АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1449/15 Справа № 176/1218/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0000394, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 квітня 2014 року, за апеляцією прокурора, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04 червня 2015 року відносно ОСОБА_7 , яку засуджено за ч.1 ст. 309 КК України, -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянка України, незаміжня, не працююча, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , -

засуджена за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки. Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за те, що вона у період часу з 29 березня 2014 року по 02 квітня 2014 року на території міста Жовті Води Дніпропетровської області, точної дати та місце на встановлено, у невстановленої слідством особи придбала особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, який залишила та стала зберігати при собі без мети збуту, для власного вживання.

02 квітня 2014 року з 12 год. 00 хв. до 12 год. 30 хв. працівники міліції на території ЗОШ №8, що розташована за адресою Дніпропетровська область, місто Жовті Води, провулок Запорізький,12, вилучили у ОСОБА_7 три медичних шприца ємкістю 24 мл, 20 мл, 12 мл та скляний флакон із особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований загальною масою 17,0063 г, маса якого у перерахунку на суху речовину, згідно висновку експерта №70/10-773 від 17.04.2014 року, складає 0,397 г., який ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала для власного вживання, без мети збуту /Т.1 а.п. 143-145/.

Дані дії ОСОБА_7 суд першої інстанції кваліфікував за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В апеляції:
- прокурор, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, ставить питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку з дотриманням вимог ст. 374 КПК України, в частині призначення покарання та кваліфікації вчиненого злочину у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі засудженої. Апелянт вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 зі ст.. 307 ч.2 КК України на ст.. 309 ч.1 КК України, тобто не прийняв докази, зібрані стороною обвинувачення, які на його думку підтверджували провину ОСОБА_7 у скоєнні збуту наркотичних засобів.

На підставі ст. 378 КПК України прокурор просить постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна /Т.1 а.п.151-154/.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, позицію обвинуваченої ОСОБА_7 , яка, заперечувала проти задоволення даної апеляції, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на, серед інших, на обставини. що впливають на правову кваліфікацію діяння. тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме в тому, що вона у період з 29 березня 2014 року по 02 квітня 2014 року на території м. Жовті Води Дніпропетровської області (точні дата та місце не встановлені), у невстановленої слідством особи придбала 18,3194 г особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, який залишила собі та стала зберігати з метою його подальшого збуту.

02 квітня 2014 року приблизно об 11 год. 00 хв., знаходячись поблизу будинку №1 по вулиці Кропоткіна в місті Жовті Води Дніпропетровської області, маючи умисел направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, збула раніше знайомій їй ОСОБА_8 за 90 грн. 1,3131 г особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, згідно висновку експерта №70/10-773 від 17.04.2014 року, складає 0,0311 г.

02 квітня 2014 року у період часу з 12 год. 00 хв. до 12 год. 30 хв. працівники міліції на території ЗОШ №8, розташованої по пров. Запорізькому,12 в м. Жовті Води, вилучили у ОСОБА_7 три медичних шприца ємкістю 24 мл, 20 мл, 12 мл та скляний флакон, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований загальною масою 17,0063 г, маса якого в перерахунку на суху речовину, згідно висновку експерта №70/10-773 від 17.04.2014 року, складає 0,397 г., який ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала з метою збуту.

Суд першої інстанції, дослідивши докази, зібрані стороною обвинувачення, а саме: протокол огляду місця події від 02.04.2014 року, /а.п.6/; висновок експерта №70/10-773 від 17.04.2013 року, /а.п. 18-23/; постанову від 25.04.2014 року про визнання речовими доказами та залучення їх до кримінального провадження /а.п.24/, які було безпосередньо оглянуто у судовому засіданні, а також заслухавши показання обвинуваченої, згідно яких - вилучені у ОСОБА_7 наркотичні засоби вона придбала та зберігала при собі з метою власного вживання та вживання її хлопця на ім`я ОСОБА_9 , з яким мала близькі стосунки, без мети збуту, оскільки опій ацетильований вживає протягом декількох місяців та досить часто. На обліку у лікаря нарколога не знаходиться, оскільки за відповідною допомогою до медичних закладів не зверталась. В ході досудового слідства свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України визнавала, оскільки до неї застосовувався вплив з боку працівників правоохоронних органів; свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , зробив висновок про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, при цьому своє рішення мотивував тим, що обставини, на які посилається прокурор, а саме однорідність наркотичних засобів, вилучених у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і зазначення останньою про придбання опію ацетильованого у дівчини на ім`я ОСОБА_12 не можуть беззаперечно свідчити про наявність у обвинуваченої умислу на збут, як і на безпосередньо збут наркотичних засобів. До того ж під час допиту свідка ОСОБА_13 у судовому засіданні у режимі відео конференції остання неодноразово вказувала на те, що не впізнає у обвинуваченій ту особу, в якої придбала наркотичний засіб, у зв`язку із чим суд першої інстанції критично віднісся до доказів, зібраних стороною обвинувачення, та не прийняв їх до уваги при винесенні вироку відносно останньої.

З такими висновками суду колегія суддів погоджується, оскільки під час перевірки матеріалів кримінального провадження, прослуховування та перегляду технічних засобів фіксації судового розгляду, зокрема допиту свідка ОСОБА_13 у режимі відеоконференції, знайшов підтвердження той факт, що ОСОБА_13 так і не змогла однозначно впізнати в обвинуваченій ту особу, у якої вона придбала наркотичний засіб, вона плуталася в показах та давала суперечливі свідчення, а також зазначала, що фамілію дівчини ОСОБА_14 їй повідомили працівники міліції, і що того ж дня, коли вона придбала наркотичний засіб, її затримали працівники міліції, які виявили та вилучили в неї даний наркотичний засіб, в результаті чого проводилася слідча дія віч-на-віч у кабінеті слідчого, під час якої вона вказувала, що придбала опій ацетильований саме у особи, за участі якої було проведено дану слідчу дію, що є хибним та не відповідає дійсності, так як в матеріалах провадження відсутні відомості про вказану свідком ОСОБА_13 слідчу дію.

Покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були присутніми в якості понятих під час виявлення і вилучення у обвинуваченої наркотичних засобів, у судовому засіданні, на думку колегії суддів, є відповідно до ст.. 94 КПК України, належними, допустимими та достовірними доказами, але в даному випадку вони не можуть бути враховані під час кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України, оскільки вони підтверджують тільки наявність у останньої під час огляду наркотичних засобів, і жодним чином не можуть свідчити про наявність у неї умислу на збут даних речовин.

В ході проведення судового слідства апеляційним судом в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора встановлено, що кримінальне правопорушення було вчинено саме за таких обставин, які встановлено судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені показами обвинуваченої в судовому засіданні, які відповідають фактичним обставинам справи, а отже дії ОСОБА_7 судом першої інстанції були вірно кваліфіковані за ч.1 ст..309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнає щире каяття та визнання останньою своєї вини за ч.1 ст. 309 КК України. Обставин, які обтяжують покарання, судом не виявлено. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Апеляційним розглядом також встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення вищезазначеного злочину суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, умисним та закінченим, дані про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не опрацює, не одружена, має на утриманні двох малолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України із звільненням від призначеного покарання на підставі ст.. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки з покладенням згідно до ст..76 КК України на останню відповідних обов`язків.

Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченій покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

У зв`язку із чим доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо призначеного покарання є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.376 ч.2 КПК України, ст.404 КПК України, ст.405 КПК України, ст.407 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04 червня 2015 року відносно ОСОБА_7 , яку засуджено за ч.1 ст. 309 КК України, без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4