АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Производство № 11/490/567/12 Дело № 1/428/44/12 Председательствующий в 1-й инстанции - Гордієнко Докладчик - Піскун О.П.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
05 апреля 2012 года г. Днепропетровск
Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующего, судьи: Пискун О.П.
судей: Сербина В.В., Семопядного А.В.
при секретаре: Грищенко И.Н.
с участием прокурора: Брусенцовой И.
осужденного: ОСОБА_2
рассмотрела в открытом судебном заседании в Орджоникидзевском городском суде Днепропетровской области 05 апреля 2012 года уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции и осужденного ОСОБА_2 на приговор Орджоникидзевского городского суда г. Днепропетровска Днепропетровской области от 22 декабря 2011 года.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданин Украины, имеющий высшее образование, женат, имеет на иждивении малолетнего сына ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, проживающий по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_4, ранее не судим,
- по ч.3 ст.368 с применением ст. 69-1 УК Украины к 3 (трем) годам 6 (шести) месяцев лишения свободы с конфискацией всего имущества, ему принадлежащего, с лишением права занимать руководящие должности на срок 3 года;
- по ч.1 ст. 309 УК Украины,- к 1 (одному) году лишения свободы;
На основании ч. 1 ст. 70 УК Украины, по совокупности преступлений окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на 3 (три) года 6 (шесть) месяцев с конфискацией всего имущества, ему принадлежащего, с лишением права занимать руководящие должности на срок 3 года.
ОСОБА_4, будучи служебным лицом, занимающим ответственное положение и на основании ст. 4 Закона Украины «О принципах предотвращения и противодействия коррупции» № 3207-VI от 07.04.2011 года, являясь субъектом ответственности за коррупционные правонарушения, получил взятку в значительном размере, соединенную с вымогательством взятки, а также совершил преступление в сфере оборота наркотических средств, при следующих обстоятельствах.
Так, 31 июля 2011 года следователем СО Орджоникидзевского ГО возбуждено уголовное дело № 34111371 по факту незаконного сбыта наркотических средств в отношении ОСОБА_5 по ст. 307 ч. 2 УК Украины, с которым был знаком ОСОБА_6 Организацию проведения доследственной проверки по указанному факту осуществлял ОСОБА_4
ОСОБА_4, как работник милиции, являясь представителем власти, принял решение использовать в корыстных интересах полученную в ходе проверки информацию о возможной причастности ОСОБА_6 к совершению преступления в сфере оборота наркотических средств.
15 августа 2011 года, около 13 часов в г. Орджоникидзе Днепропетровской области ОСОБА_4, действуя как представитель власти - начальник сектора борьбы с незаконным оборотом наркотиков Орджоникидзевского городского отдела ГУМВД Украины в Днепропетровской области, позвонил ОСОБА_6 и немедленно потребовал встречи с ним на территории автостоянки вблизи хлебопекарни по ул. Зонова.
Около 13 часв 20 минут ОСОБА_4 прибыл к назначенному месту на автомобиле НОМЕР_1, которым он управлял и распоряжался на основании доверенностио № 620, удостоверенной частным нотариусом 04.03.2011 г. и встретился с ОСОБА_6
ОСОБА_4, реализуя умысел, направленный на вымогательство взятки, угрожая совершить действия с использованием власти и служебного положения, которые могут причинить вред правам или законным интересам ОСОБА_6, потребовал у него в качестве взятки деньги в сумме 5000 грн. за не привлечение к уголовной ответственности за преступление в сфере оборота наркотических средств.
При этом ОСОБА_4, с целью вымогательства взятки, путем запугивания ОСОБА_6, для убедительности продемонстрировал последнему бумажный сверток из серо-коричневой плотной бумаги с неизвестным содержимым и пригрозил, что оформит обнаружение указанного свертка в ходе обыска в квартире ОСОБА_6 по месту его проживания, который намерен провести.
В связи с чем, ОСОБА_6, осознавая, что в случае отказа выполнить требования ОСОБА_4, он может быть привлечен к уголовной ответственности за хранение или сбыт наркотических веществ, которые ему может подбросить в ходе обыска ОСОБА_4, с целью предупреждения негативных последствий для себя, вынужден был согласиться с требованиями ОСОБА_4 передать последнему взятку в сумме 5 000 грн.
17 августа 2011 года, около 11 часов в г. Орджоникидзе Днепропетровской области ОСОБА_4, реализуя свой преступный умысел, направленный на получение взятки путем вымогательства, прибыл к подъезду № 1 дома № 30 по ул. Г. Тыквы на автомобиле НОМЕР_1, где снова встретился с ОСОБА_6, который сообщил ему о том, что не смог собрать нужную сумму денег. В ответ на это ОСОБА_4, с целью вымогательства взятки, путем запугивания ОСОБА_6 вновь продемонстрировал последнему шесть бумажных свертков размером примерно 2x5 см и пригрозил, что оформит обнаружение указанных свертков с наркотическими средствами в ходе обыска в квартире ОСОБА_6 по месту его проживания, который намерен провести.
В этот же день, около 14 часов 30 минут в г. Орджоникидзе Днепропетровской области ОСОБА_4, предварительно созвонившись с ОСОБА_6, реализуя преступный умысел, направленный на получение взятки путем вымогательства, прибыл на стоянку 35 микрорайон по ул. Зонова, 2, где находясь в салоне вышеуказанного автомобиля из корыстных побуждений получил от ОСОБА_6 часть ранее оговоренной взятки, а именно 1 000 грн. за не привлечение последнего к уголовной ответственности за преступление в сфере оборота наркотических средств. При этом ОСОБА_6 пообещал ОСОБА_4 передать на следующий день оставшуюся часть ранее оговоренной суммы взятки в размере 4 тыс. грн. На что ОСОБА_4 согласился, не став отказываться от дальнейшей реализации своих преступных намерений.
18 августа 2011 года около 13 часов 30 минут в г. Орджоникидзе Днепропетровской области ОСОБА_4, продолжая действовать с единым умыслом, направленным на получение взятки в общей сумме 5000 грн., в подъезде № 6 дома № 26 по ул. Г. Тыквы, получил от ОСОБА_6 в качестве взятки за не привлечение куголовной ответственности за преступление в сфере оборота наркотических средств оставшуюся часть от ранее оговоренной суммы взятки, а именно деньги в сумме 4000 грн.
Таким образом, ОСОБА_4, работая начальником сектора борьбы с незаконным оборотом наркотиков Орджоникидзевского городского отдела ГУМВД Украины в Днепропетровской области, являясь представителем власти, служебным лицом, занимающим ответственное положение, путем вымогательства получил взятку в значительном размере в виде денежных средств на общую сумму 5 тыс. грн., что более чем в 5 раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан, за не привлечение ОСОБА_6 к уголовной ответственности за преступление в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов или прекурсоров.
После совершенного преступления ОСОБА_2 был задержан с поличным сотрудниками УВБ в Днепропетровской области ДВБ МВД Украины.
18 августа 2011 года, в г. Орджоникидзе Днепропетровской области на ул.Г.Тыквы возле дома 26 в период с 14 часов 51 минуты до 16 часов, в ходе осмотра автомобиля НОМЕР_2 которым ОСОБА_4 управлял и распоряжался на основании нотариальной доверенности № 620 от 04.03.2011 года, работниками УВБ в Днепропетровской области ДВБ МВД Украины и прокуратуры г. Орджоникидзе обнаружены и изъяты:
- шесть бумажных свертков с веществом растительного происхождения желто-зеленого цвета массой 1,13 г, 0,96 г, 0,85 г, 1,32 г, 068 г, 078 г, содержат тетрагидроканнабинол и является особо опасным наркотическим средством каннабис, масса сухого вещества составляет соответственно- 1,04 г, 0,88 г, 0,78 г, 1,21 г. 0,63 г. 0.72 г., которые он в неустановленное следствием время и при неустановленных следствием обстоятельствах, незаконно приобрел, хранил, перевозил без цели сбыта.
Вещество растительного происхождения, обнаруженное в черной тряпичной сумке в ходе осмотра автомобиля под управлением ОСОБА_4, массой 0,11 г также содержит тетрагидроканнабинол и является особо опасным наркотическим средством каннабис, масса сухого вещества составляет - 0,1 г, которое он в неустановленное следствием время и при неустановленных следствием обстоятельствах, незаконно приобрел, хранил, перевозил без цели сбыта.
Всего изъято в ходе осмотра автомобиля под управлением ОСОБА_4 особо опасного наркотического средства каннабис массой сухого вещества 5,36 г.
Прокурор, принимавший участие в суде первой инстанции, просит приговор Орджоникидзевского городского суда Днепропетровской области от 5 января 2012 года в отношении ОСОБА_2 отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд. Указывает при этом, что судом были нарушены требования ст. 334 УПК Украины, а так же неправильно применен закон, ст.69-1 УК Украины.
Осужденный ОСОБА_2 в своей апелляции просит изменить приговор суда, применить к нему требования ст.75 УК Украины и назначить наказания не связанное с лишением свободы. Просит учесть, что он ранее не судим, положительно характеризуется, на иждивении имеет несовершеннолетнего ребенка.
В суде апелляционной инстанции прокурор частично поддержала апелляцию прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, просила суд приговор суда изменить, исключить из приговора ссылку суда на ст.69-1 УК Украины, а так же исключить из числа доказательств звукозапись, произведенную потерпевшим ОСОБА_6 на диктофон, так как указанное доказательство является недопустимым согласно решения ОСОБА_7 Украины от 20.10.2011г.
Защитник ОСОБА_1 и осужденный в суде апелляционной инстанции просили суд удовлетворить жалобу последнего, применить к нему ст.75 УК Украины, освободив от назначенного наказания с испытательным сроком. Учесть его положительные характеристики, то, что на иждивении имеет малолетнего ребенка, является единственным кормильцем в семье.
Заслушав докладчика, выслушав мнение прокурора, защитника и осужденного, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению.
Выводы суда о доказанности вины ОСОБА_2 в совершении преступлений, по которым его осудил, обоснованы совокупностью добытых по делу и исследованных судом доказательств, квалификация его действий является правильной.
Установленные судом фактические обстоятельства совершения преступления, виновность осужденного в его совершении и квалификация содеянного в апелляции не оспаривается.
Суд привел в приговоре все доказательства, исследованные в судебном заседании: признательные показания осужденного, показания свидетелей, письменные доказательства и обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ОСОБА_2
Судом при вынесении приговора по делу дана оценка всем исследованным доказательствам, поэтому доводы прокурора, изложенные в апелляции о нарушении судом первой инстанции ст.334 УПК Украины являются безосновательными.
Как усматривается из приговора суда, одним из доказательств вины ОСОБА_2 суд признал протокол осмотра и прослушивания от 18.08.2011г. диктофона с записью разговора потерпевшего и ОСОБА_2, которую ОСОБА_6 производил по собственной инициативе (л.д. 173-174 т.1).
Согласно решения ОСОБА_7 Украины от 20.10.2011г. обвинение в совершении преступления не может основываться на фактических данных, полученных путем совершения целенаправленных действий относительно их собрания и фиксации с применением методов, предусмотренных Законом Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», лицом, не уполномоченным на совершение такой деятельности.
Так как вышеуказанная запись на диктофон была произведена по инициативе самого потерпевшего ОСОБА_6 она не может быть допустимым доказательством по делу, соответственно так же как и протокол осмотра и прослушивания от 18.08.2011г. (л.д. 173-174 т.1).
Поэтому коллегия судей считает необходимым исключить из мотивировочной части приговора указания суда на такое доказательство, как протокол осмотра и прослушивания от 18.08.2011г. (л.д. 173-174 т.1).
Доводы осужденного ОСОБА_2 о суровости назначенного ему наказания, коллегия судей считает такими, что заслуживают на внимание, а его апелляция подлежащая частичному удовлетворению.
