Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/47/16 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 356 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.01.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої адвоката

ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000585 стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ст. 356 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_11 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 вересня 2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та мешканку АДРЕСА_1 ,
виправдано за відсутністю в її діях складу злочину, який передбачений ст. 356 КК України
В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком суду ОСОБА_8 виправдано за відсутністю в її діях складу злочину, який передбачений ст. 356 КК України
Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувалась в здійсненні самоправства, тобто самовільного, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином, тобто злочину, який передбачений ст. 356 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_8 маючи злочинний намір, спрямований на самовільне, всупереч встановленому законом порядку, здійснення дій, які оспорюються окремим громадянином, вчинила дії на заволодіння правом власності на земельну частку (пай) розміром 7,67 га в умовних кадастрових гектарах земель колишнього КСП «Росія» Червонокостянтинівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області при наступних обставинах:
02.09.2010 року Петрівською районною державною нотаріальною конторою на ім`я ОСОБА_8 видано свідоцтво № НОМЕР_1 про право на спадщину на вказану земельну ділянку.
Рішенням апеляційного суду Кіровоградської області від 12.02.2013 року вказане свідоцтво про право на спадщину за заповітом, реєстровий номер 1665 від 02.09.2013 року, визнане недійсним.
11.07.2013 року Вищий спеціалізований суд України ухвалив відхилити касаційну скаргу ОСОБА_8 на рішення апеляційного суду Кіровоградської області від 12.02.2013 року.
ОСОБА_8 , знаючи про рішення Апеляційного суду Кіровоградської області від 12.02.2013 року та про ухвалу Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ від 11.07.2013 року про скасування свідоцтва на її ім`я про право на спадщину за заповітом, виданого 02.09.2010 року державною нотаріальною конторою Петрівського району Кіровоградської області за реєстровим номером 1665 на земельну частку (пай) розміром 7,67 га в умовних кадастрових гектарах земель колишнього КСП «Росія» Червонокостянтинівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області та визнання права власності на вказану ділянку за потерпілою ОСОБА_12 , усвідомлюючи про втрату дійсного права та шляхом реалізації уявного права на вказане майно, здійснюючи самоуправство, діючи самовільно та користуючись уявним правом на вказану земельну ділянку, 13.08.2013 року звернулась до реєстраційної служби Петрівського району Кіровоградської області та зареєструвала право власності на земельну частку (пай) і отримала свідоцтво про право власності на спадкове майно, а саме на земельну частку (пай) розміром 7,67 га в умовних кадастрових гектарах земель колишнього КСП «Росія» Червонокостянтинівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області, вартістю 83 280 гривень.
Своїми протиправними діями ОСОБА_8 позбавила потерпілу ОСОБА_12 права власності на зазначену земельну ділянку, чим спричинила їй матеріальну шкоду на суму 83280 грн., яка є для потерпілої ОСОБА_12 значною.
В своїй апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_11 просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винною за ст. 356 КК України, призначити покарання та задовольнити цивільний позов у повному обсязі. Свої вимоги потерпіла обґрунтовує тим, що при виправданні ОСОБА_8 , суд прийняв до уваги лише ті дані, на які вказувала сама обвинувачена та її захисник, зокрема про те, що вона вважала себе невинуватою. Усі її показання та відповіді на запитання в судовому провадженні були про те, що вона себе винною не вважає, а рішення апеляційного суду Кіровоградської області від 12.02.2013 року та ухвалу Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.07.2013 року про скасування свідоцтва на її ім`я про право на спадщину за заповітом, виданого 02.09.2010 року державною нотаріальною конторою Петрівського району Кіровоградської області, за реєстровим №1665 на земельну частку (пай) розміром 7,67 га. в умовних кадастрових гектарах, земель колишнього КСП «Росія» Червонокостянтинівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області, є не правильними. Також судом не взято до уваги той факт, що рішенням апеляційного суду Кіровоградської області від 12.02.2013 року свідоцтво про право на спадщину за заповітом, реєстровий №1665 від 02,09.2013 року визнане недійсним та цим же рішенням, визнано право власності за мною - потерпілою у кримінальному провадженні, на земельну частку (пай) розміром 7,67 га в умовних кадастрових гектарах, земель колишнього КСП «Росія» Червонокостянтинівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області та 11.07.2013 року Вищим Спеціалізованим судом України відхилено касаційну скаргу ОСОБА_8 на рішення апеляційного суду Кіровоградської області від 12.02.2013 року. ОСОБА_8 знаючи про вказані рішення, у тому числі про визнання права власності на вказану земельну ділянку за потерпілою, користуючись уявним . (удаваним) правом, розуміючи, що правом відносно належності майна вона помиляється і насправді цим правом не володіє, 13.08.2013 року звернулась до реєстраційної служби Петрівського районного управління юстиції в смт. Петрове, Петрівського району Кіровоградської області та зареєструвала право власності на земельну частку (пай) і отримала свідоцтво про право власності на спадкове майно, а саме на земельну частку (пай) розміром 7,67 га. в умовних кадастрових гектарах, земель колишнього КСП «Росія» Червонокостянтинівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області, вартістю 83280 гривень. Окрім того, при винесені вироку судом зазначено, що «стороною обвинувачення не доведено в чому полягає об`єктивна сторона злочину, а саме в супереч якому установленому законом порядку діяла обвинувачена». Зазначений висновок суду можна розцінувати як не виконання основних засад судочинства. Цим самим суд при ухваленні виправдувального вироку фактично виправдовує незаконні дії ОСОБА_8 , яка не визнає ухвалених іменем України рішень судів апеляційної та касаційної інстанції і в супереч їх приписам використовує уже скасовані судом правовстановлюючі документи для забезпечення своєї мети щодо незаконного заволодіння земельним паєм, що є очевидним умислом на збагачення шляхом отримання у власність неналежної їй земельної ділянки та отримання орендної плати, яка є суттєвим збільшенням її власних доходів. Зазначеним в мотивувальній частині вироку висновком суд порушив положення ст. 129 Конституції України щодо законності рішень суду та їх обов`язковості для виконання. Також судом взагалі не взято до уваги мої покази як потерпілої сторони та навіть те, що я є інвалідом дитинства по зору та мені протипоказані будь-які хвилювання, інакше я можу взагалі втратити зір. Однак неправомірними діями підозрювана завдала їй у тому числі і немайнових втрат, спричинених моральними та фізичними стражданнями, які позначили негативні зміни у її житті. До того ж, суд під час судового розгляду у порушення вимог ст.337 КПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення вказаному у обвинувальному акті та досліджував обставини які встановлені апеляційним судом Кіровоградської області у рішенні від 12.02.2013 року, а саме звернення мого батька ОСОБА_13 до нотаріуса та звернення обвинуваченої ОСОБА_8 до нотаріуса у 2010 році для отримання свідоцтва про право власності на земельну ділянку та інші обставини які мали місце до події за обвинуваченням. Поряд з цим, для дослідження у судому засіданні спадкову справу суд не витребував та нотаріуса не допитував, хоча у вироку на вказане посилається.
В своїй апеляційній скарзі та у доповненні до неї прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, який ОСОБА_8 визнати винною за ст. 356 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. і задовольнити цивільний позов в повному обсязі. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що у судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_8 від надання показань не відмовилась, натомість при її допиті практично на усі запитання чіткої відповіді не надавала, обмежившись лише поясненням, що вона себе винною не вважає а рішення апеляційного суду Кіровоградської області від 12.02.2013 року та ухвалу Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.07.2013 року про скасування свідоцтва на її ім`я про право на спадщину за заповітом, виданого 02.09.2010 року державною нотаріальною конторою Петрівського району Кіровоградської області, за реєстровим №1665 на земельну частку (пай) розміром 7,67 га. в умовних кадастрових гектарах, земель колишнього КСП «Росія» Червонокостянтинівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області, остання вважає не правильними. Натомість міськрайонним судом не взятий до уваги той факт, що рішенням Апеляційного суду Кіровоградської області від 12.02.2013 року свідоцтво про право на спадщину за заповітом, реєстровий №1665 від 02.09.2013 року, визнане недійсним, та цим же рішенням, визнано право власності за потерпілою у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на земельну частку (пай) розміром 7,67 га в умовних кадастрових гектарах, земель колишнього КСП «Росія» Червонокостянтинівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області та 11.07.2013 року Вищим спеціалізованим судом України відхилено касаційну скаргу ОСОБА_8 на рішення апеляційного суду Кіровоградської області від 12.02.2013 року. ОСОБА_8 знаючи про вказані рішення, у тому числі про визнання права власності на вказану земельну ділянку за потерпілою, користуючись уявним (удаваним) правом, розуміючи, що правом відносно належності майна вона помиляється насправді цим правом не володіє, 13.08.2013 року звернулась до реєстраційної служби Петрівського районного управління юстиції в смт. Петрове, Петрівського району Кіровоградської області та зареєструвала право власності на земельну частку (пай) і отримала свідоцтво про право власності на спадкове о, а саме на земельну частку (пай) розміром 7,67 га. в умовних кадастрових гектарах, земель колишнього КСП «Росія» Червонокостянтинівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області, вартістю 83280 гривень. Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.76 КК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції. У даній справі ухвалою апеляційного суду від 25.11.2014 ухвалу Олександрійського міськрайонного суду, якою обвинувальний акт стосовно ОСОБА_14 повернуто прокурору, скасовано, а матеріали кримінального провадження направлено до Олександрійського міськрайонного суду на новий судовий розгляд із стадії підготовчого засідання. Після надходження кримінального провадження до суду І інстанції відповідно до автоматичного розподілу справу № 1-кп/398/554/14 розподілено судді ОСОБА_15 , про що мається відповідна довідка від 09.12.2014 року (т. 2 а.к.п. 131). Однак, в порушення вимог КПК України суддю визначено не автоматичним розподілом, а розпорядженням керівника апарату Олександрійського міськрайонного суду від 09.12.2014, який визначив головуючого суддю Олександрійського міськрайонного суду ОСОБА_1 (т. 2 а.к.п. 132). Окрім того, суддею Олександрійського міськрайонного суду ОСОБА_1 під час підготовчого засідання 02.09.2014 кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_14 повернуто прокурору у тому числі з підстав неконкретності обвинувачення. Аналогічним чином суддя ОСОБА_1 при винесенні виправдувального вироку також вказав на неконкретність обвинувачення ОСОБА_14 , що вказує на наперед сформовану думку щодо пред`явленого обвинувачення та відповідно результатів судового розгляду кримінального провадження ще під час підготовчого засідання, яке відбулося 02.09.2014, тобто це є безумовною підставою, що виключає його повторну участь у вказаному кримінальному провадженні. За таких обставин, враховуючи, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення

Заслухавши доповідь судді, вислухавши представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні скарги потерпілої та прокурора, вислухавши прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_11 та апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за ново виявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 35 КПК України та ч. 3 ст. 35 КПК України у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді. Визначення судді для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.

В матеріалах кримінального провадження є довідка про результати автоматичного розподілу справи № 400/587/14-к від 09.12.2014 року (а.с. 131 т. 2), відповідно до якої обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000585 відносно обвинуваченої ОСОБА_8 за

ч. 2 ст. 190 КК України був розподілений автоматизованою системою документообігу суду судді ОСОБА_15 , тобто автоматизованою системою документообігу суду по даному судовому провадженню була визначена головуючою суддя ОСОБА_15 , і в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про неможливість розгляду цією суддею зазначеного провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК України після визначення судді для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Однак, після визначення автоматизованою системою документообігу суду судді ОСОБА_15 для розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , в порушення вищевказаних вимог ст. 35 КПК України, вказане кримінальне провадження було розглянуто суддею ОСОБА_1 , з прийняттям по ньому остаточного рішення, якому це судове провадження було передане на підставі розпорядження керівника апарату Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області ОСОБА_16 №402 від 09.12.2014 року щодо визначення головуючого судді по справі та протоколом розподілу справи між суддями у неавтоматичному режимі від 09.12.2014 року (а.с. 132-133 т. 2). Однак, при цьому, попереднє рішення про розподіл автоматизованою системою документообігу суду даного провадження судді ОСОБА_15 скасовано не було, а тому воно є чинним.

Крім того ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.09.2014 року під головуванням судді ОСОБА_1 обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 було повернуто прокурору, в тому числі і з підстав неконкретності обвинувачення. Однак вказана ухвала про повернення обвинувального акту була скасована ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 25.11.2014 року, а матеріали кримінального направлено на новий судовий розгляд, зі стадії підготовчого засідання. Аналогічним чином суддя ОСОБА_1 при винесенні виправдувального вироку стосовно ОСОБА_8 також вказав на неконкретність обвинувачення, що, на думку колегії суддів, вказує на наперед сформовану думку щодо пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та відповідно результатів судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 ще під час підготовчого засідання, яке відбулося 02.09.2014 року, і це є безумовною підставою, що виключає його повторну участь у вказаному кримінальному провадженні.

Таким чином, під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки судове рішення ухвалено незаконним складом суду, тобто не тим суддею, який був визначений у відповідності до вимог ст. 35 КПК України автоматизованою системою документообігу суду, та який, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 76 КПК України, не може брати повторну участь у цьому кримінальному провадженні, через що вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_8 підлягає безумовному скасуванню на підставі п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, з призначенням відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України нового судового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, згідно вимог ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи не доведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому апеляційні доводи прокурора та потерпілої ОСОБА_11 про безпідставність виправдання обвинуваченої ОСОБА_8 підлягають перевірці під час нового судового розгляду в Олександрійському міськрайонному суді Кіровоградської області.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, п. 2 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_11 , задовольнити частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 вересня 2015 року, яким виправдано ОСОБА_8 за відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ст. 356 КК України, скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню № 0000585 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, новий судовий розгляд в Олександрійському міськрайонному суді Кіровоградської області в іншому складі суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4