У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_20,
суддів ОСОБА_21, ОСОБА_22,
за участю: прокурора ОСОБА_23,
потерпілого ОСОБА_5
розглянула в судовому засіданні 12 лютого 2015 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та заступника прокурора Черкаської області на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 11 квітня 2014 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 грудня 2013 року засуджено:

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1, не судиму,

за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є її власністю, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є її власністю; на підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання «підполковник міліції»;

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_2, не судиму,

за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 5 ст. 27 і ч. 3 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є її власністю, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

.

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими і засуджено за те, що вони за попередньою змовою між собою вчинили замах на незаконне заволодіння чужим майном у великому розмірі, із використанням службового становища ОСОБА_7 як працівника правоохоронних органів, за вказаних у вироку обставин.

Так, ОСОБА_7, працюючи на посаді старшого слідчого СУ УМВС України в Черкаській області, діючи умисно, з корисливих мотивів, у вересні 2004 року вступила в злочинну змову з ОСОБА_8 з метою заволодіння шляхом обману майном померлого ОСОБА_10, а саме: двокімнатною квартирою АДРЕСА_1, яка згідно ст. 1277 ЦК України за відсутністю спадкоємців за заповітом і за законом повинна була перейти у власність територіальної громади, шляхом оформлення на ОСОБА_7 спадщини на підставі завідомо неправдивих даних, як на особу, яка нібито проживала однією сім'єю з покійним ОСОБА_10.

Відповідно до попередньої домовленості, ОСОБА_7 надала ОСОБА_8 довіреність на представництво її інтересів, на підставі якої та достовірно знаючи, що ОСОБА_7 ніколи не проживала однією сім'єю з померлим ОСОБА_10, ОСОБА_8. підготувала, а ОСОБА_7 підписала позовну заяву про встановлення факту проживання однією сім'єю з померлим без реєстрації шлюбу та визначення додаткового строку для прийняття спадщини, яку 12 листопада 2009 року ОСОБА_8 подала до Соснівського районного суду у м. Черкаси, й при цьому в ній вказала завідомо неправдиві дані про те, що ОСОБА_7 постійно проживала з померлим ОСОБА_10 однією сім'єю з травня 2000 року і до його смерті, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 у вказаній квартирі.

ОСОБА_7, діючи відповідно до попередньої домовленості, як працівник правоохоронного органу, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, отримала в службі у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області заяву про видачу паспорту (форма 1) померлого ОСОБА_10. В подальшому, використовуючи фотокартку останнього з вказаної заяви, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 шляхом фотомонтажу виготовили дві неправдиві сімейні фотографії із зображенням ОСОБА_7 та померлого ОСОБА_10, які з метою підтвердження їх спільного проживання та прийняття судом необхідного рішення на їх користь ОСОБА_8, діючи на підставі вищевказаної довіреності, надала як доказ до суду. Також ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час розгляду зазначеної цивільної справи підмовили ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 дати завідомо неправдиві свідчення та підтвердити факт проживання підсудної ОСОБА_7 з померлим ОСОБА_10 однією сім'єю.

На підставі неправдивих відомостей, зазначених в позовній заяві, неправдивих показів свідків та підроблених фотокарток рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 травня 2010 року позовну заяву ОСОБА_7 було задоволено та встановлено факт проживання ОСОБА_7 і померлого ОСОБА_10 однією сім'єю з 31 травня 2000 року по ІНФОРМАЦІЯ_3, а також визначено додатковий строк для подання ОСОБА_7 заяви для прийняття спадщини померлого ОСОБА_10 строком один місяць. На підставі зазначеного рішення суду з метою заволодіння вказаною квартирою, 02 червня 2010 року ОСОБА_7 звернулась до Першої Черкаської державної нотаріальної контори з заявою про прийняття спадщини померлого ОСОБА_10. Однак, свій злочинний намір ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не довели до кінця, оскільки ОСОБА_18, який являвся третьою особою у вказаній цивільній справі, звернувся з заявою про вчинення вказаного злочину до правоохоронних органів.

Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виконали усі дії, які вважали необхідними для заволодіння квартирою померлого ОСОБА_10, вартість якої становить 78 945 грн., що у 261 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, але свої злочинні дії до кінця не довели з причин, що не залежали від їх волі, так як їх злочинні дії припинив ОСОБА_5

Крім того, ОСОБА_7, працюючи на посаді старшого слідчого відділу розслідування злочинів, скоєних проти життя, здоров'я, статевої свободи та статевої недоторканості особи слідчого управління УМВС України в Черкаській області, маючи спеціальне звання майор міліції, являючись службовою особою, представником влади, вчинила зловживання владою за наступних обставин.

Так, в ході розслідування кримінальної справи за фактом умисного вбивства ОСОБА_11 співробітниками УБОЗ УМВС України в Черкаській області 19 березня 2008 року був затриманий автомобіль БМВ Х-5, номерний знак НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_12, який в подальшому на підставі протоколу огляду та затримання транспортного засобу був поміщений на спеціальний майданчик Управління ДАІ УМВС України в Черкаській області.

ОСОБА_7, перебуваючи в складі слідчої групи по даній кримінальній справі, 30.12.2009 року, достовірно знаючи, що вищевказаний автомобіль за даними Інтерполу викрадений на території Російської Федерації та перебуває в міжнародному розшуку з 2005 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїми владними повноваженнями, всупереч інтересам служби, в порушення ст. 10 Закону України «Про міліцію», склала, підписала та посвідчила печаткою СУ УМВС України в Черкаській області постанову від свого імені про проведення виїмки даного автомобіля зі спеціального майданчика Управління ДАІ УМВС України в Черкаській області, після чого на підставі цієї постанови за участю начальника спеціального майданчика та в присутності понятих вилучила вищевказаний автомобіль зі спеціального майданчика Управління ДАІ УМВС України в Черкаській області, про що власноручно склала відповідний протокол про проведення виїмки від 30.12.2009 року. В подальшому ОСОБА_7 за матеріальну винагороду в розмірі 100 доларів СІЛА незаконно здійснила відчуження вищевказаного автомобіля на користь невстановлених слідством осіб, чим спричинила тяжкі наслідки інтересам власника вищевказаного автомобіля громадянину Російської Федерації ОСОБА_14 Ринкова вартість автомобіля станом на 30.12.2009 року складає 192 179,87 грн., що у 591 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 11 квітня 2014 року вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасовано у частині засудження їх за ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 364 КК України у зв'язку з декриміналізацією частини 3 ст. 364 КК України на підставі закону України № 746-VII від 21 лютого 2014 року, а кримінальну справу у цій частині закрито. Постановлено вважати засудженими: ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням спеціального звання «підполковник міліції»; ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 посилається на неправильну кваліфікацію дій його підзахисної та суворість призначеного їй покарання. Зазначає, що ОСОБА_7 мала умисел на заволодіння лише належною ОСОБА_10 половиною квартири, оскільки право власності на другу половину, яка належала його матері, ОСОБА_10 у встановленому порядку не оформив, а тому вартість майна не перевищує 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Стверджує, що ОСОБА_7 не отримувала форму № 1 у паспортному столі, а автомобіль зі спецмайданчика вилучала за вказівкою керівництва. Просить змінити судові рішення, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання, не пов'язане з позбавленням волі.

У касаційній скарзі прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно скасував вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у частині засудження їх за ч. 3 ст. 364, ч. 5 ст. 27 і ч. 3 ст. 364 КК України у зв'язку з декриміналізацією частини 3 ст. 364 КК України та закрив кримінальну справу у цій частині. Вважає, що підлягала виключенню лише кваліфікуюча ознака цього злочину - вчинення злочину працівником правоохоронних органів. Зазначає, що допущене апеляційним судом неправильне застосування кримінального закону потягло призначення засудженим занадто м'якого покарання. Просить скасувати ухвалу та направити справу на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідача, думку прокурора та пояснення потерпілого ОСОБА_5,, які підтримали касаційну скаргу прокурора, а касаційну скаргу захисника просили залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід залишити без задоволення.

Доводи у касаційній скарзі захисника про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 190 КК України є безпідставними. Судом встановлено, що ОСОБА_10 являвся фактичним одноосібним власником цієї квартири, а той факт, що він як спадкоємець не здійснив юридичне оформлення на себе другої частини квартири не може спростовувати спрямованість умислу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на заволодіння всією квартирою.

Доводи у касаційній скарзі прокурора про безпідставне закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у частині засудження їх за статтею 364 КК України є слушними.

Так, законом України № 746-VII від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» змінено та виключено низку норм про кримінальну відповідальність службових осіб.

Зокрема, зі статті 364 Кримінального кодексу України виключено частину третю, яка встановлювала відповідальність за дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені працівником правоохоронного органу.

Отже, виключена норма статті 364 КК України передбачала відповідальність не за самостійний злочин, а за дії, передбачені частиною першою або другою, тобто містила кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину певним суб'єктом із загального числа службових осіб, що тягло для цього суб'єкту більш суворе покарання порівняно з іншими службовими особами.

Разом із тим, виключення цієї норми означає виключення лише кваліфікуючої ознаки, внаслідок чого відповідальність працівника правоохоронного органу за такий злочин не усувається, а встановлюється нарівні з іншими службовими особами.

Тому у даному випадку дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 364 КК України, дії ОСОБА_8 відповідно за ч. 5 ст. 27 і ч. 1 ст. 364 КК України.

Отже, апеляційний суд неправильно оцінив правові наслідки внесених до Кримінального кодексу України змін, що призвело до неправильного застосування кримінального закону та безпідставного звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від покарань.

З огляду на викладене ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням апеляційним судом кримінального закону, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно врахувати наведене у даній ухвалі, перевірити доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора, та у разі доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні зазначених злочинів прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального закону.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити, касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 11 квітня 2014 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

ОСОБА_21 ОСОБА_20 ОСОБА_22