Справа № 414/1217/14-к
Провадження № 11кп/782/29/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2015 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_1

суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинувачених : ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника обвинувачених: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сєвєродонецьку Луганської області кримінальне провадження №0000487 від 23.05.2014 року за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Кремінського району Луганської області з доповненнями ОСОБА_9 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 20.01.2015 року, яким -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець м. Кремінна Луганської області, громадянин України, з середньою-технічною освітою,

пенсіонер, одружений, раніше не судимий,

зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

засуджений:

- за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до чотирьох років позбавлення волі;

- на підставі ст. 75 ,ст. 76 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на два роки, з покладенням обов`язку періодичної явки для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано у вигляді особистого зобов`язання.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Кремінна Луганської області, громадянин України, циган, з початковою освітою, не працює, проживає однією сім`єю без реєстрації шлюбу, має на утриманні трьох дітей, раніше судимого: 01.03.2013 року Кремінським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт, повністю відбув покарання 03.07.2013 року; - 27.09.2013 року Кремінським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт, повністю відбув покарання 24.01.2014 року;

проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

засуджений:

- за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до п`яти років позбавлення волі;

- на підставі ст. 75 ст. 76 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на три роки, з покладенням обов`язку періодичної явки для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано у вигляді особистого зобов`язання.

Також вироком суду стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на користь держави по 245,1 грн процесуальних витрат з кожного за проведення експертних досліджень.

ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до вироку, обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_6 визнано винними в тому, що 22 травня 2014 року приблизно о 21 годині вони перебували в районі торгівельного павільйону «Ромашка», розташованого за адресою: вул. Донецька 181 у м. Кремінна Луганської області, де на узбіччі дороги вживали спиртні напої разом з малознайомими їм ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ..

Під час вживання спиртних напоїв у ОСОБА_7 виник злочинний намір спрямований на скоєння розбійного нападу стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , який співпав із наміром ОСОБА_6 і який останній активно підтримав. Реалізуючи спільний злочинний намір та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання ОСОБА_7 став погрожувати застосуванням пневматичного пістолета марки « ЕKOL PUTHON №2,5», який не є вогнепальною зброєю, належний ОСОБА_6 і взятий ним в той день на прогулянку, і який с початку вживання спиртного відкрито демонстрував. Спочатку ОСОБА_7 заборонив ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 відходити від місця спільного вживання спиртних напоїв. В цей час ОСОБА_6 став вимагати від них пред`явити для огляду документи які засвідчують їхню особу. В момент огляду наданих йому паспортів ОСОБА_11 зателефонували на його телефон і ОСОБА_6 скориставшись цим незаконно заволодів належним ОСОБА_11 мобільним телефоном марки «Nokia- навігатор», вартістю 400 грн, який той дістав з кишені.

Після цього ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 запросили «нападників» до себе до дому для продовження вживання спиртних напоїв, на що останні погодились та всі разом пішли в напрямку житла ОСОБА_11 .. По дорозі, в районі будинку по АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 погрожуючи застосуванням пістолета ОСОБА_11 став вимагати від останнього грошові кошти. На відмову ОСОБА_11 надати грошові кошти ОСОБА_7 стоячи позаду з ліва усвідомлюючи противоправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді фізичної шкоди потерпілому ОСОБА_11 із метою заволодіння його майном здійснив постріл у ліве плече потерпілого ОСОБА_11 , а коли останній присів то заволодів його грошами у сумі 1121 грн. витягнувши їх з кишені штанів потерпілого. В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_11 відповідно до судово-медичної експертизи №100 від 06.06.2014 року заподіяні тілесні ушкодження у вигляді кульового поранення задньої поверхні грудної клітини з ліва.

Продовжуючи свій злочинний намір ОСОБА_6 та ОСОБА_7 декілька разів вдарили потерпілого ОСОБА_11 в область сідниць та поясниці, після чого відправили останнього шукати ОСОБА_13 , яка непомітно покинула місце події під час заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 .. Після того як потерпілий ОСОБА_11 залишив місце події, ОСОБА_12 почала просити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відпустити її до дому та стала відходити від них. Побачивши це ОСОБА_7 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді фізичної шкоди потерпілій ОСОБА_12 і заволодіння її майном, здійснив постріл у праву ногу потерпілої ОСОБА_12 , спричинивши їй відповідно до висновків судово-медичної експертизи № 102 від 06.06.2014 року, тілесні ушкодження у вигляді кульового(пневматичного) поранення задньої поверхні середньої третини правого бедра. Після чого ОСОБА_7 обхопив потерпілу за шию правою рукою в якій знаходився пістолет та почав погрожувати здійснити постріл в область шиї або голови. В цей час ОСОБА_6 заволодів пакетом із особистими речами та гаманцем потерпілої ОСОБА_12 , в якому знаходилися грошові кошти у сумі 550 грн., які належали потерпілому ОСОБА_11 ..

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_11 була заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 2071 грн., потерпілій ОСОБА_12 була заподіяна матеріальна шкода у сумі 12 грн. 50 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Кремінського району Луганської області не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинувачених та доведеність їх вини, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На думку прокурора під час призначення покарання судом не в повній мірі враховано суспільну небезпечність та ступень тяжкості вчиненого злочину, а саме, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили тяжкий злочин, спрямований на заволодіння майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров`я, що відповідно ст. 3 Конституції України визначається найвищою соціальною цінністю. При визначенні суспільної небезпечності злочину судом не надано належну оцінку способу обставинам та знаряддю вчинення злочину. Згідно матеріалів кримінального провадження та судового розгляду обвинувачені вчиняли злочин у стані сильного алкогольного сп`яніння за попередньою змовою групою осіб. Знаряддям вчинення злочину є пістолет марки « ЕKOL PUTHON №2,5», який згідно висновку балістичної експертизи хоча не є вогнепальною зброєю, про те зазначеного пістолета ОСОБА_7 здійснив два постріли у потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .. Крім того обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 наносили потерпілому ОСОБА_11 удари ногами в область сідниць та поясниці. Обвинувачення просить звернути увагу на те, що у мотивувальній частині вироку суд визначає як пом`якшуючи обставини, досягнення пенсійного віку, бездоганне минуле для ОСОБА_6 та утримання трьох дітей співмешканки від першого шлюбу для ОСОБА_7 .. Згідно ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини не зазначені ч. 1 цієї статті, але вище вказані пом`якшуючі обставини не відносяться до основних та не сприяють істотному зниженню ступеню тяжкості вчиненого злочину, а отже і можливості застосування ст.. 69 КК України. Крім того під час досудового розслідування та судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 не є офіційним батьком вищевказаних дітей. Також при зазначенні доказів у мотивувальний частині вироку суд не вказав точну суму грошей, якою заволоділи обвинувачені. Під час досудового розслідування та судового розгляду потерпілі та свідок ОСОБА_13 не одноразово вказували, що у ОСОБА_11 були грошові кошти у сумі 2000 грн. з яких 550 грн. віддав ОСОБА_12 .. Під час нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_7 заволодів коштами у сумі 1121 грн., а у подальшому ОСОБА_6 заволодів коштами у сумі 550 грн. які перебували у ОСОБА_12 .. Тим паче обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у судовому засідання вину визнали частково, а саме у частині нанесених тілесних ушкоджень без мети заволодіння чужим майном,наполягали на тому, що не брали грошові кошти у потерпілих. Також судом не достатньо враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не одноразово судимий за злочин проти здоров`я, а саме за ч. 2 ст. 125 КК України, та вчинений розбій є рецидивом злочину, що характеризує особу обвинуваченого з негативної сторони.

Наведене свідчить про підвищену суспільну небезпечність та неможливість виправлення і перевиховання засуджених за допомогою призначення їм покарання з застосуванням ст.. 69 КК України нижчого ніж найнижча межа санкції, передбаченої ч. 2 ст. 187 КК України та встановлення іспитового строку. У такому випадку мета покарання не може бути досягнута.

На підставі викладеного, обвинувачення просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок яким призначити: ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді сьомі років позбавлення волі, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді восьми років шести місяців позбавлення волі.

Разом з тим, у своїх доповненнях прокурор просить призначити покарання на підставі ч.2 ст.69 КК України без конфіскації майна. При цьому врахувати, що у діях обвинувачених встановлено декілька обставин, які пом`якшують покарання, а саме: відшкодування завданої шкоди для обох обвинувачених, та окремо для ОСОБА_6 - досягнення пенсійного віку, бездоганне минуле, для ОСОБА_7 - утримання трьох дітей співмешканки від першого шлюбу.

Заслухавши суддю доповідача, з`ясувавши думку прокурора, який частково підтримав доводи своєї апеляційної скарги, а також доповнення до неї, пояснення обвинувачених та їх захисника, які заперечували проти задоволення скарги прокурора, та просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги у судових дебатах та заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним,обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення , ухвалене компетентнім судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,які підтверджені доказами,дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вищевказані вимоги закону виконав не повністю.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з змісту апеляційної скарги, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції з підстав , передбачених ст..414 КПК України, тобто у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог вищевказаної норми закону невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначаючи покарання обвинуваченим , суд першої інстанції послався у вироку на те, що у якості обставин, що пом`якшують покарання обох обвинувачених є добровільне повне відшкодування завданої шкоди. Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 досяг пенсійного віку, має бездоганне минуле. Обвинувачений ОСОБА_7 має на утриманні трьох дітей співмешканки від першого шлюбу. Обставиною, що обтяжує покарання обох обвинувачених, є скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння , а для ОСОБА_7 рецидив злочинів.

Враховуючи наявність декількох обставин , що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та зважаючи прохання потерпілих, які просили суд не позбавляти волі обвинувачених, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування ст..69 КК України щодо призначення основного покарання, встановленого в санкції частині Кримінального закону.

