Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/196/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.05.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000045 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської обл. від 02.12.2014 року яким, -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Юрівка Бобринецького району Кіровоградської області, українця, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , не працюючому, розлученому, від шлюбів має двох малолітніх дітей, освіта базова загальна середня, раніше не судимомого,

визнано винним та засуджено за п.12, ч.2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Богданівка Знам`янського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, місце проживання АДРЕСА_2 , працював трактористом ДПДГ Червоний Землероб, не одружений, освіта професійно технічна повна середня, раніше не судимого ,
визнано винним та засуджено за п.12, ч.2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.

Стягнено солідарно з ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на проведення судово-дактилоскопічної експертизи на суму 450,24 грн.

Інші учасники судового розгляду

прокурор ОСОБА_8

захисники адвокати : ОСОБА_9 , ОСОБА_10

з участю обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А
Вироком районного суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними та засуджені за умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене за попередньої змовою групою осіб. Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.
26.05.2011 приблизно з 22 до 01 години, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розпивали спиртні напої в кухні домоволодіння зятя ОСОБА_7 . ОСОБА_11 , розташованого в АДРЕСА_3 . Потім ОСОБА_11 заснув, а ОСОБА_6 . З ОСОБА_7 вирішили поїхати до домоволодіння ОСОБА_6 за цигарками на скутері до ОСОБА_6 за цигарками. Так як ОСОБА_11 скутер не дав, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 забрали з собою горілку, що залишилася, близько 550 грамів та пішли до домоволодіння ОСОБА_6 .. Через хвилин 15-20, приблизно о 1 годині ночі, коли ОСОБА_12 та ОСОБА_13 стояли у подвір`ї домоволодіння ОСОБА_12 та курили, ОСОБА_12 покликав потерпілий ОСОБА_14 , який був сусідом ОСОБА_12 та в цей час вийшов на свій город. ОСОБА_12 з ОСОБА_13 взяли свою горілку та пішли до ОСОБА_15 . Коли сиділи у веранді домоволодіння потерпілого ОСОБА_15 та розпивали спиртні напої ОСОБА_15 поскаржився ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що його знайомий ОСОБА_16 б`є його та забирає в нього горілку коли вони разом випивають.

Приблизно о 2 годині ночі з 26.05.2011 р. на 27.05.2011 року ОСОБА_12 та ОСОБА_13 пішли разом з ОСОБА_15 до ОСОБА_16 щоб розібратися чому ОСОБА_17 ображає ОСОБА_15 .

27 травня 2011 року близько 03 години ранку ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_14 прибули до домоволодіння ОСОБА_16 , яке розташоване у АДРЕСА_4 , і ввійшли до приміщення літньої кухні де в той час на дивані спав ОСОБА_16 . Між ОСОБА_16 та ОСОБА_14 виникла сварка з приводу того, що ОСОБА_16 ображав ОСОБА_14 та раніше спричиняв тілесні ушкодження, але ОСОБА_16 заперечив вказані ОСОБА_14 факти та запевнив усіх присутніх про те, що він не ображав ОСОБА_14 , а останній навів на нього безпідставні наклепи. Після цього ОСОБА_6 зрозумівши, що ОСОБА_14 обманув його, знаходячись в приміщені літньої кухні домоволодіння ОСОБА_16 , перебуваючи в стані сильного алкогольного сп`яніння, підійшов до ОСОБА_14 та умисно наніс йому щонайменше два удари долонями рук по обличчю, не менше п`яти разів вдарив його ногами по тулубу, після чого двічі обома ногами стрибнув на передню частину тулуба. ОСОБА_7 в цей час стояв на вхідних дверях приміщення літньої кухні та спостерігав за діями ОСОБА_6 . В подальшому, до середини приміщення увійшов ОСОБА_7 , якому ОСОБА_6 сказав також бити ОСОБА_14 за те, що він безпідставно наговорив на ОСОБА_16 . ОСОБА_7 увійшов до приміщення літньої кухні, перебуваючи в стані сильного алкогольного сп`яніння, наніс лежачому ОСОБА_14 щонайменше два удари рукою в обличчя, а також наніс щонайменше два удари по тулубу потерпілого, Потім ОСОБА_12 наказав ОСОБА_16 піти за горілкою. Коли ОСОБА_18 повернувся до свого домоволодіння через хвилин 40-60, то побачив, що обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у літній кухні не має, потерпілий ОСОБА_15 без ознак життя сидить на підлозі літньої кухні, опертий о диван, в кухні розвалена плита, валяється цегла, подушки порвані, пір`я розкидане по всій кухні.

