Справа № 1-263/11 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/267/14 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_8 , захисників засудженого адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30.04.2013р.

в с т а н о в и л а :

оскаржуваним вироком засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городка, Львівської області, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 10.07.2009р. Сихівським районним судом м. Львова за ч.1 ст. 187, 69 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільненого 05.02.2010р. умовно-достроково з невідбутим строком 1 місяць 26 днів; 15.11.2010 року - Залізничним районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки,

за ч.4 ст. 187 КК України на дев`ять років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 289 КК України на вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно визначено покарання дев`ять років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_8 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 15.11.2010 року строком один рік позбавлення волі та остаточно за сукупністю вироків визначено покарання десять років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено у виді взяття під варту.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 21 087 гривень у відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди та 3 000 гривень у відшкодування моральної шкоди, а всього 24 087 гривень.

Цивільний позов ТзОВ "СП Галтекс" задоволено. Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ТзОВ "СП Галтекс" 250 000 гривень у відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди.

Вирішено питання відносно речових доказів.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 засуджено за скоєння злочинів при наступних обставинах.

17.02.2011 року, близько 07.15 год., ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, перебуваючи біля гаражного приміщення № НОМЕР_1 , що знаходиться біля металобази Метал Холдинг, що на вул. Навроцького, 1 у м. Львові, з метою заволодіння чужим майном, напали ззаду на ОСОБА_11 та застосували фізичне насильство, яке було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого в момент заподіяння, нанісши йому удар невідомим предметом по голові, спричинивши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. В ході розбійного нападу, шляхом вільного доступу, з приміщення вказаного гаражу та автомобіля Тойота Ланд Крузер Прадо, належного потерпілому, заволоділи грошима в сумі 147 000 гривень, які належать ТОВ СП Галтекс, а також майном потерпілого на загальну грошову суму 21 457 грн.

Крім того, ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, намагались незаконно заволодіти транспортним засобом потерпілого автомобілем марки Тойота Ленд Крузер Прадо, реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартістю 250 965 грн., сіли в автомобіль, при цьому, ОСОБА_8 сів за кермо автомобіля, намагався завести двигун автомобіля потерпілого з метою його викрадення, однак не змогли завести двигун автомобіля через те, що секретка сигналізації Блек Бак знаходилась у потерпілого. Внаслідок цього, та оскільки їх побачив потерпілий, з незалежних від їх волі причин, не довели свого умислу до кінця та втекли з місця вчинення злочину.

В апеляції засуджений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу щодо нього закрити, оскільки злочинів він не вчиняв. В обґрунтування покликається на незаконність вироку суду, неповноту та однобічність досудового і судового слідства. Зазначає що кримінальна справа проти нього сфальсифікована.
В апеляції захисники ОСОБА_8 адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просять вирок суду скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування. В обґрунтування покликаються на незаконність вироку, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту досудового і судового слідства та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. Зазначають, що суд дав неправильну оцінку доказам у справі, необґрунтовано поклав в основу вироку неналежні докази - показання потерпілого, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , дані протоколу обшуку, протоколів пред`явлення предметів до впізнання, дані касової книги та ордеру та іншим і прийшов до помилкового висновку про доведеність вини засудженого у вчиненні злочинів при зазначених у вироку суду обставинах.

В апеляції прокурор, покликаючись на м`якість призначеного засудженому покарання, просить скасувати вирок суду, а справу скерувати на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_8 на підтримання своєї апеляції, часткового підтримання апеляції захисників та про відмову у задоволенні апеляції прокурора, захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 , яка підтримала подану засудженим апеляцію та частково підтримала апеляцію захисників, заперечила апеляцію прокурора, прокурора в підтримку поданої прокурором апеляції та у запереченні апеляцій засудженого, його захисників, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_8 слід задоволити частково, а апеляцію захисників засудженого адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задоволити з наступних підстав.

Постановлений судом першої інстанції вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на додаткове розслідування, виходячи з наступного.

Під час досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, а при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність і неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, що відповідно до п.1, п.3 ч.1 ст. 367, п.1, п.4 ч.1 ст. 374 КПК України 1960 року є підставою для скасування вироку та повернення справи на додаткове розслідування.

Істотні порушення кримінально-процесуального закону та істотна неповнота досудового слідства залишилися поза увагою суду першої інстанції, який в свою чергу допустив однобічність і неповноту судового слідства та постановив необґрунтований вирок.

Відповідно до п.п.11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанції, Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

За змістом ч.1 ст. 281 КПК України 1960 року повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

За змістом п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України 1960 року не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо). Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Так, в обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні 17 лютого 2011 року злочину, передбаченого ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 15 ст. 289 КК України, суд покликався на протокол обшуку від 18.06.2011 року про вилучення за місцем реєстрації ОСОБА_8 автомобільного ключа з логотипом Тойота разом з пультом сигналізації Pantera (а.с.41, т.1) та протокол пред`явлення речей для впізнання (ключа) від 21.06.2011 року про те, що потерпілий ОСОБА_11 впізнав ключ з логотипом Тойота та пультом сигналізації Pantera, що є ключем від належного йому автомобіля Тойота Ленд Крузер Прадо, д.н.з. НОМЕР_2 , яким у нього намагались заволоділи ОСОБА_8 разом з невідомою особою під час нападу на нього, який мав місце 17.02.2011 року (а.с. 129-130 т.1).

Однак належної оцінки вказаним протоколам суд не дав та не перевірив відповідності критеріям допустимості доказів, не звернув увагу на те, що вилучені в результаті обшуку предмети, які належним чином не описувалися і не опечатувалися працівниками міліції, не відповідають тим предметам, які були пред`явлені потерпілому до впізнання і були визнані слідчим речовими доказами як такі, що викрадені у ОСОБА_11 .

Органом досудового слідства всупереч вимогам ст. 22 КПК України 1960 року не було вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, зокрема виявлення тих обставин, що викривають, так і тих, що виправдовують обвинуваченого.

Колегія суддів звертає також увагу на істотні розбіжності в показах потерпілого ОСОБА_11 щодо викрадення ключів від автомобіля та системи сигналізації, даними ним на досудовому слідстві та які містяться в протоколах слідчих дій, а також ті, які дані ним в ході розгляду справи в суді першої інстанції, не врахуванні його пояснень, які він давав при госпіталізації його до медичного закладу і будучи допитаним як потерпілий, при відмові від подання заяви про вчинення щодо нього нападу та при поданні заяви про вчинення щодо нього злочину від 17 червня 2011 року.

Також суд першої інстанції в обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні 17 лютого 2011 року злочину, передбаченого ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 15 ст. 289 КК України, покликався на покази свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які належним чином не перевірив щодо одночасної наявності суперечності в показаннях вказаних осіб щодо обставин, які були їм відомі і мали місце на час розгляду справи в суді першої інстанції, які в окремих протоколах слідчих дій містять розбіжності, а в інших ідеальне сприйняття обставин справи.

Свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у своїх поясненнях на а.с. а.с. 17-22 т.1 вказують, що коли вони підходили до потерпілого ОСОБА_11 то біля нього, як вказує свідок ОСОБА_12 , було двоє невідомих людей, які лили воду на голову власника автомашини, як вказує свідок ОСОБА_13 , біля нього стоять працівники бази які допомагали йому підвестись. Дані люди, які першими підійшли до потерпілого, слідством не встановлені та не допитані. Можливо вони безпосередньо бачили, хто напав на потерпілого.

Також ні судом першої інстанції ні слідством не спростовані доводи ОСОБА_8 про те, що наявна у нього травма ноги унеможливлювала вчинення ним злочинів у час та за обставин, вказаних потерпілим ОСОБА_11 .

Крім того, органом досудового слідства допущено неповноту: у справі відсутні будь-які дані на підтвердження джерела походження коштів в сумі 250 000 грн., які були викрадені 17.02.2011 року з приміщення гаражу № НОМЕР_1 , що на території металобази Метал Холдинг.

З огляду на викладене, апеляційні доводи захисників ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , щодо істотних порушень кримінально-процесуального закону є обґрунтованими, й колегія суддів з ними погоджується.

Допущені органом досудового слідства істотні порушення кримінально-процесуального закону та неповнота досудового слідства підлягають усуненню в ході досудового розслідування.

Доводи ОСОБА_8 щодо його невинуватості у вчиненні злочину, а також з приводу належної оцінки доказів повинні бути предметом дослідження в ході досудового розслідування.

Зважаючи на те, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав неповноти судового слідства та істотних порушень кримінально-процесуального закону, перевірка доводів апеляції прокурора про м`якість призначеного засудженому покарання та скерування справи на новий судовий розгляд є недоцільним.

Оскільки при проведенні досудового слідства були допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону, не були вжиті усі необхідні заходи для встановлення обставин справи і ця неповнота та неправильність не можуть бути усунені в судовому засіданні, вирок суду слід скасувати, а справу повернути прокурору на додаткове розслідування для вжиття всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи відповідно до вимог закону.

На стадіях досудового слідства та судового розгляду ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід взяття під варту. Даний запобіжний захід ОСОБА_8 вироком суду залишено без змін. Оскільки вирок підлягає скасуванню, а в справі відсутні дані, які б свідчили про необхідність застосування до ОСОБА_8 лише такого запобіжного заходу як взяття під варту чи про неможливість інших, менш суворих запобіжних заходів, забезпечити виконання ним процесуальних обов`язків та належної поведінки, запобіжний захід ОСОБА_8 слід замінити на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти в залі судового засідання.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 367 КПК України, 1960 року, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_8 , задоволити частково, апеляцію захисників засудженого адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задоволити.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 квітня 2013року щодо засудженого ОСОБА_8 скасувати, а справу повернути прокуророві Сихівського району м. Львова на додаткове розслідування через районний суд.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, замінити на підписку про невиїзд та звільнити його з-під варти в залі судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4