АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 594/934/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/11/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Борщівського району ОСОБА_9 на вирок Борщівського районного суду від 21 жовтня 2015 року, яким -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого вироком Борівським районним судом від 01.04.2010 року за ч.3 ст.186, ч.2 ст.185 КК України на 4 роки 30 днів позбавлення волі, ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 17.12.2013 року замінено невідбуту частину покарання 2 місяці 27 днів позбавлення волі на 60 годин громадських робіт, станом на 5 березня 2014 року покарання відбув повністю, -

засуджено за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 020 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 306 грн. 90 коп. процесуальних витрат в користь держави.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за кримінальне правопорушення, яке ним вчинене за наступних обставин.

14 липня 2015 року близько 14 год. 05 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні Борівської районної державної адміністрації, що в м. Борщів по вул. Шевченка, 20А, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, шляхом вільного доступу, зайшов в кабінет приймальні голови установи, звідки таємно викрав мобільний телефон марки Флай модель IQ - 445 вартістю 1 416 грн. 85 коп., із стартовим пакетом Діджус вартістю 20 грн., стартовим пакетом МТС вартістю 20 грн., належний ОСОБА_10 , чим завдав їй матеріальної шкоди на загальну суму 1 456 грн. 85 коп.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Борщівського району ОСОБА_9 . Просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за якою призначити покарання у виді 6 місяців арешту.

Зазначає, що суд прийшов до помилкового висновку, про те, що судимості ОСОБА_7 погашені, тому невірно перекваліфікував його дії з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України. ОСОБА_7 вироком Борщівського районного суду від 01.04.2010 року був засуджений за ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України на 4 роки 30 днів позбавлення волі, ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 17.12.2013 року ОСОБА_7 замінено невідбуту частину покарання - 2 місяці 27 днів на більш м`яку 60- годин громадських робіт, які останній повністю відпрацював та 05.03.2014 року знятий з обліку в КВІ, а тому строк погашення судимості ОСОБА_7 слід рахувати саме з 05.03.2015 року та його дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинено повторно.

В запереченнях на апеляційну скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 , вважає, що ОСОБА_7 на час вчинення кримінального правопорушення перебував в статусі особи, яка визнана такою, що не має судимості, а тому апеляційну скаргу прокурора просить залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який в судових дебатах підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання в виді 6 місяців арешту, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які в судових дебатах, а обвинувачений і в останньому слові просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України є помилковими та спростовуються зібраними доказами, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Згідно до вимог п.8 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

У відповідності з вимогами ч.4 ст.90 КК України якщо невідбуту частину покарання було замінено більш м`яким покаранням, то строк погашення судимості обчислюється з дня відбуття більш м`якого покарання (основного та додаткового).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, досліджених та оцінених в судовому засіданні апеляційної інстанції, ОСОБА_7 вироком Борщівського районного суду від 01.04.2010 року був засуджений за ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України на 4 роки 30 днів позбавлення волі, ухвалою Шевченківського районного суду м.Львова від 17.12.2013 року ОСОБА_7 замінено невідбуту частину покарання - 2 місяці 27 днів на більш м`яку 60 годин громадських робіт, які останній повністю відпрацював та 05.03.2014 року знятий з обліку в КВІ.

Оскільки ОСОБА_7 був засуджений до позбавлення волі за тяжкий злочин, то відповідно до п.8 ст.89 КК України судимість для нього буде погашена, якщо він протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинить нового злочину. У даному випадку строк погашення судимості буде обчислюватись з 05.03.2014 року, тобто з часу заміни невідбутої частини покарання, який фактично спливає у 2020 році.
Тому, на момент вчинення крадіжки, а саме 14 липня 2015 року попередня судимість у обвинуваченого ОСОБА_7 за злочини, передбачені ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, погашена не була.

Колегія суддів, вважає обґрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, про те, що ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.89 КК України, вважався таким, що не має судимості, виключивши з обсягу обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення цього злочину повторно, тому перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України.

Задовольняючи апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок Борщівського районного суду від 22 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання та ухвалити новий вирок як в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 так і в частині призначення обвинуваченому покарання.

З урахуванням досліджених в апеляційній інстанції доказів по кримінальному провадженню, апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, які виразились у таємному викрадені чужого майна, вчинені повторно.

Призначаючи покарання, суд враховує ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, його характер та тяжкість, характеристику особи ОСОБА_7 та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення корисливих та тяжких злочинів, судимість за які не погашена та знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, характеризується посередньо, не працює, не одружений, вчинив кримінальне правопорушення перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, ОСОБА_7 , повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував завдані збитки.

Таким чином, з урахуванням фактично встановлених обставин кримінального провадження та даних про особу ОСОБА_7 , апеляційний суд кваліфікуючи його протиправні дії за ч.2 ст.185 КК України, вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.185 КК України, у виді арешту.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Борщівського району ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Борщівського районного суду від 21 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

В решті вирок Борщівського районного суду від 21 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку, шляхом подачі касаційних скарг через апеляційний суд Тернопільської області.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2