Справа № 481/647/15-к 07.09.2015 07.09.2015 07.09.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
07 вересня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоконстянтинівка Новобузького району Миколаївської області, громадянина України, маючого на утримані чотирьох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.06.2014 року Казанківським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.135, ч.1 ст.286, ч.1 ст.309, із застосуванням ст.70 КК України до 4 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Цим же вироком визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України - ОСОБА_7 .
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9
____________________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/636/15 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_10
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 03.06.2014 року, та остаточно призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 03.06.2014 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 1 місяця обмеження волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_11 в солідарному порядку на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області витрати на проведення експертизи у сумі 245 грн.52 копійки.

Узагальнені доводи апелянта.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд безпідставно застосував закон, якій не підлягав застосуванню, а саме ст. 69 КК України, та призначив покарання ОСОБА_6 , яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що призначення покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України не сприятиме його виправленню і не буде запобігати вчиненню ним нових злочинів.

Вказує, що обвинувачений раніше судимий за вчинення умисного злочину, знову вчинив новий тяжкий злочин під час іспитового строку за попереднім вироком, ніде не працює, а тому висновок суду про утримання дітей є помилковим.

Також вважає, що суд не дотримався вимог ст.71 КК України при призначені покарання за сукупністю вироків, оскільки остаточне покарання має бути більшим як від покарання призначеного за новим вироком, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 12.03.2015 року близько 21 години 30 хвилин обвинувачений ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 , переконавшись у відсутності сторонніх осіб, таємно через вхідну хвіртку проникли на подвір`я домоволодіння потерпілої ОСОБА_12 , після чого за допомогою фізичної сили проникли до господарської споруди погребу, звідки викрали продукти харчування.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_6 підійшов до житлового будинку, розбив віконне скло та витягнув віконну раму. Обвинувачені по черзі проникнули до будинку, звідки спільно викрали предмети побуту.

Викраденим майном обвинувачені розпорядились на власний розсуд, а саме: одну частину викраденого майна обвинувачений ОСОБА_6 сховав на території власного домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , а іншу частину обвинувачений ОСОБА_7 сховав на території домоволодіння ОСОБА_13 , також розташованого по АДРЕСА_2 .

Вказаними діями обвинувачених, ОСОБА_12 було завдано матеріальних збитків на загальну суму 6 360 грн. 50 коп.

Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним і обґрунтованим, просили залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з ухваленням нового вироку з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, встановлених судом відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.

Доведеність винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_6 , ніким з учасників процесу не оскаржується.

Вирок стосовно ОСОБА_7 не оскаржується.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, то вони, на думку суду апеляційної інстанції, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог закону, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, із застосуванням ст.69 КК України є можливим лише за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступень тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, має сім`ю, на його утримані знаходяться малолітні діти, ним усунені наслідки його противоправних дій та відшкодовані збитки потерпілій.

В якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд врахував щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, правдиві та послідовні покази.

Обставинами, що обтяжують покарання суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Врахувавши наведені обставини та дані про особу обвинуваченого, суд прийшов до висновку, що вони суттєво пом`якшують, істотно знижують ступень тяжкості злочину та вважав можливим призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України, та перейшов до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті обмеження волі.

Разом з тим, з такими висновками суду погодитись неможна, виходячи з наступного.

Відповідно до роз`яснень наведених у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 року із змінами, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, а активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.

Тобто, така обставина, як щире каяття, вже включає в себе надання правдивих та послідовних показів, а тому одночасне врахування судом цих двох обставин, як пом`якшуючих є неправильним.

Що стосується врахування судом активного сприянням розкриттю злочину обвинуваченим ОСОБА_6 , то досліджені судом матеріали провадження не містять даних про таку поведінку обвинуваченого під час досудового слідства.

Крім того, викрадене майно було виявлено та вилучено під час проведення слідчих (розшукових) дій органом досудового розслідування, тобто всупереч бажання обвинуваченого.

Суд також не дотримався вимог п. 5, 8 постанови пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року та не вмотивував у вироку, які саме, та яким чином зазначені ним пом`якшуючі обставини та дані про особу обвинуваченого, знижують ступень тяжкості вчиненого ним злочин і впливають на пом`якшення покарання.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції недостатньо врахована ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, обставини його вчинення, а також дані про особу винного.

Суд фактично не врахував те, що ОСОБА_6 раніше судимий, вчинив новий тяжкий злочин під час звільнення від відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком.

Наведені обставини в їх сукупності вказують на схильність обвинуваченого до продовження злочинної діяльності та системний характер його протиправної поведінки, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення та підвищену суспільну небезпеку його особи.

Враховуючи вище наведене, призначене ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України є несправедливим та занадто м`яким у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 69 КК України, та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Крім того, слушними є доводи прокурора в частині не дотримання судом першої інстанції вимог ст.71 КК України при призначені покарання за сукупністю вироків.

Так, відповідно до ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Однак, як вбачається з вироку, суд не дотримався вказаних вимог закону та призначив остаточне покарання менше від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 03.06.2014 року

Тому вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за ч.3 ст.185 КК України, а також призначення остаточного покарання за правилами ст.71 КК України, з ухваленням нового вироку, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

З огляду на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких, а також враховуючи дані про його особу, який раніше судимий, в тому числі за вчинення умисного злочину, вчинив новий тяжкий злочин під час звільнення від відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком, що вказує на його схильність до вчинення злочинів, офіційно не працює, позитивно характеризується за місцем проживання, на його утримані знаходяться малолітні діти та відшкодував збитки потерпілій, апеляційний суд вважає необхідним і доцільним призначити обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі.

Обставиною, що обтяжує покарання апеляційний суд визнає рецидив злочинів, а пом`якшуючою обставиною щире каяття.

Згідно ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Оскільки ОСОБА_6 вчинив новий злочин під час звільнення від відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 03.06.2014 року за який йому було призначено покарання у виді обмеження волі, а за даний злочин призначається покарання у виді позбавлення волі, то за правилами ст.71 КК України, остаточно йому слід призначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Новобузького району Миколаївської області ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 24 червня 2015 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 03.06.2014 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді: