11-кп/775/460/2015(м)
325/1637/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2015 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю: прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новоазовського районного суду Донецької області від 13 серпня 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.

Новоазовська Донецької області, громадянина України, військовозобов`язаного, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, має на утриманні малолітню дитину,

мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 19 листопада 1993 року Новоазовським районним судом Донецької області за ст. 140 ч. 2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення позбавлення волі;

2) 04 червня 1998 року Новоазовським районним судом Донецької області за ст. 206 ч. 1 КК України до 9 місяців виправних робіт;

3) 21 серпня 1999 року Новоазовським районним судом Донецької області за ст. 81 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки;

4) 28 квітня 2000 року Новоазовським районним судом Донецької області за ст.ст. 100, 43 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

5) 21 травня 2004 року Новоазовським районним судом Донецької області за ст.ст. 185 ч. 3, 185 ч. 2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням на 2 роки;

6) 07 липня 2004 року Новоазовським районним судом Донецької області за ст.ст. 263 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки;

7) 08 листопада 2005 року Новоазовським районним судом Донецької області за ст.ст. 162 ч. 1, 185 ч. 2, 309 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі;

8) 21 червня 2013 року Новоазовським районним судом Донецької області за ст. 186 ч. 1 КК України до 200 годин громадських робіт ;

9) 22 жовтня 2013 року Новоазовським районним судом Донецької області за ст.ст. 185 ч. 2, 71 КК України до 2 років 10 днів обмеження волі;

10) 02 грудня 2013 року Новоазовським районним судом Донецької області за ст.ст. 389 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 3 років обмеження волі,

11) 23.07.2014 року апеляційним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 1 років 7 місяців позбавлення волі,

засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Згідно ст. 70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених йому покарань, визначивши до відбуття 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у вигляді 1 року 7 місяців позбавлення волі, призначеного вироком апеляційного суду Донецької області від 23.07.2014 року більш суворим, призначеного цим вироком за сукупністю злочинів за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України, у вигляді 5 років позбавлення волі, визначивши до відбуття 5 років позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

02.12.2012 року, приблизно о 08.00 годині ОСОБА_6 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, умисно, повторно, з метою крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу проник до приміщення будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_7 , на загальну суму 872 грн..

05.02.2013 року, приблизно о 14.00 годині ОСОБА_6 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, умисно, повторно, з метою крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу проник до приміщення будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_8 , на загальну суму 970 грн..

05.02.2013 року, приблизно о 20.00 годині ОСОБА_6 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, умисно, повторно, з метою крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу проник до приміщення будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_8 , на загальну суму 230 грн..

17.03.2014 року, приблизно о 15.00 годині ОСОБА_6 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, умисно, повторно, з метою крадіжки чужого майна, знаходячись на території складу, розташованого в с. Гусельщикове Новоазовського району Донецької області, таємно викрав запчастину з автомобіля УАЗ-452, а саме - задній міст, вартістю 2000 грн., після чого з викраденим зник, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений вказує, що вважає вирок необґрунтованим та підлягаючим скасуванню. Зазначає, що працівники міліції застосовували заходи фізичного впливу, під час досудового розслідування був відсутній захисник. Вважає, що покарання дуже суворе. Стверджує, що не вчинював кримінального правопорушення. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, пом`якшити призначене йому покарання.

Ухвалою Приазовського районного суду Запорізької області від 06.10.2015 року було відновлено матеріали кримінального провадження № 0000112 відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоазовська Донецької області, засудженого вироком Новоазовського районного суду Донецької області від 13 серпня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: вирок Новоазовського районного суду Донецької області від 13 серпня 2014 року, протокол затримання підозрюваного ОСОБА_6 від 20.05.2014 року, ухвалу слідчого судді Новоазовського районного суду Донецької області від 20.05.2014 року про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_6 міри запобіжного заходу у виді тримання під вартою. (а.п. 50-51)

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який підтримав доводи своєї апеляції, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали відновленого кримінального провадження № 0000112 і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Судом першої інстанції кримінальне провадження розглядалось відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому всі учасники судового провадження, в тому числі обвинувачений визнали недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Ст. 394 ч. 2 КПК України прямо передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Отже, доводи апеляційної скарги стосовно того, що ОСОБА_6 не вчинював інкримінованих йому кримінальних правопорушень не підлягають задоволенню.

Також не підлягають задоволенню і доводи апеляційної скарги стосовно того, що працівники міліції застосовували заходи фізичного впливу до обвинуваченого, оскільки суд досліджував питання стосовно того, чи немає сумнівів у добровільності позиції учасників, при цьому обвинувачений ніяких заяв про застосування до нього незаконних методів ведення досудового розслідування не робив.

Доводи апеляції про порушення права на захист спростовуються матеріалами провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Згідно ст. 12 КК України кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 185 ч. 2; 185 ч. 3 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів відповідно.

Тому, доводи стосовно того, що під час досудового розслідування був відсутній захисник неспроможні, оскільки його участь в даному кримінальному провадженні не обов`язкова. Також з матеріалів кримінального провадження не вбачається ніяких клопотань про залучення захисника.

Відносно доводів апеляційної скарги про необхідність пом`якшити призначене обвинуваченому покарання колегія суддів відмічає наступне.

Суд першої інстанції жодним чином не мотивував свого висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів треба користуватися принципом часткового складання призначених покарань, а не принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд першої інстанції врахував лише щире каяття обвинуваченого.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 приймає участь у вихованні чотирьох неповнолітніх дітей, за місцем мешкання характеризується задовільно, як особа, яка не порушує правил проживання на території Розівської сільради, повністю визнав позовні вимоги потерпілого, проте помилково не визнав ці обставини такими, що пом`якшують покарання.

На думку колегії суддів вищенаведені обставини необхідно визнати такими, що пом`якшують покарання, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні, а призначене обвинуваченому покарання слід пом`якшити.

Таким чином, колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому, не відповідає вимогам ст. 65 КК України внаслідок своєї суворості.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи вищенаведені пом`якшуючі обставини, колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів буде покарання, призначене в мінімальних межах, передбачених санкціями статей Кримінального Кодексу України, за якими його визнано винним.

Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Новоазовського районного суду Донецької області від 13 серпня 2014 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 2 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі;

за ст. 185 ч. 3 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком апеляційного суду Донецької області від 23.07.2014 р. у вигляді 1 року 7 місяців позбавлення волі, більш суворим, призначеним даною ухвалою, остаточно призначити ОСОБА_6 до відбування покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку в Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: