Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/835/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.10.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0000854 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_7 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29.05.2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, освіта середня, який не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 01.07.2003 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 3 ст.187, ч.2 ст.185, ст.70 КК України на 7 років позбавлення волі;

- 11.04.2014 року вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 262 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середня технічна, який не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 09.07.2006 року вироком Центрального міського суду м. Кривий Ріг за ч. 2 ст. 410, ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 1 рік;

- 30.01.2013 року вироком Знам`янського міського суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 3 роки;

- 25.06.2014 року вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.262, ч. 1 ст. 263 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

- прокурора ОСОБА_10 ,

- захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

- обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить частково скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , у зв`язку з не відповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Виключити з обвинувачення кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб, кримінальні провадження за ч. 2 ст. 262, ч. 1 ст. 263 КК України, закрити. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_7 крадіжку майна у потерпілого ОСОБА_11 він вчинив один. Під час вчинення крадіжки, ОСОБА_9 спав в автомобілі таксі та не знав, що вчиняється крадіжка. При цьому, з будинку потерпілого, ОСОБА_7 викрав сейф, одяг, мисливську рушницю, грошові кошти, але в сумі 12000 грн. і 1000 грн., що були в одежі, а не 23000 грн. і 1100 грн., як вказав потерпілий. При цьому, ОСОБА_7 не викрадав карабін, не зберігав, та не продавав його. Таким чином, апелянт вважає, що ОСОБА_7 винуватість визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся.

На думку апелянта, під час досудового і судового слідства не з`ясовано роль кожного із обвинувачених у попередній змові. Обвинувачення у цій частині ґрунтується лише на поясненнях ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , даних під час досудового розслідування внаслідок фізичного та психічного тиску. Доводи обвинувачених про застосування до них недозволених методів слідства судом належним чином не перевірено. Обвинувачені стверджують, що ОСОБА_9 поїхав з ОСОБА_7 за компанію, будь-яких домовленостей про вчинення крадіжки у співучасті між ними не було.

Стосовно викраденого майна, в матеріалах кримінального провадження, немає жодного доказу, що в сейфі потерпілого було 23000 грн., а не 12000 грн., як стверджує ОСОБА_7 , а тому всі сумніви слід тлумачити на користь обвинуваченого. Інформація про викрадення гвинтівки ОПСВД надійшла від потерпілого, у ОСОБА_7 гвинтівка не вилучалась. Пояснення, що саме ОСОБА_7 викрав гвинтівку здобуті шляхом застосування незаконних методів слідства. Показання потерпілого, про те що ОСОБА_7 викрав гвинтівку та продав ОСОБА_12 , не перевірені і заперечуються обвинуваченим. Сам ОСОБА_12 , як особа, не встановлений, судом не допитаний. Висновки суду про те, що ОСОБА_7 зберігав гвинтівку за місцем свого проживання є припущенням.

Апелянт вважає, що в діяння ОСОБА_7 відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 262, ч. 1 ст. 263 КК України.

Проте, враховуючи інші обставини справи, а саме, що ОСОБА_7 фактично винуватість визнав повністю, у вчиненому щиро кається, є учасником бойових дій, має на утриманні літню матір, яка інвалід 3-ї групи, характеризується позитивно, до нього може бути застосована ст. 69 КК України та призначено покарання нижче від найнижчої межі, встановленої ч. 3 ст. 185 КК України.

У апеляції захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким щодо ОСОБА_9 кримінальне провадження закрити, а ОСОБА_7 за ч. 3 ст.185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 284 КПК України, за не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 262, ч. 1 ст. 263 КК України, провадження закрити.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що зробивши висновок про те, що вина обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень доказана, суд порушив вимоги ст. 94, 370 КПК України. У вироку відсутня належна оцінка досліджених доказів, а тому ухвалено незаконне судове рішення. В порушення вимог ст. 89 КПК України, суд не вирішив питання допустимості доказів, не дав оцінки суперечливим показанням потерпілого ОСОБА_11 , які він неодноразово змінював, що ставить під сумнів їх правдивість і достовірність. Також на думку захисника, є недопустимим доказом показання працівника міліції свідка ОСОБА_13 , стосовно показань обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_7 , даних ними під час досудового слідства.

Підсудний ОСОБА_9 суду неодноразово заявляв, що на досудовому слідстві показання давав під психологічним тиском працівників міліції, оговорював себе і ОСОБА_7 у тому чого не вчиняли, наполягав на своєї непричетності до крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_11 .

Обвинувачений ОСОБА_7 винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 262, ч. 1 ст. 263 КК України, визнав частково та пояснив, що показання на досудовому слідстві давав внаслідок недозволених методів слідства з боку працівників міліції, а обвинувачений ОСОБА_9 не причетний до вчинення крадіжки майна з будинку потерпілого. Ураховуючи показання ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні відсутні докази винуватості ОСОБА_9 в інкримінованих йому злочинах, а тому на думку апелянта кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 підлягає закриттю.

Також не доведена вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 262, ч. 1 ст. 263 КК України, а тому він підлягає виправданню.

Заслухавши доповідача, захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_7 , які підтримали апеляції захисників, прокурора, який просив в задоволенні апеляцій сторони захисту відмовити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження з таких підстав.
Вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29.05.2015 року визнано винними та призначено покарання :

- ОСОБА_9 - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; - за ч. 2 ст. 262 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 11.04.2014 року і остаточно до відбування призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;

- ОСОБА_7 - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; - за ч. 2 ст. 262 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; - за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 25.06.2014 року і остаточно до відбування призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Стягнуто з ОСОБА_9 і ОСОБА_7 на користь держави, солідарно, процесуальні витрати за залучення експертів в сумі 784 грн. 32 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_7 визнані винними у тому, що вони, вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в приміщення, вчинили викрадення вогнепальної зброї, а ОСОБА_7 ще й незаконно переносив, зберігав та збув вогнепальну зброю.

Кримінальні правопорушення обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_7 вчинили за таких обставин.

06.12.2013 року приблизно о 8 год. ОСОБА_9 і ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, за ініціативою останнього, з метою заволодіння чужим майном, скориставшись відсутністю господаря ОСОБА_11 , шляхом вибиття вікна кухні, проникли в будинок АДРЕСА_3 .

Із вказаного будинку, ОСОБА_9 і ОСОБА_7 , повторно, таємно викрали: металевий сейф, вартістю 575 грн.; гроші в сумі 23000 грн.; мисливську рушницю ІЖ-12, калібру 16 мм, вартістю 4160 грн.; «Орден Вітчизняної війни 1-го ступеня», куртку зимову камуфльовану, вартістю 207 грн., в кишені якої знаходилося 1100 грн.; брюки зимові камуфльовані, вартістю 105 грн., а всього таємно викрали майно, яке належить потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 29147 грн.

Крім цього, із вказаного будинку, ОСОБА_9 і ОСОБА_7 викрали нарізну зброю ОПСВД, калібру 7,62 мм, серійний № НОМЕР_1 , вартістю 22125 грн.

З викраденим обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_7 з місця злочину зникли та розпорядились ним на власний розсуд.

Після вчинення крадіжки нарізної зброї ОПСВД, калібру 7,62 мм серійний № НОМЕР_1 , з домоволодіння потерпілого ОСОБА_11 , по АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , не маючи відповідного дозволу, носив та зберігав вищезазначену зброю за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 .

У кінці лютого 2014 року, точної дати досудовим слідством не встановлено, з метою наживи, ОСОБА_7 продав вказану нарізну зброю.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Зокрема, в п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках якщо, підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутності коштів чи інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, у підготовчому судовому засіданні, суд першої інстанції задовольнив клопотання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , і через центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначив і залучив захисника ОСОБА_8 для надання їм правової допомоги (т.№ 1 м.к.п.33-34,44,45.46,47,48.49).

Проте, під час судового розгляду позиції обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 стосовно пред`явленого обвинувачення були різними.

Так, обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_7 під час досудового розслідування кримінального провадження визнавали свою винуватість у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, викривали один одного у причетності до вчинення злочинів. В суді першої інстанції, ставлення обвинувачених до пред`явленого обвинувачення змінилася кардинально, вони змінили свої показання стосовно обставин кримінального провадження. Обвинувачений ОСОБА_9 винуватість свою не визнав по всьому обсягу пред`явленого обвинувачення і доводив свою невинуватість, а обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість визнавав частково і доводив, що ОСОБА_9 не причетний до вчинення злочинів.

Незважаючи на те, що обвинуваченні під час судового розгляду намагались довести непричетність ОСОБА_9 до вчинення інкримінованих йому злочинів, їх правові позиції, ставлення до пред`явленого обвинувачення та наслідків кримінальних правопорушень між собою були суперечливими.

Відповідно до загальних правил участі захисника у кримінальному провадження, закріплених у ч. 1 ст. 46 КПК України, захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якої він надає або раніше надавав правову допомогу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що адвокат ОСОБА_8 не повинен був одночасно захищати двох обвинувачених інтереси яких суперечили один одному. У свою чергу, суд першої інстанції, після оголошення прокурором обвинувального акту та з`ясування у обвинувачених ставлення до інкримінованих правопорушень, при очевидності суперечності позицій, зобов`язаний був відповідно до вимог ст. 49 КПК України залучити ще одного захисника, але цього не зробив.

Таким чином, адвокат ОСОБА_8 захищав інтереси двох співучасників кримінальних правопорушень (згідно обвинувального акту), один із яких фактично визнавав свою винуватість, а іншій категорично заперечував свою причетність до інкримінованих злочинів.

Наведене на переконання колегії суддів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки судовий розгляд мав бути проведеним з обов`язковою участю двох захисників, які повинні були захищати інтереси кожного з обвинувачених окремо.

Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, так як є істотним порушенням, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду.

У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить у вирішення питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід вирішити питання про те, що б у кожного обвинуваченого був окремий захисник, з участю всіх учасників кримінального провадження, повно, всебічно і неупереджено перевірити доводи обвинувачених на свій захист, в тому числі непричетність обвинуваченого ОСОБА_7 до крадіжки нарізної зброї ОПСВД, калібру 7,62 мм, серійний № НОМЕР_1 , вартістю 22125 грн. її зберігання та продажу, а також про непричетність обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення інкримінованих йому злочинів. У відповідності до вимог кримінального процесуального закону України перевірити доводи обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_7 про застосування до них недозволених методів слідства під час досудового розслідування кримінального провадження.

За наслідками повного, всебічного та неупередженого судового розгляду, прийняти законне і обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, з оцінкою досліджених доказів на їх допустимість.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , колегія суддів вважає необхідним залишити у вигляді тримання під вартою з таких підстав.

ОСОБА_9 та ОСОБА_7 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 262 КК України, а ОСОБА_7 ще, й у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, які є тяжкими. У кримінальному провадженні існує ризик, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме незаконний вплив на потерпілого та свідків, а більш м`які запобіжні заходи забезпечення кримінального провадження, не зможуть запобігти ризику, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України та забезпечити належне виконання ОСОБА_9 і ОСОБА_7 процесуальних обов`язків.

До того колегія суддів ураховує, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , фактично відбувають покарання у виді позбавлення волі, призначене їм вироками Маловисківського районного суду Кіровоградської області.

Таким чином, в даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості переважає принцип поваги до особистої свободи обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_7 .

Отже, застосований до обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за обставин цього кримінального провадження та серйозності пред`явленого обвинувачення з урахуванням встановленого ризику, на думку колегії суддів, не є надмірним та таким, що принижує їх гідність у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Строк тримання ОСОБА_9 і ОСОБА_7 під вартою продовжити на 30 днів, тобто з 07.10.2015 року до 06.11.2015 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29.05.2015 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000854 стосовно ОСОБА_9 обвинуваченого за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 262 КК України та ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 262, ч. 1 ст. 263 КК України в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 і ОСОБА_7 залишити утримання під вартою.

Строк тримання під вартою ОСОБА_9 і ОСОБА_7 продовжити на 30 днів, тобто з 07.10.2015 року до 06.11.2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4