При цьому суд першої інстанції послався на те, що він врахував також конкретні обставини справи, ролі кожного з обвинувачених та поведінки потерпілих, наслідки злочину, та характеристики винних осіб, які за місцем мешкання характеризуються в цілому позитивно, та прийшов до висновку про можливість виправлення обох обвинувачених без ізоляції від суспільства, із застосуванням ст..ст.75,76 КК України, з покладенням обов`язку періодичної явки до реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Однак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив такий висновок стосовно обох обвинувачених передчасно.

Суд першої інстанції не послався на вимоги ст..65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У вироку суду вказано,що для ОСОБА_7 обставиною,що обтяжує покарання , є рецидив злочинів.

Відповідно до вимог ст..34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, не зняту або не погашену в установленому законом порядку і тому у кожній справі необхідно з`ясовувати відповідні дані.

Однак, під час апеляційного розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 не має паспорту і ніколи його не утримував, крім того з Листа Державної міграційної служби України у Луганської області від 14.07.2015 року вбачається, що гр. . ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з заявою для отримання паспорта гр. України вперше до Кремінського РВ УДМС України у Луганської області не звертався і документи не надавав. Він не значиться за наявними обліками територіальних підрозділів УДМС України у Луганської області.

У зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що як правоохоронні органі, які здійснювали досудове розслідування за даним кримінальним провадженням, так і суд першої інстанції при складені обвинувального вироку грубо порушили вимоги ст..374 КПК України, де вказується на те, що у вступній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я, по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження , місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

У матеріалах кримінального провадження відсутня постанова органу досудового розслідування про встановлення або уточнення анкетних даних підозрюваного ОСОБА_7 .. У обвинувальному акті у кримінальному провадженні за ч.2 ст.187 КК України , внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000487 від 23.05.2014 року щодо підозрюваного ОСОБА_7 вказані анкетні дані, які свідчать, що він без освіти, один раз судимий 27.09.2013 року Кремінським районним судом за ст..125 ч.2 КК України. (а.с.3т.1)

У вироку суду першої інстанції вказані інші анкетні дані з цього приводу стосовно ОСОБА_7 , що він має початкову освіту, був судимий крім вищевказаного 01.03.2013 року Кремінським районним судом в Луганської області за ст..125 ч.2 КК України до 200 годин громадських робіт, які повністю відбув 03.07.2013 року. Однак копії вироку цього суду у матеріалах справи не має. Є копія вироку суду від 27.09.2013 року стосовно ОСОБА_7 , де не вказано на те, що він був судимий 01.03.2013 року, та мав яку-небудь освіту.( а.с.220 т.2)

У своєї апеляційної скарги прокурор послався на те, що обвинувачений ОСОБА_7 має неповну середню освіту і також посилається на те, що він був два рази судимий.

З таких обставин апеляційний суд позбавлений можливості підтвердити або спростувати відомості про судимості щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , що має суттєве значення для призначення покарання останньому

Що стосується того ,що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не зазначив точну суму грошей, якою заволоділи обвинувачені, то дана обставина не має істотне значення для правильного вирішення виду та розміру призначення покарання обвинуваченим у зв`язку з тим, що за ст.2 ст.187 КК України ні є обов`язковою кваліфікуючою ознакою. Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіли цивільний позов не заявляли, так як він був відшкодований під час судового провадження.

У вироку суду першої інстанції зазначено, що окрім часткового визнання вини обвинуваченими, суд визнав їх провину доведеною дослідженою сукупністю доказів. При цьому суд у вироку навів покази обвинувачених, які вони надали у судовому засіданні, де вони визнали свою вину, та вказали, що вони вживали разом з потерпілими спиртні напої, та не пометають всього, що сталося.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушені вимоги ст.370 КПК України , так як підозрювана особа ОСОБА_7 ,, яка вчинила тяжкий злочин, не ідентифікована належним чином у встановленому законом порядку.

Відповідно до вимог п.3 ч.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. із змінами « Про практику призначення судами кримінального покарання» «досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле ( зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень) , склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.»

В силу ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, вирок постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне судове рішення та які не можуть бути осунені судом апеляційної інстанції.

Враховуючи вимоги ст..415 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_6 слід скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження для усунення вказаних вище в цій ухвалі недоліків, пов`язаних з суттєвим порушенням права на захист при проведенні судового провадження.

В той же час, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, що якщо при новому судовому розгляді суд знову прийде до висновку про їх винуватість у вчиненні кримінального правопорушення за таких же обставин і даних про їх особу, то призначене покарання ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст..75 КК України та , як слідство цього, є м`якім.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченим , у межах, установлених у частині ст..187 ч.2 КК України, з застосуванням ст..69 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних та обставин,що пом`якшують покарання , та послався на наявність кількох обставин,що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням осіб винних. Про теж самі обставини, що пом`якшують покарання, послався у своїх доповненнях до апеляційної скарги прокурор, погодившись з тим, що до обвинувачених можливо застосувати вимоги ст.69 КК України.

У зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає частковому задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405,407,409,410, 412,415, 419 КПК України колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 20.01.2015 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у тому же суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3