АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/5699/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/525/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 вересня 2015 р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальні провадження, внесені 09.06.2014р. за №0001517, 28.08.2014р. за 20002318 до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу,
Дніпропетровської області, який мешкає за адресою:
АДРЕСА_1 , зареєстрованого за
адресою: АДРЕСА_2 ,
раніше судимого:

-10.03.2011р. судом Інгулецького району

м.Кривого Рогу за ч.2 ст.307 КК України до

покарання у виді позбавлення волі строком на 5 р.,

на підставі ст.75 КК України звільненого від

відбування покарання з випробуванням строком

на 3 р.

-18.05.2011р. колегією суддів судової палати

у кримінальних справах апеляційного суду

Дніпропетровської області, вирок від 10.03.2011р.

скасовано в частині призначеного покарання

і призначено покарання за ч.2 ст. 307, 69 КК України

у виді позбавлення волі строком на 3 р. із конфіскацією

майна.

-30.09.2013р. звільненого умовно - достроково

на не відбутий строк 9 міс. 25 дн.

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ст. 395 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні, на вирок суду Довгинцівського району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 липня 2015 р.
Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.121, ст. 395 КК України, і призначено покарання - за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7р.; за ст.395 КК України у виді арешту строком на 3 міс.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно признано покарання у виді позбавлення волі строком на 7р.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком суду Інгулецького району м.Кривого Рогу від 19.03.2011р., зміненого 18.05.2011р., вироком колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7р. 1міс.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.121 КК України на ст. 124 КК України і змінити йому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на більш м`яку.

В апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , просить скасувати рішення суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, скасувати.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9р., за ст.395 КК України у виді арешту строком на 3 міс., на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9р., та на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду Інгулецького району м.Кривого Рогу від 10.03.2011р., зміненого вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 18.05.2011р., і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі, строком на 9р. 3 міс.

За обставин встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_6 , 08.06.2014р., приблизно о 14.00 год., на автомобілі марки «Чана Бенні» білого кольору, проїжджав по бетонній автомобільній дорозі, що пролягає від водосховища «Південне» до сел. Незалежне, в Довгинцівському районі м.Кривого Рогу, де на ділянці вказаної дороги, зустрів раніше незнайомого йому ОСОБА_10 . Через підозру ОСОБА_10 у скоєнні крадіжки мопеду, у ОСОБА_6 , раптово склалася особиста неприязнь до ОСОБА_10 та виник умисел на заподіяння йому тілесних ушкоджень за вказаних мотивів.

Діючи з цією метою, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння шкоди здоров`ю гр. ОСОБА_10 , з мотивів особистої неприязні до нього, вийшов із вказаного автомобілю та підійшов до останнього та наніс один удар долонею правої руки в область голови ОСОБА_10 , від якого останній впав на землю, на узбіччя дороги та опинився у положенні лежачи на спині.

Після чого ОСОБА_10 намагався підвестись із землі, та ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , підійшов до нього та наніс один удар ногою по траєкторії зверху вниз в область тулубу ОСОБА_10 і притиснув останнього ногою до землі, внаслідок, чого спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді прямих переломів 8,9 ребер ліворуч по передній підпаховій лінії та розриву печінки, які згідно висновку судово-медичного експерта №1150 від 01.07.2014р. мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як таке, що небезпечне для життя і у даному випадку спричинило смерть потерпілого ОСОБА_10 .

Крім того, ОСОБА_6 будучи раніше засудженого 18.05.2011р. Апеляційним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.307, ст., 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р., із конфіскацією майна, 30.09.2013р., за ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20.09.2013р. його умовно-достроково звільнено на невідбутий строк 9 міс. 25 дн.

Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20.09.2013р., ОСОБА_6 встановлено адміністративний нагляд строком на 1 р. та встановлені відносно нього наступні обмеження: 1) заборона виходу з квартири (будинку) з 20.00 год. до 04.00 год. ранку; 2) заборона виїзду в особистих справах за межі району (міста) без погодження з органом внутрішніх справ; 3) з`являтися на реєстрацію в міліцію 4 рази на місяць.

ОСОБА_6 , було попереджено про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду і несвоєчасне прибуття до обраного ним місця проживання.

03.10.2013р., ОСОБА_6 , прибув до м.Кривий Ріг, вул. Батьківщини, 106, і відповідно і став на облік в Довгинцівському РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, де він, під підпис був ознайомлений з правилами встановленого йому адміністративного нагляду і зобов`язаннями з`являтися в Довгинцівський РВ КМУ на реєстрацію у встановлений день та час.

Починаючи з 15.07.2014р., ОСОБА_6 маючи умисел на ухилення від адміністративного нагляду, всупереч ухвалі Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20.09.2013р., проігнорував визначені, щодо нього обмеження, та не поставивши до відома дільничного інспектора міліції, який здійснює за ним нагляд, самовільно залишив місце свого проживання, і не з`являвся у подальшому на реєстрацію в Довгинцівський РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.121 КК України на ст.124 КК України і змінити йому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на більш м`яку.

Обвинувачений вважає, що кримінальне провадження відносно нього сфабриковане працівниками Довгинцівського райвідділу міліції, оскільки на досудовому слідстві на нього та головних свідків, здійснювався фізичний і психологічний тиск з боку співробітників міліції, крім того, заявляє, що відносно нього було порушено право на захист, з матеріалами справи він знайомився без участі захисника.

Обвинувачений вказує на те, що у судовому засіданні при допиті свідка ОСОБА_11 , прокурор здійснював на нього тиск, наполягаючи на тому, щоб свідок давав свідчення, які він раніше давав у кабінеті слідчого.

Обвинувачений просить змінити йому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, на іншу, більш м`яку, при цьому просить врахувати, що він має сім`ю, і трьох малолітніх дітей: ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , він є єдиним годувальником своєї родини, його дружина не працює і немає засобів до існування, що він має постійне місце проживання, з 2003 р. працює на підприємстві, тобто має постійну роботу.

ОСОБА_6 вказує на те, що міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою була йому обрана з тих підстав, що він переховувався від слідчих органів, проте, він з`являвся до міліції, місце його перебування було відоме у міліції.

Обвинувачений вважає, що кримінальне провадження відносно нього за ч.2 ст.121 КК України повністю сфальсифіковано співробітниками міліції з метою отримання від нього коштів, оскільки їм було відомо, що він раніше судимий і знаходиться під адміністративним надзором.

Захисник ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі, просить скасувати рішення суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, скасувати.

Захисник вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону України і невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник ОСОБА_7 вказує на невідповідність висновків суду матеріалам кримінального провадження та показанням свідків.

На думку захисника суд першої інстанції не надав правової оцінки свідченням свідків: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які пояснювали у судовому засіданні, що всі дії обвинуваченого були спрямовані на зупинення протиправних дій потерпілого, що жодних ударів ногою по тулубу потерпілого він не наносив.

Захисник зауважує, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив, що потерпілому було завдано один удар в живіт, від якого той помер, проте, ці висновки суду не відповідають матеріалам справи, оскільки у додатковому висновку експерта №1150, у потерпілого виявлено декілька тілесних ушкоджень - розрив печінки, перелом ребер, синець на гомілці. Спричинені удари: один в область верхньої частини живота, другий в область передньо-бокової поверхні грудної клітки ліворуч і третій в область передньої поверхні правої гомілки. Свідок ОСОБА_18 , який є лікарем, теж зазначив, що під час огляду потерпілого, у міській лікарні №2, ним було поставлено діагноз: перелом ребер ліворуч, тупа травма живота, закрита черепно-мозкова травма, струс мозку.

Захисник вказує, що вищезазначені обставини, під час ухвалення вироку не були враховані судом, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які свідчення, які говорять про завдання потерпілому чисельних ударів, а сторона обвинувачення не надала суду доказів, які б підтверджували, що потерпілому було завдано більш одного удару.

Захисник ОСОБА_7 , вважає, що суд першої інстанції, поклавши в обґрунтування вироку показання свідка ОСОБА_16 , які він давав під час проведення слідчого експерименту 23.07.2014р., порушив вимоги закону щодо безпосередності дослідження доказів.

Захисник зауважує, що у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 дав інші свідчення, які повністю спростовують його показання під час проведення слідчого експерименту, однак суд першої інстанції не надав оцінки свідченням ОСОБА_16 , даними ним у судовому засіданні.

Крім того, захисник вказує, що суд першої інстанції порушуючи вимоги ст.ст.91, 374 КПК України, не зазначив у вироку, форму вини, мотиви і мету з яких діяв ОСОБА_6 , суд також не мотивував, з яких підстав він не взяв до уваги показання свідків: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , а також додаткових висновків експерта №1150, згідно, яким у потерпілого були виявлені чисельні тілесні ушкодження.

Захисник ОСОБА_7 не погоджується з висновком суду, щодо відсутності обставин, які пом`якшують покарання, вважає, що суд повинен був визнати за обставини, які пом`якшують покарання: наявність на утриманні обвинуваченого трьох неповнолітніх дітей, його добровільне з`явлення до міліції з метою надання пояснень, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, передбаченого ст. 395 КК України, позитивну характеристику від сусідів.

Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 , ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ст.395 КК України, призначивши покарання: за ч.2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9р., за ст. 395 КК України у виді арешту строком на 3 міс., на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9р., та на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду Інгулецького району м.Кривого Рогу від 10.03.2011р., зміненого вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 18.05.2011р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі, строком на 9р. 3 міс.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст.121 КК України, не врахував дані, про особу обвинуваченого, що він раніше судимий за вчинення тяжкого злочину, має не зняту і не погашену судимість, що він вчинив новий тяжкий злочин, в період умовно-дострокового звільнення, на думку прокурора, зазначені обставини свідчать про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, тому, призначене судом покарання є явно несправедливим через м`якість.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, обвинувачений ОСОБА_6 , підтримав свою і захисника апеляційні скарги, просив їх задовольнити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.121 КК України на ст.124 КК України, скасувати вирок суду, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції, змінити йому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, на будь-яку іншу, більш м`яку, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді захисник ОСОБА_7 , підтримав свою і обвинуваченого апеляційні скарги, просив їх задовольнити, скасувати рішення суду, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції, скасувати, обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, просила скасувати вирок суду та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ст.395 КК України, призначивши покарання: за ч.2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9р., за ст. 395 КК України у виді арешту строком на 3 міс., на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9р., та на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду Інгулецького району м.Кривого Рогу від 10.03.2011р., зміненого вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 18.05.2011р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі, строком на 9р. 3 міс.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання, в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого і захисника підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегія суддів, вивчивши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши наявні докази, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції не відповідає зазначеним вимогам.
Колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту, щодо істотних порушень кримінального процесуального закону та неповноти судового слідства є слушними.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування, ОСОБА_6 було висунуте обвинувачення, передбачене ч.2 ст.121 (ар.пр. 1-4,т.1), та ст. 395 КК України (ар.пр.1-2,т.2).
Однак, в мотивувальній частині, де згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України, необхідно, у разі визнання особи винуватою, зазначити статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, навів тільки одну статтю, за якою було визнано винним обвинуваченого, а саме ч.2 ст.121 КК України, не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним за ст. 395 КК України.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту, у той частині, що у вироку не наведені належним чином мотиви, та вочевидь встановленні обставини злочину, щодо потерпілого.
Так, у вироку, суд зазначив, що ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння шкоди здоров`ю гр. ОСОБА_10 , з мотивів особистої неприязні до нього, вийшов із вказаного автомобілю та підійшовши до останнього наніс один удар долонею правої руки в область голови ОСОБА_10 , від якого останній впав на землю, опинившись у положенні лежачи на спині.

Після чого, ОСОБА_10 намагався підвестись із землі, однак ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , підійшов до нього та наніс один удар ногою по траєкторії зверху вниз в область тулубу ОСОБА_10 і притиснув останнього ногою до землі, внаслідок, чого спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді прямих переломів 8,9 ребер ліворуч по передній підпаховій лінії та розриву печінки.

Як на докази, зазначених обставин суд послався на висновок експерта №1150 від 01.07.2014р., і на додатковий висновок експерта №1150 від 30.07.2014р. (ар. пр. 22,т.3), при цьому суд першої інстанції не звернув увагу на те, що у додатковому висновку експерта зазначено, що тілесні ушкодження виявлені при дослідженні трупа потерпілого ОСОБА_10 виникли від декількох дій твердих тупих предметів, а саме трьох: одна дія в область верхньої області живота, одна дія в область передньо-бокової поверхні грудної клітини ліворуч, і одна дія в область передньої поверхні правої гомілки (ар.пр.133-134,т.1), що свідчить про те, що потерпілому було завдано не менше трьох ударів.

Крім того, як правильно зазначила сторона захисту, суд порушив права обвинуваченого, не перевіривши його заяву про застосування до нього фізичного та психологічного тиску, з боку міліції.

Так, суд 14.05.2015р., призначив перевірку за заявою обвинуваченого, щодо застосування відносно нього незаконних дій зі сторони працівників міліції, для виконання направив прокурор, однак як видно з матеріалів справи, прокурор перевірку не здійснив і рішення з цього приводу не прийняв, обмежившись дорученням відділу міліції про перевірку відомостей викладених у заяві обвинуваченого(ар.кр.пр.8т.2, 13-17т.2).

Згідно зі ст.370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, однакна думку колегії суддів, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, і ухвалене судове рішення не відповідає обставинам кримінального провадження.

З огляду на зазначене, колегія судів вважає, що вирок суду є незаконним у зв`язку з чим підлягає скасуванню і призначенню нового розгляду у суді першої інстанції.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу на більш м`який, а захисника про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню.
Колегія суддів, враховує, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, покарання за яке становить від 7р. до 10р. позбавлення волі, тому існують ризики, передбачені у ст. 177 КПК України, а саме, що він, знаходячись на волі стане переховуватися від суду та незаконно впливати на свідків.
Колегія суддів з огляду на те, що вирок суду скасовується з підстав суттєвого порушення кримінального процесуального закону, не переглядає доводи апеляційної скарги прокурора, щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, які необхідно перевірити при новому розгляді у суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.331,404,405,407,409,411,412,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 - задовольнити, апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.
Скасувати вирок суду Довгинцівського району м.Кривого Рогу від 09 липня 2015р., відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ст.395 КК України і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_6 дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк два місяці до 24 листопада 2015р.
Ухвала набирає законної чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4