Провадження № 11-кп/792/149/15
Справа № 681/1205/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.365, ч.3 ст.382 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №00000001 від 10.06.2014 року по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.1 ст.365, ч.3 ст.382 КК України за апеляційними скаргами прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Полонського районного суду від 16 грудня 2014 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с.Новоселиця, Полонського району, Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, непрацюючого, пенсіонера, інваліда 2 групи, раніше несудимого, -

засуджено за ч.3 ст.382 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах внутрішніх справ.

Виправдано за ч.1 ст.365 КК України.

Згідно зі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та з покладенням на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язку повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 працював в Полонському РВ УМВС України в Хмельницькій області, має звання підполковника міліції, наказом начальника УМВС України в Хмельницькій області №140 о/с від 03 травня 2013 року був призначений на посаду заступника начальника Полонського районного відділу начальника міліції громадської безпеки УМВС України в Хмельницькій області. Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України „Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів як співробітник органів внутрішніх справ зобов`язаний був згідно з п.п.11, 20 ч.1 ст.10 Закону України „Про міліцію виконувати у передбачених законодавством випадках і в межах своєї компетенції постанови прокурора, слідчого, рішення слідчого судді, суду, а також конвоювати, охороняти та у випадках, передбачених законом, утримувати осіб: затриманих у зв`язку із вчиненням злочину, взятих під варту, а також обвинувачених і засуджених на вимогу судових органів та, відповідно до посадової інструкції заступника начальника відділу начальника міліції громадської безпеки Полонського РВ УМВС України в Хмельницькій області, затвердженої наказом начальника Полонського РВ УМВС України в Хмельницькій області №32 від 20 січня 2014 року організовувати охорону і конвоювання арештованих, затриманих, тобто був відповідно до своїх службових обов`язків наділений організаційно-розпорядчими повноваженнями, був службовою особою, яка займає відповідальне становище.
21 травня 2014 року ОСОБА_8 близько 17 год. 40 хв. умисно не виконав вирок суду про взяття під варту засудженого ОСОБА_9 , хоча мав реальну можливість виконати судове рішення за наступних обставин.
Всупереч вимогам ч.ч.2, 4 ст.13 Закону України „Про судоустрій і статус суддів, про те, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, їх посадовими особами, фізичними і юридичними особами, їх об`єднаннями, на всій території України, а невиконання судових рішень, тягне за собою відповідальність, передбачену законом, всупереч вимогам ч.2 ст.534 КПК України про те, що судове рішення, яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню та, відповідно до ст.533 КПК України, є обов`язковим для органів державної влади і їх службових осіб. ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що 21 травня 2014 року Полонським районним судом ОСОБА_9 визнано винним за ст.ст.389 ч.2, 185 ч.2 КК Україні, та на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного складання призначених покарань, засудженому остаточно визначено покарання два роки шість місяців п`ять днів обмеження волі і до вступу вироку в законну силу ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у виді взяття під варту в залі суду, дав вказівку виконувачеві обов`язки начальника ізолятора тимчасового тримання Полонського РВ УМВС України в Хмельницькій області старшому сержантові міліції ОСОБА_10 з`ясувати наявність вільних місць в ізоляторах тимчасового тримання Ізяславського, Славутського, Старокостянтинівського РВ та Нетішинського MB УМВС України в області. ОСОБА_10 в телефонному режимі з`ясував, що для поміщення взятих під варту осіб наявні вільні місця у Славутському та Старокостянтинівському РВ УМВС України в Хмельницькій області, але затримані особи у зв`язку з виборами Президента України поміщені до Хмельницького СІЗО №29.
ОСОБА_8 умисно, усвідомлюючи обов`язок виконання вироку суду, всупереч інтересів правосуддя, маючи реальну можливість виконати вирок Полонського районного суду від 21 травня 2014 року щодо взяття засудженого ОСОБА_9 під варту, надав вказівку виконувачу обов`язків начальника ІТТ Полонського РВ УМВС України в Хмельницькій області, міліціонеру ІТТ старшому сержанту міліції ОСОБА_10 відпустити ОСОБА_9 з приміщення районного відділу міліції та зобов`язати засудженого з`явитись у відділ міліції після проведення виборів Президента України, з 26 травня 2014 року, що й ОСОБА_10 було виконано.
Внаслідок не виконання 21 травня 2014 року вироку суду в частині обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою він 27 травня 2014 року вчинив новий умисний злочин заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) вчиненим повторно, передбачений ч.2 ст.190 КК України.
Ухвалою Полонського районного суду від 29 грудня 2014 року постановлено виправити описку у вироку суду від 16 грудня 2014 року щодо зазначення у резолютивній частині вироку про те, що позбавити ОСОБА_8 права обіймати будь-які посади в органах внутрішніх справ на строк 2 роки.

В своїй апеляції прокурор просив вирок місцевого суду, а також ухвалу цього ж суду від 29.12.2014 року про виправлення описки скасувати повністю. Ухвалити новий вирок, яким: кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у частині обвинувачення його за ч.1 ст.365 КК України закрити у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою (п.4 ч.1 ст.284 КПК України); визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.382 КК України, і призначити йому основне покарання у виді 4 років позбавлення волі, додаткове покарання позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки, та на підставі ст.54 КК України, додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання підполковник міліції.
Прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м`якості.

Зазначає, що при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_8 місцевим судом не враховано характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, зокрема, те, що відповідно до ст.12 КК України, злочин, за який його засуджено є тяжким, а особа, яка його вчинила, перебувала на службі в органах внутрішніх справ.

Вказує, що наведені у вироку пом`якшуючі та характеризуючі особу обвинуваченого обставини є недостатніми підставами для застосування ст.75 КК України, а тому вважає, що звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та не призначення додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання підполковника міліції, є необґрунтованим.
Крім того, обґрунтовуючи рішення про виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.365 КК України, суд першої інстанції послався на ч.3 примітки до ст.364 КК України, відповідно до якої відповідальність за ч.1 ст.365 КК України наступає, якщо перевищення службових повноважень завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, охоронюваним інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. Істотною шкодою вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Тому вважає, що ОСОБА_8 повинен бути виправданий за ч.1 ст.365 КК України не у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину (п.2 ч.1 ст.284 КПК України), а кримінальне провадження стосовно нього у цій частині повинно бути закрите у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою (п.4 ч.1 ст.284 КПК України).

В своїй апеляції обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду в частині його засудження за ч.3 ст.382 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за вказаною статтею.

Зазначає, що категорично не згідний з засудженням його за ч.3 ст.382 КК України, так як досудовим слідством та доказами наданими стороною обвинувачення не було доведено, що в його діях наявний склад злочину, передбачений вищевказаною статтею.
В своїй апеляції захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просив вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.3 ст.382 КК України скасувати, в зв`язку з невідповідністю висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати за ч.3 ст.382 КК України, оскільки в його діях не встановлено складу кримінального правопорушення, передбаченого даною статтею.
Зазначає, що обвинувачений вину в інкримінованих йому злочинах не визнає, ніяких правопорушень не вчиняв, що можуть підтвердити працівники міліції, які 21.05.2014 року перебували в службовому кабінеті ОСОБА_8 офіцери ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , в той час коли заходив ОСОБА_10 .
Жодних вказівок виконувачу обов`язків начальника ІТТ Полонського РВ УМВСУ в Хмельниьцкій області ОСОБА_10 про те, щоб відпустити взятого під варту ОСОБА_9 не давав. Натомість останній йому доповів про те, що вирок не набув чинності і етапувати ОСОБА_9 до слідчого ізолятора не має необхідності.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, на підтримку поданої апеляції, обвинуваченого та його захисника на підтримку своїх апеляційних вимог з посиланням на зазначені у них доводи, вивчивши матеріали справи, допитавши свідків та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора до задоволення не підлягає, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника слід задовольнити в силу наступних підстав.

У відповідності до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частина 3 ст.62 Конституції України вказує, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Із даною нормою прямої дії кореспондується і процесуальна норма, яка викладена у ч.3 ст.373 КПК України, про те, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Як установлено в ході апеляційного розгляду справи, 21 травня 2014 року Полонським районним судом розглядалось кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 обвинуваченого за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.389 КК України. У вказане судове засідання обвинувачений був доставлений приводом згідно з ухвалою даного суду від 15.05.2014 року. Привід виконувався співробітниками Полонського РВ УМВСУ в Хмельницькій області дільничним інспектором ОСОБА_14 та помічником дільничного інспектора ОСОБА_15 .
Перед судовим засіданням ОСОБА_9 о 9 год. 45 хв. був доставлений до слідчого Полонського райвідділу міліції Шкваруна, де перебував до 12 год. 30 хв., про що є відмітка у журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до вказаного райвідділу міліції (а.к.п.92-94 т.1).
По завершенню судового розгляду Полонським районним судом було ухвалено вирок яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.389 КК України та призначено покарання на підставі ст.ст.70, 71 КК України у виді двох років шести місяців 5 днів обмеження волі та до набрання вироком чинності застосовано до нього запобіжний захід у вигляді взяття під варту в залі суду.
При цьому, головуючим по справі не дотримано вимог п.21 інструкції про порядок конвоювання та тримання в судах підсудних (засуджених) за вимогою судових органів, затверджену спільним наказом МВС України, Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України та Верховного Суду України за № 705 від 16.10.1996 року та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України за № 662/1687 від 14.11.1996 року, яким передбачено, що якщо при розгляді в суді справи може виникнути необхідність запобіжного заходу підсудному на взяття під варту або арешт іншої особи у залі судового засідання, то суддя (головуючий) завчасно надсилає до військової частини (підрозділу) котра обслуговує даний суд, відповідну заявку або телеграму без зазначення конкретної особи, яка може бути заарештована.
Виконання вироку в частині взяття під варту ОСОБА_9 на прохання прокурора, що підтримував обвинувачення в суді ОСОБА_16 , взяли на себе вищевказані працівники Полонського РВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які у порушення п.3.23 інструкції з організації конвоювання затриманих і взятих під варту осіб в ОВС України затвердженої наказом МВС України від 20.01.2005 року № 60 дск (після оголошення головуючим судового засідання вироку про обрання запобіжного заходу взяття під варту начальник конвою складає протокол затримання, один примірник якого передається під розписку головуючому, та проводить в окремому приміщенні обшук взятої під варту особи), протокол затримання не склали та обшук ОСОБА_9 не провели, що підтверджено висновком службового розслідування за даним фактом УМВСУ в Хмельницькій області від 14.06.2014 року (а.к.п.161-165 т.1).
ОСОБА_9 був доставлений вказаними працівниками до холу приміщення Полонського РВ УМВСУ в Хмельницькій області під нагляд черговому міліціонеру ОСОБА_17 . При цьому вони не повідомили ні останнього, ні чергового по райвідділу ОСОБА_18 про арештованого в залі суду ОСОБА_9 . Примірник вироку, який отримав в суді ОСОБА_15 , за свідченням ОСОБА_14 , був останнім переданий заступнику начальника Полонського РВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_8 .
У відповідності до вимог п.3.3.6 та 3.7 інструкції з організації конвоювання затриманих і взятих під варту осіб в ОВС України затвердженої наказом МВС України від 20.01.2005 року № 60 дск на кожну взяту під варту особу заводиться особова справа до якої підшиваються такі документи: протокол затримання, протокол особистого обшуку та огляду речей, постанова про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту; анкета арештованого, завірена копія повідомлення до Міністерства закордонних справ України про арешт іноземного громадянина з органу, який заарештував іноземця, дактилоскопічна карта, пізнавальні фотокартки, довідка про відсутність чи наявність судимостей.
Затриманні та взяті під варту особи приймаються цілодобово черговим, що перевіряє наявність підстав для поміщення їх в ІТТ, опитує доставленого й звіряє його відповіді з даними протоколу затримання (постанови, ухвали, вироку суду) та інших документів, реєструє затриману, узяту пі варту особу в Книзі обліку осіб, що тримаються в ІТТ.
Вказаних вимог щодо взятого під варту ОСОБА_9 ні оперативний черговий ОСОБА_18 , ні виконувач обов`язків начальника ІТТ Полонського РВ ОСОБА_19 не виконали.
При цьому, ОСОБА_18 в суді першої та апеляційної інстанції зазначив, що йому невідомо було про те, що ОСОБА_9 було взято під варту в залі суду так як йому про це ніхто не доповідав, а керівництво райвідділу, зокрема і ОСОБА_8 ніяких вказівок про те, щоб не здійснювати таку реєстрацію затриманого йому не давали.
О 17 год. 41 хв. ОСОБА_9 вийшов із адміністративного приміщення Полонського РВ УМВСУ в Хмельницькій області у супроводі ОСОБА_19 , та після короткого спілкування вони розійшлись у різні сторони, що зафіксовано камерою спостереження (а.к.п.280-288 т.1).
Як показав у суді першої інстанції ОСОБА_9 , його відпустив саме працівник міліції ОСОБА_19 , сказавши, щоб він з`явився до Полонського райвідділу міліції після проведення виборів Президента України.
Органи досудового слідства в основу обвинувачення ОСОБА_8 , із чим погодився місцевий суд, поклали саме показання свідка виконувача обов`язків начальника ізолятора тимчасового тримання Полонського РВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_19 , який вказав, що саме ОСОБА_20 , який є відповідальним за організацію охорони і конвоювання арештованих, через неможливість утримання ОСОБА_9 у Полонському райвідділі міліції та конвоювання його до слідчого ізолятора в м.Хмельницькому, дав йому вказівку про те, щоб відпустити останнього до 26 травня 2014 року, до закінчення проведення виборів Президента України.
Однак, як встановлено колегією суддів, жодних об`єктивних доказів на підтвердження даного факту у матеріалах кримінального провадження не має.
Так, ніхто із допитаних судом свідків співробітників Полонського РВ УМВС України в Хмельницькій області не підтвердив показання свідка ОСОБА_19 та не чув такого, щоб ОСОБА_8 дав розпорядження останньому про те, щоб відпустити ОСОБА_9 .
Більш того, ОСОБА_9 юридично не вважався взятим під варту, так як співробітники міліції ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які здійснювали його конвоювання, не виконали вищевикладених вимог інструкції, не доставили останнього у чергову частину, де б його мали зареєструвати як особу, яка взята під варту в залі суду. Не здійснив цього і сам ОСОБА_19 , тобто не виконав своїх прямих обов`язків, як виконувач обов`язків начальника ІТТ Полонського РВ УМВС України в Хмельницькій області.
До невиконання передбачених вищевказаними нормативними документами обов`язків даних працівників та чергового по райвідділу міліції ОСОБА_18 ніхто не примушував та не давав жодних вказівок чи розпоряджень, у тому числі і ОСОБА_8 , що вони підтвердили в судовому засіданні апеляційного суду.
Таким чином, показання свідка ОСОБА_19 щодо розпорядження ОСОБА_8 про відпуск взятого під варту ОСОБА_9 , із врахуванням того, що ОСОБА_19 особисто не виконав покладені на нього обов`язки, у колегії суддів викликають обґрунтовані сумніви у їх об`єктивності.
Але, якщо навіть припустити, що таке розпорядження і мало місце, то у відповідності до ч.1 ст.60 Конституції України ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази, в даному випадку і співробітник міліції ОСОБА_19 .
ОСОБА_8 ставиться у вину також те, що він як службова особа, яка займає відповідальне становище, умисно не виконав вирок суду, що спричинило істотну шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету правосуддя.

З цього приводу, колегія суддів вважає за необхідне вказати на наступне.
У відповідності до ч.1 ст.57 Кримінально-виконавчого кодексу України, особи, засуджені до обмеження волі, прямують за рахунок держави до місця відбування покарання самостійно. Кримінально-виконавча інспекція згідно з вироком суду вручає засудженому припис про виїзд до місця відбування покарання. Не пізніше трьох діб з дня одержання припису засуджений зобов`язаний виїхати до місця відбування покарання і прибути туди відповідно до вказаного в приписі строку.
Полонський районний суд, призначивши у вироку ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі, прийняв рішення про обрання йому запобіжного заходу, до вступу вироку у законну силу, у вигляді взяття під варту, що не відповідає вимогам закону.
А тому кваліфікувати не виконання даного рішення, як спричинення істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету правосуддя, не має підстав.
У відповідності до п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вина ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.365 та ч.3 ст.382 КК України є недоведеною та вичерпані можливості отримати докази щодо доведення винуватості його в суді, а відтак вирок та ухвала місцевого суду підлягають скасуванню, а кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України закриттю.
У зв`язку із наведеним та керуючись ст.ст.407, 412, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора відхилити, а апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Полонського районного суду від 16 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 та ухвалу від 29 грудня 2014 року скасувати, а кримінальне провадження №00000001 від 10.06.2014 року щодо нього закрити за не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.365, ч.3 ст.382 КК України та вичерпання можливостей їх отримати.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку, протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2