Справа № 11-135/11 Головуючий у І інстанції Ковальова
Категорія - 307 ч. 2 Доповідач Акуленко С. О.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 березня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1
Суддів Баглая І.П., Щербакова О.С.

При секретарі Мехед Т.О.

з участю прокурора Щербака О.В.

адвоката ОСОБА_2

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями прокурора Ніжинської міжрайонної прокуратури, засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 20 жовтня 2010 року.

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, б. 67, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодружений, непрацюючий, інвалід ІІІ групи, раніше судимий: 15.06.2005 р. Носівським районним судом Чернігівської області за ст. ст. 309 ч. 2, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

засуджений за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі; за ст. 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно ОСОБА_3 призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ЖЕМБАС ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_5, проживаючий в ІНФОРМАЦІЯ_6, б. 19, кв. 55, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_7, неодружений, має непрацездатну за віком матір, ІНФОРМАЦІЯ_8, не судимий в силу ст. 89 КК України,

за ст. 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_3 судові витрати за проведення експертиз в сумі 3720 грн. 24 коп. на користь держави.

Стягнуто з ОСОБА_4 судові витрати за проведення експертиз в сумі 2969 грн. 04 коп. на користь держави.

Долю речових доказів вирішено у відповідності з вимогами ст. 81 КПК України.

Як встановив суд, 27 березня 2010 року ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4 в м. Носівка Чернігівської області незаконно збули ОСОБА_6 12 згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно до висновку експерта № 52 від 15.05.2010 року є амфітаміном вагою 0,498 г, і яка того ж дня була у нього вилучена.

05 квітня 2010 року ОСОБА_3 незаконно збув 5 згортків з психотропною речовиною амфітамін ОСОБА_4, який після цього на вул. Володимирській в м. Носівка незаконно збув його ОСОБА_6 за 1000 грн., а останній того ж дня працівниками УМВС України в Чернігівській області по вул. Шевченка в м. Ніжині був затриманий і у нього було вилучено 5 згортків з аркушів сріблястого паперу з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно до висновку експерта № 53 від 15.05.2010 року є амфітаміном вагою 0,227 г.

18 квітня 2010 року ОСОБА_3 в м. Носівка Чернігівської області незаконно збув ОСОБА_4 8 згортків з психотропною речовиною амфітамін, після чого ОСОБА_4 в м. Носівка незаконно збув його ОСОБА_6 за 1000 грн. і того ж дня працівниками УМВС України в Чернігівській області в м. Носівка був затриманий і у нього було вилучено 8 згортків сріблястого паперу з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно до висновку експерта № 54 від 15.05.2010 року є амфітаміном вагою 0,253 г.

18 квітня 2010 року працівниками УМВС України в Чернігівській області в ході оперативно-розшукових заходів в м. Носівка був затриманий ОСОБА_3, в якого було вилучено 6 згортків з аркушів сріблястого паперу з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно до висновку експерта № 55 від 15.05.2010 року є амфітаміном вагою 0,234 г та медичний шприц згідно висновку експерта № 451 від 24.05.2010 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим в перерахунку на суху речовину масою 0,312 г.

Цього ж дня в м. Носівка був затриманий ОСОБА_4, у якого було вилучено згорток з аркуша сріблястого паперу з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 56 від 15.05.2010 року містить у своєму складі психотропну речовину амфітамін масою 0,036 г.

Вчиненні ними злочини виявлені в ході проведення оперативної закупівлі, дорученій громадянину „К під вигаданими даними ОСОБА_6, який 27 березня, 05 квітня і 18 квітня 2010 року придбав у підсудних психотропні речовини, для чого йому були видані працівниками міліції кошти в сумі 4000 грн. поміченими і пронумерованими купюрами.

В апеляції прокурор Ніжинської міжрайонної прокуратури вказує, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у звязку з неправильним застосуванням судом кримінального закону. Зазначає, що суд вірно встановивши обставини справи, визнав винним засудженого ОСОБА_3, в частині кваліфікації його дій за ст. 307 ч. 2 КК України лише за незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин, вчинене за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, необґрунтовано виключивши з обвинувачення ОСОБА_3, інкриміновану йому кваліфікуючу ознаку даного злочину, як збут психотропних речовин. Крім того досудовим слідством та в суді було встановлено, що вилучений у ОСОБА_3, 18.04.2010 року ацетильований опій, він невстановленим слідством способом незаконно придбав та зберігав без мети збуту для власних потреб. Однак в мотивувальній частині обвинувального висновку та у вироку, в частині кваліфікації дій ОСОБА_3, за ст. 309 ч. 2 КК України, вказана така кваліфікуюча ознака як виготовлення наркотичних засобів, що суперечить фактичним обставинам справи, оскільки ні сам засуджений, ні інші докази не підтвердили виготовлення ним вказаного наркотичного засобу, а тому дана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню. Звертає увагу, що досудовим слідством така кваліфікуюча ознака як повторність засудженому ОСОБА_4 не інкримінувалась, оскільки в його діях відсутня повторність, а має місце продовжуваний злочин, тому вважає, що суд вийшов за межі предявленого обвинувачення, включивши в обвинувачення ОСОБА_4 повторність. Разом з тим, суд безпідставно та необґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_4, такі кваліфікуючі ознаки, які інкримінувалися йому досудовим слідством та знайшли своє підтвердження в суді, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин.

Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, за яким включити в обвинувачення ОСОБА_3 кваліфікуючу ознаку ст. 307 ч. 2 КК України як збут психотропних речовин та виключити з обвинувачення за ст. 309 ч. 2 КК України кваліфікуючу ознаку виготовлення наркотичних засобів, визнавши його винним за ст. 307 ч. 2 КК України у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропних речовин та їх збут, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України та за ст. 309 КК України у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно. Включити в обвинувачення ОСОБА_4 такі кваліфікуючі ознаки ст. 307 ч. 2 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою збуту та виключити з обвинувачення кваліфікуючу ознаку даної статті повторно, визнавши його винним за ст. 307 ч. 2 КК України у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропних речовин, вчиненому за попередньою змовою групою осіб. В решті вирок залишити без зміни.

Не погоджуючись з вироком суду засуджений ОСОБА_3 подав апеляцію, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію своїх дій, вказує, що він вчинив даний злочин у звязку з тяжким матеріальним становищем, оскільки йому були потрібні гроші на лікування. Також зазначає, що у нього і його сестри на даний час поганий стан здоровя. Посилаючись на зазначені обставини, просить помякшити призначене судом покарання, застосувати до нього ст. 69 КК України.

В апеляції засуджений ОСОБА_4 не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію своїх дій, зазначає, що є обставини, які помякшують призначене йому покарання, а саме: щире каяття, відсутність тяжких наслідків, незадовільний стан його здоровя та відсутність обставин, що обтяжують покарання. Посилаючись на зазначені обставини, просить помякшити призначене судом покарання, застосувати до нього ст. 69 КК України, зменшити строк покарання до 3 років або менше ніж до 3 років.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив скасувати вирок суду та постановити новий вирок, засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які просили помякшити призначене судом покарання, застосувати до них ст. 69 КК України, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності, керуючись законом.

Згідно зі ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину.

Як видно з матеріалів кримінальної справи, місцевий суд цих вимог закону не дотримався.

Однією з умов постановлення законного і обґрунтованого вироку є відповідність його мотивувальної частини матеріалам справи, що досліджені у ході судового розгляду.

Обвинувачення засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було предявлено у тому, що вступивши у злочинну змову, незаконно придбали та зберігали при собі з метою збуту та збували порошкоподібну речовину 27 березня, 05 квітня та 18 квітня 2010 року. Місцевий суд формулюючи обвинувачення, яке визнав доведеним, у мотивувальній частині вироку вказав, що засуджені лише збували порошкоподібну речовину, без придбання та зберігання з метою збуту.

Обґрунтовуючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ст. 307 ч. 2 КК України, суд послався на показання засуджених в судовому засіданні.

Однак з протоколу судового засідання вбачається, що ОСОБА_3 і ОСОБА_4 давали пояснення лише відносно одного епізоду збуту порошкоподібної речовини 27 березня 2010 року. Відносно інших епізодів засуджені ніяких пояснень не давали. За вироком суду вони засуджені за вчинення злочинів по всім трьом епізодам.

Дана обставина свідчить про те, що під час розгляду справи в місцевому суді, судом було порушене право засуджених здійснювати свій захист.

Таким чином, колегія суддів під час апеляційного розгляду справи встановила таку неповноту судового слідства, яка позбавляла можливості підсудним належним чином здійснювати свій захист по тому обвинуваченню за яким їх засуджено. Дане порушення вимог кримінально процесуального закону є істотним і згідно зі ст. 370 КПК України тягне за собою скасування вироку суду з направленням справи на новий судовий розгляд.

Відповідно до вимог ст. 365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. В апеляції прокурор вказав, що суд вірно встановив фактичні обставини справи. Колегія суддів немає можливості постановити новий вирок, тому апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Під час нового розгляду необхідно зясувати фактичні обставини справи, дати їм правильну юридичну оцінку і постановити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 370, 377 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та апеляції засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 20 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд, але в іншому складі суддів.

СУДДІ:

ОСОБА_7 ОСОБА_1 ОСОБА_8