Справа №489/6233/14-к 30.04.2015 30.03.2015 30.04.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
30 квітня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, інваліда третьої групи, раніше судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього наявного майна.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на

проведення експертиз в сумі 491 грн. 92 коп.

_________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/283/15 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ч.1 ст.307 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1

Узагальнені доводи апелянта.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність обставин, викладених у вироку, та вини обвинуваченого, вважає вирок незаконним та підлягаючим скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що прокурором під час судового провадження було змінено обвинувачення лише в частині часу скоєння кримінального правопорушення, а кваліфікація дій обвинуваченого не змінювалася та вказані зміни до нього не вносилися.

Вказує, що судом було фактично встановлено наявність в діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки «повторність», про що також було вказано в обвинувальному акті та у вироку, однак суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 на ч.1 ст.307 КК України.

Узагальнення викладу позиції захисника.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 лютого 2015 року без змін.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 знаходячись у невстановленому в ході слідства місці, у невстановлений час, діючи повторно, придбав у невстановленої в ході слідства особи наркотичний засіб «метадон» в кількості не менше ніж 0,0405 гр. в перерахунку на суху речовину, з метою подальшого збуту.

19.07.2014 року о 14 годині 15 хвилин, ОСОБА_6 перебуваючи на перехресті вул. Кірова та вул. Електронна в м. Миколаєві, повторно незаконно збув ОСОБА_10 наркотичний засіб - метадон, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,029 гр., який знаходився в одноразовому медичному шприці ємністю 20 мл, за що отримав грошові кошти в сумі 240 грн.

В цей же день о 16 годині 45 хвилин, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 в будинку АДРЕСА_1 , в його кімнаті було виявлено та вилучено половину таблетки білого кольору, яку обвинувачений, зберігав з метою збуту.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.1 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, оскільки в пред`явленому йому обвинувачені не наведено будь-яких кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним і обґрунтованим, просили залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення судом першої інстанції встановленні вірно.

Ці обставини не оспорюються прокурором і в суді апеляційної інстанції.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на незаконність вироку щодо ОСОБА_6 з мотивів неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є необґрунтованими, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Положеннями ч.1 ст.338 КПК України встановлено дві підстави для зміни обвинувачення в суді: з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 28.08.2014 року прокурором затверджено обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 , який обвинувачувався у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, з правовою кваліфікацією наступного змісту: незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, вчинений повторно.

27.01.2015 року прокурор під час судового розгляду в суді першої інстанції встановивши нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , заявив клопотання про зміну обвинувачення у зв`язку з чим оголошено перерву у судовому засіданні до 05.02.2015 року.

05.02.2015 року під час судового засідання прокурором надано змінений обвинувальний акт, затверджений прокурором 05.02.2015 року.

Як вбачається з вказаного обвинувального акту, ОСОБА_6 було змінено обвинувачення щодо часу вчинення кримінального правопорушення та його дії кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, однак не наведена кваліфікуюча ознака складу вказаного злочину «повторність».

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що в зміненому обвинувальному акті при викладенні фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 дій щодо придбання, зберігання та збуту наркотичних засобів було вказано про повторне вчинення ним злочину не є підставою для кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України, оскільки надаючи правову кваліфікацію злочину з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність допущена істотна помилка, яка полягає в тому, що не наведена кваліфікуюча ознака ч.2 ст.307 КК України. Не вказано такої кваліфікуючої ознаки і при формулюванні обвинувачення ОСОБА_6 .

За такого суд першої інстанції розглядаючи кримінальне провадження відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України в межах висунутого обвинувачення ОСОБА_6 за зміненим обвинувальним актом був позбавлений можливості кваліфікувати його дії за ч.2 ст.307 КК України.

Позбавлений такої можливості і суд апеляційної інстанції.

З врахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції, на виконання вимог ч.1 ст.337 КПК України, вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.307 КК України.
За таких обставин, апеляційний суд вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим, а тому підстав для його скасування та задоволення вимог прокурора не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 532 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_5 - залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_6 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: