АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/17/15 Справа № 711/7541/13-к Категорія: Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
з участю прокурораОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 червня 2014 року, яким

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, гр. України, уродженця с. Цибуленки, Недригайлівського району, Сумської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

виправдано, у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону від 13.05. 2013 року).

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 червня 2014 року, ОСОБА_10 виправданий за ч.1 ст. 368 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він, працюючи, згідно розпорядження голови Черкаської районної державної адміністрації №74-к від 15.05.2013 року, на посаді першого заступника голови Черкаської районної державної адміністрації, якому присвоєно восьмий ранг 4 категорії державного службовця, відповідно до розподілу службових обов`язків, затвердженого розпорядженням голови Черкаської районної державної адміністрації №223 від 28.09.2012 року, будучи наділеним повноваженнями, згідно з якими: організовує та контролює роботу щодо здійснення повноважень райдержадміністрації в галузях економіки, промисловості, фінансів, інвестиційно-інноваційної політики, роздержавлення і приватизації майна державних підприємств, вирішення правових питань, сферах тарифної та цінової політики, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, явно виходячи за межі наданих повноважень, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, з використанням своїх владних повноважень і службового становища, 22.07.2013 року, перебуваючи у службовому кабінеті № 305, за адресою: м. Черкаси, вул. В.Чорновола, 157, прийняв обіцянку про надання неправомірної вигоди в сумі 120 000 гривень від фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 за невтручання у сільськогосподарську діяльність останнього, шляхом не вжиття заходів реагування до виявлених фактів порушень цільового використання земель на території сіл Мошни та Тубільці Черкаського району.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.1 ст.368 КК України як прийняття службовою особою обіцянки надати їй неправомірну вигоду за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто обіцяв неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні та змінах до неї порушується питання про скасування зазначеного вироку з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, з наступним ухваленням обвинувального вироку щодо ОСОБА_10 за ч.1ст.368 КК України та призначенням йому за цим кримінальним законом покарання у виді 950 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У зв`язку з цим, апелянт наполягає на проведенні повного дослідження доказів, під час якого допитати виправданого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також дослідити речові докази матеріальні носії інформації за №№ 518т,519т,386т,521т.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, яка підтримала свою апеляцію, пояснення ОСОБА_10 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляції, провівши повне дослідження доказів, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню.

Провівши у кримінальній справі відносно ОСОБА_10 за клопотанням прокурора дослідження доказів в повному обсязі, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, а ОСОБА_10 скоїв злочин при наступних обставинах.

ОСОБА_10 , працюючи, згідно розпорядження голови Черкаської районної державної адміністрації №74-к від 15.05.2013 року, на посаді першого заступника голови Черкаської районної державної адміністрації, якому присвоєно восьмий ранг 4 категорії державного службовця, відповідно до розподілу службових обов`язків, затвердженого розпорядженням голови Черкаської районної державної адміністрації №223 від 28.09.2012 року, будучи наділеним повноваженнями, згідно з якими: організовує та контролює роботу щодо здійснення повноважень райдержадміністрації в галузях економіки, промисловості, фінансів, інвестиційно-інноваційної політики, роздержавлення і приватизації майна державних підприємств, вирішення правових питань, сферах тарифної та цінової політики, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, явно виходячи за межі наданих повноважень, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, з використанням своїх владних повноважень і службового становища, 22.07.2013 року, перебуваючи у службовому кабінеті № 305, за адресою: м. Черкаси, вул. В.Чорновола, 157, прийняв обіцянку про надання неправомірної вигоди в сумі 120 000 гривень від фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 за невтручання у сільськогосподарську діяльність останнього, шляхом не вжиття заходів реагування до виявлених фактів порушень цільового використання земель на території сіл Мошни та Тубільці Черкаського району.

Допитаний в суді апеляційної інстанції в якості обвинуваченого ОСОБА_10 пояснив, що свою вину у пред,явленому обвинувачені не визнає, спілкування зі свідком ОСОБА_13 відбувалось в межах укладення соціально - економічних угод, ніяких протиправних дій він не вчиняв.