В соответствии с требованиями ст.ст.50, 65 УК Украины наказание имеет целью не только кару, но и исправление осужденных, а так же предупреждение совершения новых преступлений осужденными, и при его назначении суд должен учитывать степень тяжести совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства, которые смягчают и отягчают наказание. Лицу, совершившему преступление, должно быть назначено наказание, необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения новых преступлений.
Так, при назначении ОСОБА_2 наказания судом первой инстанции не в полной мере были учтены конкретные обстоятельства дела, а именно то, что он ранее не судим, на учете у врача психиатра и нарколога не состоит, имеет постоянное место жительства, работал.
Судом так же безосновательно не принято было во внимание то, что он является единственным кормильцем в семье, на иждивении малолетний ребенок и жена, которая находится в декретном отпуске. Кроме того, суд не учел при назначении наказания состояние здоровья ОСОБА_2 (л.д.72 т.2).
Согласно материалов предоставленных суду апелляционной инстанции ОСОБА_2 страдает заболеванием: язвенная болезнь 12-ти персной кишки средней тяжести, нуждается в постоянном врачебном наблюдении и периодической реабилитации. Малолетний сын осужденного ОСОБА_8 так же находится на диспансерном учете с диагнозом: врожденная кривошея, частые распираторные заболевания, дисбактериоз кишечника, нуждается в постоянном врачебном наблюдении, с 26.03.2012г. находился на лечении с диагнозом: технический ожог 2 степени.
ОСОБА_2 полностью признавал свою вину на досудебном следствии по ч.3 ст.368 УК Украины а так же в судебном заседании. После увольнения из правоохранительных органов, работал на ЧП «Технопарк -3000» в должности прораба, зарекомендовал себя с положительной стороны.
Принимая решении о смягчении осужденному ОСОБА_2 наказания, коллегия судей учитывает обстоятельства, которые смягчают наказание признание вины, положительные характеристики по месту проживания и работы, нахождение на его содержании жены и малолетнего ребенка, его отношение к содеянному, наличие ряда заболеваний, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.
Совокупность приведенных выше смягчающих обстоятельств, коллегия судей признает такими, которые существенно снижают степень тяжести совершенного преступления и с учетом личности виновного, дают основания для назначения ему основного наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.3 ст.368 УК Украины.
Коллегия судей апелляционного суда считает, что ОСОБА_2 следует назначить наказание по ч.3 ст.368 УК Украины, с применением ст.69 УК Украины - в виде 2 (двух) лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, с лишением права занимать руководящие должности сроком на 3 года. И при назначении наказания по ч.1 ст.70 УК Украины применить принцип поглощения менее строгого наказания более строгим.
Доводы прокурора о неправильном применении закона при назначении наказания ОСОБА_2 , а именно ст.69-1 УК Украины являются обоснованными, поэтому данная ссылка суда подлежит исключению из мотивировочной и резолютивной части приговора.
С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366, 368, 369, 370 УПК Украины, судебная палата,
Апелляции прокурора Карпенка А.А, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, осужденного ОСОБА_2 удовлетворить частично.
Приговор Орджоникидзевского городского суда Днепропетровской области от 05 января 2012 года в отношении ОСОБА_2 осужденного по ч.3 ст.368, ч.1 ст. 309 Украины изменить.
Исключить из мотивировочной и резолютивной части приговора указание суда на применение при назначении наказания ОСОБА_2 - ст.69-1 УК Украины.
Исключить из мотивировочной части приговора указания суда на такое доказательство, как протокол осмотра и прослушивания от 18.08.2011г. (л.д. 173-174 т.1).
Назначить наказание ОСОБА_2:
- по ч.3 ст.368 УК Украины с применением ст.69 УК Украины, в виде 2 (двух) лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, с лишением права занимать руководящие должности сроком на 3 года;
- по ч.1 ст.309 УК Украины в виде 1 (одного) года лишения свободы.
На основании ч.1 ст.70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, по совокупности преступлений, окончательно назначить ОСОБА_2 наказание в виде 2 (двух) лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, с лишением права занимать руководящие должности сроком на 3 года.
В остальной части приговор оставить без изменений.
Судьи апелляционного суда: