Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/939/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.10.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0001200 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 липня 2015 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, який працює різноробочим, не одружений, на утриманні 1 малолітня дитина, освіта професійно-технічна, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , судимий:

- 07.02.2012 року Ленінським районним судом міста Кіровограда за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки ,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07.02.2012 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, який не працює, не одружений, інвалід дитинства 3 групи, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , судимий:

- 13.10.2004 року Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-ох років 3-ох місяців позбавлення волі;

- 03.12.2007 року Кіровським районним судом міста Кіровограда за ст. 198 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 11.06.2013 року Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком з покаранням, призначеним вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2013 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Також, стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь держави судові витрати в сумі 1176 грн.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази по справі, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано винуватими за вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за таких обставин:

12.02.2013 року о 20.00 год. обвинувачений ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, після сумісного розпиття спиртних напоїв разом з потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , знаходячись біля станції зв`язку залізничного вокзалу м. Кіровограда, що розташована по вул. Братиславська, 7 в м. Кіровограді, в ході раптово виниклих неприязних стосунків, спричинили тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 , які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя під час їх спричинення та тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, по критерію тривалості розладу здоров`я строком до 6 діб.

В подальшому, ОСОБА_12 , розуміючи, що потерпілий ОСОБА_13 не чинить опору, взяв за одяг останнього та перетягнув його до каналізаційного колодязя, що знаходився біля станції зв`язку залізничного вокзалу м. Кіровограда, де опустив його в даний колодязь. Після цього ОСОБА_12 та ОСОБА_11 з місця злочину зникли, а потерпілий ОСОБА_13 від отриманих тілесних ушкоджень у вигляді геморагічного шоку внаслідок розвитку гострої крововтрати, яка виникла в результаті закритої тупої травми грудної клітини з виникненням багаточисельних переломів ребер, з пошкодженням листків плеври і ткані легенів, помер.

Обвинувачений ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок районного суду та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що у матеріалах провадження та під час судового засідання в суді першої інстанції не здобуто доказів його вини в інкримінованому йому злочині, в тому числі і йому не було надано можливості надати свої пояснення щодо обставин події злочину.

Зазначив, що тілесні ушкодження потерпілому не завдавав, на нього здійснювався фізичний та психологічний тиск з боку працівників міліції під час досудового розслідування.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях його підзахисного складу кримінального правопорушення, посилаючись на те, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та досліджувалися судом першої інстанції, не підтверджують вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочині. Також, у вироку суд першої інстанції посилається на показання обвинуваченого ОСОБА_11 , хоча останній не допитувався, не заважаючи на те, що він погодився надавати свідчення стосовно події кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_12 в апеляційній скарзі та в доповненнях до неї просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд, посилаючись на те, що у матеріалах провадження та під час судового засідання в суді першої інстанції не здобуто доказів його вини в інкримінованому йому злочині. Вказав, що смерть потерпілого настала не внаслідок спричинення ним тілесних ушкоджень, а також, на нього здійснювався фізичний та психологічний тиск з боку працівників міліції під час досудового розслідування.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Свої доводи мотивує тим, що суд першої інстанції не дав оцінки з точки зору їх належності та допустимості доказам, на які вказували сторони кримінального провадження та вважає, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та досліджувалися судом першої інстанції, не підтверджують вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України.

Крім того, вирок ухвалено без допиту у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_11 .

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок районного суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що суд першої інстанції не визнав таку кваліфікуючу ознаку у діях обвинувачених, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, а також, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції у резолютивній частині не вірно зазначив останню судимість останнього, так як він останній раз був засуджений не Кіровським районним судом м. Кіровограда, а Ленінським районним судом м. Кіровограда.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги, думку прокурора, потерпілої та її представника, які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів, вважає що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_12 та у його інтересах захисника ОСОБА_10 необхідно задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та у його інтересах захисника ОСОБА_9 слід задовольнити частково, з таких підстав.

Згідно ст. 348 ч. 1 КПК України, після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, з`ясовуючи його прізвище, ім`я, по батькові, місце і дату народження, місце проживання, заняття та сімейний стан, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Відповідно до ст. 349 ч. 1 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Відповідно до вимог ст. 412 ч. 1, ч. 2 п. 2 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Із змісту ст. 415 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Як вбачається зі змісту журналу судового засідання від 02.04.2015 року у даному кримінальному провадженні, після виконання дій, передбачених ст. 348 КПК України, та з`ясувавши, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 бажають надавати пояснення з приводу пред`явленого їм обвинувачення, суд встановив наступний порядок дослідження доказів: дослідити письмові матеріали провадження, допитати потерпілу, свідків, а потім допитати обвинувачених.

Проте, дослідивши журнали судових засідань та технічні носії, на яких містяться звукозаписи даних судових засідань, суд не дотримався даного порядку, оскільки, дослідивши матеріали провадження, допитавши потерпілу, свідка та експерта, відразу перейшов до судових дебатів, не надавши можливості обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у судовому засіданні дати свої показання, оскільки свою вину у вчиненні інкримінованому їм злочині вони не визнавали.

Отже, суд першої інстанції порушив право обвинувачених на захист, не дотримався вимог ст. 20 КПК України, яка визначає, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Під час розгляду даної кримінальної справи в суді першої інстанції було допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення законного та обґрунтованого вироку.

Зокрема, незважаючи, що обвинувачені не допитувалися в судовому засіданні, районний суд виклав у вироку пояснення обвинувачених, вказавши, що вони надавалися у судовому засіданні суду першої інстанції, що в сукупності з вищевикладеними обставинами є грубим порушенням права обвинувачених на захист і права на об`єктивний, всебічний та неупереджений судовий розгляд, визначені ст. 20, ст. 22 КПК України. Наведені недоліки є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд.

Крім того, з журналу судового засідання від 24.04.2015 року встановлено, що судовий розгляд проводився у складі головуючого судді ОСОБА_1 при секретарі ОСОБА_15 (т. 5 а.п. 158).

З журналу судового засідання від 05.05.2015 року встановлено, що судовий розгляд проводився у складі головуючого судді ОСОБА_1 при секретарі ОСОБА_16 , тобто відбулася заміна секретаря судового засідання. Проте, з даного журналу судового засідання та зі звукозапису цього засідання, який міститься на технічному носії в матеріалах провадження, не встановлено, що оголошувалося про заміну секретаря судового засідання та роз`яснювалося про право його відводу (т. 5 а.п. 180).

Дане порушення вбачається також і з журналу наступного судового засідання, яке відбулося 20.05.2015 року та згідно якого секретарем судового засідання була ОСОБА_17 , але знову ж таки про заміну та про право відводу секретаря, учасникам судового засідання не оголошувалося не роз`яснювалося (т. 5 а.п. 189-190). Тим більше, у вироку суду зазначено, що його ухвалено із секретарями ОСОБА_15 та ОСОБА_18 , але секретаря ОСОБА_16 , який приймав участь у розгляді провадження 05.05.2015 року, судом не зазначено (т. 6 а.п. 98).

Таким чином, можна стверджувати про те, що вирок ухвалено незаконним складом суду.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню, а кримінальне провадження щодо обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 поверненню до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, який необхідно провести із дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Суду необхідно серед іншого, повно і всебічно перевірити та дослідити всі обставини провадження, наявні докази, дати їм належну правову оцінку й постановити законний та обґрунтований вирок.

У зв`язку із скасуванням вироку суду, з направленням справи на новий судовий розгляд, колегія суддів не входить в обговорення доведеності вини і правильності кваліфікації дій ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Проте, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, що під час нового судового розгляду кримінального провадження слід перевірити та надати належну правову оцінку доводам прокурора, захисників та обвинувачених, які викладені в їх апеляційних скаргах, про фізичний та психологічний тиск на них з боку працівників органів внутрішніх справи під час досудового розслідування. Крім того, в повній мірі виконати вимоги ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.11.2014 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_11 та ОСОБА_12 слід залишити попередню тримання під вартою, оскільки підстав для її зміни, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_12 та у його інтересах захисника ОСОБА_10 - задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та у його інтересах захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 липня 2015 року стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді, в іншому складі суду.

Клопотання обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про зміну запобіжного заходу залишити без задоволення.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 16.00 год. 17.12.2015 року.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 16.00 год. 17.12.2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4