Від дачі інших пояснень, а так само від відповіді на запитання учасників процесу та суду стосовно наявності в матеріалах справи доказів його винуватості ОСОБА_10 відмовився.

Допитаний в судовому засіданні в суді першої, ОСОБА_10 вину не визнав та пояснив, що на посаді першого заступника Голови Черкаської райдержадміністрації працював з 15 травня 2013 року. До його обов`язків, як першого заступника, належав контроль діяльності райдержадміністрації в галузях економіки, промисловості, фінансів, інвестиційно-інноваційної політики, а також виконання розпоряджень голови. Крім того розпорядженням голови райдержадміністрації за ним були закріпленні сільські ради ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , Софіївська та Яснозірська. В кінці червня під час робочої поїздки до Тубільцівської сільської ради було виявлено факт посіву соняшнику на землях які використовуються як сіножаті площею 70 га. Встановити хто здійснив самовільний посів на угіддях не за призначенням та розібратись в межах діючого законодавства, ним було доручено начальнику управління сільського господарства ОСОБА_12 . Інших доручень стосовно цієї землі він не давав. Так, 15 липня 2013 року була нарада із сільським головою та землекористувачами даної сільської ради щодо земельних питань. Після наради в коридорі до нього підійшла незнайома йому людина і представилась ОСОБА_17 . Він зазначив, що факт незаконного посіву соняшнику це його робота і прохав допомогти йому. Крім того, оправдовуючись ОСОБА_11 говорив що має значні борги (по податкам, заробітній платі та інше) і таким чином хотів поліпшити свій матеріальний стан та закрити борги. Йому здалось, що його слова були правдиві і він розкаюється що незаконно здійснив посів. В свою чергу він сказав, що борги мають бути погашені, а також наголосив щоб він заключив соціально-економічну угоду, яка є однією із важливих статей наповнення місцевого бюджету, надавати благодійну та спонсорську допомогу сільській раді на соціальну сферу або іншу допомогу у вигляді сплати рахунку на нагальну потребу (заміна вікон, придбання обладнання таке інше) та приводив у законодавче поле незаконний посів соняшнику. А згодом, на прохання ОСОБА_13 відбулась друга зустріч 22 липня у службовому кабінеті під кінець робочого дня. Як він думав щодо соціально-економічної угоди. Коли він зайшов до кабінету він його запитав, чи готовий він законним шляхом врегулювати його проблемне питання. На що він погодився. Як і при першій зустрічі так і цього ж дня він намагався дати відповіді на його запитання. Розмовляючи із ОСОБА_11 він продовжував працювати і не звертав уваги на його абсурдні запитання. Та все ж, на продовження розмови при першій зустрічі, була узгоджена сума в 120 грн. за 1 га по соціально-економічній угоді. Тепер він розуміє, що зустрічі які йому нав`язував ОСОБА_11 це помста за не отриманий очікуваний прибуток з посіву соняшника на незаконно розораних землях який він для себе визначив в суму 250 тис. грн., це провокація, підла, цинічна бо ця особа прийшла з апаратурою і не збиралась узаконювати незаконні посіви, а пізніше взагалі переорала їх приховуючи свій злочин.

Недивлячись на невизнання вини ОСОБА_10 , його вина у вчиненні ним злочину передбаченого ч.1 ст.368 КК України підтверджується наступними доказами:

- показами свідка ОСОБА_11 про те, що він є приватним підприємцем, в 2013 р. взяв в оренду землю, але використовував її не за сільськогосподарським призначенням. З цього приводу він в червні 2013 р. зустрічався з ОСОБА_10 , в службовому кабінеті останнього, ОСОБА_10 повідомив, що за не призначенням землі оброблять не можна і в мене будуть проблеми. За вирішення даної проблеми ОСОБА_10 запропонував надати грошову суму 250 000 грн., але пізніше в ході розмови ми дійшли змови на сумі в 120 000 грн., дану суму ОСОБА_10 писав на папірцю або на мобільному телефоні. До зустрічі з ОСОБА_10 він зустрічався з ОСОБА_12 , який з його слів діяв за дорученням ОСОБА_10 і сказав, що за допомогу у вирішенні вищевказаного питання йому потрібно надати грошову допомогу в сумі, яку він написав на мобільному телефоні. Він ОСОБА_11 , зрозумів, що це сума 25 000 грн., але як з`ясувалося, що він помилився, а сума була більша 250 000 грн.

