Справа №4-2078/08
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

26вересня 2008
року
Печерський районний суд м. Києва в складі:

головуючого -
судді Смик С.І.

при
секретарі Серебряковій М.М., Новака Р.В.

з участю
прокурора Каденко Д.О.

та адвоката ОСОБА_1

розглянувши
в відкритому судовому засіданні в м. Києві
скаргу ОСОБА_2 на постанову прокурора відділу 04/5 прокуратури Київської
області Каденка Д.О. від 29.05.2008 року про скасування постанови про відмову у
порушенні кримінальної справи та порушенні кримінальної справи щодо голови
правління ВАТ «Банкомзв'язок» ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3
ст. 212 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2
звернувся до Печерського районного суду м. Києва зі скаргою в якій просив
скасувати постанову прокурора відділу 04/5 прокуратури Київської області
Каденка Д.О. від 29.05.2008 року про скасування постанови про відмову у
порушенні кримінальної справи та порушенні кримінальної справи порушеної щодо
голови правління ВАТ «Банкомзв'язок» ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого
ч. 3 ст. 212 КК України. В обґрунтування поданої скарги скаржник посилається на
те, що постанова від 29.05.2008 року була винесена без достатніх на те приводів
та підстав, ґрунтується виключно на неперевірених даних, незаконно складеному
Акті документальної позапланової виїзної перевірки ВАТ «Банкомзв'язок» від
14.05.2008 року №349/231-36/19353391 та на підставі скасованого Апеляційним
судом Одеської області 17.05.2007 року рішення Суворовського районного суду м.
Одеси від 19.12.2006 року, яким було визнано недійсними статут та свідоцтво про
реєстрацію платника податку на додану вартість ТОВ «Будівельний світ» з яким у
ВАТ «Банкомзв'язок» в період з 2005 по 2006 роки були фінансово-господарські
взаємовідносини.

В
судовому засіданні захисник скаржника, адвокат ОСОБА_1, скаргу підтримав
повністю, просив постанову від 29.05.2008 року скасувати як таку, що була
прийнята із порушенням вимог ст. 94, ст. 97 КПК України, ґрунтується на
неперевірених даних, нечинному рішенні суду та неузгоджених у передбаченому
чинним законодавством порядку податкових зобов'язаннях. Надані прокуратурою
матеріали, на підставі яких було порушено кримінальну справу про умисне
ухилення Головою правління ВАТ «Банкомзв'язок» ОСОБА_2 від сплати податків
шляхом безпідставного включення до податкового кредиту ПДВ на суму 1 019 605,
83 грн. не можуть слугувати підставою для порушення кримінальної справи за ч. 3
ст. 212 КК України.

Прокурор
проти задоволення скарги заперечував ,посилаючись на те, що кримінальна справа
була порушена при наявності достатніх приводів і підстав , а матеріали на
підставі яких було порушено кримінальну справу, а саме: копії рішення
Суворовського районного суду м. Одеса від 19.12.2006 року, Акт документальної
позапланової виїзної перевірки ВАТ «Банкомзв'язок» від 14.05.2008 року
№349/231-36/19353391 містять в собі достатньо даних, які вказують на наявність
у діях Голови правління ВАТ «Банкомзв'язок» ОСОБА_2 ознак злочину,
передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а тому просить залишити скаргу без
задоволення.

Суд,
дослідивши матеріали, які стали підставою для
порушення кримінальної справи, заслухавши пояснення адвоката ОСОБА_1, думку
прокурора приходить до висновку, що скарга підлягає задоволенню з наступних
підстав.

В
судовому засіданні встановлено, що кримінальна справа була порушена 29.05.2008
року в результаті вивчення прокурором матеріалів перевірки про відмову у
порушенні кримінальної справи щодо службових осіб ВАТ «Банкомзв'язок». У
постанові від 29.05.2008 року зазначено, що 28.05.2008 року старшим
оперуповноваженим УПМ ДПА в Київській області Шуневичем М.В., на підставі п. 2
ст. 6 КПК України було відмовлено у порушенні кримінальної справи щодо
службових осіб ВАТ «Банкомзв'язок», однак у наданих прокуратурою матеріалах
відсутня сама постанова про відмову у порушенні кримінальної справи, яку
прокурором було скасовано під час винесення оскаржуваної постанови, а тому суд
не мав можливості оглянути зазначену постанову та підстави відмови у порушенні
кримінальної справи.

Стаття
94 Кримінально-процесуального кодексу України визначає, що приводами до
порушення кримінальної справи є: 1) заяви або повідомлення підприємств,
установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або
окремих громадян; 2) повідомлення представників влади, громадськості або
окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або
з поличним; 3) явка з повинною; 4) повідомлення, опубліковані в пресі; 5)
безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак
злочину.

Справа
може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на
наявність ознак злочину.

Приводом
до порушення кримінальної справи прокурор вказав у оскаржуваній постанові
матеріали дослідчої перевірки фактів порушень, виявлених під час проведення
документальної перевірки ВАТ «Банкомзв'язок» з питань правових відносин з ТОВ
«Будівельний світ» та ПП «Ліардон» у період з 01.11.20005 по 01.12.2006 роки.

Враховуючи
надані прокуратурою Київської області матеріали та пояснення у судовому
засіданні, вбачається, що прокурор під час порушення кримінальної справи
прийшов до висновку щодо наявність у діях Голови правління ВАТ «Банкомзв'язок»
ОСОБА_2 ознак складу злочину, передбачених ч. 3 ст. 212 КК України в силу
вивчення наступних документів, а саме: Акту документальної позапланової виїзної
перевірки ВАТ «Банкомзв'язок» від 14.05.2008 року №349/231-36/19353391, копії
рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 19.12.2006 року про
скасування реєстрації статутних документів ТОВ «Будівельний світ», пояснень
заступника начальника відділу відбору платників до податкового аудиту та
аналізу їх діяльності управління податкового контролю юридичних осіб ДПА в
Київській області Клецької Н.Є., копії вироку Суворовського районного суду м.
Одеси по обвинуваченню ОСОБА_3 від 17.08.2007 року.

Суд,
дослідивши зазначені матеріали, прийшов до висновку, що в них відсутні достатні
данні які вказували б на наявність в діях скаржника ознак злочину, передбачених
ч. 3 ст. 212 КК України враховуючи наступне.

Рішення
Суворовського районного суду м. Одеси від 19.12.2006 року було скасовано
рішенням Апеляційного суду Одеської області від 17.05.2007 року. Скаржником на
підтвердження скасування рішення Суворовського районного суду м. Одеси від
19.12.2006 року було надано копію Постанову Господарського суду Одеської
області у справі №34/87-07-1589А від 02.10.2007 року в якій на третьому аркуші
міститься посилання на рішення Апеляційного суду Одеської області від
17.05.2007 року та додатково надано незавірену ксерокопію самого рішення.
Оскільки джерелом отримання копії Постанову Господарського суду Одеської
області у справі №34/87-07-1589А від 02.10.2007 року скаржник вказав Єдиний
державний реєстр судових рішень, суд перевіривши зазначене бере до уваги як
належний доказ тільки вказану постанову, а надану скаржником незавірену копію
самого рішення Апеляційного суду Одеської області не враховує, оскільки остине
не завірене у передбаченому порядку.

Отже,
суд встановив, що прокурор при посиланні у постанові від 29.05.2008 року на
встановлення факту визнання свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ та статуту
ТОВ «Будівельний світ» недійсними посилається на скасоване рішення суду,
джерело отримання самого рішення взагалі встановити неможливо.

Згідно статті 97 Кримінально-процесуального кодексу
України, коли необхідно перевірити заяву або
повідомлення про злочин до порушення справи, така перевірка здійснюється
прокурором, слідчим або органом дізнання в строк не більше десяти днів шляхом
відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування
необхідних документів.

В всупереч ст. 97 Кримінально-процесуального кодексу
України, прокурором під час порушення кримінальної справи щодо скаржника жодних
дій по перевірці чинності рішення Суворовського районного суду м. Одеси від
19.12.2006 року для підтвердження безпідставного включення ВАТ «Банкомзв'язок»
до податкового кредиту ПДВ в сумі 1 019 605, 83 грн. - не проводилось, що прокурором було підтверджено у судовому засіданні
із посиланням на необов'язковість проведення такої перевірки до порушення
кримінальної справи.

Крім того, постанова від 29.05.2008 року взагалі не
містить посилання на підстави порушення кримінальної справи відносно скаржника
за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 Кримінального кодексу України.

Згідно
статті 98 Кримінально-процесуального кодексу України, при наявності приводів і
підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган
дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної
справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального
закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування.

Прокурор
в судовому засіданні пояснив, що підставою до порушення кримінальної справи
слугував Акт документальної перевірки ВАТ «Банкомзв'язок» від 14.05.2008 року
№349/231-36/19353391 на підставі якого Сквирською МДПІ Київської області ВАТ
«Банкомзв'язок» було виставлено податкові повідомлення-рішення від 21.05.2008
року, що на думку прокурора є належним підтвердженням наявності збитків
державному бюджету України в особливо великих розмірах.

Суд,
дослідивши Акт від 14.05.2008 року встановив, що останній було складено в
результаті проведення Сквирською МДПІ Київської області позапланової виїзної
перевірки ВАТ «Банкомзв'язок» за період 2005 - 2006 роки. На 2 аркуші акту
зазначено, що під час проведення перевірки були використані матеріали
оперативно-розшукової справи заведеної УПМ ДПА Київської області та рішення
Суворовського районного суду м. Одеси від 19.12.2006 року.

Отже, за
таких обставин Акт документальної позапланової виїзної перевірки ВАТ
«Банкомзв'язок» від 14.05.2008 року №349/231-36/19353391 не може бути належною
підставою до порушення кримінальної справи щодо скаржника за несплату податків
у особливо великих розмірах за ч. 3 ст. 212 КК України, оскільки сам акт не
визначає факту несплату податків, а тільки наявність чи відсутність порушення
податкового законодавства.

Судом
було встановлено, що виставлені на підставі акту податкові повідомлення-рішення
від 21.05.2008 року були оскаржені ВАТ «Банкомзв'язок» в адміністративному
порядку 30.05.2008 року до Сквирської МДПІ Київської області, а після затримки
розгляду скарги 19.06.2008 року ВАТ «Банкомзв'язок» звернулось до
Господарського суду Київської області з адміністративним позов про визнання
протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень.

П.
5.2.3. ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників
податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 року
за №2181 - ІІІ передбачено, що заява, подана із дотриманням строків, визначених
підпунктом 5.2.2 цього пункту, зупиняє виконання платником податків податкових
зобов'язань, визначених у податковому повідомленні, на строк від дня подання
такої заяви до контролюючого органу до дня закінчення процедури
адміністративного оскарження. Протягом зазначеного строку податкові вимоги з
податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума податкового зобов'язання, що
оскаржується, вважається неузгодженою.

У п.
5.2.4. того ж закону зазначено, що день закінчення процедури адміністративного
оскарження вважається днем узгодження податкового зобов'язання платника
податків. При зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання
недійсним рішення контролюючого органу податкове зобов'язання вважається
неузгодженим до розгляду судом справи по суті та прийняття відповідного
рішення.

П.15
Постанови Пленуму ВСУ «Про деякі питання застосування законодавства про
відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових
платежів» №15 від 08.10.2004 року передбачено, що злочин, передбачений ст. 212
КК, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних
цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах,
передбачених законодавством з питань оподаткування (тобто, сум узгоджених
податкових зобов'язань, визначених згідно із Законом N 2181-III), а саме - з
наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір
чи інший обов'язковий платіж, що відповідно до визначеного ст. 5 вказаного
Закону порядку вважається узгодженим і підлягає сплаті.

Отже,
враховуючи вищевикладене суд прийшов до висновку, що Акт документальної
позапланової виїзної перевірки ВАТ «Банкомзв'язок» від 14.05.2008 року
№349/231-36/19353391 та виставлені на його підставі податкові зобов'язання, що
не були узгодженими на момент винесення оскаржуваної постанови не можуть бути
належною підставою до порушення кримінальної справи щодо скаржника за ознаками
злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

У
матеріалах наданих прокуратурою міститься ксерокопія незавіреного у
передбаченому чинним законодавством порядку вирок Суворовського районного суду
м. Одеси від 17.08.2007 року відносно ОСОБА_3, однак, у зв'язку із тим, що у
постанові від 29.05.2008 року будь-яких посилань на цей документ немає, а
джерело отримання вироку взагалі неможливо встановити, оскільки прокурор не може
пояснити яким чином і де його було отримано, суд не приймає зазначений вирок
Суворовського районного суду м. Одеси від 17.08.2007 року відносно ОСОБА_3, як
належний доказ у справі, щоб обґрунтовував законність порушення кримінальної
справи.

Ч. 15 ст. 2368 Кримінально-процесуального
кодексу України передбачено, що розглядаючи скаргу на постанову про порушення
справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення
зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою
для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати і
заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по
суті.

Таким
чином, суд дійшов висновку, що будь-які
обставини, які б з достатньою повнотою обґрунтовували підстави для
порушення кримінальної справи щодо Голови правління ВАТ «Банкомзв'язок» ОСОБА_2
саме за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України - не наведені, оскільки з матеріалів, які стали підставою
для порушення кримінальної справи, не вбачається можливість встановлення
несплати ВАТ «Банкомзв'язок» податків в особливо великих розмірах, а в діях
ОСОБА_2 ознак складу злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212 КК України. Не
міститься таких обставин і у наданих суду прокурором матеріалах, оскільки
докази, які б підтверджували настання наслідків у вигляді ненадходження до
державного бюджету України обов'язкових платежів та зборів у особливо великих
розмірах - у матеріалах справи відсутні.

Стаття
236-8 Кримінально-процесуального кодексу України визначає, що за результатами
розгляду скарги, залежно від того, чи були при порушенні справи додержані
вимоги статей 94, 97, 98 цього Кодексу, суддя своєю мотивованою постановою
задовольняє скаргу, скасовує постанову про порушення справи і виносить постанову
про відмову в порушенні справи.

З огляду
на вищевикладене, враховуючи те, що прокурором відділу 04/5 прокуратури
Київської області Каденка Д.О. при порушенні кримінальної справи відносно
голови правління ВАТ «Банкомзв'язок» ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого
ч. 3 ст. 212 КК України не були дотримані вимоги ст. ст. 94, 97 КПК України, що
є підставою для скасування постанови про скасування постанови про відмову у
порушенні кримінальної справи та порушенні кримінальної справи від 29.05.2008
року та відмови в порушенні кримінальної
справи.

На
підставі викладеного, керуючись ст.ст. 94, 98, 236-7,236-8 КПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу голови
правління ВАТ «Банкомзв'язок» ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову
прокурора відділу 04/5 прокуратури Київської області Каденка Д.О. від
29.05.2008 року про скасування постанови про відмову у порушенні кримінальної
справи та порушенні кримінальної справи щодо голови правління ВАТ
«Банкомзв'язок» ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК
України - скасувати.

Відмовити в
порушенні кримінальної справи відносно голови правління ВАТ «Банкомзв'язок»
ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

На постанову
може бути подана апеляція до Апеляційного суду м. Києва протягом 7 діб з дня її
винесення.

Суддя
С.І.СМИК