Апеляційний суд Кіровоградської області
Справа № 11а 570/2010 року Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.187 ч.3 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.06.2010 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді: Медведенка Ю.С.,

суддів: Олексієнко І.С., Лещенка Р.М.,

за участю прокурора: Гребенюк Т.Г.,

засуджених: ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи, та засудженої ОСОБА_3 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 березня 2010 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, Російської Федерації, росіянина, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого:

- 20.10.1997 року Жовтневим районним судом м. Києва за ст.102, ст.117 ч.3, ст.118 ч.2, ст.142 ч.2 КК України (в редакції 1960 року) на 7 років позбавлення волі, звільнений 01.08.2001 року на підставі Закону України „Про амністію від 05.07.2001 року з іспитовим строком на 2 роки;

- 25.02.2002 року Солом'янським районним судом м. Києва за ст.121 ч.2 КК України на 9 років позбавлення волі, 26.07.2007 року звільнений за постановою Балаклейського районного суду Харківської області від 18.07.2007 року на підставі ст.84 КК України в зв'язку з тяжким захворюванням на не відбутий строк 3 роки 3 місяці 25 днів,

засуджено за ст.187 ч.3 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженку ІНФОРМАЦІЯ_6, росіянку, громадянку України, ІНФОРМАЦІЯ_7, не заміжню, не працюючу, що проживає: ІНФОРМАЦІЯ_4, таку, що не має судимості,

засуджено за ст.187 ч.3 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнути з ОСОБА_4 і ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 солідарно 131,65 грн. майнової шкоди та 5000 грн. моральної шкоди.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

Суд визнав винними та засудив ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за те, що вони 30.05.2009 року близько 04.00 год. ОСОБА_4, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, озброївшись ножем, діючи за попередньою змовою разом з ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, з метою заволодіння чужим майном, прибули до будинку №146 по вул. Чонгарській, де проживали подружжя ОСОБА_5, ОСОБА_6 та їх неповнолітній син ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_8, які в цей час відпочивали. Шляхом пошкодження вхідних дверей проникли в будинок, де, застосовуючи погрози та насильство, небезпечне для життя та здоров'я, вчинили напад на потерпілу ОСОБА_5, вимагаючи у неї гроші, горілку і мобільні телефони. ОСОБА_3 схопила потерпілу за шию і притиснувши до стіни, нанесла їй кілька ударів рукою по голові, а ОСОБА_4, приставляючи ніж до шиї потерпілої та висловлюючи погрози фізичної розправи та позбавити життя, завдав потерпілій ОСОБА_5 удари лезом та рукояткою ножа по обличчю і голові, іншим частинам тіла, заподіявши тілесні ушкодження у виді різаних ран, перелому кісток носа, садин та синців, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я. Коли чоловік потерпілої ОСОБА_6 намагався захистити свою дружину, ОСОБА_4 з метою подолання опору наніс йому удар рукояткою ножа по голові, заподіявши легкі тілесні ушкодження. В ході розбійного нападу ОСОБА_4 і ОСОБА_3, яка також висловлювала погрози позбавлення життя потерпілої, заволоділи її майном мобільним телефоном „Самсунг X 680, вартістю 616 грн., мобільним телефоном „Нокіа 6270, вартість: 544 грн.40 коп., а всього на суму 1160 грн. 40 коп., після чого зникли з місця події.

В апеляціях на вирок суду першої інстанції:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи, просить у зміненій апеляції вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд, оскільки судом задоволено клопотання засудженого ОСОБА_4 про допит свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, проте їх так і не допитано, чим допущено неповноту судового слідства;

- засуджена ОСОБА_3 просить вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд, оскільки щодо неї під час досудового слідства було застосовано фізичний та психологічний примус та отримано таким чином необхідні слідству показання. Необґрунтованими є посилання слідства на вчинення нею злочину в стані алкогольного спяніння, оскільки висновки експерта з даного приводу відсутні, а вона вживає алкоголь лише на свята та в малих кількостях. Прокурором, який приймав участь при розгляді справи, допущено порушення норм кримінально-процесуального закону.

Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, який підтримав змінену апеляцію, засуджену ОСОБА_3, яка підтримала власну апеляцію, та просили скасувати вирок, а справу повернути на новий судовий розгляд, кожен з підстав викладених у їх апеляціях, перевіривши матеріали справи, зваживши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції необхідно задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати, виходячи з таких підстав.

Відповідно ст.58 КПК України правила, передбачені статтями 54 і 56 цього Кодексу, стосуються прокурора. Проте коли прокурор брав участь у проведенні досудового слідства в справі, у розгляді справи в суді першої інстанції в апеляційному чи касаційному порядку, то ці обставини не можуть бути підставою для відводу. Статтею 54 ч.1 п.2-1 КПК України передбачено, що суддя або народний засідатель не може брати участі в розгляді кримінальної справи якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення обшуку, виїмки, огляду, обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою, або розглядав скарги на затримання чи на постанови про відмову в порушенні кримінальної справи або закриття справи.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи (а.с.68,70), під час досудового слідства старший помічник прокурора м. Олександрії ОСОБА_9 приймав участь у вирішенні питання щодо обрання стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_3 міри запобіжного заходу у виді взяття під варту. Зважаючи на викладені вище норми кримінально-процесуального закону старший помічник прокурора м. Олександрії ОСОБА_9 не мав права приймати участь при розгляді справи щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_3 по суті та підлягав відводу, однак дану обставини суд першої інстанції залишив поза увагою, чим допустив порушення вимоги кримінально-процесуального закону.

Згідно ст.ст.367 ч.1 п.1, 368 ч.2 п.1 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства. Дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Виходячи з протоколу судового засідання (а.с.306-308) засудженим ОСОБА_4, після оголошення письмових матеріалів справи, заявлено клопотання про виклик та допит в якості свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_8, які бачили у ОСОБА_3 телефон та можуть пояснити обставини його появи. Вказане клопотання судом задоволено, проте допитано лише ОСОБА_11, а інших осіб не допитано, чим допущено неповноту судового слідства.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню, а кримінальну справу необхідно повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, який необхідно провести із дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

Міру запобіжного заходу засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_3 залишити утримання під вартою, оскільки колегія суддів підстав для її зміни не вбачає.

Керуючись ст. ст. 362, 366 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи та засудженої ОСОБА_3 задовольнити.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 березня 2010 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 та ОСОБА_3 залишити утримання під вартою

Судді: