АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11сс/778/885/15 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
представників ПАТ «Укрграфіт» ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
старшого слідчого ОВС 8-го відділу КР СУ ФР МГУ ДФС ЦО з обслуговування ВП ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі апеляційну скаргу Генерального директора ПАТ «Укрграфіт» ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 3 листопада 2015 року про надання тимчасового доступу до речей і документів, -
В С Т А Н О В И Л А:

1 жовтня 2015 року старший слідчий з ОВС 8-го відділу КР СУ ФР МГУ ДФС ЦО з обслуговування ВПП майор податкової міліції ОСОБА_9 звернувся до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя із клопотанням, погодженим 29 вересня 2015 року зі старшим прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення Генеральної прокуратури України радником юстиції ОСОБА_11 , в якому просив в межах кримінального провадження № 0000270 від 24 липня 2015 року за фактом умисного ухилення від сплати податків службовими особами ПАТ «Укрграфіт» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України надати тимчасовий доступ до речей і документів, а також дати розпорядження про вилучення речей і документів, які перебувають у володінні ПАТ «Укрграфіт» та знаходяться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, б. 20, а саме:

- договорів на постачання природного газу між ПАТ «Укрграфіт» та ТОВ «Газтрейдінвест», ТОВ «Українська нафтогазова компанія» за період з 01.01.2012 року по 01.01.2014 року;

- тендерної документації стосовно укладання договорів на придбання природного газу між ПАТ «Укрграфіт» та ТОВ «Газтрейдінвест», ТОВ «Українська нафтогазова компанія» за період з 01.01.2012 по 01.01.2014 року;

- актів приймання передачі природного газу за період з 01.01.2012 по 01.01.2014 року;

- податкових накладних, виданих ТОВ «Газтрейдінвест», ТОВ «Українська нафтогазова компанія» за період з 01.01.2012 року по 01.01.2014 року;

- статуту ПАТ «Укрграфіт» за період з 01.01.2012 року по 01.01.2014 року;

- наказу про призначення ОСОБА_10 на посаду Генерального директора ПАТ «Укрграфіт» або відповідного протоколу загальних зборів за період з 01.01.2012 по 01.01.2014;

- посадової інструкції ОСОБА_10 ;

- журналу реєстрації договорів ПАТ «Укрграфіт», в якому зареєстровані договори з додатками між ПАТ «Укрграфіт» та ТОВ «Газтрейдінвест», ТОВ «Українська нафтогазова компанія» за період з 01.01.2012 р. по теперішній час;

- документів, що посвідчують відповідність природного газ отриманого від ТОВ «Газтрейдінвест», ТОВ «Українська нафтогазова компанія» вимогам ГОСТ 5542-87 (пункт 2.4 Договору № П/12-198 від 07.09.2012 року) за період з 01.01.12 по 01.01.2014;

- заяво на отримання природного газу, що надавались до ТОВ «Газтрейдінвест», ТОВ «Українська нафтогазова компанія» щомісячно в період з 01.01.2012 р. по теперішній час;

- актів щомісячних звірок розрахунків за отриманий від ТОВ «Газтрейдінвест», ТОВ «Українська нафтогазова компанія» природний газ (п. 5.5 «Договору…») за період з 01.01.2012 р. по теперішній час;

- журналу реєстрації актів розрахунків за період з 2012-2013 роки;

- журналу реєстрації вхідної кореспонденції ПАТ «Укрграфіт» за період 2012-2013 роки;

- переліку посадових осіб ПАТ «Укрграфіт», а також інших працівників, що брали участь у взаємовідносинах ПАТ «Укрграфіт» та ТОВ «Газтрейдінвест», ТОВ «Українська нафтогазова компанія», у том числі на стадії попередніх переговорів, що передували укладанню договорів, з зазначенням посади, приз віща, ім`я, по-батькові;

- документації попереднього листування щодо укладання договорів між ПАТ «Укрграфіт» та ТОВ «Газтрейдінвест», ТОВ «Українська нафтогазова компанія», у тому числі, комерційні пропозиції, відповіді на них,заявки, інше листування за період з 01.01.2012 р. по теперішній час;

- документації поточного листування між ПАТ «Укрграфіт» та ТОВ «Газтрейдінвест», ТОВ «Українська нафтогазова компанія», у тому числі претензії, відповіді на них, акти та протоколи розбіжностей, заявки, інше листування за період з 01.01.2012 р. по теперішній час;

- журналів реєстрації оформлення та видачі перепусток на територію ПАТ «Укрграфіт» за 2012-2013 роки;

- журналів реєстрації наказів про відрядження посадових осіб, працівників ПАТ «Укрграфіт» за період з 01.01.2012 по 01.01.2014 р.;

- наказів про відрядження посадових осіб, працівників ПАТ «Укрграфіт», пов`язаних із здійсненням фінансово-господарської діяльності з ТОВ «Українська нафтогазова компанія» з авансовими звітами та підтверджуючими документами, за період з 01.01.2012 по 01.01.2014 р.;

Просив надати доступ до документів в оригіналах у повному обсязі.

Клопотання старший слідчий мотивував тим, що у провадженні 8-го відділу КР СУ ФР МГУ ДФС ЦО з обслуговування ВП перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000270 від 24 липня 2015 року за фактом умисного ухилення від сплати податків службовими особами ПАТ «Укрграфіт» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Під час досудового розслідування встановлено, що ПАТ «Укрграфіт» в період з 2012-213 роки мало взаємовідносини з ТОВ «Газтрейдінвест», яке, в свою чергу, у вищевказаний період мало фінансово-господарські взаємовідносини з підприємствами, що мають ознаки «фіктивності», а саме з ТОВ «ЄВРО-ТЕК 2011».

Проведеними заходами встановлено, що з метою ухилення від сплати податків службовими особам ПАТ «Укрграфіт» в період з 2012-2013 років були використані первинні документи, у тому числі, податкові накладні підприємства ТОВ «Газтрейдінвест», яке містить ознаки фіктивності.

ПАТ «Укрграфіт» перебуває на податковому обліку СДПІ о ОВП у м. Запоріжжі ДФС та подає податкову звітність зазначеному податковому органу.

З метою виявлення фактів порушення податкового законодавства, у ході досудового слідства назначено проведення документальної перевірки ПАТ «Укрграфіт» з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства при здійсненні господарської діяльності за період з 01.01.2012 по 01.01.2014 рік.

При проведенні документальної перевірки встановлено, що ПАТ «Укрграфіт» в період 2012-2013 роки мало взаємовідносини з ТОВ «Українська нафтогазова компанія», яке в свою чергу, у вищевказаний період мало фінансово-господарські відносини з підприємствами, що мають ознаки «фіктивності», а саме з ТОВ «Торенія», ТОВ «Крістенс», ТОВ «Грант Тайм», ТОВ «Лідергаз».

Проведеними заходами встановлено, що з метою ухилення від сплати податків службовими особами ПАТ «Укрграфіт» в період 2012-2013 років були використані первинні документи, у тому числі податкові накладні ТОВ «Українська нафтогазова компанія», які згідно висновку почеркознавчого дослідження № 196 від 14.03.2015 року є недійними (підписані не керівником СГД, а іншими невстановленими особами), що не дає правових підстав для законного формування податкового кредиту з податку на додану вартість

Обґрунтовуючи своє клопотання, слідчий також зазначив, що під час досудового розслідування, оскільки в матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що вказані речі і документи мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, виклала об`єктивна необхідність в отриманні до них тимчасового доступу, а також їх вилучення.

Ухвалою слідчого судді від 3 листопада 2015 року клопотання старшого слідчого було задоволено та надано доступ до документів, зазначених у клопотанні з можливістю їх вилучення.

Задовольняючи клопотання, слідчий суддя вказав, що запрошена слідчим інформація за умови її належного отримання може слугувати даними, які в подальшому будуть визнані доказами наявності чи відсутності фактів, що мають значення для даного кримінального провадження.

Строк дії ухвали слідчим суддею визначено до 31.11.2015 року.

В апеляційній скарзі генеральний директор ПАТ «Укрграфіт» ОСОБА_10 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскаржуваною ухвалою надано тимчасовий доступ із можливістю вилучення оригіналів документів, які безпосередньо стосуються здійснення ПАТ «Укрграфіт» підприємницької діяльності, за відсутності яких підприємство позбавляється можливості здійснювати свою господарську діяльність. Ухвалою судді надано дозвіл на вилучення Статуту підприємства, наказу про призначення ОСОБА_10 на посаду Генерального директора ПАТ «Укрграфіт», його посадової інструкції, які постійно необхідні підприємству для здійснення поточної господарської діяльності.

Документи щодо взаємовідносин ПАТ «Укрграфіт» та ТОВ «Українська нафтогазова компанія» за період з 01.01.2012 року по 01.01.2014 року на цей час є предметом судового дослідження в Запорізькому окружному адміністративному суді, тому повинні бути надані підприємством в оригіналі у судове засідання, вилучення вказаних документів унеможливлює судовий захист та відстоювання інтересів підприємства в апеляційній інстанції.

Перелік документів, які підлягають вилученню на підставі оскаржуваної ухвали, містить документи та журнали, ведення яких не передбачене діючим законодавством та внутрішніми організаційно-розпорядчими документами підприємства. Про відсутність вказаних документів підприємство письмово повідомляло слідчого. Також перелік містить взагалі не існуючи на підприємстві документи, в тому числі «перелік посадових осіб ПАТ «Укрграфіт», а також інших працівників, що брали участь у взаємовідносинах ПАТ «Укрграфіт» та ТОВ «Газтрейдінвест», ТОВ «Українська нафтогазова компанія», у тому числі на стадії попередніх договорів, що передували укладанню договорів з зазначенням посади, прізвища, ім`я, по-батькові», що унеможливлює виконання ухвали слідчого судді.

Також апелянт вказує на процесуальне порушення при розгляді клопотання, яке полягало у не виклику у супереч вимогам ст. 163 КПК України представника підприємства у судове засідання з розгляду клопотання слідчого.

Апелянт зазначає, що слідчим в клопотанні необґрунтовано надання доступу до документів з можливістю їх вилучення, оскільки всі витребувані слідчим документи неодноразово витребувались та надавались підприємством для їх долучення до матеріалів кримінального провадження. Оскільки клопотання слідчого в частині надання можливості вилучення документів не обґрунтовувалось, слідчим суддею такі підстави не досліджувались, рішення слідчого судді про надання можливості влучення документів апелянт вважає необґрунтованим.

Також апелянт зазначає, що у порушення вимог ст. 132 КПК України слідчим у клопотанні не доведено, а слідчим суддею не з`ясовано можливість проведення досудового розслідування без застосовування заходу забезпечення кримінального провадження.

В порушення вимог ч. 1 ст. 160 КПК України оскаржувана ухвала суду не містить даних про погодження заявленого клопотання прокурором.

В доповненні до апеляційної скарги представник ПАТ «Укрграфіт» ОСОБА_7 зазначає, що в порушення пунктів 5 та 7 ч. 2 ст. 160 КПК України клопотання слідчого не містить а ін. інформацію про зазначення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному проваджені, а ні жодного обґрунтування необхідності вилучення речей і документів. Слідчим суддею не взято до уваги та не враховано вказані порушення.

Ні в клопотанні, ні в ухвалі слідчого судді у порушення ст. 132 КПК України не розглядається питання щодо можливості отримання документів без застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема, шляхом направлення запитів до ПАТ «Укрграфіт».

Також в доповненні до апеляційної скарги представник ПАТ «Укрграфіт» зазначив, що в клопотанні про надання доступу до речей та документів слідчий посилається на кримінальне провадження № 0000270 від 24 липня 2015 року, разом з тим вказане кримінальне провадження зареєстроване не 24 липня 2015 року, а 24 липня 2014 року. Вважає, що таким чином слідчий спотворює фати задля приховування тієї обставини, що в дійсності витребувані документи слідству тривалий час потрібні не були.

Апелянт зазначає, що згідно витягу з ЄРДР підставами для внесення відомосте про кримінальне правопорушення за ст. 191 ч. 5 та ч. 3 ст. 212 КК України стали відомості, в тому числі зазначені в ППР № від 08.07.2014 року та ППР № 9 від 08.07.2014 року, які були визнанні противоправними та скасовані постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 09.09.2014 року, яка була залишена без змін ухвалою апеляційного суду 12.02.2015 року. Між тим, слідчий у клопотанні про надання тимчасового доступу до речей та документів, ці факти, які є істотними для кримінального провадження в цілому, оскільки наведені ППР були підставою для внесення відомостей до ЄРДР, не вказав.

Заслухавши доповідача, представників ПАТ «Укрграфіт» ОСОБА_12 , та ОСОБА_7 , які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати і у задоволенні клопотання слідчого відмовити, прокурора, який ухвалу слідчого судді вважав законною та обґрунтованою, просив її залишити без змін, перевіривши матеріали справи, та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 309 КПК України під час досудового розслідування може бути оскаржена ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність.

Оскільки серед інших документів слідчим суддею надано тимчасовий доступ із можливістю вилучення оригіналу статуту, який є основним документом, що визначає порядок діяльності, сукупність загальних прав та обов`язків підприємства протягом усього періоду його функціонування, ухвала слідчого судді підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

Відповідно до ч. 4 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Оскільки слідчим в клопотанні жодним чином не зазначено та не доведеного, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, розгляд клопотання без виклику представника ПАТ «Укрграфіт» є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, що тягне безумовне скасування ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей та документів.

Згідно частини 3 статті 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Скасовуючи ухвалу слідчого судді та розглядаючи клопотання слідчого по суті, судова колегія приходить до висновку, що клопотання задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України обов`язковою умовою застосування заходів забезпечення кримінального провадження є доведення слідчим або прокурором, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.

Частиною 4 цієї статті передбачено, що для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Разом з тим, клопотання слідчого взагалі не містить посилань на обставини, які свідчать про неможливість отримання речей і документів без застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження. При тому, з доданих до апеляційної скарги листів підприємства вбачається, що під час проведення слідства у даному кримінальному провадженні слідчий неодноразово звертався із запитами про надання інформації та документів, і відомості про те, що вказані запити підприємством виконані не були або були виконані не в повному обсязі на підтвердження необхідності надання тимчасового доступу, слідчим в клопотанні не зазначені взагалі.

Частиною 6 ст. 132 КПК України передбачено обов`язкову вимогу додати до клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Матеріали судового провадження свідчать, що витяг з ЄРДР до клопотання слідчого у порушення вимог ч. 6 ст. 132 КПК України доданий не був як під час звернення з ним до слідчого судді, так і під час розгляду клопотання по суті в суді апеляційної інстанції.

Між тим, як вбачається з доданої апелянтом до апеляційної скарги копії витягу з ЄРДР № 0000270, відомості про кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 212 КК України та ч. 5 ст. 191 КК України за фактами порушення посадовими особами ПАТ «Укрграфіт» податкового законодавства зареєстровані не 24 липня 2015 року, як про це вказує у клопотанні слідчий, а 24.07.2014 року.

Пунктом 4 статті 162 КПК України передбачено, що конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю, відноситься до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, а відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 160 КПК України у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів повинна бути зазначена не лише можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, а і неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів,

Клопотання слідчого містить посилання на те, що під час досудового розслідування виникла об`єктивна необхідність в отриманні тимчасового доступу до речей і документів, проте відомості, яким саме чином ці документи можуть бути використані для доведення обставин провадження (дослідження в сукупності з іншими доказами, проведення експертних досліджень тощо), а також докази неможливості доведення цих обставин іншими способами, у клопотанні не зазначені.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів зазначається короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання.

Матеріали судового провадження свідчать про те, що клопотання слідчим складено було 13.08.2015 року.

Подано до суду наведене клопотання було 01.10.2015 року в межах кримінального провадження № 0000270, за фабулою якого, згідно наданої апелянтом копії витягу з ЄРДР, підставою для внесення відомостей до ЄРДР стало порушення посадовими особами вимог податкового законодавства, встановлених, в тому числі ППР № та ППР № .

Разом з тим, як вбачається з доданої апелянтом копії постанови Запорізького окружного адміністративного суду від 09.09.2014 року, яка була залишена без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12.02.2015 року, тобто більш, ніж за 6 місяців до звернення слідчим із клопотанням до суду, наведені податкові повідомлення № та № були визнані протиправними та скасовані.

Вказані обставини є істотними для кримінального провадження та їх незазначення у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів у сукупності з іншими обставинами, встановленими під час досудового розслідування, позбавляє суд підстав вважати обґрунтованим застосування заходу забезпечення кримінального провадження з урахуванням положень, викладених в ст. 132 КПК України.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 132, 163, 404, ч. 3 ст. 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу генерального директора ПАТ «Укрграфіт» задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 3 листопада 2015 року про надання старшому слідчому з ОВС 8-го відділу КР СУ ФР МГУ ДФС ЦО з обслуговування ВПП майору податкової міліції ОСОБА_9 тимчасового доступу до документів, які перебувають у володінні ПАТ «Укрграфіт», за адресою: м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, б. 20 скасувати .

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про надання тимчасового доступу до документів із можливістю їх влучення.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

1.2. 3.

2.