Справа № 464/102/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/891/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2015 року м. Львів
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дубляни Самбірського району Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст.89 КК України судимості немає,

за ч.3 ст.212 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 10 вересня 2015 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 10 вересня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 25-ти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 425000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено заставу в розмірі 17000 грн.

Вирішено питання з судовими витратами.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій покликається на те, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки невірно кваліфіковано його дії за ч.3 ст.212 КК України. Вважає, що слід було кваліфікувати його дії за ч.2 ст.367 КК України. В зібраних в ході досудового слідства доказах відсутні достатні дані, які б вказували на суб`єктивну ознаку злочину умисел на ухилення від сплати податків. Його показаннями підтверджується винуватість у вчиненні саме службової недбалості, яка виразилася у неналежному виконанні ним як службовою особою покладених на нього службових обов`язків з організації ведення бухгалтерського та податкового обліку в товаристві, він виконував свої службові обов`язки не так як того вимагали інтереси служби.

Крім того, покликається на те, що події злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, мали місце 19.11.2009 року, а тому на час судового розгляду сплинув передбачений ст.49 КК України 5-річний строк притягнення особи до кримінальної відповідальності. Вважає, що підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності.

Просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким його визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та звільнити його від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Згідно із вироком суду ОСОБА_7 , будучи директором ТОВ «Торгівельно-виробниче підприємство «Львівський автонавантажувач», що зареєстроване за юридичною адресою: Львівська обл., Яворівський р-н, смт.Шкло, провулок Новий, 1 та фактично знаходиться за адресою: м.Львів, вул.Шевченка, 321, тобто, будучи службовою особою відповідальною згідно зі ст.ст.9, 11 Закону України «Про систему оподаткування» від 25.06.91 р., Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» від 16.07.99 р. за організацію фінансово-господарської діяльності підприємства, бухгалтерського та податкового обліку, повноту нарахування і своєчасність оплати податків, зборів та інших обов`язкових платежів у встановлені законами України терміни, шляхом заниження бази та об`єкту оподаткування, у листопаді 2009 року умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 2 054 102 грн., податку на прибуток підприємств в сумі 2 567 629 грн., а всього податків на загальну суму 4 624 731 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Дане кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив за таких обставин: так, ОСОБА_7 19.11.2009 року підписав та уклав з ТОВ «Укравтонавантажувач» договори купівлі-продажу нежитлових приміщень, що знаходяться за адресою: м.Львів, вул.Шевченка, 321, в яких визначив загальну вартість цих приміщень в сумі 760 000 грн. Зокрема, предметом укладених обвинуваченим договорів була реалізація належних ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач» приміщень корпусу №12 літ. «А-4», позначених в технічній документації під №№ 53,54 загальною площею 1 409,7 кв.м за ціною 110 000 грн., а також корпусу №12 літ. А-4», позначених в технічній документації під №№ 55,56,57 загальною площею 7 993,5 кв.м. за ціною 650 000 грн.. В подальшому 30.11.09р. ОСОБА_7 підписав з ТОВ Укравтонавантажувач» акт прийому-передачі майна, яким підтвердив реалізацію ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач» вищевказаних об`єктів нерухомості за визначеною договорами вартістю. В рахунок оплати за реалізовані об`єкти нерухомості ОСОБА_7 отримав від ТОВ «Укравтонавантажувач» чотири автонавантажувачі загальною вартістю 660 000 грн. відповідно до видаткової накладної №30/11-01 від 30.11.09 р., а також плату використаної ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач» електроенергії в сумі 145 631,99 грн. При цьому, обвинувачений достовірно знав, що вищевказані товарообмінні операції проводить за заниженими та економічно необгрунтованими цінами, нижчими звичайних цін, оскільки на момент реалізації нежитлових приміщень ринкової вартості вказаних об`єктів не визначив, також не визначив справедливої звичайної ціни у відповідності до вимог податкового законодавства. Так, відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданого ОКП ЛОР «БТІ» від 13.11.09 р. за № 24445977, загальна вартість об`єкту продажу нежитлових будівель № 53,54 становить 1 972 023 грн. У той же час, відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно від 13.11.09 р. за № 24446542, загальна вартість об`єкта продажу нежитлових будівель № 55,56,57 становить 11 112 594 грн., а отже загальна вартість реалізованих обвинуваченим об`єктів на момент вчинення правочинів склала 13 084 617 грн.

Окрім цього, згідно з листом ПП «Центр ринкових досліджень» № 85 від 16.02.12 р., проведеною підприємством оцінкою ринкової вартості реалізованих ОСОБА_7 нежитлових приміщень, із врахуванням вартості однорідних об`єктів на момент реалізації, ринкова вартість нежитлових будівель № 53,54 становила 2 250 000 грн., а нежитлових будівель № 55,56,57 - 12 700 000 грн., що підтверджує значну різницю між застосованою ОСОБА_7 вартістю вказаних об`єктів та їх ринковою вартістю, а також відсутність факту застосування ним справедливих ринкових чи звичайних цін під час їх реалізації. Відповідно до п.п. 1.20.1 п.1.20 ст.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотнє, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін. Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг). Згідно з п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість», база оподаткування операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни. Одночасно, згідно з п.п.7.1.1 п.7.1 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства» доходи та витрати від здійснення товарообмінних (бартерних) операцій визначаються виходячи з договірної ціни такої операції, але не нижчої за звичайну ціну.

Проте, ОСОБА_7 , діючи всупереч наведеним нормам податкового законодавства, достовірно знаючи, що справедлива ринкова ціна реалізованих ним нежитлових приміщень не може бути нижчою їх залишкової вартості, визначеної ОКП ЛОР «БТІ», ні звичайної, ні справедливої ринкової ціни вказаних приміщень не визначив, а реалізував їх за заниженими та економічно необгрунтованими цінами, що призвело до заниження ним бази оподаткування з податку на додану вартість та об`єкту оподаткування з податку на прибуток підприємств у відповідному звітному періоді. Так, будучи в зазначений період єдиною службовою особою, відповідальною за ведення податкового обліку та подачу достовірних даних в документах податкової звітності ТОВ «ТВП Львівський автонавантажувач», усвідомлюючи вищевказані наслідки, ОСОБА_7 , застосувавши під час реалізації об`єктів нерухомості занижені та економічно необгрунтовані ціни, занизив базу оподаткування з податку на додану вартість в сумі 12 324 617 грн. та в податковій декларації з податку на додану вартість за листопад 2009 року задекларував податкові зобов`язання товариства лише в сумі 151 387 грн., що призвело до заниження до сплати податку на додану вартість в сумі 2 054 102 грн. Також, будучи в цей же період часу відповідальною особою за ведення податкового обліку та подачу достовірних даних в документах податкової звітності ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач», усвідомлюючи вищевказані наслідки, ОСОБА_7 , застосувавши під час реалізації об`єктів нерухомості занижені та економічно необгрунтовані ціни, знизив валовий дохід ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач" та об`єкт оподаткування з податку на прибуток підприємств у звітному періоді, та в декларації з податку на прибуток підприємств за 2009 рік відобразив такий дохід лише в сумі 6 281 836 грн., що призвело до заниження до сплати податку на прибуток підприємств в сумі 2 567 629 грн. Наведене підтверджується проведеною ДПІ у Яворівському районі Львівської області позаплановою документальною перевіркою ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач», за наслідками якої складено акт № 1620/23-2/31003499 від 29.09.10 р. та встановлено, що в листопаді 2009 року товариством в порушення п.4.1 ст.4 Закону України «Про податок на доданку вартість» занижено базу оподаткування з податку на додану вартість в розмірі 12 324 617 грн., та відповідно податок на додану вартість на суму 2 054 102 грн., а також у IV кварталі 2009 року, в порушення п.п.7.1.1 п.7.1 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» занижено об`єкт оподаткування податку на прибуток в розмірі 10 270 515 грн., що призвело до заниження вказаного податку на суму 2 567 629 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 , будучи в період 2009 року службовою особою, відповідальною за ведення бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач», діючи всупереч п.п.8.2.1 п.8.2 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», готуючись до вчинення та приховуючи вчинений ним злочин, оприбуткував придбані у травні 2009 року нежитлові приміщення, які в листопаді 2009 року реалізував за заниженими цінами, на рахунку 15 "Капітальні інвестиції", хоча мав обліковувати їх на рахунку 28 "Товар", оскільки в силу вищевказаної норми закону не використовував їх у господарській діяльності впродовж 365 днів, та мав би кваліфікувати їх як придбаний та в подальшому реалізований товар.

Отже, ОСОБА_7 , як директор ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач» в порушення п.4.1 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість», п.п.7.1.1 п.7.1 ст.7, п.п.8.2.1 п.8.2 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в листопаді 2009 року умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 4 621 731 грн., що в п`ять тисяч і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та призвело до ненадходження в Державний бюджет коштів в особливо великих розмірах.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора у справі ОСОБА_9 про залишення вироку суду без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та мотивів злочину. В цій частині наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази, обґрунтовуючи своє обвинувачення конкретними доказами не тільки по кожному підсудному, а і по кожному епізоду обвинувачення. Суд також зобов`язаний мотивувати призначення покарання у вигляді позбавлення волі, а також, якщо санкція кримінального закону передбачає й інші покарання, не зв`язані з позбавленням волі.
Суд першої інстанції правильно оцінив отримані у передбаченому КПК України порядку докази в даному кримінальному провадженні, оцінивши їх в сукупності, дійшов вірного висновку про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненому повністю доведена і правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.212 КК України, так як він, будучи службовою особою підприємства, вчинив умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених в установленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Відтак, твердження засудженого, що його дії слід було кваліфікувати за ч.2 ст. 367 КК України, оскільки зібраних в ході досудового слідства доказах відсутні достатні дані, які б вказували на суб`єктивну ознаку злочину умисел на ухилення від сплати податків є безпідставними.

Доводи апеляційної скарги в частині відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, спростовуються наявними у справі доказами.
Відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданого ОКП ЛОР «БТІ» від 13.11.09 р. за № 24445977, загальна вартість об`єкту продажу нежитлових будівель № 53,54 становить 1 972 023 грн. У той же час, відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно від 13.11.09 р. за № 24446542, загальна вартість об`єкта продажу нежитлових будівель № 55,56,57 становить 11 112 594 грн., отже, загальна вартість реалізованих обвинуваченим об`єктів на момент вчинення правочинів склала 13 084 617 грн.

Окрім цього, згідно з листом ПП «Центр ринкових досліджень» № 85 від 16.02.12 р., проведеною підприємством оцінкою ринкової вартості реалізованих ОСОБА_7 нежитлових приміщень, із врахуванням вартості однорідних об`єктів на момент реалізації, ринкова вартість нежитлових будівель № 53,54 становила 2 250 000 грн., а нежитлових будівель № 55,56,57 - 12 700 000 грн., що підтверджує значну різницю між застосованою ОСОБА_7 вартістю вказаних об`єктів та їх ринковою вартістю, а також відсутність факту застосування ним справедливих ринкових чи звичайних цін під час їх реалізації.

Також відповідно до висновку проведеної перевірки ДПІ у Яворівському районі Львівської області в ТОВ «ТВП «Львівський автонавантажувач», за наслідками якої складено акт № 1620/23-2/31003499 від 29.09.10 р. встановлено, що в листопаді 2009 року товариством в порушення п.4.1 ст.4 Закону України «Про податок на доданку вартість» занижено базу оподаткування з податку на додану вартість в розмірі 12 324 617 грн., та відповідно податок на додану вартість на суму 2 054 102 грн., а також у IV кварталі 2009 року в порушення п.п.7.1.1 п.7.1 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» занижено об`єкт оподаткування податку на прибуток в розмірі 10 270 515 грн., що призвело до заниження вказаного податку на суму 2 567 629 грн.

Відповідно до положень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №15 від 8 жовтня 2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» за змістом ст. 212 КК відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять у систему оподаткування, введені в установленому законом порядку і зараховуються до бюджетів чи державних цільових фондів, настає лише в разі, коли це діяння вчинено умисно. Мотив для кваліфікації останнього значення не має. Зазначеною статтею передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов`язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. У зв`язку з цим суд має встановити, що особа мала намір не сплачувати належні до сплати податки, збори, інші обов`язкові платежі в повному обсязі чи певну їх частину. Про наявність умислу на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів можуть свідчити, наприклад: відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням установленого порядку; перекручування в обліковій або звітній документації; неоприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг; ведення подвійного (офіційного та неофіційного) обліку; використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державної податкової служби; завищення фактичних затрат, що включаються до собівартості реалізованої продукції, тощо.

Безпідставним є покликання обвинуваченого ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі на те, що його дії слід було кваліфікувати за ч.2 ст.367 КК України, оскільки в зібраних в ході досудового слідства доказах відсутні достатні дані, які б вказували на суб`єктивну ознаку злочину умисел на ухилення від сплати податків і що його показаннями підтверджується винуватість у вчиненні саме службової недбалості, яка виразилася у неналежному виконанні ним як службовою особою покладених на нього службових обов`язків з організації ведення бухгалтерського та податкового обліку в товаристві, він виконував свої службові обов`язки не так як того вимагали інтереси служби.

Такі твердження обвинуваченого спростовуються доказами, дослідженими судом першої інстанції, які обґрунтовано покладені в основу вироку, і факт умисного ухилення ОСОБА_7 , який був службовою особою, від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених в установлених законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах підтверджено вказаними вище доказами.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів при перевірці справи не виявила допущених порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування, зміну вироку, а тому апеляційна скарга є необґрунтованою і не підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 10 вересня 2015 року відносно ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий:
Судді: