Справа №589/2554/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/625/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне тяжке тілесне ушкодження
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Суми кримінальне провадження за № 0000307 відомості про яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25 лютого 2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника - адвоката ОСОБА_8 , на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 6 липня 2015 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця й мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, не судимий в порядку ст.. 89 КК України,

визнаний винуватим за частиною 1 ст. 121 КК України і призначено покарання, у виді позбавлення волі на строк 7 років. Постановлено стягнути на користь держави процесуальні витрати та вирішені питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КК України. Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 , у відшкодування матеріальних збитків від злочину 7300 грн., і у відшкодування моральної шкоди 40 000 грн.,

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 , визнаний винуватим та засуджений за те, що 25 лютого 2014 року, в приміщенні літньої кухні, будинку АДРЕСА_2 , під час сварки, яка переросла у бійку, схопив ніж, який лежав на кухонному столі і умисно, наніс ним удар в праву верхню частину грудної клітки потерпілому ОСОБА_10 , заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили його смерть.

У поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 , просить пом`якшити призначене судом покарання;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 , стверджує, що в діях підзахисного ОСОБА_7 , відсутній інкримінований склад злочину, оскільки, обвинувачений вчинив дії по захисту своїх прав та інтересів, з метою відвернення протиправного посягання ОСОБА_10 , який вів себе зухвало та агресивно і перебував у стані алкогольного сп`яніння. Захисник вважає, що дії ОСОБА_7 , необхідно кваліфікувати як необхідна оборона, що виключає злочинність діяння.

Захисник стверджує, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд, не врахував, що він викликав машину швидкої допомоги та працівників міліції, на досудовому слідстві повністю визнав свою провину, щиро покаявся і сприяв у розкритті злочину. Відсутність, обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, та наявність тільки обставин, які пом`якшують покарання, є підставою до застосування ст. 69 КК України. Стверджує, що суд першої інстанції, не призначивши покарання нижче нижньої межі, проявив себе упереджено.

Захисник звертає увагу що суд першої інстанції не вірно розглянув і цивільний позов у кримінальному провадження, постановив стягнути на користь потерпілого витрати, які не передбачені законом, а саме витрати пов`язані з церемоніальним поминальним обідом, а витрати, пов`язані з надгробним пам`ятником, визначив вищими граничної вартості у даній місцевості.

Захисник просить вирок суду щодо ОСОБА_7 , скасувати і закрити провадження на підставі ст.. 36 КК України.

Заслухавши: суддю доповідача про зміст оскарженого судового рішення, та доводи які викладені в апеляційних скаргах, думку прокурора про те, що вирок суду є законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги, підлягають до часткового задоволення, з огляду на таке.

Відповідно частини 1 п. 3 ст.. 409 КПК України підставами для скасуванню або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно частини 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , не звернув увагу на те, що прокурор при зміні обвинувачення допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Зокрема, 25 лютого 2014 року, прокурор, спочатку висунув ОСОБА_7 , обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 1 ст. 115 КК України і направив 19 травня 2014 року до суду відповідний обвинувальний акт. (т. 3 а.с. 1-7)

Під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції, прокурор дійшов до переконання, що належних й достатніх доказів на підтвердження умислу у обвинуваченого ОСОБА_7 , на вчинення умисного вбивства потерпілого ОСОБА_10 не встановлено, а тому пред`явлене ОСОБА_7 , обвинувачення за частиною 1 ст. 115 КК України змінив на частину 2 ст. 121 КК України про що склав обвинувальний акт. ( а.с. 218)

Згідно частини 2 ст. 338 КПК України дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.

Суд першої інстанції, не звернув уваги на те, що обвинувальний акт від 2 липня 2015 року, який узгоджений з прокурором вищого рівня, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , містить тільки обґрунтування прийнятого рішення прокурором про зміну обвинувачення і не містить формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за частиною 2 ст. 121 КК України (а.с. 218).

У даному випадку, на думку колегії суддів, прокурор висунув ОСОБА_7 , не конкретне обвинувачення за частиною 2 ст. 121 КК України, відповідно ухвалений вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 6 липня 2015 року, не відповідає вимогам ст.. 370, 374 КПК України і підлягає скасуванню.

Апеляційна інстанція позбавлена можливості ухвалити свій вирок щодо ОСОБА_7 , за частиною 2 ст. 121 КК України, оскільки, ст.. 420 КПК України не передбачено, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок місцевого суду з підстав визначених частиною 1 п. 3 ст. 409, частиною 1 ст. 412 КПК України може постановити свій вирок.

А отже, слід призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді в іншому складі, частково задовольнивши, таким чином апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , і його захисника адвоката ОСОБА_8 , при цьому суд апеляційної інстанції відповідно до частини 2 ст. 415 КПК України не має права на перед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів на іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_11 про суворість призначеного покарання, доводів захисника ОСОБА_8 , про наявність в діях обвинуваченого - необхідної оборони, що виключає злочинність діяння, доведеності заявленого потерпілою стороною цивільного позову, то ці доводи, підлягають об`єктивному дослідженню при новому судовому розгляді кримінального провадження та при ухваленні законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.

У зв`язку з скасуванням вироку суду і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції , відповідно до ст. 331 КПК України колегія суддів вважає, запобіжний захід ОСОБА_7 , залишити без зміни у виді тримання під вартою до 10 січня 2016 року, так як ризики, які були підставою для обрання та продовження зазначеного запобіжного заходу і передбачені частиною 1 п. 1, 2, 4, 5 ст. 177 КПК України, не зменшилися, а більш м`які запобіжні заходи не зможуть забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого.

На підставі наведеного та керуючись ст.. 404, 405, 407, частиною 1 п. 3 ст. 409, частиною 1 ст. 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 і його захисника адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 6 липня 2015 року, відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд справи в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , продовжити до 10 січня 2016 року.

Ухвала є остаточною і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду Сумської області ОСОБА_2