуваченого, перекладача, допустився неповноти судового розгляду, невідповідності висновків, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є:
1)неповнота судового рішення;
2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З наведеного вище убачається, що орган досудового розслідування, здійснивши досудове розслідування у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 без участі перекладача, формально залучивши захисника ОСОБА_11 , який не надав необхідної правової допомоги ОСОБА_7 , допустив порушення останнього на захист.
Суд першої інстанції не перевіривши даних обставин, не давши їм належної оцінки відповідно до вимог 91, 92, 94 КПК України, допустився істинних порушень вимог кримінального процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.
З урахуванням наведеного, оскаржене судове рішення підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції при якому суду необхідно усунути наведену неповноту, неправильність судового розгляду, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити законне та справедливе судове рішення.
З урахуванням тих обставин, що скасовується вирок щодо ОСОБА_7 , підлягає зміні і обраний щодо нього запобіжний захід з тримання його під вартою на домашній арешт.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК країни, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора прокуратури м.Мукачево задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 березня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити, обравши щодо нього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем його проживання на АДРЕСА_1 з забороною залишати житло з 21-ої години по 7-му годину із застосуванням електронного засобу контролю, звільнивши з-під варти в залі судового засідання.

Строк дії ухвали в частині застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту вважати до 05 грудня 2015 року включно.

Виконання ухвали в частині застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за місцем його проживання доручити Мукачівському МВ УМВС України в Закарпатській області.

Копію ухвали направити на виконання до Мукачівського МВ УМВС України в Закарпатській області.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: