Ухвала іменем україни 26 серпня 2014 року

м. Київ Колегія суддів судової
палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних
справ у складі:

головуючого
Шилової Т.С.,

суддів:
Зубара В.В., Романець Л.А.,

при секретарі судового засідання
Гладкіх Л.М.,

за участю прокурора
Саленка І.В.,

переглянула в судовому засіданні
ухвалу Апеляційного суду Донецької
області від 04 березня 2014 року щодо
ОСОБА_1 за касаційними скаргами
прокурора, який брав участь у розгляді
кримінального провадження в суді
першої інстанції Смирнова Д.О. та
потерпілої ОСОБА_3

Вироком Торезького міського суду
Донецької області від 10 грудня 2013 року
засуджено:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця
м. Тореза, Донецької області,
громадянина України, проживаючого за
адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово
судимого, останній раз 20 квітня 2011 року
вироком Торезького міського суду
Донецької області за ч. 1 ст. 122 КК до
покарання у виді виправних робіт
строком на 2 роки з утриманням 10 % із
суми заробітку засудженого в дохід
держави,

- за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді
позбавлення волі на строк 9
років;

за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді
позбавлення волі на строк 1
рік;за ч. 1 ст. 310 КК до покарання у виді
арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК ОСОБА_1 визначено
остаточне покарання за сукупністю
злочинів у виді позбавлення волі на
строк 9 років 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК ОСОБА_1
визначено остаточне покарання за
сукупністю вироків шляхом часткового
приєднання невідбутої частини
покарання за вироком Торезького
міського суду Донецької області від
20 квітня 2011 року, у вигляді
позбавлення волі на строк 10 років.

Ухвалою апеляційного суду вирок
змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_1
з ч. 2 ст. 121 КК на ч. 1 ст. 119 КК та
призначено покарання за цим законом у
виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Зазначено вважати ОСОБА_1 засудженим:
за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді
позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 1
ст. 310 КК до покарання у виді арешту на
строк 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК ОСОБА_1 визначено
остаточне покарання за сукупністю
злочинів у виді позбавлення волі на
строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК ОСОБА_1
визначено остаточне покарання за
сукупністю вироків шляхом часткового
приєднання невідбутої частини
покарання за вироком Торезького
міського суду Донецької області від
20 квітня 2011 року, у вигляді
позбавлення волі на строк 5 років.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним
та засуджено за те, що він 19 червня 2011
року приблизно о 12.30 у стані
алкогольного сп'яніння, біля магазину
ПП Садигов по вул. 20-ої річниці Жовтня в
м. Тореза на ґрунті раптово виниклих
особистих неприязних відносин з причин
того, що ОСОБА_4 допив горілку, яка
залишилася у пляшці, умисно наніс один
удар правою рукою ОСОБА_4 в обличчя.
Після чого ОСОБА_1 піднявся із-за
стола, взяв ОСОБА_4 ззаду правою рукою
за голову і один раз з силою вдарив його
головою о поверхню дерев'яного столу,
де вони сиділи, від чого останній
втратив свідомість та впав на землю, а
ОСОБА_1 наніс йому ще близько чотирьох
ударів ногами в живіт, заподіявши
потерпілому тяжких тілесних
ушкодження. Смерть ОСОБА_4 настала від
набряку і набухання речовини головного
мозку на ґрунті важкого забиття
головного мозку з крововиливами під
м'які мозкові оболонки.

Крім того, ОСОБА_1 за місцем свого
проживання по АДРЕСА_1 у 2011 році на
присадибній ділянці незаконно посіяв
та виростив коноплі у кількості 17
рослин загальною масою 101,75 г для
подальшого незаконного виготовлення
особливо небезпечного наркотичного
засобу - канабісу, без мети збуту, для
власного вживання.

Він же, при невстановлених обставинах
та у невстановлений час незаконно
виготовив та зберігав, без мети збуту,
за місцем свого проживання особливо
небезпечний наркотичний засіб -
канабіс, маса якого в перерахунку на
суху речовину становить 14,85 г., який 22
червня 2011 року було вилучено під час
обшуку.

Прокурор у касаційній скарзі порушує
питання про скасування ухвали
апеляційного суду у зв'язку з
неправильним застосуванням закону
України про кримінальну
відповідальність і про призначення
нового розгляду в суді апеляційної
інстанції. На обґрунтування своїх
вимог прокурор посилається на
необґрунтовану перекваліфікацію дій
засудженого з ч. 2 ст. 121 на ч. 1 ст.
119 КК. При цьому вказує, що апеляційним
судом не була дана належна оцінка
показанням свідків та іншим доказам у
справі та зазначає про невідповідність
призначеного покарання тяжкості
злочину та особі засудженого внаслідок
м'якості.

У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_3
посилається на безпідставну
перекваліфікацію дій засудженого на
ст. 119 КК та призначення йому м'якого
покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку
прокурора, який просив скаргу
прокурора та потерпілої задовольнити,
перевіривши матеріали кримінального
провадження й обговоривши наведені у
скаргах доводи, колегія суддів дійшла
висновку, що касаційні скарги
підлягають задоволенню на таких
підставах.

Оскільки висновки суду в частині
засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст.
310 КК України у касаційних скаргах не
оспорюються, вирок в цій частині не
переглядається.

Доводи в касаційних скаргах про
порушення апеляційним судом вимог
кримінального процесуального закону,
неналежну оцінку судом обставин
заподіяння тяжких тілесних ушкоджень
ОСОБА_4, які не відповідають
дослідженим у судовому засіданні
доказам, ґрунтуються на матеріалах
справи.

Як вбачається з матеріалів
кримінального провадження, суд першої
інстанції встановив, що ОСОБА_1 діючи
умисно на ґрунті особистих
неприязнених відносин з метою
спричинення тілесних ушкоджень наніс
ОСОБА_4 удар правою рукою в обличчя,
після чого, взяв ОСОБА_4 ззаду правою
рукою за голову і один раз із силою
вдарив його головою о поверхню
дерев'яного столу, від чого останній
став хрипіти, втратив свідомість та
впав на землю, де ОСОБА_1 наніс йому ще
близько 4 ударів ногами в живіт.

Зазначені дії судом першої інстанції
кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України.

Свої висновки суд обґрунтував:

- показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 -
про те, що між ОСОБА_4 та ОСОБА_1
відбулася сварка, потім бійка, у ході
якої ОСОБА_1 взяв потерпілого ззаду за
волосся та вдарив головою о стіл,
від чого останній втратив
свідомість. Після цього потерпілого
стали тормошити, але він не приходячи
до свідомості упав на землю;

- показаннями свідка ОСОБА_8, а також
протоколом відтворення обстановки та
обставин події за участю зазначеного
свідка, про те, що ОСОБА_1 взяв
потерпілого за потилицю і з силою
вдарив головою о стіл, а потім наніс
три удари кулаком по голові, після
чого ОСОБА_4 лежав головою на столі
та хропів;

- висновком судово-медичної
експертизи № 10/168 від 28 липня 2011 року
про наявність у потерпілого
тілесних ушкоджень та механізму їх
заподіяння, які перевірені в судовому
засіданні шляхом допиту
судово-медичного експерта ОСОБА_9,
який підтвердив викладені в
експертизах висновки та показав, що
наявні у ОСОБА_4 тілесні ушкодження
могли утворитися від удару або
інтенсивного поштовху у потилицю з
наступним ударом голови об стіл, та не
могли утворитися при падінні та
ударі головою о землю;

- протоколами огляду місця події від
19 та 20 червня 2011 року про виявлення
на стільниці плям бурого кольору,
іншими доказами, наведеними у вироку.

Апеляційний суд, обґрунтовуючи свій
висновок про неправильну
кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 121
КК послався на те, що: органом
досудового слідства не
інкримінувались засудженому дії,
зазначені у висновку судово-медичної
експертизи № 10168 від 28 липня 2011 року;
свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 взагалі не
бачили жодних дій з боку ОСОБА_1,
окрім удару о стіл; свідок
ОСОБА_8 судом не допитувався, а
достовірність його показань була
поставлена під сумнів свідком
ОСОБА_10 та ОСОБА_11, ОСОБА_1, правова
позиція якого була незмінна,
зазначав, що він лише штовхнув
потерпілого, від чого останній
вдарився головою о стіл, а потім
потилицею о землю; можливість
отримання тілесних ушкоджень
потерпілим за обставин на які
вказував ОСОБА_1, підтверджена
висновком експерта № 9 від 05 липня
2013 року.

Між тим, ці висновки є передчасними,
зроблені без врахування та аналізу
всіх доказів у справі, а апеляційний
розгляд проведено з порушенням вимог
кримінального процесуального закону.

Виходячи з положень, викладених у ст.
404 КПК, суд апеляційної інстанції
перевіряє рішення суду першої
інстанції з точки зору його
законності і обґрунтованості, що
передбачає оцінку його відповідності
нормам матеріального і
процесуального закону, фактичним
обставинам справи, а також
дослідженим у судовому засіданні
доказам. Відповідно обсяг розгляду в
суді апеляційної інстанції має бути
таким, щоб він дозволив усунути
неповноту чи однобічність судового
слідства суду першої інстанції і
постановити законне і обґрунтоване
рішення. При цьому, частина 3
зазначеного закону передбачає
обов'язок суду апеляційної інстанції
повторно дослідити обставини,
встановлені під час кримінального
провадження, за одночасної наявності
двох умов: за клопотанням учасників
судового провадження та якщо вони
були досліджені судом першої
інстанції не повністю або з
порушенням.

Як убачається з вироку суд першої
інстанції у вироку виклав докази, на
підтвердження встановлених судом
обставин, та вказав мотиви
неврахування окремих доказів, в тому
числі показань ОСОБА_1, свідків ОСОБА_10
та ОСОБА_11, висновку експерта № 9 від
05 липня 2013 року.

Апеляційний суд прийшов до висновку,
що встановлені місцевим судом
фактичні обставини злочину не
відповідають матеріалам
кримінального провадження. Разом із
тим, апеляційним судом на порушення
вимог ст. 404 КПК України, обставини,
встановлені під час кримінального
провадження, повторно не
досліджувались, засуджений, свідки,
щодо цих обставин не допитувались, як
і не досліджувались інші докази по
справі.

Крім того, як вбачається зі змісту
апеляційних скарг захисник та
ОСОБА_1 клопотання про дослідження
обставин, встановлених під час
кримінального провадження, не
заявляли.

У порушення вимог ст. 419 КПК
апеляційний суд не навів мотиви
визнання доказів, якими суд першої
інстанції обґрунтував висновки про
винуватість ОСОБА_1 в умисному
заподіяні тяжкого тілесного
ушкодження, недопустимими чи
неналежними.

Таким чином колегія суддів вважає,
що висновок апеляційного суду про
відсутність в діях ОСОБА_1 складу
злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК є
передчасним та необґрунтованим в
силу ч. 3 ст. 370 КПК.

Наведене відповідно до вимог ч. 1 ст.
412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є істотним
порушенням вимог кримінального
процесуального закону та є підставою
для скасування ухвали суду.

При новому апеляційному розгляді
слід виконати всі вимоги чинного
законодавства та постановити законне
і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433-436 КПК, колегія
суддів,

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора та
потерпілої ОСОБА_3 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької
області від 04 березня 2014 року щодо
ОСОБА_1 скасувати та призначити новий
розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення та оскарженню не
підлягає.

Судді:

____________________ ______________________ __________________

Т.С. Шилова В.В. Зубар Л.А. Романець