Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

06 жовтня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
законних представників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 120 141 000 700 057 98 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_9 , його законного представника ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_11 , його законного представника ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 15 червня 2015 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

та
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 червня 2015 року ОСОБА_9 та ОСОБА_11 визнано винуватими у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, на підставі якої, із застосуванням ст. 69 КК України, як до основного, так і додаткового покарання, засуджено, кожного, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Цим же вироком суд також прийняв рішення щодо процесуальних витрат.

Як встановив суд, 14 серпня 2014 року у невстановлений досудовим розслідуванням час та невстановленому місці у ОСОБА_11 та ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, поєднаний з проникненням у приміщення та останні вступили між собою в злочинну змову.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, розподіливши між собою ролі, 15 серпня 2014 року приблизно о 02 год. 06 хв. ОСОБА_11 та ОСОБА_9 прибули до АЗС «БРСМ Нафта», яка знаходиться по вул. Новомостицька, 23 в м. Києві, одягнувши заготовлені маски, шляхом вільного доступу, проникли до приміщення вищевказаної АЗС та діючи згідно розподілених ролей, ОСОБА_9 , маючи при собі заздалегідь заготовлений пістолет, підійшов до потерпілого ОСОБА_12 , направив в бік останнього пістолет, висловлюючи при цьому вимогу щодо необхідності передачі грошових коштів, а ОСОБА_11 , маючи при собі заготовлену дерев`яну биту, діючи згідно розподілених ролей, дістав з каси грошові кошти в сумі 3000 гривень, які помістив до правої кишені своїх штанів, в які був одягнений.

Після чого, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, завдавши ТОВ «БЕЛ-ОІЛ» матеріальну шкоду на загальну суму 3000 гривень.

Крім цього, 31 серпня 2014 року у невстановлений досудовим розслідуванням час та невстановленому місці у ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які раніше вчинили розбійний напад, виник умисел на заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, поєднаний з проникненням у приміщення та останні вступили між собою в злочинну змову.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, розподіливши між собою ролі, 31 серпня 2014 року приблизно о 04 год. 18 хв. ОСОБА_11 та ОСОБА_9 прибули до торгівельного магазину «Продукти 24», який заходиться по вул. Білицька, 72-Г в м. Києві, одягнувши заготовлені маски, шляхом вільного доступу, проникли до приміщення вищевказаного торгівельного магазину та діючи згідно розподілених ролей, ОСОБА_9 , маючи при собі заздалегідь заготовлений пістолет, підійшов до потерпілої ОСОБА_13 , направив в бік останньої пістолет, висловлюючи при цьому вимогу щодо необхідності передачі грошових коштів, а ОСОБА_11 , в свою чергу, маючи при собі заготовлену дерев`яну биту, діючи згідно розподілених ролей, дістав з каси грошові кошти в сумі 3000 гривень, які помістив до правої кишені своїх штанів, в які був одягнений.

Після чого, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, завдавши ТОВ «Прод-ЛТВ» матеріальну шкоду на загальну суму 3000 гривень.

Крім цього, 08 січня 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час та невстановленому місці у ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які раніше вчинили розбійний напад, виник умисел на заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, поєднаний з проникненням у приміщення та останні вступили між собою в злочинну змову.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, розподіливши між собою ролі, 10 січня 2015 року приблизно о 18 год. 50 хв. ОСОБА_11 та ОСОБА_9 прибули до АЗС «ОККО», яка заходиться по вул. Костянтинівська, 75 в м. Києві, одягнувши заготовлені маски, шляхом вільного доступу, проникли до приміщення вищевказаної АЗС та діючи згідно розподілених ролей, ОСОБА_9 маючи при собі заздалегідь заготовлений пістолет, підійшов до потерпілого ОСОБА_14 , направив в бік останнього пістолет, висловлюючи при цьому вимогу щодо необхідності передачі грошових коштів, а ОСОБА_11 , в свою чергу, діючи згідно розподілених ролей, дістав з каси грошові кошти в сумі 5676 гривень та карти поповнення рахунків, а саме: єдиний ваучер «МТС» на суму поповнення 100 гривень в кількості 14 штук, вартістю 78,93 грн. кожен, єдиний ваучер «МТС» на суму поповнення 40 гривень в кількості 36 штук, вартістю 31,70 грн. кожен, стретч карту «Київстар» на суму поповнення 40 гривень в кількості 2 штуки, вартістю 32,04 грн. кожна, стретч карту «Київстар» на суму поповнення 100 гривень в кількості 4 штуки, вартістю 79,50 грн. кожна, стретч карту «Лайф» на суму поповнення 40 гривень в кількості 9 штук, вартістю 31,71 грн. кожна, стретч карту «Лайф» на суму поповнення 25 гривень в кількості 4 штуки, вартістю 19,82 грн. кожна, презервативи «Дюрекс Класік» в кількості 6 штук, вартістю 35,20 грн. кожен, які помістив до чорної шкіряної сумки, яку мав при собі.

Після чого, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, завдавши ПП «ОКК-Нафтопродукт» матеріальну шкоду на загальну суму 8879,81 гривень.

Крім цього, 10 лютого 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час та невстановленому місці у ОСОБА_11 , який раніше вчиняв розбійні напади, знову виник умисел на вчинення аналогічного злочину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, приблизно о 21 год. 34 хв. ОСОБА_11 прибув до АЗС «ОККО», яка заходиться по вул. Костянтинівська, 75 в м. Києві, одягнувши заготовлену маску, шляхом вільного доступу, проник до приміщення вищевказаної АЗС та підійшовши до потерпілої ОСОБА_6 , направив в бік останньої заздалегідь заготовлений пістолет, висловлюючи при цьому вимогу щодо необхідності передачі грошових коштів. Потерпіла ОСОБА_6 , сприймаючі дії та вислови ОСОБА_11 як реальні та такі, які є небезпечними для її життя чи здоров`я, відчинила касовий апарат, з якого ОСОБА_11 дістав грошові кошти в сумі 1395 гривень та карти поповнення рахунків, а саме: єдиний ваучер «МТС» на суму поповнення 100 гривень в кількості 5 штук, вартістю 78,93 грн. кожний, єдиний ваучер «МТС» на суму поповнення 40 гривень в кількості 7 штук, вартістю 31,70 грн. кожний, стретч карту «Київстар» на суму поповнення 40 гривень в кількості 14 штук вартістю 32,04 грн. кожна, стретч карту «Лайф» на суму поповнення 40 гривень в кількості 4 штуки, вартістю 31,71 грн. кожна, стретч карту «Лайф» на суму поповнення 25 гривень в кількості 10 штук, вартістю 19,82 грн. кожна, які помістив до чорної шкіряної сумки, яку мав при собі.

Після чого, ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ПП «ОКК-Нафтопродукт» матеріальну шкоду на загальну суму 2784,97 гривень.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні, обвинувачений ОСОБА_9 , його законний представник ОСОБА_9 та захисник адвокат ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_11 , його законний представник ОСОБА_10 та захисник адвокат ОСОБА_8 оскаржили його в апеляційному порядку.

Прокурор у кримінальному провадженні у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_9 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 та ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7(сім) років кожному. Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишити без змін, а запобіжний захід ОСОБА_11 у вигляді застави змінити на тримання під вартою. Вирішити долю речових доказів у відповідності до вимог ст. 100 КПК України, а в іншій частині вирок суду залишити без змін

В обґрунтування скарги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , посилається на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки судом призначено занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також особі обвинувачених. Неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 69 КК України, а також допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку.

Зокрема, як вважає прокурор, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, полягають в тому, що у вироку суду, всупереч вимог ч. 4 ст. 374 КПК України, відсутні посилання на рішення щодо речових доказів.

Обвинувачений ОСОБА_9 його законний представник ОСОБА_9 та захисник адвокат ОСОБА_7 у своїх апеляційних скаргах просять вирок суду щодо ОСОБА_9 змінити та звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
В обґрунтування поданих скарг обвинувачений ОСОБА_9 його законний представник та захисник, кожен окремо, посилаються на те, що зазначений вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Сторона захисту ОСОБА_9 вважає, що неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність виразилося у незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України, оскільки, враховуючи наведені у скаргах обставини справи, дані про особу ОСОБА_9 та обставини, які пом`якшують його покарання, дозволяли суду першої інстанції застосувати до останнього правила, передбачені вказаною вище статтею.

Крім того, сторона захисту вважає, що у зв`язку з незастосуванням до ОСОБА_9 ст. 75 КК України, призначене йому покарання у виді 5 років позбавлення волі за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість та таким, що не відповідає особі обвинуваченого, оскільки може негативно вплинути на його формування як особистості.

Обвинувачений ОСОБА_11 , його законний представник ОСОБА_10 та захисник адвокат ОСОБА_8 у своїх апеляційних скаргах також просять вирок суду щодо ОСОБА_11 змінити та звільнити його від відбування покарання на підставі статей 75 і 104 КК України.

В обґрунтування поданих скарг обвинувачений ОСОБА_11 , його законний представник та захисник, посилаючись на надмірну суворість призначеного ОСОБА_11 покарання, просять врахувати, що обвинувачений повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у скоєному, відсутність обставин, що обтяжують його покарання та наявність цілого ряду обставин, які його пом`якшують.
При цьому сторона захисту ОСОБА_11 вказує на те, що матеріальна шкода повністю відшкодована в ході судового розгляду справи. Потерпілі не мають до неповнолітнього обвинуваченого матеріальних або інших претензій.

Також обвинувачений, його законний представник та захисник просять врахувати, що ОСОБА_11 раніше не судимий, є студентом 1-го курсу університету, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, на обліках у лікаря психіатра чи нарколога не перебуває. На час вчинення злочинів був неповнолітнім, щиро розкаявся у вчинених злочинах та активно сприяв їх розкриттю, добровільно відшкодував заподіяні збитки, що відповідно до ст. 66 КК України відноситься до обставин, що пом`якшують покарання.

У зв`язку з цим апелянти вважають, що відповідно до статей 75 і 104 КК України, ОСОБА_11 може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням.

Крім цього, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_11 та його законний представник ОСОБА_10 подали письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, в яких просять відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; пояснення обвинувачених, їх законних представників, захисників та потерпілої, які, кожен окремо, підтримали подані ними скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що жодна з поданих апеляційних скарг не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у скоєнні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу (розбою), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, особами, які раніше вчинили розбій, а також поєднаного з проникненням у інше приміщення, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченими, не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданих апеляційних скарг.

Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який законом віднесено до особливо тяжких злочинів, особу кожного з обвинувачених, які раніше не судимі, навчаються на 1-му курсі відповідних вищих навчальних закладів, за місцем проживання та навчання характеризуються позитивно, на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебувають, а ОСОБА_9 , крім того, має чисельні грамоти та відзнаки за участь у творчих конкурсах.
Також суд врахував обставини, які пом`якшують покарання кожного з обвинувачених, - щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків, вчинення злочину неповнолітніми, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Крім цього, у відповідності до ст. 103 КК України, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього Кодексу, суд врахував умови життя та виховання кожного з обвинувачених, влив дорослих, рівень розвитку та інші особливості неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а саме: те, що вони виховувалися у повних сім`ях; батьки приділяли достатньо уваги для їх виховання; спиртними напоями не зловживали; впливу дорослих, який би спонукав їх до вчинення злочину не встановлено; рівень розвитку кожного з обвинувачених відповідає їх віку.
Приймаючи до уваги наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання кожного з обвинувачених та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, з урахуванням особи кожного з винних, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та вмотивованого висновку про те, що в даному конкретному випадку, є достатні підстави для призначення обвинуваченим основного покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а саме для призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 187 КК України.
При цьому, посилаючись на вимоги ст. 98 КК України, суд обґрунтовано зазначив у мотивувальній частині вироку про те, що до неповнолітніх не може бути застосоване додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією вказаного вище закону, як обов`язкове.
Незважаючи на доводи поданих апеляційних скарг сторони захисту, в яких обвинувачені, їх законні представники та захисники обґрунтовують необхідність звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції належним чином обґрунтував свій висновок про відсутність достатніх підстав для застосування положень ст.ст. 75 та 104 КК України до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, його особливу небезпечність, кількість епізодів розбійних нападів та характер поведінки обвинувачених під час їх скоєння.
Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції обґрунтованим, оскільки за наведених у вироку мотивів, враховуючи тяжкість злочину, особу кожного з винних та інші обставини справи, суд не мав законних підстав для висновку про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання, а тому, незважаючи на розмір призначеного їм покарання, який не перешкоджав можливості їх звільнення від відбування покарання з випробуванням, до них не могли бути застосовані положення ст.ст. 75, 104 КК України, через відсутність сукупності складових, які передбачені законом.
Водночас, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів не вбачає також підстав і для визнання призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_11 покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених і за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Зокрема, в апеляційній скарзі прокурора не наведено переконливих доводів на підтвердження того, що судом першої інстанції необґрунтовано застосовано до обвинувачених ст. 69 КК України.
Посилання у скарзі на неврахування судом того, що обидва обвинувачених не працюють, не займаються суспільно-корисною діяльністю, навчаються на 1-му курсі відповідних ВНЗ, виховуються в повних благополучних сім`ях, на момент вчинення кримінальних правопорушень отримували стипендії та проживали за рахунок батьків, тобто були забезпеченими та попри вказані обставини вчинили ОСОБА_11 чотири, а ОСОБА_9 три особливо тяжких умисних корисливих кримінальних правопорушень, не спростовують правильності застосування ст. 69 КК України, оскільки жодна з наведених вище обставин, яка відноситься до характеристики особи кожного з обвинувачених, не дає підстав для висновку про їх підвищену суспільну небезпечність та невідповідність призначеного їм покарання, зокрема за своїм розміром, вимогам ст. 65 КК України.
Що ж стосується посилання у скарзі прокурора на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що, всупереч вимогам ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку не зазначено про рішення суду щодо речових доказів, то воно, відповідно до вимог ст. 412 КПК України, не може служити підставою для скасування вироку суду, оскільки, незважаючи на відсутність рішення щодо речових доказів, вказане порушення не перешкодило і не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Більш того, у відповідності до порядку, передбаченого ст. 539 КПК України питання щодо речових доказів може бути вирішено судом першої інстанції за клопотанням сторін кримінального провадження, у тому числі прокурора, під час виконання зазначеного вироку.
За таких обставин, оскільки жодна з апеляційних скарг не містить у собі достатніх підстав, як для скасування, так і для зміни вироку суду в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_15 та ОСОБА_16 покарання, колегія суддів вважає необхідним вирок Подільського районного суду м. Києва від 15 червня 2015 року щодо ОСОБА_17 та ОСОБА_18 залишити без змін, а подані апеляційні скарги без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 15 червня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_9 , його законного представника ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_11 , його законного представника ОСОБА_10 та захисника адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1396/2015

Категорія: ч. 3 ст.187 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_19

Доповідач - суддя ОСОБА_1