Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
02 листопада 2015 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0000013 по обвинуваченню ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, раніше не судимого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345, ч.1 ст.125 КК України, за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Сарненського району Рівненської області ОСОБА_5 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_6 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 29 квітня 2015 року,

з участю секретаря судових засідань ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

27 березня 2014 року ОСОБА_4 , в порушення Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 року, в недобудованому будинку, що належить йому на праві власності, в АДРЕСА_2 , незаконно зберігав без мети збуту: в скляній банці об`ємом 200 мл. речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №233 від 01.04.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною) масою в перерахунку на висушену речовину 6,947 гр.; в поліетиленовому пакеті речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №233 від 01.04.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною) масою в перерахунку на висушену речовину 28,307 гр.; пристрій для куріння (кальян) - деформовану пластикову пляшку в 1 л. з етикеткою «Пиво Празьке» з отвором в нижній частині, пластикову пляшку в 1,5 л. з етикеткою «Моршинська» з відрізаною нижньою частиною, пластикову пляшку в 2,5 л. з етикеткою «Пиво Львівське» з відрізаною верхньою частиною, на яких згідно висновку експерта №233 від 01.04.2014 року виявлені речовини темно-коричневого кольору і які є особливо-небезпечним наркотичним засобом смолою канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,046 гр.

Дані дії ОСОБА_4 кваліфікуються за ч.1 ст.309 КК України як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

27 березня 2014 року близько 20 год. 30 хв. в ході затримання ОСОБА_4 в коридорі недобудованого будинку в АДРЕСА_2 , останній вчинив опір працівникові міліції, зокрема, закривав вхідні двері та виштовхував з приміщення оперуповноваженого міліції ОСОБА_10 , взяв його за куртку в області шиї та кинув на землю в цьому ж коридорі.

Дії обвинуваченого кваліфікуються за ч.2 ст.342 КК України як опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків.

27 березня 2014 року близько 20 год. 30 хв. в ході затримання ОСОБА_4 в коридорі недобудованого будинку в АДРЕСА_2 , останній умисно заподіяв оперуповноваженому міліції ОСОБА_10 при виконанні ним службових обов`язків легкі тілесні ушкодження, що виразились у видавлюванні пальцями обох рук очей ОСОБА_10 та намаганням рукою пошкодити зсередини його ліву щоку.

В цій частині дії ОСОБА_4 кваліфікуються за ч.2 ст.345 КК України як умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків.

27 березня 2014 року близько 20 год. 30 хв. в ході затримання ОСОБА_4 в коридорі недобудованого будинку в АДРЕСА_2 , останній умисно заподіяв ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження у виді ранки тильної поверхні середньої фаланги п`ятого пальця лівої кисті.

Дії ОСОБА_4 в цій частині кваліфікуються за ч.1 ст.125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження.

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 29 квітня 2015 року ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України визнано невинуватим та за ч.2 ст.307 КК України виправдано.

Даним вироком ОСОБА_4 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345, ч.1 ст.125 КК України, та призначено покарання:

за ч.1 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч.2 ст.342 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

за ч.2 ст.345 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.1 ст.125 КК України - у виді штрафу в розмірі 550 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України та ч.3 ст.72 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим ОСОБА_4 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та 550 грн. штрафу.

Відповідно до ст.ст.75, 76 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Зобов`язано ОСОБА_4 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи, періодично з`являтись в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

Вирок в частині покарання 550 грн. штрафу виконувати самостійно.

Стягнуто із ОСОБА_4 393 грн. 12 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі з доповненнями до неї прокурор ОСОБА_5 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим і просить його скасувати та ухвалити новий вирок. Вказує, що суд допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Зазначає, що всупереч положенням КПК України суд, виправдовуючи ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, не навів мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення. Поза увагою суду залишились докази, яким не надано оцінки з точки зору належності та допустимості, а саме показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , протоколи огляду виданого закупщиком наркотичного засобу, висновки експертиз, згідно яких видана закупщиком речовина рослинного походження є наркотичним засобом канабісом (маріхуаною), протокол огляду диска з аудіо та відеозаписом проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо та відеоконтроль особи. Вказує на неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що судом відхилено клопотання прокурора про допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , про дослідження постанов прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, чим допущено неповноту судового розгляду. Вказує на те, що суд не стягнув процесуальні витрати на залучення експертів. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345, ч.1 ст.125 КК України, призначивши покарання: за ч.1 ст.125 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; за ч.2 ст.342 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.2 ст.345 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України та ч.3 ст.72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна та штраф у розмірі 510 грн. На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 510 грн. виконувати самостійно. Стягнути з ОСОБА_4 1177,2 грн. процесуальних витрат на залучення експертів.

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 вважає вирок суду в частині виправдання ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України законним та обгрунтованим, а в частині визнання ОСОБА_4 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345, ч.1 ст.125 КК України - незаконним, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на досліджених під час судового розгляду доказах. Вказує, що судом не взято до уваги, що обшук проводився з порушенням ч.7 ст.223 КПК України, оскільки був присутній один понятий, а інший перебував на вулиці, а також відсутні фотознімки вилучених предметів. Як на недолік вказує, що слідчим не ставилося питання про проведення дактилоскопічної експертизи. Не відповідає вимогам досліджений судом висновок судової фізико-хімічної експертизи №233 від 01.04.2014 року (т.1, а.к.п.155-161), оскільки в ньому відображені дані про загальну масу виявленої речовини, але не конкретизовано по вилучених предметах. Вказує, що висновки суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_4 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.342 КК України, є необгрунтованими, оскільки не всі особи, які прибули для проведення обшуку, були одягнені у форменний міліцейський одяг, що ці особи не представлялися працівниками міліції, не показували службових посвідчень, у зв`язку з чим ОСОБА_4 сумнівався, що це були працівники міліції, сприйняв їх за «Правий сектор». Не погоджується з висновком суду і в частині визнання ОСОБА_4 винуватим за ч.2 ст.345 КК України, оскільки показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_9 суперечать одні одним та даним, відображеним у протоколах слідчих експериментів. Не погоджується з висновком суду про винуватість ОСОБА_4 за ч.1 ст.125 КК України, оскільки з висновку судово-медичної експертизи №71 (т.1 а.к.п.243) не вбачається, що тілесне ушкодження потерпілому заподіяно шляхом укусу, а наявна рана є кусаною. Зазначає, що вказана експертиза розпочата 01.04.2014 року, а закінчена 01.03.2014 року, з огляду на що вважає даний висновок недопустимим. Вважає, що довідка №1176 КЗ «Сарненська ЦРЛ» від 27.03.2014 року, не є доказом по справі, оскільки в ній відсутня печатка лікаря, а також особа, яка видала довідку, не попереджена про кримінальну відповідальність за ст.ст.384 та 385 КК України. Просить вирок суду скасувати частково, визнати невинуватим ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 та ч.1 ст.125 КК України та за ч.1 ст.309, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 та ч.1 ст.125 КК України виправдати; вирок в частині визнання ОСОБА_4 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдання за ч.2 ст.307 КК України залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_8 щодо задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями до неї, скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, та залишення без задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , доводи обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_6 щодо задоволення його апеляційної скарги, та заперечення щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, думку потерпілого ОСОБА_9 щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, та залишення без задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , провівши в судовому засіданні апеляційного суду з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями до неї підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом, відповідно до положень ст. 94 цього Кодексу, згідно норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_4 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345, ч.1 ст.125 КК України повністю доведена зібраними по справі та перевіреними судом першої та судом апеляційної інстанції доказами.

Так, обвинувачений ОСОБА_4 в суді першої інстанції дав показання про те, що 27.03.2014 року він знаходився в недобудованому будинку по АДРЕСА_2 . Тоді у нього в гостях були його знайомі ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Потім на стук в двері він їх відчинив, де на порозі був працівник міліції ОСОБА_10 , якого він схопив за куртку. Після цього його хтось бив. Як проходив обшук він не пам`ятає. ОСОБА_10 або комусь іншому побоїв не наносив. Аналогічні показання ОСОБА_4 дав і в суді апеляційної інстанції.

Потерпілий ОСОБА_10 в суді першої інстанції дав показання, що наприкінці березня 2014 року у вечірній час він та працівники міліції ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , понятий ОСОБА_9 прибули до ОСОБА_4 на АДРЕСА_2 , щоб провести обшук у зв`язку з повідомленням, що у нього можуть бути наркотики. ОСОБА_4 відкрив двері, йому повідомили про причину їх появи, однак останній намагався закрити двері, схвативши його за куртку, повалив на землю, і душив пальцями очі та щоку. Коли присутні його рятували, то ОСОБА_4 вкусив ОСОБА_9 за палець. При обшуку він не був, так як йому було погано після травм, які наніс йому ОСОБА_4 .

Потерпілий ОСОБА_9 в суді першої інстанції дав показання, що в березні 2014 року ввечері він з працівниками міліції ЛВ на ст.Сарни приїхали до будинку ОСОБА_4 на АДРЕСА_2 . Прибувши на місце, працівники міліції повідомили ОСОБА_4 , що прибули для проведення обшуку та зачитали йому ухвалу суду, на що ОСОБА_4 почав лаятись, чинити опір, схопив ОСОБА_10 , який був у формі, та повалив його на землю, сів на нього та щось робив з його обличчям. Коли він їх розбороняв, то ОСОБА_4 вкусив його за руку. Після цього проводили обшук, виносили з кухні та будинку виявлені речі.

Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду дав показання про те, що працівники міліції, прибувши на місце проведення обшуку, повідомили ОСОБА_4 , що вони є працівниками міліції. При цьому, ряд працівників були у форменному одягу працівників міліції, зокрема ОСОБА_10 . Під час проведення обшуку працівниками міліції були виявлені ряд речей, серед яких і баночка з речовиною зеленого кольору.

При пред`явленні потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 особи для впізнання за фотознімками, кожен з них серед інших, впізнав ОСОБА_4 як особу, яка під час затримання спричинила їм тілесні ушкодження (т.2 а.к.п.322-329).

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції дав показання, що приймав участь як понятий під час обшуку будинку ОСОБА_4 по АДРЕСА_2 в березні 2014 року. Обшук проводився у вечірній час. ОСОБА_4 відкрив їм двері, йому повідомили про обшук. Тоді ОСОБА_4 почав закривати двері, а ОСОБА_10 кинув на землю, сів на нього, пальцями видавлював очі та намагався розірвати щоку. Працівники міліції та ОСОБА_9 кинулись визволяти ОСОБА_10 . В ході обшуку виявили маленьку скляну банку з якоюсь речовиною, пластикові пляшки, під стелею знайшли поліетиленовий пакет з якоюсь речовиною.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні апеляційного суду дав показання про те, що при проведенні обшуку у ОСОБА_4 ряд працівників міліції були у форменному міліцейському одягу, зокрема водій службового автомобіля. ОСОБА_4 було повідомлено, що на обшук прибули працівники міліції. При цьому слідчий ОСОБА_19 пред`являв службове посвідчення. ОСОБА_20 при проведенні обшуку весь час був у свідомості, вів себе дуже агресивно. Незважаючи, що це була вечірня пора, на вулиці було місячно і обличчя людей було добре видно.

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_17 в суді першої інстанції дали показання, що наприкінці березня 2014 року вони перебували ввечері у ОСОБА_4 по вул. Б.Шведа в м. Сарни. В цей час прийшли працівники міліції, і ОСОБА_4 відкрив їм двері, а потім намагався їх закрити, при цьому поваливши на землю працівника міліції. При проведенні обшуку працівниками міліції під стелею в кімнаті був знайдений якийсь пакунок.

Працівники міліції ЛВ на станції Сарни ОСОБА_14 та ОСОБА_15 при допиті їх в якості свідків в суді першої інстанції дали показання, що 27.03.2014 року у вечірній час вони прибули на АДРЕСА_2 в будинок ОСОБА_4 з метою проведення обшуку. Двері їм відкрив ОСОБА_4 , і йому пред`явили службове посвідчення, після чого він чинив опір, схопив за форму працівника міліції ОСОБА_10 , повалив на землю та спричинив останньому тілесні ушкодження. Вони разом з ОСОБА_9 розбороняли їх, при цьому ОСОБА_4 пошкодив руку ОСОБА_9 . Під час обшуку в присутності понятих виявили скляну банку і поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження та пластикові пляшки.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні апеляційного суду дав показання про те, що він в якості понятого приймав участь при зважуванні вилученої речовини, про що підписав відповідний документ.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні апеляційного суду дав показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_21 при допиті його поза залою судового засідання у зв`язку із заходами безпеки в суді першої інстанції підтвердив два факти продажу йому ОСОБА_4 наркотичних засобів.

Свідка ОСОБА_21 допитати в судовому засіданні апеляційного суду не виявилося можливим, так як згідно повідомлення заступника прокурора Сарненського району Рівненської області ОСОБА_21 помер.

З ухвали слідчого судді Сарненського районного суду від 27.03.2014 р. встановлено надання дозволу на проведення обшуку земельної ділянки з недобудованим будинком в АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_4 , з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів (т.1 а.к.п.148).

З протоколу обшуку вбачається, що 27.03.2014 року в даному володінні ОСОБА_4 був проведений обшук в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_9 , за участю власника ОСОБА_4 , працівників міліції ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , гр-на ОСОБА_17 , де в ході обшуку виявлено: в сараї з правої сторони на підлозі банку з подрібненою речовиною рослинного походження; в кухні на підлозі з лівої сторони деформовану пластикову пляшку (бульбулятор); в кімнаті №2 обрізану пластикову пляшку, пластикову пляшку для куріння, під стелею - поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, які були вилучені з місця обшуку. Виявлені речі були поміщені в поліетиленові пакети та відправлені на експертизу (т.1 а.к.п.149-152 ).

За висновком судової фізико-хімічної експертизи №233 від 01.04.2014 року, вилучена в ході обшуку речовина рослинного походження в поліетиленовому пакеті є особливо-небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною) масою в перерахунку на висушену речовину 28,307 г.; вилучена в ході обшуку речовина рослинного походження в скляній банці є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною) масою в перерахунку на висушену речовину 6,947 г.; на пристрої для куріння та пластикових пляшках, вилучених в ході обшуку, виявлено речовину темно-коричневого кольору, що є особливо-небезпечним наркотичним засобом смолою канабісу загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,046 г. (т.1 а.к.п.155-161).

За висновком судової медичної експертизи №68 від 28.03.2014 року ОСОБА_10 заподіяні легкі тілесні ушкодження у вигляді множинних саден підочних ділянок, садна виличної ділянки зліва, садна слизової оболонки лівої щоки, які виникли внаслідок травматичних дій тупим, тупим твердим предметом із обмеженою контактуючою поверхнею, могли виникнути внаслідок дії нігтів пальців рук нападавшого, термін заподіяння тілесних ушкоджень може відповідати 27.03.2014 року. Зазначені тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (т.1 а.к.п.230). 27.03.2014 року ОСОБА_10 звертався в травмпункт Сарненської ЦРЛ, і згідно довідки №1175 від 27.03.2014 року встановлений діагноз: тупа травма обох очей, множинні осаднення шкіри обличчя, забій лівої щоки (т.1 а.к.п.240).

Згідно висновку судової медичної експертизи №71 від 01.04.2014 року ОСОБА_9 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді ранки тильної поверхні середньої фаланги п`ятого пальця лівої кисті, які виникли внаслідок травматичної дії тупим твердим предметом із обмеженою контактуючою поверхнею, термін заподіяння може відповідати 27.03.2014 року. Дані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (т.1 а.к.п.243). 27.03.2014 р. ОСОБА_9 звертався в травмпункт Сарненської ЦРЛ, і згідно довідки №1176 від 27.03.2014 року встановлений діагноз: укушена людиною рана середньої фаланги п`ятого пальця лівої кисті (т.1 а.к.п. 246).

В ході слідчого експерименту 31.05.2014 р. за участю захисника ОСОБА_6 та в присутності понятих підозрюваний ОСОБА_4 розповів та показав, як, потягнувши ОСОБА_10 за куртку, той впав, а він на нього (т.2 а.к.п.289-292), що узгоджується з його показаннями в суді та іншими доказами у справі.

Під час слідчого експерименту 03.06.2014 р. за участю свідка ОСОБА_15 , в присутності захисника ОСОБА_6 та понятих, свідок розповів та показав, як, при яких обставинах ОСОБА_4 потягнув ОСОБА_10 за куртку, кинув його на землю та почав видавлювати очі пальцями рук, при цьому лаявся та погрожував, потім розпочався обшук, в ході якого були виявлені скляна банка та поліетиленовий пакет із подрібненою речовиною та пластикові обрізані пляшки (т.2 а.к.п.295-299), що узгоджується з його показаннями в суді, з висновками судово-медичної експертизи та фізико-хімічної експертизи, іншими доказами у справі.

Під час слідчого експерименту 03.06.2014 р. за участю потерпілого ОСОБА_10 та за участю захисника ОСОБА_6 , в присутності понятих, потерпілий розповів та показав про обставини вчинення ОСОБА_4 опору працівникам міліції, як при цьому останній схопив його за куртку, повалив на землю та пальцями давив на очі та з внутрішньої сторони щоки, а потім проводився обшук (т.2 а.к.п.300-304), що узгоджується з його показаннями в суді, судовими експертизами та іншими доказами у справі, та частково з показаннями обвинуваченого.

В ході слідчих експериментів 03.06.2014 року із свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_14 в присутності захисника ОСОБА_6 та понятих свідки розповіли та показали про обставини вчинення ОСОБА_4 опору працівникам міліції 27.03.2014 р., про напад на працівника міліції ОСОБА_10 , заподіяння йому тілесних ушкоджень, про обшук, при якому були виявлені пластикові пляшки, скляна банка та поліетиленовий пакет, в яких була речовина рослинного походження (т.2 а.к.п.305-313), що узгоджується з їхніми показаннями в суді, судовими експертизами, іншими доказами.

Під час слідчого експерименту 31.05.2014 року із свідком ОСОБА_17 з участю захисника ОСОБА_6 та в присутності понятих, свідок підтвердив, що працівники міліції, коли прийшли до ОСОБА_4 в березні 2014 р., оголосили йому ухвалу суду про обшук, ОСОБА_4 чинив опір, повалив на землю одного з міліціонерів, потім був обшук, знайшли пакет під стелею, якісь пляшки (т.2 а.к.п.316-321), що узгоджується з його показаннями в суді, з показаннями обвинуваченого, іншими доказами у справі.

В ході слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 в присутності захисника ОСОБА_6 та понятих, потерпілий показав та розповів при яких обставинах ОСОБА_4 чинив опір працівникам міліції, як повалив працівника міліції ОСОБА_10 на землю, видавлював очі та пошкодив щоку, під час заспокоювання ОСОБА_4 той вкусив його за палець. Обшук проводили в кухні, в кімнаті, звідки виносили виявлені предмети (т.2 а.к.п.314-315), що узгоджується з його показаннями в суді, судовими експертизами та іншими доказами.

Згідно висновку комісійної судово-психіатричної експертизи №191/14 від 30.05.2014 року ОСОБА_4 в момент інкримінованих йому діянь будь-яким душевним захворюванням не страждав, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, за станом психіки міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т.1 а.к.п.194-197).

Не визнання обвинуваченим ОСОБА_4 своєї вини у інкримінованих кримінальних правопорушеннях колегія суддів розцінює як спосіб його захисту з метою уникнути відповідальності за вчинене.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає доведеною винуватість обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309 КК України як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ч.2 ст.342 КК України як опір працівникові првоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків, ч.2 ст.345 КК України як умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків, ч.1 ст.125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження, що підтверджено допустимими та належними доказами.

З огляду на вищенаведені докази, доводи в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на досліджених під час судового розгляду доказах, колегія суддів вважає безпідставними. Покликання захисника на те, що судом не взято до уваги, що обшук проводився з порушенням ч.7 ст.223 КПК України, не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду, та спростовується, зокрема, показаннями понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_13 в судовому засіданні апеляційного суду. Той факт, що слідчим не ставилося питання про проведення дактилоскопічної експертизи, не є порушенням вимог КПК України, положення якого не передбачають безальтернативності цієї дії зі сторони слідчого. Твердження захисника, що висновок судової фізико-хімічної експертизи №233 від 01.04.2014 року (т.1, а.к.п.155-161) не відповідає вимогам через те, що в ньому відображені дані про загальну масу виявленої речовини, але не конкретизовано по вилучених предметах, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки не підтверджується матеріалами кримінального провадження. Покликання захисника як на порушення, що не всі особи, які прибули для проведення обшуку, були одягнені у форменний міліцейський одяг, та що ці особи не представлялися працівниками міліції, не показували службових посвідчень, колегія суддів вважає безпідставним, та яке спростовано в судовому засіданні апеляційного суду, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_16 , а також показаннями в суді першої інстанції потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Крім того, колегія суддів не вбачає суттєвих розбіжностей в показаннях свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , та даними, відображеними у протоколах слідчих експериментів, які могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Покликання захисника, що висновок судово-медичної експертизи №71 (т.1 а.к.п.243) є недопустимим доказом, оскільки експертиза розпочата 01.04.2014 року, а закінчена 01.03.2014 року, спростовується матеріалами кримінального провадження, зокрема, цим же висновком із зазначенням експерта про усунення допущеної технічної помилки, з якого вбачається, що дана експертиза розпочата і закінчена 01.04.2014 року. Необгрунтованим вважає колегія суддів і твердження захисника, що довідка №1176 КЗ «Сарненська ЦРЛ» від 27.03.2014 року не є доказом по справі, оскільки в ній відсутня печатка лікаря, а також особа, яка видала довідку, не попереджена про кримінальну відповідальність за ст.ст.384 та 385 КК України, так як таких вимог до зазначеної довідки КПК України не передбачає.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_4 також обвинувачується в тому, що 25 січня 2014 року близько 20-ї години він, в порушення Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 року, по місцю свого проживання по АДРЕСА_1 незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_21 за 100 гривень паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта №59 від 28.01.2014 року являє собою верхівкові частини рослини коноплі і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною) масою в перерахунку на висушену речовину 3,464 г.

Також ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що 27 березня 2014 року близько 19 год. 30 хв. він, в порушення Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 року, перебуваючи на відстані 30-ти метрів від своєї земельної ділянки, яка знаходиться по АДРЕСА_2 , незаконно збув шляхом продажу за 100 гривень ОСОБА_21 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта №232 від 01.04.2014 року являє собою верхівкові частини рослини коноплі і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною) масою в перерахунку на висушену речовину 3,301 г.

Дані дії ОСОБА_4 слідчим кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненого повторно.

Для вияснення доведеності винуватості ОСОБА_4 у вчиненні даного кримінального правопорушення судом першої та апеляційної інстанції досліджувалися такі докази обвинувачення, як клопотання слідчого ОСОБА_19 прокурору про винесення постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у громадянина ОСОБА_4 для підтвердження збуту останнім наркотичних засобів; доручення слідчого ОСОБА_19 оперативному підрозділу на проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину для підтвердження факту збуту ОСОБА_4 наркотичних засобів (т.1 а.к.п.67-68, 96-98); протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, акти огляду грошових коштів, акти огляду покупця ОСОБА_21 , протоколи оперативної закупки (т.1 а.к.п.69-72, 99-103). Судом першої інстанції також був допитаний свідок ОСОБА_21 поза залою судового засідання, який підтвердив продаж ОСОБА_4 йому двічі наркотичних засобів.

Крім того, апеляційним судом за клопотанням сторони обвинувачення були допитані потерпілий ОСОБА_9 та свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , досліджені в судовому засіданні апеляційного суду протоколи огляду виданого закупщиком наркотичного засобу (т.1 а.к.п.73, 104-107), висновки експертиз (т.1 а.к.п.88-92, 112-116), протокол огляду диска з аудіо-, відеозаписом проведення негласної слідчої (розшукової) дії, аудіо-, відеоконтроль особи (т.1 а.к.п. 120, 122), а також копії постанов прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 24.01.2014 року та 19.02.2014 року, які були додані до апеляційної скарги прокурора.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції правомірно та обгрунтовано ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України визнав невинуватим та за даною статею виправдав, а тому доводи прокурора про незаконне виправдання обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України вважає безпідставними.

Так, відповідно до ст.94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ч.2 ст.84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно положень ч.1, 5 та 12 ст.290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. У документах, які надаються для ознайомлення, можуть бути видалені відомості, які не будуть розголошені під час судового розгляду. Видалення повинно бути чітко позначено. За клопотанням сторони кримінального провадження суд має право дозволити доступ до відомостей, які були видалені. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Разом з тим, в матеріалах досудового розслідування відсутні відповідні постанови прокурора.

Крім того, дані постанови прокурора не зазначені і в реєстрі матеріалів досудового розслідування відповідно до вимог ст.109 КПК України.

Разом з тим, стороною обвинувачення не було надано вказаних постанов і апеляційному суду, оскільки до апеляційної скарги прокурора було надано лише копії цих постанов.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення досудовим розслідуванням вищезазначених вимог КПК України, і вважає, що суд обгрунтовано визнав недопустимими та неналежними доказами клопотання слідчого ОСОБА_19 прокурору про винесення постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у громадянина ОСОБА_4 ; доручення слідчого ОСОБА_19 оперативному підрозділу на проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину (т.1 а.к.п.67-68, 96-98); протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, акти огляду грошових коштів, акти огляду покупця ОСОБА_21 , протоколи оперативної закупки (т.1 а.к.п.69-72, 99-103), показання свідка ОСОБА_21 .

З аналогічних підстав колегія суддів визнає недопустимими та неналежними доказами показання в судовому засіданні апеляційного суду свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , досліджені в судовому засіданні апеляційного суду протоколи огляду виданого закупщиком наркотичного засобу (т.1 а.к.п.73, 104-107), протокол огляду диска з аудіо-, відеозаписом проведення негласної слідчої (розшукової) дії, аудіо-, відеоконтроль особи (т.1 а.к.п. 120, 122), а також копії постанов прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 24.01.2014 року та 19.02.2014 року, які були додані до апеляційної скарги прокурора.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином дослідив докази обвинувачення по доведеності винуватості ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та обгрунтовано і на законних підставах виправдав ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд правомірно перекваліфікував дії ОСОБА_4 щодо незаконного зберігання без мети збуту наркотичних засобів з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України, оскільки у зв`язку з виправданням ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України відпала відповідна кваліфікуюча ознака.

Разом з тим, доводи прокурора в апеляційній скарзі про призначення обвинуваченому ОСОБА_4 реального покарання заслуговують на увагу.

При призначенні ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі без ізоляції від суспільства із застосуванням іспитового строку, суд першої інстанції врахував пом`якшуючими покарання обставинами його часткове сприяння розкриттю злочинів, позитивну характеристику за місцем проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності. Обставини, що обтяжують покарання, відсутні. Судом враховано, що ОСОБА_4 вчинив злочини середньої тяжкості та невеликої тяжкості.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

У відповідності до положень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Суди повинні враховувати особливості конкретного злочину й обставини його вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд врахував, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, частково сприяв розкриттю злочинів, на що є посилання у вироку, і дані обставини були підставами для звільнення обвинуваченого ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України. Разом з тим, на думку колегії суддів, для звільнення від відбування покарання даних обставин є недостатньо. Суд першої інстанції не звернув уваги на точні положення закону, а саме ст.75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у вироку. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції не повною мірою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчинених злочинів, кількість вчинених злочинів, що обвинувачений не визнає вини у вчинених злочинах і відповідно не розкаюється у їх вчиненні. Крім того, судом не врахована позиція потерпілих щодо призначення покарання.

Переконливих аргументів щодо можливості виправлення засудженого без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням, суд у вироку не навів, а тому на думку колегії суддів, рішення суду про звільнення ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України є необгрунтованим.

За таких обставин доводи прокурора в апеляційній скарзі про необхідність призначення ОСОБА_4 реального покарання, колегія суддів вважає слушними.

У відповідності до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На переконання колегії суддів, звільнення обвинуваченого ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, є явно несправедливим через м`якість.

За змістом п.2 та п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Тому, враховуючи викладене та визначену у ст.50 КК України мету покарання, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_4 не можливе без ізоляції його від суспільства, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухваленням нового вироку з призначенням ОСОБА_4 покарання без звільнення від його відбування.

При призначенні ОСОБА_4 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, частково сприяв розкриттю злочинів, що судом визнається за пом`якшуючі покарання обставини. Судом також враховується позиція потерпілих щодо призначення обвинуваченому покарання. Колегія суддів вважає, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_4 , а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів, необхідним і достатнім буде покарання, призначене ОСОБА_4 судом першої інстанції, однак без звільнення від його відбування на підставі ст.75 КК України.

Що стосується апеляційних вимог прокурора про стягнення з ОСОБА_4 зазначених в обвинувальному акті витрат на залучення експертів в сумі 1177,2 грн., колегія суддів вважає, що вони до задоволення не підлягають, оскільки судом прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_4 процесуальних витрат на залучення експерта в сумі 393,12 грн. Стягнення решти витрат на залучення експертів у відповідності до ч.2 ст.124 КПК України задоволенню не підлягають, оскільки експертизи проводились в рамках кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України, за якою ОСОБА_4 був виправданий.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 124, 374, 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу з доповненнями старшого прокурора прокуратури Сарненського району Рівненської області ОСОБА_5 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 29 квітня 2015 року щодо ОСОБА_4 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_4 вважати засудженим за ч.1 ст.309, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345, ч.1 ст.125 КК України з призначенням йому покарання:

за ч.1 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч.2 ст.342 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

за ч.2 ст.345 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.1 ст.125 КК України - у виді штрафу в розмірі 550 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_4 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

ОСОБА_4 обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою, та взяти його під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_4 рахувати з 02 листопада 2015 року.

Зарахувати ОСОБА_4 в строк відбуття покарання перебування його під вартою під час затримання 27-28 березня 2014 року (т.1 а.к.п.123-128, 131).

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_4 в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя: ___________________ ОСОБА_1

Судді: ________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3