АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/512/14-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/150/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 17 березня 2015 року апеляційну скаргу прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2015 рокупо кримінальному провадженню, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 листопада 2013 року за №0003648, за яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 Кримінального кодексу України, з призначенням покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.

Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено такі обов`язки: не виїжджати за межі м. Кривого Рогу на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись на реєстрацію в цей орган.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_6 не обирався.

Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_6 задоволено частково.

Підлягають стягненню з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 12950 (дванадцять тисяч дев`ятсот п`ятдесят) гривень, в рахунок відшкодування моральної шкоди 10000 (десять тисяч) гривень.

На підставі ч. 2 ст. 124 КПК України підлягають стягненню з ОСОБА_6 , на відшкодування судових витрат за проведення автотоварознавчої експертизи від 24.12.2013 року № 58/37-390 залученими стороною обвинувачення експертами спеціалізованої державної установи, на користь держави 97 (дев`яносто сім) гривень 80 копійок.

Речові докази: дриль марки STERN, державний номерний знак від автомобіля ВАЗ НОМЕР_1 , елементи автомобіля ВАЗ 2106, а саме: двигун безномерний, задній міст, чотири двері бежевого кольору, капот бежевого кольору, коробка передач, два переднix сидіння, заднє сидіння, акумуляторна батарея марки BOSH, домкрат, передня торпеда салону, решітка радіатора, радіатор, піч радіатора, передній та задній бампери, сумка з інструментами (ключами), чотири колеса, два автомобільні динаміки марки SONY XS- F6927SE, які передані на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_7 необхідно залишити у володінні останнього.

Учасники судового провадження:

Прокурор ОСОБА_8
Обвинувачений ОСОБА_6
Захисник ОСОБА_9 .
Потерпілий ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене йому судом за ч. 2 ст. 289 КК України.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_6 22.11.2013 року близько 03 год. 00 хв., знаходячись біля будинку № 27 по вулиці Ветеранів Праці в Дзержинському районі м. Кривому Рогу, вступивши в злочинну змову з невстановленою в ході судового розгляду особою, направлену на незаконне заволодіння транспортним засобом автомобілем ВАЗ 2106 бежевого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить згідно довіреності ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з подальшим його зверненням на свою користь, розподіливши при цьому між собою ролі у скоєнні злочину, згідно яких ОСОБА_6 повинен був проникнути до салону автомобілю ВАЗ 2106 бежевого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , запустити двигун та доїхати на ньому до гаражу № НОМЕР_3 , котрий розташований в гаражному кооперативі Коксохімік по вулиці Цимлянського, 2, в Дзержинському районі м. Кривому Рогу, котрий згідно паспорту на гараж № НОМЕР_3 гаражного кооперативу Коксохімік належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а невстановлена судом особа, в свою чергу, згідно відведеної йому ролі повинен був сісти за кермо автомобіля ВАЗ 2101, державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_6 , та їхати на ньому до гаражу № НОМЕР_3 , котрий розташований в гаражному кооперативі Коксохімік по вулиці Цимлянського, 2, в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, котрий згідно паспорту на гараж № НОМЕР_3 гаражного кооперативу Коксохімік належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Так, невстановлена особа 22.11.2013 року близько 03 год. 00 хв., діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , з ціллю незаконного заволодіння транспортним засобом, згідно відведеної йому ролі в скоєнні злочину, прийшов на не охороняєму стоянку біля будинку № 27 по вулиці Ветеранів Праці в Дзержинському районі м. Кривому Рогу, підійшов до залишеного без нагляду автомобіля ВАЗ 2106 бежевого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , який згідно довіреності належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та за допомогою заздалегідь приготовленої відмички відкрив водійські двері вищевказаного автомобіля, та направився до автомобіля ВАЗ 2101, державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_6 , де сів за кермо вищевказаного автомобіля та спостерігав, щоб ніхто зі сторонніх осіб не наближався до місця незаконного заволодіння транспортним засобом.

Далі ОСОБА_6 , згідно відведеної йому ролі в скоєнні злочину, проник до салону автомобіля ВАЗ 2106 бежевого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , де витягнувши проводи з замку запалення, намагався завести вищевказаний автомобіль, але в автомобілі було відсутнє пальне та завести його не вийшло.

Потім ОСОБА_6 , підійшовши до невстановленої особи, яка в той час знаходилася за кермом автомобіля ВАЗ 2101, державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , розповів йому проблему, через яку не виходить завести автомобіль ВАЗ 2106 бежевого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , на що невстановлена судом особа запропонувала відштовхати автомобіль ВАЗ 2106 бежевого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , до найближчого перехрестя. Потім ОСОБА_6 , зливши бензин з автомобіля ВАЗ 2101, державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , направився до переміщеного з місця взлому автомобілю ВАЗ 2106 бежевого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , та залив до бензобаку вищевказаного автомобілю бензин, та знову, згідно відведеної йому ролі в скоєнні злочину, проник до салону автомобіля ВАЗ 2106 бежевого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , та шляхом з`єднання проводів запалення автомобіля завів його.

Після чого ОСОБА_6 , керуючи автомобілем ВАЗ 2106 бежевого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , виїхав на вулицю Ветеранів Праці Дзержинського району м. Кривого Рогу, та доїхав до гаражу № НОМЕР_3 гаражного кооперативу Коксохімік, який належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а невстановлена особа, в свою чергу, згідно відведеної йому ролі в скоєнні злочину, керуючи автомобілем ВАЗ 2101, державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , від`їхав від вулиці Ветеранів Праці Дзержинського району м. Кривого Рогу та доїхав до гаражу № НОМЕР_3 гаражного кооперативу Коксохімік, який належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та вони з місця скоєння злочину зникли, звернувши транспортний засіб, яким вони незаконно заволоділи, на свою користь, чим спричинили ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно висновку експерта від 24.12.2013 року № 58/37-390, матеріальні збитки на загальну суму 14950 гривень.

Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу прокурор зазначає, що у порушення вимог ст.ст. 59, 77 КК України судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню, оскільки суд, призначивши ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком, необґрунтовано призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки такий вид покарання, як конфіскація, застосовується лише в разі засудження особи до основного виду покарання, який підлягає відбуванню реально.

При апеляційному розгляді прокурор, обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу, потерпілий та його представник просили прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами апеляційного розгляду подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій у поданій апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, як і не оспорюються призначене обвинуваченому основне покарання та звільнення його, на підставі ст. 75 КК України, від відбування основного покарання з випробуванням.
Разом з тим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора про допущення судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до вимог ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням призначені можуть бути додаткові покарання лише у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Виходячи з положень ст.ст.75, 77 КК України і роз`яснень, викладених у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

За вищевказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд помилково призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Тому, з підстав, передбачених ст.408 КПК України, на виправлення вищевказаної помилки суду, ухвалений щодо обвинуваченого ОСОБА_6 вирок підлягає зміні шляхом виключення з резолютивної частини вироку призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2015 рокувідносно щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації усього належного йому на праві приватної власності майна.
В решті вирок суду першої інстанції у даному провадженні залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4