Справа № 11-285,2011р. Головуючий у 1-й інстанції Борко А.Л.
Категорія: ч.2 ст.187 КК Доповідач Ковальова Н.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 березня 2011 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого: судді Ковальової Н.М.

Суддів: Бугрика В.В., Ришкової Н.М.

З участю прокурора: Литвиненка О.О.

засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2

захисників: ОСОБА_3, ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_2, потерпілого ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_2; адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 29.11. 2010 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком:

ОСОБА_2, 1989р.н., такий, що немає судимостей відповідно до ст.89 КК України,

засуджений за ч.2 ст. 187 КК України на вісім років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_1, 1989р.н., такий, що немає судимостей, засуджений за ч.2 ст.187 КК України на сім років девять місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Міра запобіжного заходу засудженим ОСОБА_2 та ОСОБА_1 тримання під вартою залишена без змін, строк відбуття покарання ОСОБА_2 відраховується з 31.10.2009 р., а ОСОБА_1 з 02.11.2009 р.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнані винними і засуджені судом за те, що 29.10.2009р. перебуваючи у парку Херсонської обласної психіатричної лікарні, розташованої у с.Степанівка м.Херсона, перебуваючи у стані алкогольного спяніння, за попередньою змовою між собою, з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_4 із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоровя, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження з розладом здоровя, відкрито заволоділи його майном мобільним телефоном Нокіа-1208, сім-карткою МТС і грішми, завдавши матеріальної шкоди на суму 935 гривень.

В апеляціях:

- з доповненням засуджений ОСОБА_2 посилаючись на те, що допущена неповнота досудовим та судовим слідством, що вплинуло на кваліфікацію його дій, порушив питання про скасування вироку і направлення справи на додаткове розслідування;

- адвокат ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_2 порушує питання про зміну вироку, так як судом невірно дана кваліфікація його діям, оскільки не встановлено, коли ж саме потерпілий отримав тілесні ушкодження з розладом здоровя: 28 чи 29 жовтня 2009р., що має значення для правильної кваліфікації;

- потерпілий ОСОБА_4 посилаючись на те, що ні досудовим слідством, ні судом не розмежована ступінь тяжкості спричинених тілесних ушкоджень, у звязку з чим не дана оцінка діям ОСОБА_2 про спричинення йому тілесних ушкоджень ранком 29.10.2009 р., крім того, не притягнутий до кримінальної відповідальності безпосередній учасник розбійного нападу ОСОБА_7, прохає скасувати вирок, а справу направити на додаткове розслідування;

- захисник адвокат ОСОБА_6 порушує питання про скасування вироку і направлення справи на додаткове розслідування у звязку з неповнотою і неправильністю досудового слідства, та при наявності у справі суперечливих доказів, які мають суттєве значення для висновків суду щодо винності ОСОБА_1, суд не дав належної оцінки зібраним по справі доказам.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, вважавшого, що вирок є законним та обґрунтованим, який не підлягає зміні та скасуванню, засуджених, які підтримали апеляції, захисників, які теж підтримали апеляції, останнє слово засуджених, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, судова колегія вважає, що вони підлягають частковому задоволенню зі слідуючих підстав.

Відповідно до вимог ст.ст. 22, 323 КПК України, суд, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобовязані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й обєктивного дослідження обставин справи.

Вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Разом з тим, ці вимоги закону під час попереднього слідства і розгляду справи у судовому засіданні не були виконані. Обставини, які мають істотне значення по справі, належним чином не зясовано.

Відповідно до ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, коли при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, у ній є постанова слідчого від 23.11.2009р. про відмову у порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_7 за відсутністю у його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.187, ст.187 КК України відносно потерпілого ОСОБА_4 /а.с.62/.

У подальшому ця постанова не скасовувалась.

У мотивувальній її частині зазначено, що ОСОБА_7 разом з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у момент вчинення злочину знаходився на місці злочину, та будучи допитаним у якості свідка, пояснив, що на пропозицію ОСОБА_2 про заволодіння майном чоловіка, якого вони перевозили у автомобілі з застосуванням насилля щодо нього, він відмовився, та не наносив удари потерпілому і не викрадав його майно, і не приймав участі у продажі викраденого телефону.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, у тому числі і з протоколу судового засідання, такий висновок є передчасним.

Не проаналізована і не дана належна оцінка у сукупності з іншими доказами на досудовому слідстві свідченням свідка ОСОБА_7 щодо обставин вчинення злочину, а у постанові про відмову у порушенні кримінальної справи, слідчим покладені лише свідчення самого ОСОБА_7.

Так, на досудовому слідстві ОСОБА_7, будучи допитаним у якості свідка 31.10.09р., тобто через день після вчиненого злочину, при проведенні очної ставки 02.11.2009р. з ОСОБА_1 свідчив про те, що з ОСОБА_1 погодились на пропозицію ОСОБА_2 побити та відібрати у пасажира гроші та мобільний телефон, та після побиття ОСОБА_1 та ОСОБА_2, пасажир віддав гроші ОСОБА_2, а він забрав мобільний телефон /а.с.45-46, 52/, та ОСОБА_2 розділив між ними порівну, кожному по 50 гривень викраденого. При предявленні осіб для впізнання, проведеної 02.11.2009р. /а.с.51/, потерпілий вказав на ОСОБА_7 як на особу, яка нанесла йому у парку тілесні ушкодження і відкрито відібрала у нього гроші і мобільний телефон. На досудовому слідстві ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вказували на ОСОБА_7 як на особу, яка обшукувала кишені потерпілого та заволоділа мобільним телефоном /а.с.60,140-141, 148-149, 180-181, 185-187/.

Крім того, під час розгляду справи, суд не звернув уваги і не дав належної оцінки свідченням потерпілого, що його бив ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_7, свідченням ОСОБА_2, що бачив, як ОСОБА_7 вдарив потерпілого, і той впав, та ОСОБА_7 з куртки забрав мобільний телефон; свідченням ОСОБА_1, що бачив, як по кишеням куртки потерпілого лазив ОСОБА_7, та який сказав, що він взяв телефон у потерпілого; свідченням свідка ОСОБА_8, що з автомобіля вийшли ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_7, бачив, що ОСОБА_7 відштовхнув чоловіка, потім в автомобіль останнім зайшов ОСОБА_7; свідченням свідка ОСОБА_9, що саме ОСОБА_7 запропонував йому купити мобільний телефон; свідченням свідка ОСОБА_10, що ОСОБА_7 забрав гроші і телефон у потерпілого і він останній сів в мікроавтобус, хоча захисником ОСОБА_6 було заявлено клопотання про направлення справи на додаткове розслідування для вирішення питання про скасування постанови про відмову у порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_7, і учасниками судового розгляду, у тому числі і державним обвинувачем воно було підтримане.

Виходячи з викладеного, наявність не скасованої постанови слідчого про відмову у порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_7 за відсутністю у його діях складу злочину, передбачено ч.2 ст.187, ст.187 (як вказано у резолютивній частині постанови), є підставою для скасування вироку, і вона не дає можливості продовжувати судове провадження у справі за цим обвинуваченням, то справа підлягає направленню на додаткове розслідування.

Крім того, ні досудовим слідством, ні судом не звернуто уваги на те, що потерпілий ОСОБА_4 двічі отримував тілесні ушкодження: близько 0100год. 29.10.2009 р., та у проміжок часу 1000-1030год. 29.10.2009 р., і ці тілесні ушкодження не були розмежовані по часу їх отримання, що впливає на кваліфікацію дій обвинувачених, і це питання щодо кваліфікації дій по спричиненню тілесних ушкоджень потерпілому у різний час доби, відноситься до компетенції органу слідства, при цьому враховуються всі обставини їх спричинення у тому числі і період часу.

Як вбачається з пояснень потерпілого ОСОБА_4, як на досудовому слідстві, так і у суді, він пояснював, що після отримання тілесних ушкоджень під час заволодіння його майном, він не звертався за медичною допомогою, і тілесні ушкодження не фіксувались медичною установою, а після нанесення йому двох ударів в обличчя ОСОБА_2 ранком 29.10.209р., йому у вечері стало погано і він звернувся до медичного закладу.

При проведенні судово-медичної експертизи, експерт користувався медичною карткою стаціонарно хворого ОСОБА_4 та його особистими поясненнями експерту, де він вказав, що його вдарив незнайомий чоловік по обличчю 29.10.2009р. близько 0100год., від удару впав. Тобто про те, що його ще ранком, близько 1000-1030год. ще вдарили по обличчю двічі, експерту відомо не було.

Саме ступінь тяжкості тілесних ушкоджень впливає на правильність кваліфікації дій винних осіб, а досудовим слідством не прийнято всіх мір для розмежування та встановлення ступеню тяжкості отриманих потерпілим ОСОБА_4 тілесних ушкоджень у різний час доби.

Таким чином, допущена неповнота досудового слідства, яка не може бути усунена в судовому засіданні, відповідно до ст.374 п.4 КПК України, є підставою для скасування вироку і направлення справи на додаткове розслідування.

Під час додаткового розслідування необхідно ретельно перевірити всі обставини справи, усунути зазначені вище порушення а також прийняти інші, передбачені законом міри, які можуть впливати на правильне та обєктивне встановлення істини у справі, і залежно від цього, прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляції засудженого ОСОБА_2, потерпілого ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_1, задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 29 листопада 2010року, щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 - скасувати, справу направити прокурору Херсонської області для організації додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу тримання під вартою щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: