Єдиний унікальний номер 235/4781/14-к
Номер провадження 11-кп/775/312/2015

У Х В А Л А
і м е н е м У к р а ї н и
4 листопада 2015 року колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
за участі захисника ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Артемівську, Донецької області в відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20 березня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гірник, Донецької області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, який не працює, неповнолітніх дітей не має, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
визнано винним за ст..15 ч.2, 115 ч.1 КК України та призначено покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі.
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 30 травня 2014 року протягом дня ОСОБА_7 разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_8 з її подругою ОСОБА_9 та її чоловіком ОСОБА_10 , перебуваючи на території приватного домоволодіння, що належить ОСОБА_11 , та розташоване в АДРЕСА_2 , вживали алкогольні напої. Під час вживання алкогольних напоїв, 30.05.2014 року, близько 22 годині 30 хвилині, у дворі вказаного домоволодіння між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 виникла сварка, в яку втрутилась ОСОБА_9 , бажаючи захистити свою подругу. Під час вказаної сварки у ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, на грунті раптово виниклих особистих неприязне них стосунків, виник умисел на вбивство ОСОБА_9 , тобто на умисне протиправне заподіяння їй смерті, та з цією метою він пішов до приміщення господарської будівлі, розташованої на території цього ж двору, де взяв мисливську рушницю 12 калібру моделі ТОЗ-94, серійний № НОМЕР_1 , яку вирішив використати як знаряддя вчинення злочину. Взявши вказану рушницю та спорядивши її відповідними мисливським патронами 12 калібру з множинним дробовим снарядом, які також знаходилися в зазначеному приміщенні, ОСОБА_7 повернувся у двір, де знаходилася ОСОБА_9 , та безпосередньо реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вбивство, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, з вищевказаної рушниці з близької дистанції здійснив в ОСОБА_9 не менш одного прицільного пострілу в життєво важливу область голову, внаслідок чого заподіяв: вогнепальне дробове поранення лівої привушної області, непроникаюче в порожнину черепа, з відривом лівої вушної раковини і хряща задньої стінки лівого слухового проходу, з пошкодженням соскоподібного відростка лівої скроневої кістки, яке ускладнилося забоєм головного мозку, травматичним шоком 2 ст., комою 1, зниженням слуху і атрезією лівого слухового проходу в області перешийка, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя.
Після здійснення вказаного пострілу ОСОБА_7 будучи переконаним, що від цього пострілу неминуче настане сирть ОСОБА_9 , тобто що він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, кинув вказану рушницю у дворі зазначеного домоволодіння, та втік з місця скоєння злочину.
Однак смерть ОСОБА_9 не настала з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_9 було доставлено до Селидівської ЦМЛ де їй була надана своєчасна кваліфікована медична допомога.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду у зв`язку з тим, що в нього не було злочинного умислу на заподіяння якої не будь шкоди, він не знав про те, що рушниця приведена до бойової готовності, не знав що вона справна.
Заслухавши доповідача, прокурора, який вважав вирок суду не законним та не обґрунтованим, заслухавши захисника, який вважає апеляцію обґрунтованою, перевіривши матеріали справи, колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. А відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Відповідно до вимог ст. 12 КК України, особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачено позбавлення волі на строк понад десять років або довічне позбавлення волі.
В суді з достовірністю встановлено те, що ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст..15 ч.2, 115 ч.1 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від семи до п`ятнадцяти років. Тобто ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні особливо тяжкого злочину, а тому участь захисника у кримінальному провадження є обов`язковою.
Згідно ст.. 314 КПК України, після отримання обвинувального акта, суд, не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.
Підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника.
Про те вказані вимоги ст..314 КПК України судом першої інстанції додержані не були.
Відповідно до матеріалів справи, постановою слідчого СВ Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області, від 2 червня 2014 року, в вказаному кримінальному провадженні був залучений захисник з Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги (т.1 а.с. 28,29). А відповідно доручення для здійснення захисту за призначенням від 2 червня 2014 року № 005-0006796, для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_7 , був призначений адвокат ОСОБА_6 (т.1 а.с.30). Відповідно до копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №3592, адвокат ОСОБА_6 має право на заняття адвокатською діяльністю (т.1 а.с.31).
Згідно до вимог ст. 50 КПК України, повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:
1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;
2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Як видно з ухвали суду першої інстанції, від 29.08.2014 року, судом було постановлено ухвалу з якої видно, що призначений для захисту прав обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_6 , в судове засідання не з`явився, в зв`язку з чим суд призначив ОСОБА_7 захисника з Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги (т.2 а.с.11). Та в той же день, - 29.08.2014 року продовжив розгляд справи та постановив ще одну ухвалу за участю захисника ОСОБА_14 (як вбачається з ухвали) (т.2 а.с.12), а відповідно до журналу судового засідання від 29.08.2014 року, - за участю захисника ОСОБА_15 (т.2 а.с.10).
Однак в матеріалах справи відсутні документи, передбачені ст. 50 ч.1 КПК України, які б посвідчували повноваження захисників ОСОБА_14 або ОСОБА_15 ..
Крім того, згідно відповіді на запит суду, ОСОБА_7 29 серпня 2014 року Донецьким обласним центром з надання безкоштовної юридичної допомоги, для його захисту в вказаному кримінальному провадженні захисник, відповідно до ухвали Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 29 серпня 2014 року, - не призначався.
В зв`язку з чим колегія суддів вважає, що судове засідання 29.08.2014 року було проведене без захисника, а тому судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 412 ч.2 п.4 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Розділом IV КПК України, передбачено судове провадження у першій інстанції.
А тому вказане істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущено судом першої інстанції в судовому проваджені.
Відповідно до вимог ст. 415 ч.1 п.1 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктам 4 частини другої статті 412 цього Кодексу.
А оскільки судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, апеляційний суд позбавлений можливості відповісти на доводи апелянта. На ці доводи суд першої інстанції повинен звернути увагу при розгляді кримінального провадження по суті.
Крім того, відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Крім того, відповідно до вимог ч.3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою….
Як встановлено судом, ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні особливо тяжкого злочину за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до п`ятнадцяти років, тому жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам, передбаченим п.1 п.3 та п.5 ч.1 ст. 177 КПК України, а тому колегія суддів вважає необхідним продовжити тримання обвинуваченого під вартою.
Керуючись ст.404,405,407,409,412,415,419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20 березня 2015 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було визнано винним та засуджено за ст..15 ч.2, 115 ч.1 КК України та призначено покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі - скасувати, та призначити новий розгляду у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання.
Міру запобіжного засобу у відношенні ОСОБА_7 залишити без зміни - у виді тримання під вартою.
Продовжити ОСОБА_7 міру запобіжного засобу у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 2 січня 2016 року.
Колегія суддів апеляційного суду