АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/1667/14 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 40000060 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 19 вересня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Харкова, зареєстрована в АДРЕСА_1 , раніше судима 16 серпня 2012р. Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки,

визнана невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та виправдана.

Як зазначено у вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 6 серпня 2012 року, близько 14 год., разом з ОСОБА_10 прибула на берег «Петренківського водоймища», розташованого біля перехрестя вул. Краснодарскої та пр.Тракторобудівників в м.Харкові з метою провести своє дозвілля,де стали вживати спиртні напої.

Приблизно о 20 годині у процесі вживання спиртних напоїв між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виникла сварка на ґрунті розбіжностей у методах виховання спільної малолітньої дитини, на яку ОСОБА_7 позбавлення батьківських прав, при цьому ОСОБА_10 став ображати останню, принижуючи її гідність.

В результаті конфлікту, сформованого на ґрунті особистих неприязнених відносин у ОСОБА_7 виник намір, спрямований на навмисне вбивство ОСОБА_10 .

Реалізуючі свій злочинний намір, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , ОСОБА_7 приблизно о 22 год. схопила лежачий на підстілці кухонний ніж, принесений ними раніше, передбачаючи реальну можливість настання тяжких наслідків у вигляді смерті ОСОБА_10 , свідомо допускаючи й бажаючи настання таких, нанесла ножем чотири удари в область голови та шиї ОСОБА_10 ,заподіявши йому тілесні ушкодження: поверхневу різану рану на голові в тім`яній області з права; колоту рану на бічній поверхні шиї праворуч у верхній третині; дві колото-різані рани на бічній поверхні шиї праворуч, з ушкодженням магістральних судин її ( судинно-нервового пучка); повне перетинання сонної артерії, яремної вени, блукаючого нерва.

Після чого ОСОБА_7 викинула ніж у водоймище.

Причиною смерті ОСОБА_10 є множині рани шиї з ушкодженням судинно-нервового пучка ( сонна артерія, яремна вена, блукаючий нерв) що спричинило гостру крововтрату.

Мотивуючи висновок про визнання ОСОБА_7 невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та виправдання її суд у вироку послався на те, що відповідно до вимог ч.4 ст.95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати свої рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них і обґрунтовує свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового розгляду.

Суд вказав, що первинні покази ОСОБА_7 надані протягом незначного періоду часу, є суперечливими, не конкретними, виникає сумнів щодо їх добровільності.

ОСОБА_7 давала показання у заявлені з зізнанням 10.10.2012р., при допиті в якості підозрюваної, при відтворені обстановки та обставин події 12.10.2012р. які відрізняються в частині кількості нанесених ножем ударів ОСОБА_10 .

Суд зазначив, що згідно висновку судово-медичної експертизи по дослідженню трупа ОСОБА_10 на його тілі були встановлені: різана рана голови, колота рана шиї та дві колото-різані рани на шиї, в судовому засіданні ОСОБА_7 заперечувала свою причетність до вбивства та пояснила, що визнавальні показання давала під насильством з боку працівників міліції.

Суд дійшов висновку, що орган досудового розслідування порушив права обвинуваченої на захист, визнавальні первинні показання ОСОБА_7 давала без захисника, від участі якого вона відмовилась, але слідчим не було призначено захисника, в присутності якого вона мала б можливість відмовитися.

Суд зазначив, що згідно п.1 ст.6 Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду з прав людини та основоположних свобод, вимагають обов`язкової участі захисника з моменту затримання.

У судовому засіданні ОСОБА_7 показала, що 5 жовтня 2012 року була затримана і знаходилась в райвідділу міліції, де під насильством її змусили підписати явку з повинною 10 жовтня 2012р. та документи про вчинення нею вбивства ОСОБА_10 з ескізом ножа. За день до відтворення обстановки та обставин події її вивезли на місце події, розповіли, що вона повинна показати. На водоймище вони приходили з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 24 червня 2012р. де відпочивали на пляжі, після того дня вона ОСОБА_10 не бачила, в серпні 2012р. вона не знаходилась на водоймище.

Суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 після тривалого незаконного тримання написала під диктовку явку з повинною, перші її визнавальні показання не є добровільними, що є порушенням права на захист особи, про аналогічні обставини зазначено у рішеннях Європейського суду з прав людини по справам «Гриненко проти України», «Замфереско проти України», суд першої інстанції також прийняв до уваги і рішення по справі «Яременко проти України», а тому визнавальні показання обвинуваченої є недопустимими доказами і не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Суд не взяв до уваги результати перевірки від 7 серпня 2014р. про закриття кримінального провадження по заявам ОСОБА_7 про застосування до неї насильства співробітниками міліції, пославшись на формальність проведення перевірок.

Суд зазначив, що не приймає як докази обвинувачення: показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , оскільки вони не були очевидцями вбивства; висновок додаткової судово-медичної експертизи по ножу, який було виявлено під час відтворення обстановку та обставин події 12.10.2012р., оскільки ніж було надано на експертизу через 47 днів після його виявлення і виникає сумнів, що це той самий ніж.

Суд послався на ч.2 ст.17 КПК України та ст.62 Конституції України, про те що ніхто не зобов`язан доводити свою невинуватість у злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а у суду виник сумнів, що ОСОБА_7 вчинила вбивство, покази обвинуваченої у суді є допустимими, іншого стороною обвинувачення не доказано, а тому участь обвинуваченої у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України не доведена, а тому ОСОБА_7 підлягає виправданню.

В апеляційних скаргах:

- Прокурор просить скасувати вирок, справу направити на новий судовий розгляд, посилається на те, що суд безпідставно не взяв до уваги показання ОСОБА_14 , який у судовому засіданні пояснив, що на початку серпня 2012р. разом з ОСОБА_15 та Місчанчуком знаходився на березі «Петренківського водоймища», де вони вживали самогон, продукти харчування різали ножем, між ОСОБА_15 та ОСОБА_16 виникла сварка, йому вони сказали не втручатися, та він пішов. На думку прокурора ОСОБА_15 змінила визнавальні показання про вбивство з метою ухилитися від кримінальної відповідальності. Суд не надав обґрунтувань з яких підстав не прийняв визнавальні показання до уваги з огляду на зміст п.8 Перехідних положень КПК України о визначені допустимості доказів отриманих до набрання чинності новим КПК. Інформація стосовно застосування насильства співробітників міліції до Удальцової перевірялась, постанова про закриття кримінального провадження від 07.08.2014р. не оскаржена, судом матеріали перевірки за цим фактом не досліджувались. Суд безпідставно не прийняв виводи додаткової судово-медичної експертизи з огляду на те, що ніж було передано на експертизу через 47 днів після виявлення, оскільки КПК не встановлено строку призначення експертизи. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, суд порушив права потерпілої, не задовольнив її клопотання про відкладення судового засідання і вона була позбавлена права виступити в судових дебатах.

- Потерпіла ОСОБА_9 просить вирок скасувати, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у злочину, передбаченому ч.1 ст.115 КК України, та призначити їй найсуворіше покарання, посилається на те, що суд безпідставно не прийняв до уваги визнавальні показання обвинуваченої про вбивство, КПК України в редакції 1960р. не передбачав обов`язкову участь захисника по злочинам, передбаченим ч.1 ст.115 КК України, суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , та її показання, оцінку яких необхідно було дати в сукупністю з іншими доказами, винуватість обвинуваченої в умисному вбивстві підтверджується доказами по справі, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; її права як потерпілої було порушено, оскільки судові дебати було проведено без її участі.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав скаргу, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції; доводи потерпілої, яка підтримала скаргу, просила скасувати вирок, ухвалити новий вирок яким призначити обвинуваченій суворе покарання за ч.1 ст.115 КК України; пояснення захисника, який просив вирок залишити без змін як законний та обґрунтований, докази сторони обвинувачення про вчинення вбивства ОСОБА_7 є недопустимими, які отримані з порушенням її прав; пояснення ОСОБА_7 , яка просила вирок залишити без змін, стверджувала, що визнала себе винуватою у вчинені вбивства під насильством співробітників міліції, але вона нікого не вбивала, перевіривши матеріали справи та дослідивши за клопотанням захисника надані додаткові документи, та матеріали справи, які стосуються перевірки скарг ОСОБА_7 про тортури що до неї, обставин вилучення ножа, який визнано знаряддям злочину, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Документ, іменуємий протоколом явки з повинною, який підписала ОСОБА_7 має час складення 19 год. 05 хв. 10.10.2012р., протокол затримання ОСОБА_7 було складено о 13 год. 10 хв. 11.10.2012р., де вона знаходилась до цього часу матеріали справи даних не мають, що не спростовую твердження обвинуваченої що вона знаходилась в каб. № 17 Фрунзенського райвідділу міліції, де її змушували дати визнавальні показання про вбивство. Ескіз кухонного ножа, яким нібито вона нанесла удари ОСОБА_10 , було намальовано оперуповноваженим райвідділу міліції ОСОБА_17 , а не власноручно обвинуваченою, що визиває сумніви у відповідності малюнку можливим показанням ОСОБА_7 про вигляд ножа.

24.12.2014р. ухвалою слідчого судді Фрунзенського районного суду м.Харкова була скасована постанова слідчого прокуратури від 09.08.2014р. про закриття кримінального провадження стосовно працівників міліції ОСОБА_17 та інших по заявам ОСОБА_7 про застосування до неї насильства співробітниками міліції. Суд в ухвалі зазначив, що факти засвідчені ОСОБА_7 про те, 28.09.2012 р. вона була затримана працівниками Фрунзенського райвідділу міліції та примусово доставлена до Харківського наркодиспансера, де утримували її до 05.10.2012р., після чого доставили до Фрунзенського райвідділу міліції, де незаконно утримували до 11.10.2012р. Під час її утримання співробітники 17 кабінету застосовували до неї протиправні заходи психологічного та фізичного впливу. Вказаним обставинам слідчим прокуратури також не надано оцінки, матеріали кримінального провадження взагалі не містять даних про посадових осіб, чиїм робочим місцем був 17 кабінет.

До суду першої інстанції під час розгляду справи стосовно ОСОБА_7 надійшла друга постанова слідчого прокуратури від 7 серпня 2014 р. про закриття кримінального провадження стосовно працівників міліції ОСОБА_17 та інш. по тим же фактам. В мотивувальний частині цієї постанови зазначено, що були опитані слідчий та оперуповноважений міліції ОСОБА_17 , які не підтвердили, що до обвинуваченої було застосовано будь яке насильство, а під час перевірки встановити осіб, які на момент подій займали кабінет № 17 Фрунзенського райвідділу міліції не виявилось можливим. В цій постанові взагалі нема ніяких даних про перевірку можливого знаходження з 28.09.2012 р. ОСОБА_7 в наркодиспансері, а з 05.10.2012 р. в Фрунзенском райвідділу міліції. Посилання на те, що не виявилось можливим встановити хто з працівників міліції на момент подій займав кабінет № 17 Фрунзенського райвідділу міліції не є переконливим.

Колегія суддів вважає, що при зазначених обставинах проведення досудового слідства та проведення перевірок законності поводження з ОСОБА_7 працівників правоохоронних органів її доводи про примусове визнання вчинення вбивства ОСОБА_10 стороною обвинувачення не спростовані. У суду першої інстанції були всі підстави зробити висновок про те, що ОСОБА_7 фактично була затриманою з моменту, коли вона силою або підкорення наказу була змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою, а перевірка цих фактів була формальною та не переконливою.

Суд першої інстанції правильно вказав, що первинні визнавальні показання ОСОБА_7 у вбивстві надані протягом незначного часу: 11 жовтня допит в якості підозрюваної, 12 жовтня 2012 р. в ході відтворення обстановки та обставин події, в той же день в якості обвинуваченої, які вона давала без участі захисника, є суперечливими в частині кількості та направленості нанесення ножових ударів ОСОБА_10 , що визиває сумніви щодо добровільності цих показань.

Суд першої інстанції правильно визнав таким, що не можуть бути прийнятими як докази обвинувачення показання ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також потерпілої ОСОБА_9 , які не були очевидцями події злочину у відношення ОСОБА_10 .

Згідно зафіксованого судового провадження технічними засобами свідок ОСОБА_14 в суді давав плутані показання стосовно часу його знаходження на водоймище з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , припускав, що це могло бути у червні 2012р., коли ОСОБА_10 вийшов з лікарні, де його було опероване на щелепі, він мав шрам та не міг купатися. Показання цього свідка об`єктивно узгоджуються з показаннями обвинуваченої в цій частині про те, що вона бачила ОСОБА_18 в саме цей час, з довідки Харківської міської клінічної лікарні швидкої та невідкладної допомоги вбачається, що ОСОБА_18 було зроблена операція на щелепі 18.06.2012р. до він перебував до 20.06.2012р.

ОСОБА_14 також показав, що коли він пішов від ОСОБА_10 та ОСОБА_19 , то забрав з підстилки ніж, який потім кинув у траву. В судовому засіданні ОСОБА_14 показав, що ніж, який йому було пред`явлено на впізнання, не є тим ножем, який був у нього, а тим ножем який у нього був взагалі неможна було вчинити вбивство.

Таким чином версія сторони обвинувачення, що знаряддям злочину був ніж, який ОСОБА_14 приніс з собою та залишив на підстілці, коли уходив з водоймища, не знайшла об`єктивного підтвердження.

Свідок ОСОБА_12 показав, що працював рятувальником на «Петрінківському водоймищі», приблизно о 14 год. 7 серпня 2012 р. побачив на пляжі компанію з 7 чоловік, два чоловіка конфліктували, їх розтягнули жінки. Коли на наступний день він повернувся на роботу, то дізнався, що у водоймище знайшли труп чоловіка.

Свідок ОСОБА_13 показала, що ні 6 ні 7 серпня 2012р. не знаходилась на «Петрінківському водоймищі», по даній справі їй нічого не відомо.

Потерпіла взагалі не бачила свого сина після того, як він вийшов з лікарні.

Суд правильно поставив під сумність можливість прийняття як доказу обвинувачення висновок додаткової судово-медичної експертизи від 29.11.2012р. стосовно можливості спричинення ножем, вилученим з водоймища, тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , оскільки висновки цієї експертизи не мають індивідуальних ознак, що саме цей ніж є знаряддям злочину, а сам ніж було вилучено при обставинах, які визивають сумніви достовірності.

Так, в протоколі відтворення обстановки та обставин події зазначено, що слідчу дію з участю ОСОБА_19 було закінчено 12.10.2012р. в 16 год. 01 хв. та всі учасники слідчої дії направились до Фрунзенського райвідділу міліції для складання протоколу, але в той же день вже о 16 год. 03 хв. було розпочате друга слідча дія - огляд місця події тим же слідчим, за участю тих же понятих та з участю водолаза в ході якого було вилучено з водоймища ніж. ОСОБА_19 при апеляційному розгляді пояснила, що не була присутня при вилучені ножа та не знає яким чином ніж знайшов водолаз, та чи був водолаз при попередній слідчий дії, а даних про присутність водолаза при відтворення обстановки та обставин події в протоколі нема.

Апеляційний суд розглядає справу відповідно до вимог ст.404 КПК України в межах поданих апеляційних скарг, в яких відсутні клопотання про дослідження нових доказів.

Суд першої інстанції правильно прийняв рішення по справі відповідно до положення ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», що передбачає застосування судами при розгляді справ Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини як джерело права. Зокрема, по справі «Гриненко проти України» в рішенні від 15.11.2012р., зазначено, що слід розглядати порушення підп. «с`п.1 ст.5 Конвенції у зв`язку з тим, що тримання особи під вартою є незаконним, оскільки воно не було належним чином задокументовано і, таким чином, процесуальний статус особи залишався невідомий у цей період. Це стосується і справи, що розглядається стосовно ОСОБА_19 , яка, як мінімум після підписання документа, який іменується протоколом явки з повинною, з 19 год. 05 хв. 10.10.2012 р. до складання протоколу затримання о 13 год. 11.10.2012р. невідомо в якому статусі знаходилась в райвідділі міліції, а після чого стала давати визнавальні показання про вбивство.

Відповідно до ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Суд надав оцінку первинним показанням обвинуваченої відповідно до положення п.8 Перехідних положень КПК України і визначив чому вважає не допустимими ці докази та достатньо аргументовано мотивував своє рішення.

Захисник спростував доводи скарги прокурора про те що постанова про закриття кримінального провадження стосовно працівників міліції від 7 серпня 2014 р. не оскаржена та подав до апеляційної інстанції інформацію, що копія цієї постанови була отримана лише 17.11.2014 року, після чого постанова оскаржена.

Доводи про порушення прав потерпілої в ненаданні їй можливості виступить у судових дебатах не можуть бути підставою для скасування вироку. Потерпіла приймала участь у судовому провадженні, давала пояснення, мала можливість заявляти клопотання, ставити запитання обвинуваченої, її інтереси представляв в суді представник, розгляд справи за клопотанням потерпілої двічі відкладався перед тим, як було вирішено перейти до судових дебатів, потерпіла давала обов`язок надати до суду відомості про поважність причин неявки, але не надала. Проведення судових дебатів за відсутністю потерпілої було узгоджено з сторонами, а тому та обставина, що потерпіла не виступила в судових дебатах не можна вважати істотним порушенням КПК України, яке тягне скасування вироку.

Справа надійшла до суду з обвинувальним актом, та розглядалась за правилами КПК України редакції 2012 року, а тому суд правильно послався на ч.2 ст.17 КПК України, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Суд першої інстанції з достатньої повнотою дослідив представлені сторонами докази, які стосуються обвинувачення або спростовують обвинувачення ОСОБА_19 , дав оцінку цим доказам в сукупності з обставинами кримінального провадження, правильно визначив які докази є недопустимими та обґрунтовано дійшов висновку що участь ОСОБА_7 у вчиненні вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині за ч.1 ст.115 КК України, не доведена, в зв`язку з цим вона підлягає виправданню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 19 вересня 2014 року стосовно ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ___________