АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/6520/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/18/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 січня 2016р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 25.07.2015р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002439 відносно:
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нікополя, Дніпропетровської

області, зареєстрованого і мешкаю чого за адресою:

АДРЕСА_1 раніше судимого:

-07.04.2015р. Нікопольським міськрайонним судом

за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення

волі строком на 1р.,на підставі ст.ст.75,76 КК України

звільненого від відбування покарання з випробуванням строком 1р.,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.289 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області, на вирокНікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2015р.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
24 вересня 2015р. Нікопольський міськрайонний суд Дніпропетровської області, визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, та призначив йому покарання у виді обмеження волі строком на 3р.
На підставі ст.71 КК України, відповідно до вимог ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднав не відбуту частину покарання за попереднім вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.04.2015р., остаточно призначивши покарання у виді обмеження волі строком на 3р. 2 міс.
Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченому ч.1 ст.289 КК України, за наступних обставин.
22 липня 2015р. о 15.20 год., ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , помітив біля під`їзду вказаного дому мопед «Mustang», з об`ємом двигуна 49см3 і маючи на меті умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зламав блокування керма, після чого, почав його котити, тобто незаконно заволодів мопедом «Mustang» вартістю 4000 грн., який належить гр. ОСОБА_8 .

Прокурор, в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, як незаконний, та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, призначивши за ч.1 ст.289 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 3р., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків відповідно до вимог ч.1 ст.72 КК України, до призначеного покарання, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Нікопольського міськрайонного суду від 07.04.2015р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. В решті рішення суду залишити без змін.
Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказує, що суд першої інстанції при призначені обвинуваченому на підставі ст.71 КК України, остаточного покарання за сукупністю вироків, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме: при складанні покарань за сукупністю вироків, менш суворий вид покарання не перевів в більш суворий вид за правилами п.п.б п.1 ч.1 ст.72 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу призвело до неправильного призначення покарання.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просила скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, і призначити йому за ч.1 ст.289 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 3р., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків відповідно до вимог ч.1 ст.72 КК України, до призначеного покарання, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Нікопольського міськрайонного суду від 07.04.2015р., остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області, підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні на підставі ст.71 КК України, остаточного покарання за сукупністю вироків, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме правила ст.72 КК України, чим порушив вимоги п.1 ч.1 ст.413 КПК України, являються обґрунтованими і підлягають задоволенню, однак колегія суддів не згодна з вимогами прокурора щодо строку покарання, яке він просить призначити обвинуваченому.
Підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
З матеріалів кримінального провадження видно, що 07.04.2015р. ОСОБА_6 був засуджений Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1р., і на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1р. (ар.пр.67, т.1).
22.07.2015р., в період іспитового строку, ОСОБА_6 скоїв новий злочин, передбачений ч.1 ст.289 КК України (ар.пр.1-2, т.2).
Перевіривши вирок щодо його законності та обґрунтованості, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції при призначені обвинуваченому на підставі ст.71 КК України, остаточного покарання за сукупністю вироків, пославшись у вироку на застосування правил ст.72 КК України, фактично не застосував цей закон, порушивши вимоги п.п.б п.1 ч.1 ст.72 КК України, менш суворий вид покарання не перевів в більш суворий вид, таким чином, призначивши обвинуваченому покарання, яке не відповідає вимогам кримінального закону України.
Відповідно до вимог ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України
Виходячи з положень ч.4 ст.71 КПК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання, іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
У п.26 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зокрема роз`яснено:
- у разі коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення, вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання;
-при визначенні покарання за правилами ст.71 КК України до покарання за новим вироком, повністю або частково приєднується не відбута частина покарання за попереднім вироком, при цьому, суди повинні точно встановлювати не відбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку. Не відбутою частиною покарання за попереднім вироком, треба вважати, зокрема - покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75,79,104 КК України).
Судом першої інстанції було встановлено, що в період іспитового строку, ОСОБА_6 , скоїв новий злочин, тому, суд першої інстанції був зобов`язаний, визначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі, незважаючи на те, що за оскаржуваним вироком призначив йому більш м`який вид покарання - обмеження волі, при цьому суд повинен був застосувати правила складання покарань, передбачені у ст.72 КК України, і менш суворий вид покарання - обмеження волі, перевести в більш суворий вид покарання - позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного новим вироком, повністю або частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду, остаточно визначивши покарання, яке повинно бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком, тобто відповідати вимогам ч.4 ст.71 КК України.
Суд першої інстанції порушив вищезазначені вимоги закону, оскільки призначивши обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, встановлене в санкції статті інкримінованого йому злочину, не перевів призначений менш суворий вид покарання у виді обмеження волі в більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі, виходячи із співвідношення встановленого у п.п.б ч.1 ст.72 КК України, згідно, якому одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Так, не відбута ОСОБА_9 частина покарання за попереднім вироком становить 1р. позбавлення волі, покарання, оскаржуваним вироком суду призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3р., яке при переводі його в більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі, згідно правил ст.72 КК України, становить 1р.6 міс. позбавлення волі.
Суд першої інстанції, призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі строком на 3р. 2міс., яке не відповідає вимогам кримінального закону, таким чином, призначивши обвинуваченому більш м`яке покарання, ніж передбачено нормами кримінального закону, суд порушив вимоги ст.72 КК України, оскільки не застосував закон, який підлягав застосуванню.
У разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції, виходячи з положень п.1 ч.1 ст.413, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Оскільки, суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог ст.72 КК України, то відповідно до вимог ст.ст. 409,413, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, рішення суду, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню та ухваленню свого вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
Виходячи з вимог ст.ст.50, 65 КК України, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке у відповідності до вимог ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, мешкає з матір`ю і бабусею, задовільно характеризується за місцем мешкання (ар.пр.71,т.1), працює, однак без належного оформлення, скоїв злочин під час іспитового строку (ар.пр.66,67,т.1), під наглядом у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (ар.пр.68-69,т.1).
Обставинами, які пом`якшують покарання відповідно до ст.66 КК України, колегія суддів визнає щире каяття, усунення заподіяної шкоди, обставин, які б обтяжували покарання, згідно ст.67 КК України, не встановлено, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі в мінімальних межах санкції ч.1 ст.289 КК України, яке було призначено судом першої інстанції.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, згідно правил встановлених в ч.1 ст.72 КК України, до призначеного покарання, переведеного в більш суворий вид покарання, частково, а саме - 2 міс. позбавлення волі, приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.04.2015р., остаточно визначивши покарання у виді позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, п.2 ч.1 ст. 420, 374 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2015р., яким ОСОБА_6 , визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України і призначити покарання у виді обмеження волі строком на 3р..
На підставі ст.71 КК України, з урахуванням правил ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання, яке становить 1р. 6 міс. позбавлення волі, частково приєднати 2 міс. позбавлення волі від не відбутої частини покарання за попереднім вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.04.2015р., остаточно, призначивши покарання у виді позбавлення волі, строком на 1р. 8 міс.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту - продовжити до виконання вироку в порядку ст. 534, 535 КПК України.
Початок строку відбування ОСОБА_6 покарання, обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок, відповідно ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення і згідно ст.ст.424, 426 КПК України, може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч.6 ст.376 КПК України, копію вироку негайно вручити засудженому та прокурору.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3