- показами свідка ОСОБА_12 , який суду показав, що в червні 2013 року його викликав ОСОБА_10 та повідомив про проведення перевірки використання земель за призначення у сільськогосподарській сфері. Тоді він доповів про неправомірність дій ОСОБА_11 як підприємця, він використовував велику кількість земель не за призначенням, не маючи на це права. ОСОБА_10 сказав щоб він зустрівся з ОСОБА_11 та назвав йому цифру двісті п`ятдесят та три нулі. Він написав йому в телефоні, ОСОБА_11 побачив і погодився. Потім, він повернувся до ОСОБА_10 , повідомив, що відбулася зустріч. Коли він другий раз зустрічався з ОСОБА_11 , то ОСОБА_10 просив передати, що його не так зрозуміли. Потім просив водія передати пакет ОСОБА_11 , він його передав, що було в пакеті він не знає. Додав, що Черкаська районна адміністрація надсилала листи ОСОБА_11 щодо незаконної діяльності використання землі. Гроші в сумі 250 000 грн., ОСОБА_11 повинен був надати ОСОБА_10 за самовільну зміну цільового призначення земель.

- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.07.2013 року, з якого вбачається, що від гр. ОСОБА_11 було прийнято усну заяву про вимагання хабара з боку невідомих раніше осіб на ім`я ОСОБА_18 та ОСОБА_19 (а.с. 6-8 кримінального провадження №0000061);

- даними постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 05.07.2013 року, з якої вбачається, що слідчому в ОВС відділу прокуроратури Черкаської області ОСОБА_20 було надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту (а.с. 84-85 кримінального провадження №0000061);

- даними матеріалів НСРД (флешкарта №518 т), з яких вбачається, що із застосуванням відеоконтролю зафіксовано приїзд ОСОБА_11 до Черкаської РДА, після чого останній зайшов до службового кабінету ОСОБА_10 , між ними велась розмова щодо оброблення сільгоспземель. В ході зустрічі ОСОБА_11 скаржиться на проблеми у зв`язку з нецільовим обробленням сільгоспземель, ОСОБА_10 його заспокоює і обіцяє закрити це питання. В свою чергу ОСОБА_11 каже, що 250 000 грн. це багато та пропонує зменшити суму, після чого ОСОБА_10 пропонує 120 000 грн. і ОСОБА_11 погоджується;

- даними матеріалів НСРД (флешкарта №519 т), з яких вбачається, що із застосування аудіоконтролю зафіксована розмова ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , в ході якої сторони не знайшли спільного порозуміння щодо певної суми коштів;

- даними протоколів про результати відеоконтролю від 05.08.2013 р. з яких вбачається, що 22.07.2013 р. за допомогою оперативно-технічних засобів задокументовано зустріч ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , під час якої обговорювалось питання передачі останньому неправомірної вигоди в сумі 120 тис. грн. (Т.1, а.с. 19-20);

- даними протоколу 2/55-2580 від 20.08.2013 року про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) ПрАТ «Київстар» аб. Номер (а.с. 105-108, Т.2), з якого вбачається, що 22.07.2013 р. по мобільному зв`язку між ОСОБА_10 і свідком ОСОБА_11 відбулася розмова з приводу їх подальшої зустрічі та ОСОБА_10 запропонував зустрітись у нього на роботі в адміністрації.

- даними розпорядження №74-к від 15.05.2013 р. про призначення ОСОБА_10 на посаду першого заступника голови Черкаської райдержадміністрації (Т.1, а.с. 29);

- функціональними обов`язками першого заступника голови Черкаської райдержадміністрації, з яких вбачається, що останній організовує та контролює роботу в галузях економіки, промисловості, фінансів, інвестиційно-інноваційної політики, вирішення правових питань (Т.1, а.с. 30-37).

Оцінюючи зібрані в справі докази, в їх сукупності, суд вважає, що обвинувачення пред`явлене ОСОБА_10 доведене повністю.

Колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_10 за ч.1 ст. 368 КК України в редакції від 18.04.2013 р., як прийняття службовою особою обіцянки надати їй неправомірну вигоду за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто обіцяв неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Вироком суду 1 інстанції, ОСОБА_10 виправдано у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд 1 інстанції невірно оцінив докази досліджені в судовому засіданні з точки зору достовірності, допустимості та належності, а в ході проведення повного дослідження доказів при апеляційному розгляді встановлено, що досліджені докази на які посилається орган досудового розслідування, отримані у встановленому порядку та об,єктивно, в сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_10 в скоєні злочину передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

В судовому засіданні ОСОБА_10 свою вину у скоєнні злочину передбаченого ч. 1 ст.368 КК України не визнав, до даних показів колегія суддів відноситься критично та розцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне, крім того, дані показання протирічать доказам, які покладені в основу обвинувачення визнаного судом доведеним.

Доводи захисника ОСОБА_9 про незаконність проведення НСРД, так як НСРД проводяться лише по кримінальному провадженню по тяжким та особливо тяжким злочинам, а ОСОБА_10 обвинувачується у скоєнні злочину невеликої тяжкості, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими. Так з матеріалів справи вбачається, що дані про вчинення кримінального провадження ОСОБА_10 були внесені в ЄРДР за ч.4 ст.368 КК України, яке відноситься до тяжких злочинів і на підставі чого проводились НСРД, тому на думку колегії суддів НСРД в даному кримінальному проваджені проведені відповідно до вимог КПК України.

Доводи сторони захисту про не відкриття всіх матеріалів кримінального провадження, а саме матеріалів НСРД, при направлені обвинувального акту до суду, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так згідно протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.08.2013 року, ОСОБА_10 власноручно в присутності захисника записав, що з матеріалами ознайомлений в повному обсязі, відеозапис переглянув, про що поставив свій підпис і в той же день обвинувальний акт було направлено до суду 1 інстанції, що підтверджується штампом Придніпровського райсуду м.Черкаси. 11.09.2013 року із УБОЗ до прокуратури області надійшли розсекречені матеріальні носії секретної інформації, після чого ОСОБА_10 в присутності захисника, в приміщенні прокуратури ознайомився з вищевказаними протоколами та аудіо записами, про що ОСОБА_10 складено заяву.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відносяться до злочинів невеликої тяжкості, кількість епізодів злочинної діяльності, яка складається з 1 епізоду, особу ОСОБА_10 , який характеризується позитивно, раніше не судимий, при цьому вину не визнав.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_10 , суд не вбачає.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, дані про особу ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що останньому слід призначити покарання у вигляді штрафу в сумі 950 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 16 150 грн. 00 коп. (950*17=16150).

Враховуючи, що з моменту скоєння злочину ОСОБА_10 пройшло більше 2 років, то останнього слід звільнити від призначеного покарання на підставі ст.ст.49, 74 ч.5 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Долю речових доказів по справі слід вирішити у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляцію прокурора задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 червня 2014 року відносно ОСОБА_10 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013 року).

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013 року) у вигляді штрафу в розмір 950 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме в сумі - 16 150 грн. 00 коп.

ОСОБА_10 звільнити від призначеного покарання на підставі ст.ст.49, 74 ч.5 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід у вигляді застави, який, відповідно до ухвали суду від 26.05.2015 р. становить 24 360 грн. скасувати.

Заставу у розмірі 24 360 грн. повернути заставодавцю за належністю, а саме ОСОБА_21 .

Речові докази по справі, які були досліджені в судовому засіданні (електронні носії інформації), залишити при матеріалах кримінального провадження; матеріали кримінального провадження в 1 томі, зібрані під час досудового розслідування та які були подані прокурором до суду долучити до кримінального провадження.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :