Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/14/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.12.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарями - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілих - ОСОБА_9 , ОСОБА_10

представників потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисника обвинуваченої ОСОБА_13

законного представника неповнолітньої обвинуваченої ОСОБА_14

обвинуваченої ОСОБА_15

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги адвоката ОСОБА_13 в інтересах неповнолітньої обвинуваченої ОСОБА_15 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , представника потерпілих ОСОБА_11 на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 01 серпня 2014 року, яким

н/л ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка і мешканка АДРЕСА_1 , українка громадянка України, з базовою загальною середньою освітою (9 класів), учениця 10- б класу Маловисківської загальноосвітньої школи №3, раніше не судима.

засуджена:

-за ч. 3 ст. 185 КК України на 4( чотири) рокипозбавленняволі;

-за ч. 4 ст.185 КК України на 5 ( п`ять) роківпозбавленняволі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_15 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням відповідно до п. 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.

Стягнуто солідарно з цивільних відповідачів ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , обвинуваченої ОСОБА_15 на користь потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 125 581(сто двадцять п`ять тисяч п`ятсот вісімдесят одну) гривню 70 коп. в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Стягнуто солідарно з цивільних відповідачів ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , обвинуваченої ОСОБА_15 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в сумі 2476 грн. 32 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком районного суду неповнолітня обвинувачена ОСОБА_15 визнана винною та засуджена за те, що в першій декаді листопада 2011 року (точна дата органами досудового розслідування не встановлена) близько 08 години, достовірно знаючи про те, що родина потерпілих за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , зберігає велику суму грошей, діючи навмисно, з корисливих спонукань, з метою власної наживи та, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а також знаючи де вони зберігають ключі від будинку, взяла зі схованки ключі, якими відкрила вхідні двері та проникла до будинку за вищевказаною адресою, де з шухлядки меблевої стінки таємно викрала гроші в сумі 100.000 грн., які належали потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , закрила двері будинку ключами, які повернула до схованки.
З місця вчинення злочину ОСОБА_15 зникла, розпорядившись викраденими грошима на власний розсуд та завдавши потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 100.000 гривень.
06 грудня 2011 року близько 08 години неповнолітня ОСОБА_15 , достовірно знаючи про те, що родина потерпілих за місцем свого проживання зберігає велику суму грошей, діючи навмисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою власної наживи та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаючи, де вони зберігають ключі від будинку, взяла зі схованки ключі, якими відкрила вхідні двері та проникла до будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де з шухлядки меблевої стінки таємно викрала гроші в сумі 100.000 грн., які належали потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , закрила будинок ключами, які повернула до схованки.
У подальшому ОСОБА_15 з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденими грошима на власний розсуд та завдавши потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 100.000 гривень.
13 грудня 2011 року (точний час органами досудового розслідування не встановлено) неповнолітня ОСОБА_15 , достовірно знаючи про те, що родина потерпілих за місцем свого проживання зберігає велику суму грошей, діючи навмисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою власної наживи та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна у великих розмірах, перебуваючи у них в гостях, таємно викрала зі столу ключі від будинку та хвіртки.
Цього ж дня, 13.12.2011 р., близько 08 години ОСОБА_15 , реалізовуючи свій злочинний умисел, достовірно знаючи, що в домоволодінні нікого немає, скориставшись викраденими ключами, відкрила хвіртку та проникла на подвір`я, після чого через незачинені двері проникла до будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де з шухлядки меблевої стінки таємно викрала гроші в сумі 154.500 грн. та 2.215 доларів США, що складає (за курсом 100 доларів США - 798 грн. 97 коп.) 17.697 грн. 19 коп., котрі належали потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 .

Зникнувши з місця вчинення злочину, вона розпорядилась викраденими грошима на власний розсуд, завдавши потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 172.197 грн. 19 коп., тобто у великих розмірах.
В апеляційних скаргах:
- захисник адвоката ОСОБА_13 в інтересах неповнолітньої обвинуваченої ОСОБА_15 , просить вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 01.08.2014 року в частині задоволених цивільних позовних вимог змінити, зменшити розмір вимог майнового характеру на 16 987,70 грн. тобто із 125.581 (ста двадцяти п`яти тисяч п`ятисот вісімдесят одної) гривні 70 коп. до 108 594,00 грн.(ста восьми тисяч п`ятисот дев`яносто чотирьох) грн. Змінити вищезазначений вирок в частині додаткового покарання у вигляді (конфіскації) передачі особистих речей н/л ОСОБА_15 в дохід держави, залишити особисті речі належні н/л ОСОБА_15 , які знаходяться у камері зберігання речових доказів Маловисківського РВ УМВС України і Кіровоградської області передати у власність н/л ОСОБА_15 .

Доводи своєї апеляції мотивує тим, що судом при винесенні судового рішення в резолютивній частині застосував додаткове покарання, яке не передбачено санкціями ч.3 ч.4 с.185 КК України, чим вийшов за межі розгляду, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни судового рішення.

Також цивільним позивачами не було доведено належних фактів того, яку суму коштів було витрачено на правову допомогу, також у позові було відсутні будь-які посилання обґрунтування витрат на пальне, крім цього є не доведеним обґрунтування поштових витрат у сумі 484,70 грн. на дане судове провадження, оскільки фінансування судових проваджень здійснюється за рахунок коштів державного бюджету.

- потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , просять вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 01.08.14 року - скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_15 за ч. 3, 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі у межах санкції статті з реальним відбуванням покарання у місцях позбавлення волі. Змінити міру запобіжного заходу, взявши під варту в залі суду. Повторно дослідити обставини кримінального провадження, які судом першої інстанції досліджувались неповністю із порушенням закону та такі які не досліджувались взагалі. Також допитати в судовому засіданні свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .

Апелянти доводи своє апеляції мотивують тим, що судовий розгляд був проведений упереджено, однобічно, без з`ясування фактичних обставин по справі. Судом не було враховано покази свідка ОСОБА_22 , який змінював свої покази, чим порушив присягу, що відповідно до закону є недопустимим. Також вважають, що обвинувачена ОСОБА_15 , даний злочин скоїла не сама, а з співучасниками з якими у подальшому були розділені грошові кошти, а саме: з ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 . При цьому з боку обвинуваченої, її представника та свідків по справі на адресу потерпілих лунали звинувачення, образи, приниження, у зв`язку з чим потерпілим було завдано моральні та психологічні страждання, а у ОСОБА_16 стався інсульт. Не згідні із зазначеним у вироку, що ОСОБА_15 сприяла розкриттю злочину

- представник потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 , просить вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 01.08.2014 року скасувати та ухвалити новий, яким визнати винною ОСОБА_15 у скоєнні злочину ч.3, 4 ст.185 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі в межах санкції даної статті з реальним відбуттям в місцях позбавлення волі. Позовні вимоги задовольнити у повному обсязі з урахуванням збільшення позовних вимог.

Вважає вирок суду першої інстанції незаконним, таким що підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладеним в судовому рішенні , фактичним обставинам кримінального провадження, істотнім порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильного застосування Закону України про кримінально відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Доводи своєї апеляційної скарги мотивує тим, що ОСОБА_15 надаючи пояснення 14.12.2011 р. давала неправдиві пояснення, змінювала свої покази, протягом року висловлювала неповагу до потерпілих, жодного вибачення. Під час слухання справи і судових засідань неодноразово порушувались права потерпілих, у зв`язку з цим потерпілими було заявлено відвід,підстави зазначені у відводі. Свідки не були видалені з залу, а були присутні під час допиту інших свідків. Також пояснення свідків у судовому засіданні, які зазначенні у вироку в мотивувальній частині, суперечать фактичним по технічним записам, є неповні свідчення того, як зазначено у вироку пояснень ОСОБА_27 , що вона є піклувальником онуки ОСОБА_28 (родинне прізвище « ОСОБА_29 »?). Крім цього судом безпідставно відкинуті пояснення свідка ОСОБА_30 та посилання потерпілих (пояснення) та клопотання про дослідження письмових доказів. Зокрема суд першої інстанції безпідставно відмовив у клопотанні про залучення до справи додаткових вимог про збільшення розміру позовних вимог по відшкодуванню матеріальної та моральної шкоди, що суперечать вимогам ст.31 ЦПК України.

Заслухавши доповідача, неповнолітню обвинувачену ОСОБА_15 , в її інтересах захисника-адвоката ОСОБА_13 та законного представника ОСОБА_14 , які підтримали апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_13 , та заперечували проти задоволення апеляційних скарг потерпілих та їх представника, потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх представників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_13 , в той же час останні висловили думку про скасування вироку районного суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження журналу судового засідання та технічного носія інформації по вирішенню заяви про відвід судді Новомиргородського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_1 та ухвалення судового рішення незаконним складом суду.

Заслухавши думку прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг сторони захисту та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 та їх представника ОСОБА_11 , посилаючись на законність вироку першої інстанції. Провівши судове слідство в частині допиту неповнолітньої обвинуваченої ОСОБА_15 та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та їх представників захисників, заслухавши останнє слово неповнолітньої обвинуваченої, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_13 не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , представника адвоката ОСОБА_31 , частковому задоволеннюз таких підстав.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Права потерпілого передбачені ст. 56 КПК України. Разом із тим, потерпілий має право заявляти відводи та клопотання, бути завчасно проінформований про час і місце судового засідання, тощо.
Відповідно до ст. 81 п.3 КПК України при розгляду відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Однак, на думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.
Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження вказане провадження розглядав та постановляв по справі вирок суддя Новомиргородського районного суду ОСОБА_1 .
Перевіркою журналу і технічного запису судового засідання колегією суддів встановлено, що 22.07.2015 року представником потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 - ОСОБА_11 була подана в судовому засіданні до Новомиргородського районного суду заява про відвід головуючого судді ОСОБА_1 , яка ухвалою суду було залучена до матеріалів справи та передана до канцелярії суду для авто розподілу (Том 37, а.п. 95-96.)
Однак, під час дослідження судовою колегією матеріалів кримінального провадження, було встановлено, що вказана заява про відвід головуючого у справі, журнал судового засідання по розгляду вказаної заяви, технічний носій інформації та судове рішення за результатом розгляду заяви про відвід в матеріалах даного кримінального провадження відсутні. Як і відсутні відомості в журналах судових засідань про повідомлення учасникам судового провадження головуючим у справі суддею ОСОБА_1 про результати розгляду заяви представника потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 - ОСОБА_11 про відвід головуючого у справі . Також в матеріалах кримінального провадження відсутні повідомлення потерпілих про день та час розгляду заяви про відвід головуючого у справі ОСОБА_1 та направлення потерпілим ухвали суду за наслідками розгляду вказаної заяви. Вказані обставини на думку потерпілих та їх представників, свідчать про розгляд вказаного кримінального провадження незаконним складом суду, що є істотнім порушенням вимог КПК України.
Згідно п. 2, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду та в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції .
Пунктом 1 частини 1 статті 415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, зокрема пунктами 2, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Таким чином, колегія суддів встановила, що клопотання про відвід головуючого у справі судді ОСОБА_1 було розглянуто без участі всіх потерпілих , матеріали по розгляду вказаного клопотання до матеріалів даного кримінального провадження не долучені, результати розгляду заяви про відвід головуючого в судовому засіданні оголошені не були , дані про вручення або направлення копії ухвали потерпілим та їх представнику ОСОБА_32 відсутні.
Таким чином, з огляду на допущені істотні порушення вимог КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню.
Враховуючи те, що наведені вище істотні порушення позбавляють можливості суд апеляційної інстанції прийняти рішення по суті апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді, який ухвалив вирок, в іншому складі суддів.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та покарання, і вважає, що доводи апеляційних скарг мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно дослідити повно і всебічно в сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, всі обставини справи, проаналізувати наявні докази, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення, в тому числі в частині покарання.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 407, 412 , 415, 418, 419 КПК України колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_13 , залишити без задоволення.
Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , представника адвоката ОСОБА_31 , задовольнити частково.
Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 01.08.2014 року стосовно неповнолітньої ОСОБА_15 за частинами 3, 4 ст. 185 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4