АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000955 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2015 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Червоний Лиман Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, такого, що не працює, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що раніше судився,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в місті Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, такого, що не працює, інваліда третьої групи, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , такого, що раніше судився,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_9

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено їм покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки кожному.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.
Обвинуваченому ОСОБА_8 невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2015 року, у виді 50 годин громадських робіт на підставі п. г ч. 1 ст. 72 КК України переведено у покарання у виді позбавлення волі строком на шість днів.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 до покарання, призначеного за новим вироком, приєднано покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2015 року, та остаточно до відбування визначено покарання у виді чотирьох років шести днів позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 також звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п. п. 2, 3,4 ст. 76 КК України.
Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 12 квітня 2015 року близько 21 год. 00 хв., знаходячись біля будинку № 151 по вул. Горького в м. Павлоград Дніпропетровської області, побачили раніше їм незнайомого ОСОБА_11 , який на велосипеді марки «Аванті Дакар 24» темно-червоного кольору рухався по вул. Горького м. Павлограда зі сторони вул. К.Маркса в напрямку вул. Полтавської. В цей момент в обвинувачених виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна. Після цього останні, вступивши між собою у злочинну змову, вирішили вчинити напад на ОСОБА_11 щоб заволодіти його майном.
ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 з метою грабежу, прагнучи отримати для себе матеріальну вигоду за рахунок майна, яке їм не належить, усвідомлюючи злочинний характер здійснюваних дій, і розуміючи, що ОСОБА_11 усвідомлює незаконність та протиправність їх дій, керуючись корисливими мотивами, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел направлений на протиправне вилучення чужого майна та обернення його на свою користь, не бажаючи відмовлятися від них, діючи за попередньою змовою групою осіб, вчинили наступні дії.
З метою зупинити проїжджаючого на велосипеді повз них ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_8 умисно наніс один удар ногою в область голови ОСОБА_11 , від чого останній впав на землю. Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свої злочинні дії, з метою запобігання можливого опору умисно стали наносити удари руками по голові ОСОБА_11 , при цьому нанесли останньому не менше трьох ударів, спричинивши своїми діями фізичний біль останньому.
Після цього ОСОБА_8 відкрито повторно заволодів мобільним телефоном марки «Флай Е 157» чорного кольору, знявши його з шиї ОСОБА_11 , та гаманцем останнього, витягнувши його з лівої передньої кишені штанів потерпілого, а ОСОБА_7 в цей час відкрито повторно заволодів велосипедом марки «Аванті-Дакар 24» темно-червоного кольору, який належить потерпілому.
Окрім цього, виявивши в гаманці ОСОБА_11 банківську карту КБ «Приват Банк», маючи умисел на протиправне вилучення грошових коштів з вказаної банківської карти, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння чужим майном, розуміючи протиправний характер здійснюваної ним дії, але не бажаючи відмовлятися від своїх злочинних намірів, ОСОБА_8 з метою зняття грошових коштів з банківської карти ОСОБА_11 підвів останнього до банкомату КБ «Приват Банк», який знаходиться в будинку № 153 по вул. Горького в місті Павлоград Дніпропетровської області, та, вставивши у банкомат банківську картку, примусив ОСОБА_11 ввести пароль з метою зняття грошових коштів. Обвинувачений ОСОБА_7 в цей час знаходився на дорозі біля вказаного будинку на відстані близько трьох метрів від ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , спостерігаючи за навколишньою обстановкою, та з метою попередження ОСОБА_8 в разі появлення свідків кримінального правопорушення.
В зв`язку з тим, що ОСОБА_11 умисно декілька разів ввів неправильний пароль карти з метою недопущення заволодіння правопорушниками його грошовими коштами, ОСОБА_8 наніс йому не менше п`яти ударів кулаком лівої руки в область обличчя, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_11 фізичний біль.
Оскільки заволодіти грошовими коштами з карти КБ «Приват Банк» потерпілого ОСОБА_11 не вдалося, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне розпорядження чужим майном, з метою залякування потерпілого ОСОБА_11 , розуміючи протиправний характер здійснюваної ними дії, але не бажаючи відмовлятися від своїх злочинних намірів, завели останнього за будинок АДРЕСА_3 та біля взуттєвої майстерні повалили ОСОБА_11 на землю, після чого нанесли останньому не менше п`яти ударів ногами в область голови, чим спричинили йому фізичний біль.
В подальшому ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , з метою утримання викраденого майна, діючи відкрито, покинули місце скоєння кримінального правопорушення, та майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2152 грн.
Не погодившись із вказаним вище судовим рішенням заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації їх дій, просив вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України:

- обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

- обвинуваченому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.ст. 72, ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок його м`якості.

При цьому прокурор зазначив, що ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2015 року покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Павлоградського міськрайонного суду 14 травня 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України, у виді штрафу у розмірі 850 грн. замінено на 50 годин громадських робіт, тобто йому визначено покарання, яке підлягає реальному виконанню, а тому вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2015 року має виконуватись самостійно. Злочин, за який останнього засуджено оскаржуваним вироком із застосуванням ст. 75 КК України він вчинив 12 квітня 2015 року, тобто до постановлення вироку в першій справі. Проте, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, звільнивши фактично від відбування реального покарання у виді 50 годин громадських робіт, призначеного раніше вироком цього ж суду, що призвело до застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Також, судом першої інстанції у вироку не зазначено який саме із передбачених ст. 70 КК України, принципів застосовано при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

Крім того, при застосуванні до засуджених положень ст. 75 КК України судом не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Судом не враховано в повній мірі дані про особу винних, які є раніше судимими за злочини проти власності, а ОСОБА_7 ще й за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, які є умисними злочинами.

Крім того, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_8 має схильність до ухилення від відбуття призначених судом покарань, а ОСОБА_7 , звільнившись з місць позбавлення волі, де відбував покарання за попередні злочини, маючи непогашені судимості, на шлях виправлення не став і знову вчинив злочин разом з ОСОБА_8 , який відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі строком від 4 до 6 років, обидва обвинувачені за місцем проживання характеризуються посередньо, не працевлаштовані, суспільно-корисною працею не займаються, що підтверджує їх схильність до вчинення умисних злочинів.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області підтримала у повному обсязі та наполягала на їх задоволенні, думку обвинувачених, які кожен окремо заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Нормами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.
Висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 186 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.
Інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали.
За викладених обставин при розгляді вимог апеляційної скарги прокурора питання стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 186 КК України колегією суддів не перевіряються.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду вважає доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу, оскільки знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Згідно норм ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, серед іншого є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкціях статті (санкції частини статті) Особливої частини того ж Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КПК України, відповідно до положень Загальної частини того ж Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Оскаржуваним вироком обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і їм призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки кожному, тобто мінімальний строк в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України.
Вказане покарання не оскаржується жодним учасником кримінального провадження.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі фактично оспорює звільнення обвинувачених від відбування призначеного їм покарання на підставі норм ст. 75 КК України.
Нормами ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини страви, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи звільнення обвинувачених від призначеного їм покарання, зазначив у вироку, що ним враховано дані про особу обвинувачених, ступінь тяжкості вчиненого злочину, також те, що потерпілому шкода відшкодована та останній до обвинувачених претензій не має, в зв`язку з чим дійшов висновку про те, що їх виправлення можливе без ізолювання від суспільства.
При цьому суд першої інстанції також зазначив у вироку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до норм ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких, раніше судимий, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, вину свою визнав повністю.
Суд першої інстанції також зазначив в оскаржуваному вироку, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, якій відноситься до категорії тяжких, раніше судимий, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, вину свою визнав повністю.
Окрім того, суд першої інстанції вказав, що обставинами, які пом`якшують покарання обох обвинувачених, є щире каяття у скоєнні злочину та відшкодування завданої злочином майнової шкоди, а обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , є рецидив злочинів. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , не встановлено.
На думку колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинувачених від призначеного їм покарання, не в повній мірі врахував дані про особу обвинувачених.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 раніше був засуджений до покарання у виді позбавлення волі. Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2012 року він на підставі ст. 81 КК України був звільнений від подальшого відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 11 днів. До погашення судимості в порядку, визначеному законом, він знову вчинив умисний злочин, який відповідно до норм ст. 12 КК України, відноситься до тяжких. Обвинувачений ОСОБА_7 не працює, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обвинувачений ОСОБА_8 14 травня 2015 року був засуджений за вчинення крадіжки до покарання у виді штрафу. В зв`язку із несплатою штрафу ухвалою від 13 жовтня 2015 року його було замінено на громадські роботи. Злочин, вчинений обвинуваченим ОСОБА_8 за змовою із ОСОБА_7 відповідно до норм ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких. Обвинувачений ОСОБА_8 не працює, за місцем мешкання характеризується посередньо.
На переконання колегії суддів апеляційного суду, викладені дані про особу обвинувачених свідчать про неможливість їх виправлення без відбування покарання, що є обов`язковою умовою застосування норм ст. 75 КК України.
За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання є необґрунтованим, оскільки в даному випадку вказані норми закону не підлягали застосуванню.
Таким чином суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
Відповідно до норм п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно норм п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Як вбачається із довідки Павлоградського міськрайонного відділу кримінально-виконавчої інстанції Управління Державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області від 29 січня 2016 року № 769 засуджений ОСОБА_8 знятий з обліку 18 грудня 2015 року в зв`язку із відбуттям покарання у виді громадських робіт строком 50 год., призначених ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області за вироком того ж суду від 14 травня 2015 року.
В зав`язку із повним відбуттям обвинуваченим ОСОБА_8 покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 травня 2015 року при призначенні йому покарання за новий злочин норми ст. 70 КК України судом не застосовуються.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

У Х В А Л И Л А :

Вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скасувати в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та в частині звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування призначеного їм покарання на підставі ст. 75 КК України.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вважати засудженими за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки кожного.
Строк відбування покарання обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відраховувати з дня звернення вироку до виконання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом 3-х місяців з моменту його проголошення.

Судді: