Справа № 359/3675/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/183/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 25.02.2015

ВИРОК
Іменем України
25 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

секретаря судових засідань ОСОБА_11

провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , старшого прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури Київської області ОСОБА_12 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Добровеличківка, Добровеличківського району, Кіровоградської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 09 липня 2010 року за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнився по відбуттю строку покарання,

· визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,
· визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.357 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Рогозів, Бориспільського району, Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Дарницького районного суду міста Києва від 05 липня 2007 року за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, звільнився по відбуттю строку покарання,

· визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,
· визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.357 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04 грудня 2014 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років. Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.357 КК України. Також, зазначеним вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат в даному кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , який є особою, яка раніше вчинила розбій, та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

Судом першої інстанції встановлено, що 07 квітня 2014 року, приблизно о 01 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння прибули на виробничу територію, яку орендує ТОВ «Ломметпром» за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Рогозів, вул. Вітчизняна, 11-Б, з метою продати предмети побуту охоронцю вказаного товариства ОСОБА_13 . Незважаючи на неробочий час підприємства, ОСОБА_13 погодився прийняти у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 лом металу та сплатити за це гроші, внаслідок чого останні вільно, безперешкодно та правомірно потрапили на виробничу територію.

Після цього, ОСОБА_13 зважив металевий брухт, який принесли ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та пішов за грошима до приміщення охорони, в якому він ночував, і яке, за своїми якісними характеристиками, є самовільно побудованою тимчасовою спорудою, встановленою за відсутності необхідних дозвільних та реєстраційних документів.

В цей час, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв`язку з тим, що їм видалася недостатньою сума коштів, названа ОСОБА_13 за металевий брухт, вступили між собою у попередню змову на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_13 із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, з метою заволодіння чужим майном.

Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 вслід за ОСОБА_13 зайшов до приміщення охорони та, схопивши останнього за шию та приставивши до його спини невстановлений предмет, який ОСОБА_13 сприйняв як ніж, пред`явив вимогу віддати йому наявні гроші.

Вказані дії ОСОБА_13 сприйняв як погрозу застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, і почав чинити опір, намагаючись звільнитися.

В цей час ОСОБА_7 , реалізуючи спільний з ОСОБА_8 злочинний умисел, направлений на вчинення нападу на ОСОБА_13 із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, зайшовши вслід за ОСОБА_8 до приміщення охорони, де ОСОБА_8 вже тримав за шию ОСОБА_13 , та разом з ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном, почав наносити потерпілому удари по голові та тілу, заподіявши ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин із синцем лівої вушної раковини, лівої виличної та скроневої області, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №76 від 07.04.14 відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Далі, з метою унеможливити опір ОСОБА_13 та можливість викликати допомогу, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зв`язали руки та ноги потерпілого шнурами, після чого незаконно заволоділи валізою потерпілого, в якій знаходився паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 , про що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заздалегідь відомо не було, належними потерпілому грошовими коштами в сумі 700 гривень, мобільним телефоном марки «Нокіа 1280» вартістю 415 гривень із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 25 гривень, на рахунку якої знаходилося 11 гривень 91 копійка, а також належними ТОВ «Ломметпром» грошовими коштами у сумі 3602 гривень, монітором «LG Flatron» вартістю 600 гривень, відео-реєстратором вартістю 1250 гривень і камерою відео-спостереження вартістю 680 гривень.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, з метою отримання реальної можливості розпорядитися викраденим майном та коштами, ОСОБА_7 висловив ОСОБА_13 погрозу насильством, небезпечним для життя та здоров`я, яка виразилася в тому, що ОСОБА_7 приставивши ножиці до грудей ОСОБА_13 в область серця, пред`явив вимогу нікому не повідомляти про вчинений ним за попередньою змовою з ОСОБА_8 злочин.

Після вчинення розбійного нападу, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишили місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

За наслідками судового розгляду судом першої інстанції виключено із обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за статтею 187 КК України кваліфікуючу ознаку проникнення у приміщення та перекваліфіковано дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з частини третьої на частину другу статті 187 КК України. Своє рішення суд першої інстанції мотивував відсутністю умислу у обвинувачених щодо протиправного проникнення на територію підприємства до моменту прибуття на територію, яку орендує ТОВ «Ломметпром». Також, на переконання суду першої інстанції приміщення охорони, в якому відбулись події, є тимчасовою самовільною будівлею, встановленою без відповідних дозвільних та реєстраційних документів, і не має статусу житла, іншого приміщення чи сховища.

Крім того, судом першої інстанції визнано недоведеним обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у незаконному заволодінні паспортом потерпілого ОСОБА_13 . Зокрема, за результатами судового розгляду суд прийшов до висновку про відсутність в діях обвинувачених прямого умислу, спрямованого на незаконне заволодіння паспортом потерпілого, що виключає їх кримінальну відповідальність за ч.3 ст.357 КК України.

В апеляційній скарзі, із внесеними до неї змінами, прокурор просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04 грудня 2014 року скасувати в частині засудження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання кожному із обвинувачених у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна, в решті вирок суду залишити без змін. В частині виправдання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.357 КК України, вирок суду першої інстанції прокурором не оскаржується. Підставами для скасування вироку суду першої інстанції прокурор зазначає невідповідність висновків суду, зазначених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, прокурор вказує на безпідставність виключення судом із обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за статтею 187 КК України кваліфікуючої ознаки проникнення у приміщення. Прокурор, посилаючись на судову практику, вказує, що поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель тощо), при цьому факт легальності будівлі жодним чином не впливає на вказану кваліфікуючу ознаку. Також, апелянт посилається на показання потерпілого ОСОБА_13 , які він надавав в судовому засіданні 02 грудня 2014 року про те, що потерпілий не надавав обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дозволу на вхід до виробничого приміщення, а, навпаки, вимагав покинути його. На переконання апелянта, зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачені не мали вільного доступу до виробничого приміщення, призначеного для перебування охорони ТОВ «Ломметпром» та незаконно проникли до нього з метою заволодіння грошима та майном. Крім того, апелянт вказує про безпідставне не призначення обвинуваченим додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке зазначене у санкції частини другої статті 187 КК України як обов`язкове.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04 грудня 2014 року в частині його засудження за ч.2 ст.187 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діянні складу вказаного злочину. На обґрунтування своїх вимог обвинувачений ОСОБА_8 вказує про те, що встановлені судом першої інстанції обставини вчинення ним за попередньою змовою з ОСОБА_7 розбою стосовно потерпілого ОСОБА_13 ґрунтуються на припущеннях, не підтверджені речовими доказами та повністю відповідають описовій частині обвинувального акта. Зокрема, на переконання обвинуваченого ОСОБА_8 за наслідками судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції залишилися нез`ясованими ряд обставин, які мають істотне значення для ухвалення справедливого судового рішення, а саме наявність тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_13 до прибуття обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на територію ТОВ «Ломметпром»; шахрайські дії потерпілого ОСОБА_13 при розрахунку грошових коштів за належний їм лом металу, що спровокувало конфлікт; не встановлення платіжних документів, за якими проводився розрахунок ТОВ «Ломметпром» з громадянами за отриманий метал.

Також, з апеляційною скаргою на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04 грудня 2014 року звернувся обвинувачений ОСОБА_7 в якій просить оскаржуваний вирок в частині його засудження за ч.2 ст.187 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діянні складу вказаного злочину. На обґрунтування своїх вимог обвинувачений ОСОБА_7 вказує про порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, зокрема презумпції невинуватості особи, змагальності сторін під час судового розгляду та безпосередності дослідження доказів, не наводячи при цьому обставин на підтвердження своїх доводів.

Не погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора, обвинувачений ОСОБА_8 подав на неї заперечення, в яких просить відхилити подану прокурором апеляційну скаргу на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04 грудня 2014 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти апеляційних скарг обвинувачених, доводи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також їх захисників, які підтримали подані обвинуваченими апеляційні скарги та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так як вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04 грудня 2014 року в частині виправдання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.357 КК України апелянтами не оскаржується, то в цій частині зазначений вирок на підставі статті 404 КПК України колегією суддів не перевіряється.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні нападу на потерпілого ОСОБА_13 з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_8 - також особою, яка раніше вчинила розбій, за обставин, викладених у вироку, є обгрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними у справі доказами, в їх сукупності.

Винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_13 , висновками експерта, відомостями, що містяться в протоколах огляду місця події, огляду предметів, пред`явлення осіб та речей для впізнання та іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Зокрема, під час судового розгляду судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_13 надав показання про те, що під час чергування на території ТОВ «Ломметпром» в приміщенні охорони обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було здійснено на нього розбійний напад з метою заволодіння його майном та майном товариства, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та погрозою його застосування.

Згідно відомостей, які містяться в протоколі пред`явлення особи для впізнання від 25 квітня 2014 року, потерпілий ОСОБА_13 в присутності понятих впізнав ОСОБА_8 як особу, яка здійснила на нього розбійний напад вночі 07 квітня 2014 року.

Відповідно до відомостей, які містяться в протоколі пред`явлення особи для впізнання від 07 квітня 2014 року, потерпілий ОСОБА_13 в присутності понятих впізнав ОСОБА_7 як особу, яка здійснила на нього розбійний напад вночі 07 квітня 2014 року.

З фактичних даних, які містяться в протоколі огляду місця події від 07 квітня 2014 року вбачається, що в присутності понятих, за участю спеціаліста проведено огляд приміщення дерев`яної споруди, розташованої на огородженій земельній ділянці по АДРЕСА_4 . За результатом огляду виявлено та вилучено сліди папілярних узорів, предмет, схожий на ніж, металеві ножиці та дроти.

З відомостей, що містяться в протоколі огляду місця події від 07 квітня 2014 року, вбачається, що за результатами поверхневого огляду ОСОБА_7 , з одягу останнього виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Нокіа 1280» з сім-картою мобільного оператора «МТС», грошові кошти в сумі 2655 гривень та 612 гривень, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 , а також інші речі.

Згідно висновку судової дактилоскопічної експертизи №197 від 07.04.2014, слід на відрізку №5, вилучений під час огляду місця події 07.04.2014 за адресою: АДРЕСА_4 , з поверхні ДВД-програвача, залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_7 .

З фактичних даних, що містяться в протоколі огляду предметів від 08.04.2014, вбачається, що слідчим в присутності понятих проведено огляд предметів, вилучених під час огляду місця події 07.04.2014 за адресою: АДРЕСА_4 , та у ОСОБА_7 , а саме: грошові кошти в сумі 2655 гривень та 612 гривень, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 , мобільні телефони, металеві ножиці та дроти, які постановами слідчого від 18.04.2014 визнано речовими доказами.

З фактичних даних, які містяться в протоколі пред`явлення речей для впізнання від 07 квітня 2014 року, потерпілий ОСОБА_13 впізнав вилучений у ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Нокіа 1280» як власний, викрадений у нього внаслідок розбійного нападу 07.04.2014.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №76 від 07.04.2014, у ОСОБА_13 виявлено тілесне ушкодження у вигляді забою м`яких тканин із синцем лівої вушної раковини, лівої виличної та скроневої області, спричинене тупим предметом, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Згідно акту про результати інвентаризації наявних коштів ТОВ «Ломметпром» від 07.04.2014 виявлена нестача грошових коштів в сумі 3602 гривні.

Згідно акту про результати інвентаризації матеріальних цінностей ТОВ «Ломметпром» від 07.04.2014 виявлено нестачу матеріальних цінностей на суму 2530 гривень, а саме монітору LG Flatron, вартістю 600 гривень, відео- реєстратора, вартістю 1250 гривень, камери відео-спостереження, вартістю 680 гривень.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції правильно дана оцінка показанням обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та визнано їх способом захисту обвинувачених, який спрямований на уникнення кримінальної відповідальності.
Судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Разом з тим, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи прокурора щодо безпідставного виключення з обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за статтею 187 КК України інкримінованої стороною обвинувачення кваліфікуючої ознаки проникнення до приміщення.

Правильність застосування норми закону про кримінальну відповідальність (кваліфікація злочину) полягає у точності (адекватності) розуміння (визначення, тлумачення) змісту конкретної кримінально-правової норми, дійсності (об`єктивності) фактичних обставин певного суспільно небезпечного діяння та встановленні й визначенні співвідношення між фактичними ознаками суспільно небезпечного діяння та ознаками складу злочину, передбаченими кримінально-правовою нормою.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. У постанові також зазначено, що, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме у неї виник умисел на заволодіння майном. Поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель тощо).

Виходячи зі змісту частини третьої статті 187 КК України, якщо особа мала намір заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний чи заборонений), то фізичне потрапляння до такого приміщення з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення. Ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення.

Зі встановлених судом першої інстанції обставин вчинення розбою відносно потерпілого ОСОБА_13 обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вбачається, що в останніх після прибуття на територію ТОВ «Ломметпром» та здачі лому металу, виник умисел на вчинення нападу на потерпілого з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом прокинення до приміщення охорони вказаного товариства, який вони в подальшому і реалізували.

Колегія суддів вважає неспроможними мотиви виключення з обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки проникнення до приміщення, зазначені у мотивувальній частині оскаржуваного вироку. Зокрема, для кваліфікації дій обвинувачених за частиною третьою статті 187 КК України має значення, з якою метою вони потрапили безпосередньо до приміщення охорони, а не на територію ТОВ «Ломметпром», при цьому відповідність виробничого приміщення охорони як тимчасової споруди статусу приміщення в розумінні ч.3 ст.187 КК України, з урахуванням зазначеної вище судової практики, у колегії суддів не залишає сумнівів.

Вчинення розбою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відносно потерпілого ОСОБА_13 у поєднанні з проникненням у приміщення об`єктивно підтверджується безпосередньо дослідженими під час судового розгляду показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який вказував про те, що обвинувачені зайшли до приміщення вслід за ним без його дозволу, та відразу здійснили напад на нього.

Таким чином, визначення неправильного співвідношення між фактичними ознаками вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суспільно небезпечного діяння та ознаками складу злочину, передбаченого частиною третьою статті 187 КК України призвело до неправильного застосування вказаного закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Вказані обставини свідчать про необхідність застосування до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 закону про більш тяжке кримінальне правопорушення зі скасуванням оскаржуваного вироку в частині засудження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України та ухваленням в цій частині свого вироку на підставі пункту 1 частини 1 статті 420 КПК України.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися у нападі на потерпілого ОСОБА_13 з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєданому з проникненням у приміщення охорони ТОВ «Ломметпром», вчинив злочин, передбачений частиною 3 статті 187 КК України.

Також, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, своїми умисними діями, які виразилися у нападі на потерпілого ОСОБА_13 з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєданому з проникненням у приміщення охорони ТОВ «Ломметпром», вчинив злочин, передбачений частиною 3 статті 187 КК України.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі 14 листопада 2003 року вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області за ч.3 ст.187 КК України. Вказана судимість ОСОБА_7 не погашена, при цьому органом досудового слідства в обвинуваченні ОСОБА_7 про вчинення ним злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, не зазначено кваліфікуючої ознаки вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій, а тому судом першої інстанції правильно проведено судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення, у відповідності до статті 337 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відсутності в його діянні складу злочину, передбаченого статтею 187 КК України, шахрайських дій потерпілого ОСОБА_13 відносно обвинувачених та його провокації на вчинення злочину, сумнівності джерела виникнення легких тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_13 , то вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, так як спростовуються сукупністю зазначених вище та узгоджених між собою доказів.

Всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , розрахункові відносини ТОВ «Ломметпром» з громадянами за отриманий лом металу не є обставинами, які підлягають з`ясуванню під час судового розгляду в даному кримінальному провадженні.

Також, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо порушення судом першої інстанції презумпції невинуватості особи, змагальності сторін під час судового розгляду та безпосередності дослідження доказів, так як судовий розгляд судом першої інстанції проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону щодо загальних засад кримінального провадження.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
При призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегія суддів враховує, що вчинений ними у співучасті злочин є особливо тяжким та найбільш небезпечним серед злочинів проти власності, обов`язковим додатковим об`єктом якого виступають життя та здоров`я потерпілого.
В межах з`ясування даних про особи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегія суддів враховує, що обидва раніше неодноразово судимі за вчинення в тому числі і тяжких та особливо тяжких злочинів проти власності, відбували покарання в місцях позбавлення волі, однак на шлях виправлення не стали та вчинили новий злочин, обидва не працюють, характеризуються посередньо.

Обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 колегією суддів не встановлено.

Обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідно до статті 67 КК України колегія суддів визнає вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, щодо злочинів, вчинених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , судимості за які не погашені та які не впливають на кримінально-правову кваліфікацію даного злочину.

Враховуючи в сукупності відповідно до статті 65 КК України зазначені вище обставини, колегія суддів вважає правильним призначити покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.187 КК України із призначенням обов`язкового додаткового покарання.

Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та відсутності підстав для задоволення апеляційних скарг обвинувачених.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04 грудня 2014 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати в частині засудження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років із конфіскацією майна.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років із конфіскацією майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими в той самий строк з дня вручення їм копії вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору.

Судді:
__________________ __________________ ____________________
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5