В зміненій апеляційній скарзі яку прокурор надав та підтримав в повному обсязі просить Вирок Бобринецького районного суду від 02.12.2014 стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Перекваліфікувати дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на ч.1 ст.28 ч.1 ст.115 КК України. ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.1 ст.28 ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі, ОСОБА_7 за ч.1 ст.28 ч.1 ст.115 КК України до призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Апелянт змінену апеляційну скаргу мотивує тим, що як вбачається з показів самих обвинувачених, в ніч з 26.05.2011 на 27.05.2011 обвинувачені направлялися до будинку ОСОБА_19 для того, щоб розібратися з останнім щодо його поводження з потерпілим ОСОБА_14 , тобто попередньо умисел був спрямований на вчинення незаконних протиправних дій стосовно ОСОБА_19 . В подальшому вході нанесення ударів ОСОБА_19 з`ясувались обставини, у зв`язку з якими удари почали наносити ОСОБА_14 .

Відповідно до п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» № 2 від 07.02.2003 вчиненим за попередньою змовою групою осіб (п. 12 ч. 2 ст. 115 КК ( 2341-14 ) умисне вбивство вважається тоді, коли в позбавленні потерпілого життя брали участь декілька осіб (дві і більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його виконання.

Згідно з ч. 1 ст. 28 КК України злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою.

Суд І інстанції всупереч вищезазначеним нормам при ухваленні вироку не звернув уваги на те, що кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за п.12 ч.2 ст.115 КК України є зайвою за відсутності самої кваліфікуючої ознаки п. 12 вчинення за попередньою змовою групою осіб та підлягає виключенню, а дії обвинувачених підлягають перекваліфікації на ч.1 ст.28, ч.1 ст115 КК України.

Таким чином, при ухваленні рішення судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Конституцією України закріплено, що ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

В ході судового розгляду в суді першої інстанції повно, об`єктивно та всебічно вивчено матеріали кримінальної справи та доведена вина засуджених, які вчинили злочин, а саме умисне вбивство, який законодавцем не випадково віднесено до категорії особливо тяжких.

Крім того, відповідно до ст.65 КК України, п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_7 , захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_6 , захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду надали заяви про відмову від раніше поданих апеляційних скарг.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_6 які частково підтримали змінену апеляційну скаргу прокурора, визнали вину в інкримінованому правопорушенні у відповідності до зміненої апеляційної скарги прокурора; захисника адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали позицію своїх підзахисних щодо зміненої апеляційної скарги прокурора в частині перекваліфікації інкримінованого злочину, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги учасників судового розгляду підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні з таких підстав.

Відповідно до ст..409, 410, 411, 413 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції, за змістом ст.408 КПК України, змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Так, суд першої інстанції провівши судовий розгляд, встановивши факт умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_20 вчиненого за попередньої змовою групою осіб, дійшов до помилкових висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження так, як не дотримався вимог п.2 ч.1 ст.91 КПК України, та не правильно кваліфікував дії обвинувачених.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження було проведено судове слідство, а саме:

обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції зазначив, вину у скоєнні умисного вбивства потерпілого ОСОБА_14 не визнав, визнав себе винним у нанесенні легких тілесних ушкоджень зазначив, що приблизно о 22 годині вечора 26.05.2011 року він прийшов до домоволодіння знайомого ОСОБА_21 де вже знаходився ОСОБА_7 якого обвинувачений раніше не знав. Через хвилин 30 до ОСОБА_21 прийшов зять Непотрібного ОСОБА_11 , який живе по сусідству. Обвинувачений разом з ОСОБА_7 поїхали на велосипеді по горілку, купили горілку у Гречаного та повернулися до ОСОБА_22 . Останній сказав їм, що лягає спати і ОСОБА_23 з ОСОБА_24 за пропозицією ОСОБА_25 пішли до останнього додому пити горілку, незадовго прийшов і сам ОСОБА_26 . Деякий час вони втрьох сиділи випивали, потім ОСОБА_27 пішов спати. Так як закінчилися цигарки обвинувачений з ОСОБА_24 вирішили поїхати на скутері до домоволодіння ОСОБА_28 за цигарками. ОСОБА_27 скутер не дав і вони забрали недопиту горілку та пішли пішки. Коли обвинувачений з ОСОБА_24 близько 01 години ночі стояли у дворі домоволодіння та палили цигарки, обвинувачених покликав до себе в гості сусід ОСОБА_6 потерпілий ОСОБА_14 . Обвинувачені взяли свою горілку та пішли до потерпілого пити горілку. Під час розпиття спиртних напоїв ОСОБА_29 пожалівся обвинуваченим, що ОСОБА_16 б`є його і забирає горілку коли вони вдвох випивають і запропонував обвинуваченим піти розібратися з ОСОБА_30 з цього приводу.

Близько 3 години ночі 27.05.2011 року обвинувачені та потерпілий прийшли до домоволодіння ОСОБА_31 , яке знаходиться через декілька будинків по АДРЕСА_4 . Зайшовши до літньої кухні, двері якої не були зачинені, побачили ОСОБА_31 , який лежав на дивані. Обвинувачений ОСОБА_23 запитав у ОСОБА_31 навіщо той ображає ОСОБА_32 і ударив ОСОБА_31 2 рази долонею по обличчю 1 раз кулаком у груди, після цього ОСОБА_33 встав і ОСОБА_23 ударив його ногою по руці. ОСОБА_33 сказав, що ОСОБА_29 обманює, він його не бив і горілку не відбирав. ОСОБА_33 ударив ОСОБА_32 ногою по ногах нижче коліна і потерпілий упав на підлогу на сідниці. Потім потерпілого почав бити ОСОБА_23 за те, що він їх обманув. Обвинувачений ударив ОСОБА_32 2 рази рукою по обличчю, 2 -3 рази ногою по ребрах. В цей час обвинувачений ОСОБА_34 стояв на дверях літньої кухні, все бачив, нічого не казав.

ОСОБА_29 почав просити ОСОБА_28 не бити його, сказав, що винуватий. ОСОБА_23 перестав бити ОСОБА_32 , сів на диван, поруч сів потерпілий, біля потерпілого сів ОСОБА_35 . ОСОБА_29 сказав ОСОБА_36 піти за горілкою, той пішов. ОСОБА_23 , сидячи на дивані задрімав хвилин на 10-15 і крізь сон почув як ОСОБА_29 і ОСОБА_34 почали сперечатися. ОСОБА_29 і ОСОБА_34 встали з дивану, ОСОБА_34 ударив ОСОБА_32 2-3 рази кулаком в обличчя, потерпілий упав на спину на підлогу кухні, з носа потерпілого пішла кров. ОСОБА_34 ударив ОСОБА_32 ще 2-3 рази ногою по ребрах. Потім ОСОБА_34 підняв ОСОБА_32 , держав його голову та обпер о диван, умив обличчя потерпілого водою з пляшки, щоб той прийшов до свідомості, ОСОБА_29 не ворушився. Обвинувачені злякалися та пішли додому до ОСОБА_28 спати. Коли виходили з домоволодіння ОСОБА_31 їх ніхто не бачив. Швидку допомогу не викликали бо були п`яні. Обвинувачений ОСОБА_23 зазначив, що інших ушкоджень він потерпілому не наносив, разом з ОСОБА_24 потерпілого не бив, не казав ОСОБА_37 бити потерпілого. На думку ОСОБА_28 смерть ОСОБА_32 наступила внаслідок того, що потерпілий ударився головою об підлогу після удару ОСОБА_7 .. Конфліктів з потерпілим ОСОБА_23 не мав, ОСОБА_34 потерпілого раніше не знав, чи були неприязні стосунки між потерпілим та ОСОБА_24 . ОСОБА_23 не знає. Плита у літній кухні вже була розвалена і подушки порвані ще тоді коли вони зайшли до ОСОБА_38 . Змови на вбивство ОСОБА_32 у обвинувачених не було, процесуальні документи на досудовому слідстві підписував оскільки юридично необізнаний, а захисника йому не забезпечили, незважаючи на його прохання.

Обвинувачений ОСОБА_7 як в суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції вину у скоєнні умисного вбивства потерпілого ОСОБА_14 , не визнав, визнав себе винним у нанесенні легких тілесних ушкоджень і надав покази, що 26.05.2011 року був сильно п`яний, детально не пам`ятає подію та обставини злочину і зазначив, що ввечері того дня з домоволодіння ОСОБА_21 разом з ОСОБА_39 з яким познайомився того ж дня, пішли до будинку його зятя ОСОБА_25 де втрьох розпивали спиртні напої. Потім ОСОБА_27 заснув, а вони з ОСОБА_39 вирішили поїхати на скутері за цигарками до ОСОБА_28 , ОСОБА_27 скутер відібрав і вони вдвох пішли до ОСОБА_28 пішки. У домоволодінні ОСОБА_28 взяли цигарки, покурили і пішли до потерпілого ОСОБА_32 пити горілку далі. ОСОБА_29 поскаржився на ОСОБА_31 , пішли втрьох до домоволодіння ОСОБА_40 залишився стояти на вході літньої кухні, а ОСОБА_23 з ОСОБА_41 зайшли у середину літньої кухні де спав ОСОБА_42 . ОСОБА_23 розбудив ОСОБА_31 і відразу почав розбиратися з ОСОБА_30 , билися чи не билися вони між собою ОСОБА_34 не бачив. Коли ОСОБА_33 встав з дивану ОСОБА_23 його вже не бив. Потім почалася штовханина та крики, спочатку між ОСОБА_30 та ОСОБА_39 , потім між ОСОБА_30 та ОСОБА_41 , ОСОБА_34 почав їх розбороняти. Потім всі сіли на диван і закурили. Згодом ОСОБА_23 , ОСОБА_33 і ОСОБА_29 почали втрьох один одного штовхати, тягати за одяг. А. вийшов з літньої кухні надвір і курив. З кухні вибіг спочатку ОСОБА_33 , потім ОСОБА_23 і обвинувачені пішли до ОСОБА_28 спати, по дорозі ні про що не розмовляли. Коли ОСОБА_34 розбороняв ОСОБА_32 з ОСОБА_30 потерпілий напав на ОСОБА_7 і ОСОБА_34 ударив ОСОБА_32 2-3 рази кулаком в обличчя, в грудну клітину від чого ОСОБА_29 упав, але потім піднявся. Ногами ОСОБА_34 потерпілого не бив. Все відбулося протягом 30-40 хвилин з моменту як зайшли в літню кухню ОСОБА_38 . Обвинувачений ОСОБА_32 не вмивав, від чого настала смерть потерпілого ОСОБА_34 не знає. Обвинувачений вважає, що ОСОБА_23 свідчить проти нього тому що, мабуть хоче перекласти свою вину у вбивстві ОСОБА_43 . Також, ОСОБА_34 зазначив, що не знає, чи ходив ОСОБА_33 за горілкою, з показами ОСОБА_28 не погоджується. ОСОБА_34 вважає, що потерпілого міг убити ОСОБА_33 , чи подушкою хтось придавив. З ОСОБА_39 убивати ОСОБА_32 обвинувачений не домовлявся. Від міліції на момент затримання не ховався. Светру в той день на ОСОБА_13 не було, був одягнутий у жовту футболку, на ногах були гумові капці. Також, ОСОБА_34 зазначив, що під час досудового розслідування йому не забезпечили право на адвоката.

Свідок ОСОБА_19 , в своїх показаннях зазначив, що 27.05.2011 року на початку 3 години ночі до його домоволодіння, що знаходиться за адресою АДРЕСА_4 у літню кухню, двері якої не були зачинені, прийшли ОСОБА_23 з ОСОБА_24 та запитали у свідка чи знає він ОСОБА_43 .. ОСОБА_33 в цей час лежав на дивані. ОСОБА_33 відповів, що знає і обвинувачений ОСОБА_23 почав бити свідка ногами та руками. Коли свідок спитав ОСОБА_28 за що він його б`є, ОСОБА_23 відповів за те, що ображав ОСОБА_43 . Коли ОСОБА_33 заперечив, що ображав потерпілого ОСОБА_23 наказав ОСОБА_37 привести ОСОБА_43 . Коли прийшов ОСОБА_29 свідок запитав у потерпілого, навіщо він обманює. Потерпілий відповів, що він сам розбереться з обвинуваченими. Обвинувачений ОСОБА_23 , почувши слова ОСОБА_32 , почав бити потерпілого за те, що він їх обманув. ОСОБА_23 бив ОСОБА_32 спочатку ногами 3 -4 рази у тулуб в районі шлунку та в грудну клітину, потерпілий упав навколішки на підлогу, коли він намагався підвестися ОСОБА_23 ударив ОСОБА_32 ногою в груди, потерпілий знову упав на живіт. ОСОБА_23 стрибнув ОСОБА_44 на спину, потерпілий перевертався, намагаючись ухилитися від ударів, ОСОБА_23 стрибав потерпілому як на спину так і на груди, скільки разів, свідок не пам`ятає. ОСОБА_29 стогнав і просив, щоб ОСОБА_23 його не бив, але той продовжував бити потерпілого. ОСОБА_34 в цей час стояв на дверях кухні і все бачив. ОСОБА_23 сказав ОСОБА_37 , щоб той не стояв, а допоміг йому бити потерпілого. ОСОБА_34 підійшов і почав також бити потерпілого ОСОБА_45 бив потерпілого ногами по кібчику, в груди по тулубу, рази 3-4 ударив, точно свідок не пам`ятає. Під час побиття обвинуваченими потерпілий ОСОБА_29 намагався встати навколішки, але знову падав. Свідок казав обвинуваченим, щоб вони припинили бити ОСОБА_32 тому що вони його так уб`ють чи покалічать, а ОСОБА_23 відповів свідку, щоб той не втручався, бо ще отримає. Обвинувачені та потерпілий знаходилися у кухні ОСОБА_31 близько 30 хвилин, потім ОСОБА_23 сказав свідку ОСОБА_17 , щоб він пішов приніс горілки, на що свідок відповів, що горілки без грошей ніхто не дасть. Обвинувачений ОСОБА_23 сказав, якщо хтось не дасть ОСОБА_17 горілки то будуть мати справу з ним. Потерпілий ОСОБА_29 також казав, щоб ОСОБА_33 йшов за горілкою, бо і його поб`ють, а потерпілий сам розбереться. Коли свідок виходив за горілкою, ОСОБА_29 сидів на дивані, а обвинувачені сиділи по боках потерпілого. Свідок не бачив, щоб ОСОБА_34 стрибав на ОСОБА_43 . Коли приблизно хвилин через 40-60 свідок повернувся додому, то побачив, що потерпілий ОСОБА_29 без ознак життя сидів на підлозі літньої кухні, спертий на диван, на грудях у потерпілого лежала подушка, у кухні безлад, плита розвалена, подушки порвані, пір`я валяється по всій кухні. ОСОБА_28 з ОСОБА_24 у кухні вже не було. Свідок пішов до домоволодіння ОСОБА_28 , щоб спитати, що вони наробили, але ОСОБА_36 у домоволодінні ніхто не відчинив. Тоді свідок пішов до будинку ОСОБА_32 , щоб повідомити мати потерпілого, що її син знаходиться у нього в літній кухні чи побитий, чи убитий. Повідомивши матір, свідок пішов у магазин по хліб по дорозі зустрів односельчанку ОСОБА_46 , яка спитала чому свідок не йде додому так як у нього в хаті таке сталося, коли ОСОБА_33 повернувся додому, то біля дому вже стояла швидка та міліція. Розповів працівникам міліції, що сталося і міліціонери поїхали до будинку ОСОБА_47 . Зазначив, що обвинувачених до цієї події раніше не знав, з ОСОБА_41 знаходився у нормальних стосунках.

Незважаючи на заперечення винуватості у інкримінованому злочині за п.12 ч.2 ст.115 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 їх вина підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні доказами, які судом першої інстанції визнані належними та допустимими:

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який зазначив, що з обвинуваченими знаходиться у нормальних стосунках, ОСОБА_34 є рідним братом його дружини, з ОСОБА_39 вони колись разом працювали, свідок сказав, що нічого поганого сказати про обвинувачених не може, обвинувачений ОСОБА_34 має схильність до вживання алкоголю, про ОСОБА_28 також знає, що той часто вживає спиртні напої. Також, свідок показав, що 26.05.2011 року пізно ввечері, точного часу не пам`ятає оскільки це вже було давно, він разом з обвинуваченими сиділи у свідка дома та пили горілку. Потім свідок заснув, а ОСОБА_34 з ОСОБА_39 продовжували пити. Потім свідок проснувся, почувши, що ОСОБА_34 хоче взяти скутер дружини свідка. Свідок ОСОБА_27 не дав обвинуваченим скутер і приблизно біля 1 години ночі обвинувачені пішли з його домоволодіння у невідомому напрямку. Вранці свідок дізнався, що обвинувачені побили чи убили людину.

- показаннями свідка ОСОБА_48 , який зазначив, що з обвинуваченим ОСОБА_39 знаходиться у нормальних стосунках, обвинуваченого ОСОБА_7 не знає. 26.05.2011 року ввечері близько 20 години до нього приходили обвинувачені і купили 1 літр самогону, більше свідок нічого не знає.

- показаннями свідка ОСОБА_49 , яка показала, що з обвинуваченим ОСОБА_39 знаходиться у нормальних стосунках, разом працювали, обвинуваченого ОСОБА_7 не знає. 27.05.2011 року вранці близько 7 години, почула крик сусідки, матері ОСОБА_32 , що її сина вбили. Вони вдвох побігли до хати ОСОБА_16 . Мати потерпілого зайшла в літню кухню, а свідок стала на дверях і побачила, що потерпілий сидить на підлозі біля дивану, кругом пір`я, рот відкритий. Мати потерпілого сказала свідку, що він мертвий, свідок сказала матері, щоб вона нічого не чіпала, свідок пішла, зателефонувала лікарю, у сільраду. По дорозі біля кафе зустріла ОСОБА_31 і спитала чому він не йде додому коли у нього дома така подія сталася.

- показаннями свідка ОСОБА_50 який працює лікарем, близько 7 години ранку 27.05.2011 року йому зателефонували з сільради що потрібна його допомога гр. ОСОБА_51 . Приїхавши до домоволодіння ОСОБА_31 по АДРЕСА_1 , де побачив бездиханне тіло ОСОБА_43 .. У приміщенні літньої кухні скрізь було розкидане пір`я, подушки порвані, цегла на плиті розвалена. Ознак життя у потерпілого не було, температура тіла була як температура навколишнього середовища, свідок як лікар вважає, що смерть потерпілого настала приблизно за 2-3 години до огляду. Також, свідок зазначив, що з рота потерпілого витекла кров, інших явно виражених ушкоджень на відкритих ділянках тіла, обличчі потерпілого свідок не побачив.

- показаннями експерт ОСОБА_52 , який показав, що смерть потерпілого настала у період часу між 3 та 8 годиною ранку 27.05.2011 року безпосередньо від травматичного та геморагічного шоку у зв`язку зі значною крововтратою внаслідок внутрішнього крововиливу, що стався внаслідок нанесення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а саме, тупої травми грудної клітини та живота, множинних переломів ребер по декількох анатомічних лініях, розриву печінки, легень, що супроводжувались масивною крововтратою, тяжкі тілесні ушкодження мають ознаки не однократної локальної дії травмуючих тупих предметів та/або предмету. Тяжкі тілесні ушкодження мають ознаки які можуть свідчити про здавлення грудної клітини, та могли виникнути внаслідок ударів ногами, руками та стрибків на грудну клітину, між зазначеними тілесними ушкодженнями в ділянці тулуба та живота і причиною смерті ОСОБА_15 є прямий причинно-наслідковий зв`язок. Незалежно від того взута нога чи роззута це є все одно тупий предмет і два удари ногою взутою у гумові капці могли стати вирішальними так само як і інші удари у заподіянні смерті потерпілому ОСОБА_44 , так як удари нанесені за короткий проміжок часу, який обраховується хвилинами, кількість ударів є значною, та, враховуючи щільну локалізацію ударів в ділянку тулуба та живота потерпілого, встановити черговість нанесення ударів і розмежувати від якого саме удару, чи яких ударів настала смерть потерпілого є неможливим і всі удари, нанесені у вказані частини тіла потерпілого у вказаний в експертному висновку період часу, є тяжкими, незалежно від того у який спосіб були нанесенні чи внаслідок удару ногою, чи внаслідок стрибка на тулуб потерпілого. Між тілесними ушкодженнями в ділянці тулуба та живота та причиною смерті гр. ОСОБА_32 є прямий причино-наслідковий зв`язок. Положення чи розташування потерпілого до нападника в момент спричинення тілесних ушкоджень могло бути різноманітним. Кількість алкоголю як 3,62 проміле у крові потерпілого ніяким чином не вплинула на розвиток шоку у потерпілого ОСОБА_32

- протоколом огляду місця події від 27.05.2011 року та фото таблицею до нього, під час якого встановлено та оглянуто місце вчинення злочину - домоволодіння АДРЕСА_4 . В ході огляду вилучено один відбиток пальців рук із пляшки води «Кривозерська»

(т.1, а.пр.7-9);

- довідкою лікарського свідоцтва про смерть ОСОБА_14 № 4015/65 від 27.05.2011року

(т.1 а.пр. 11);

- протоколом огляду місця події від 27.05.2011 року, в ході якого у ОСОБА_6 вилучено темно-сірий светр

(т.1, а.с. 12);

- протоколом огляду предметів від 15.07.2011 року, в ході якого оглянуто темно-сірий вилучений у ОСОБА_6

(т.1, а.с.13);

- протоколом огляду місця події від 27.05.2011 року, в ході якого у ОСОБА_7 вилучено світло-сірий светр та зроблено змив речовини бурого кольору схожої на кров із правої стопи

(т.1 а.с. 16);

- протоколом огляду предметів від 15.07.2011 року, в ході якого оглянуто світло-сірий светр вилучений у ОСОБА_7 (т.1, а.с. 17);

- протоколом відтворення обстановки та обставин події з фото таблицею від 03.06.2011 року за участю ОСОБА_16 , який в присутності понятих та учасників слідчої дії вказав на своє домоволодіння та розповів, що близько 04 год. 27.05.2011 року до його будинку прийшов ОСОБА_23 та ОСОБА_34 , які під час сварки із ОСОБА_14 спричинили тілесні ушкодження останньому. Після цього ОСОБА_16 в присутності понятих та учасників слідчої дії вказав на макеті, в якому саме положенні він востаннє бачив ОСОБА_14 , як його ОСОБА_12 та ОСОБА_13 послали за горілкою, останній був у положенні сидячи на підлозі та обпертий об ліжко

(т.1, а.с. 50-54);

- висновком дактилоскопічної експертизи №317 від 19.07.2011 року, в якому зазначено, що слід пальця руки, який від копійований на відрізку прозорої липкої стрічки, наклеєний на аркуші білого паперу формату А-4, вилучений 27.05.2011року в ході огляду місця події в АДРЕСА_4 , придатний для ідентифікації по ньому особи, який залишений великим пальцем правої руки гр. ОСОБА_53

(т.1 а.с. 112-119),

- висновком судово-цитологічної експертизи №159 від 06.07.2011 року, в якому зазначено що враховуючи отримані результати та групову характеристику осіб, які проходять по справі, можна прийти до висновку, що кров у піднігтьовому вмісті правої руки ОСОБА_14 може походити у разі її приналежності одній людині від особи, у крові якої містяться антигени В і Н вищевказаної системи, у т.ч. від самого потерпілого ОСОБА_14 може не виключатися. У випадку змішування крові від двох або кількох людей, то ними можуть бути особи з різним сполученням у крові виявлених групових антигенів ізосерологічної системи АВО, у т.ч. домішок крові у цьому разі від підозрюваних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 може не виключатися. Епітеліальних клітин у цьому об`єкті, придатних для цитологічного обліку, не виявлено. У піднігтьовому вмісті лівої руки (об`єкт №2) ОСОБА_14 слідів крові та епітеліальних клітин, придатних для цитологічного обліку, не виявлено

(т.1, а.с. 135-137);

- висновком судово-імунологічної експертизи №540 від 08.07.2011 року, в якому зазначено, що група крові потерпілого ОСОБА_14 - Вб. Група крові підозрюваного ОСОБА_7 - Вб. На светрі, що належить підозрюваному ОСОБА_54 , знайдено кров людини (об`єкти 1,3-5). При визначенні групової приналежності в об`єктах 3-5 виявлено тільки антиген В, що свідчить про походження крові від особи з групою Вб. Таким чином, кров у вказаних об`єктах може походити від потерпілого ОСОБА_14 або (і) підозрюваного ОСОБА_7 . В об`єкті 1 групова приналежність крові не встановлена з причин дуже малої кількості крові в матеріалах об`єкта. В об`єкті 2 кров не знайдена

(т.1, а.с. 145-147);

- висновком судово-імунологічної експертизи №542 від 08.07.2011 року, в якому зазначено, що група крові потерпілого ОСОБА_14 - Вб. Група крові підозрюваного ОСОБА_7 - Вб. В змиві речовини бурого кольору з ступні підозрюваного ОСОБА_7 знайдено кров людини (об`єкт 1). При визначенні групової приналежності цьому об`єкті виявлено тільки антиген В, що свідчить про походження крові від особи з групою Вб. Таким чином, кров в змиві може походити від потерпілого ОСОБА_14 або (і) підозрюваного ОСОБА_7

(т.1, а.с. 154-155);

- висновком судово-медичної експертизи № 65 від 01.07.2011 року та додатковим висновком від 11.08.2014 року, в якому зазначено, що при судово-медичному дослідженні трупа гр. ОСОБА_14 виявлені тілесні ушкодження: А) Садно на лівій гомілці по передній поверхні. Синці (3) на лівому лобному бугрі. Синець на правій скроні. Синець лівої ключиці. Синці на кистях правої та лівої руки. Вказані тілесні ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень по відношенню до живих осіб. Б) Група синців на грудній клітині по середньо-ключичній лінії та середньо-підпахвовій лінії в проекції 4-9 ребер, тупа травма грудної клітини та живота у вигляді множинних двухсторонніх переломів ребер по декільком анатомічним лініям, розриву печінки, легень, що супроводжувались масивною крововтратою мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент спричинення. Між тілесними ушкодженнями в ділянці тулуба і живота та причиною смерті гр. ОСОБА_14 є прямий причинно-наслідковий зв`язок. Причиною смерті гр. ОСОБА_55 є: тупа травма грудної клітки та живота, множинні переломи ребер, розрив легені та печінки. Вказані тілесні ушкодження мають загальні ознаки дії тупих предметів (предмету), індивідуальні ознаки травмуючої поверхні в пошкодженнях не відобразилися. Дані тілесні ушкодження могли виникнути в термін, що вказаний в постанові. Достовірних судово-медичних методик, по яких можна було б об`єктивно визначити силу спричинених тілесних ушкоджень, немає. Тілесні ушкодження в ділянці грудної клітини могли виникнути внаслідок здавлення грудної клітини

(стрибків на грудну клітину обома ногами). Положення чи взаєморозташування потерпілого до нападаючого в момент спричинення тілесних ушкоджень могло бути різноманітним. Враховуючи характер та локалізацію вказаних тілесних ушкоджень дані ушкодження не могли виникнути внаслідок падіння з висоти власного зросту. В крові від трупа ОСОБА_14 виявлено етиловий спирт в кількості 3,62 г/дм3, що по відношенню до живих осіб має ознаки тяжкого ступеня сп`яніння. Тілесні ушкодження у гр. ОСОБА_14 у вигляді тупої травми грудної клітки і живота множинні переломи ребер, розрив легені та печінки могли виникнути за тих обставин, що вказані в протоколі відтворення обставин та обстановки події від 30.05.2011 року за участю ОСОБА_6 , ОСОБА_16 . В протоколі ВООП за участю ОСОБА_53 не вказано локалізацію, куди саме наносились тілесні ушкодження

(т.1, а.с.169-171);

- висновком судово-медичної експертизи № 66 від 27.05.2011 року, в якому зазначено, що при судово-медичному обстеженні гр. ОСОБА_6 були виявлені наступні тілесні ушкодження: садно на правому плечовому суглобі по передній поверхні. Вказані тілесні ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень, могли виникнути в термін вказаний у постанові та мають загальні ознаки дії тупих предметів (предмету). Вказані тілесні ушкодження могли виникнути в термін, що вказаний в направлені. Судово-медичних методик, по який можна було б об`єктивно судити про силу спричинення тілесних ушкоджень немає. Положення потерпілого в момент спричинення могло бути різноманітним. Малоймовірно, що вказані тілесні ушкодження могли виникнути при падінні з висоти власного зросту

(т.1, а.с.177);

- висновком судово-медичної експертизи № 65 від 27.05.2011 року, в якому зазначено, що при судово-медичному обстеженні гр. ОСОБА_53 були виявленні наступні ушкодження: садна 5 на передпліччі правої руки. Вказані тілесні ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень, могли виникнути в термін вказаний у постанові та мають загальні ознаки дії тупих предметів (предмету). Вказані тілесні ушкодження могли виникнути в термін, що вказаний в направленні. Судово-медичних методик, по яких можна було б об`єктивно судити про силу спричинення тілесних ушкоджень немає. Положення потерпілого в момент спричинення ушкоджень могло бути різноманітним. Малоймовірно, що вказані тілесні ушкодження могли виникнути при падінні з висоти власного зросту

(т.1, а.с.183);

- актом амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 476 від 01.06.2011 року, в якому зазначено, що ОСОБА_6 в момент скоєння правопорушення психічним захворюванням не страждав, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Підпадає під дію ч. 1 ст. 19 КК України. У відношенні інкримінуємого правопорушення ОСОБА_6 слід вважати осудним. В цей час ОСОБА_6 психічними захворюваннями не страждає. Застосування заходів медичного характеру не потгребує (т. 1, а.с. 197);

- актом амбулаторної судово-психіатричної експертизи №477 від 01.06.2011 року, в якому зазначено, що ОСОБА_7 в момент скоєння правопорушення психічним захворюванням не страждав, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Підпадає під дію ч.1 ст.19 КК України. У відношенні інкримінуємого правопорушення ОСОБА_56 психічними захворюванням не страждає. Застосування заходів медичного характеру не потребує

(т. 1, а.с.205).

Колегія суддів погоджується з висновками суду щодо визнання недопустимими доказами протоколу відтворення обстановки та обставин події від 30.05.2011 року за участю ОСОБА_6 , протоколу відтворення обстановки та обставин події від 30.05.2011 року за участю ОСОБА_7 , оскільки такі слідчі дії проводилися без залучення слідчим захисників обвинуваченим, що є порушенням п.4 ст.45 КПК України (1960 р.).

При розгляді справи в суді першої інстанції вірно було встановлено, що доводи обвинувачених ОСОБА_6 ОСОБА_7 та захисту про відсутність умислу у обвинувачених на убивство потерпілого та неправильну кваліфікацію дій підсудних, спростовуються фактичними обставинами справи та висновками судово-медичної експертизи, з яких вбачається прямий причинно-наслідковий зв`язок між нанесеними обвинуваченими тяжкими тілесними ушкодженнями в ділянку тулуба та живота потерпілого, та настанням смерті потерпілого ОСОБА_14 . Наносячи удари ногами, руками потерпілому в область грудної клітини та живота, обвинувачені усвідомлювали, що нанесення таких тяжких ушкоджень в такий спосіб може призвести до смерті потерпілого і хоча не бажали, проте свідомо припускали настання такого наслідку.

Зважаючи на те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не визнали себе винними в умисному вбивстві ОСОБА_14 , оцінивши докази у їх сукупності, взявши до уваги взаємоузгоджену поведінку обвинувачених під час вчинення злочину та поведінку після нанесення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, обвинувачені не викликали швидку допомогу, а пішли спати до домоволодіння ОСОБА_6 , суд першої інстанції прийшов висновку, що вина підсудних у вчиненні злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України доведена в ході судового засідання. При цьому колегія суддів постановляючи таке рішення припустилася помилки щодо кваліфікації інкримінованого злочину.

При розгляді справи в апеляційній інстанції колегія суддів вважає такими що підлягають задоволенню апеляційні вимоги прокурора щодо перекваліфікації злочину з наступних підстав. Як вбачається з показів самих обвинувачених, в ніч з 26.05.2011 на 27.05.2011 обвинувачені направлялися до будинку ОСОБА_19 для того, щоб розібратися з останнім щодо його поводження з потерпілим ОСОБА_14 , тобто попередньо умисел був спрямований на вчинення незаконних протиправних дій стосовно ОСОБА_19 . В подальшому вході нанесення ударів ОСОБА_19 з`ясувались обставини, у зв`язку з якими удари почали наносити ОСОБА_14 .

Щодо наявності у обвинувачених попередньої змови на вчинення умисного вбивства зверталось увагу суду першої інстанції Апеляційним судом при скасуванні рішень суду першої інстанції. Однак при розгляді кримінального провадження, судом першої інстанції зазначене залишено поза увагою.
Відповідно до п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» № 2 від 07.02.2003 умисне вбивство вважається вчиненим за попередньою змовою групою осіб (п.12 ч.2 ст.115 КК) тоді, коли в позбавленні потерпілого життя брали участь декілька осіб (дві і більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його виконання.

Згідно п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» №2 від 07.02.2003 року, умисне вбивство без кваліфікуючих ознак, передбачених ч.2 ст.115 КК, а також без ознак, передбачених ст.. 116 - 118 КК, зокрема в обопільній сварці чи бійці або з помсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим, підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 115 КК.

Згідно з ч.1 ст.28 КК України злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою.

Відповідно до діючого законодавства група осіб без попередньої змови - це двоє або більше виконавців, які утворили групу для спільного вчинення злочину без попередньої домовленості між собою про це. Відсутність попередньої змови означає, що виконавці злочину до моменту його вчинення не обговорювали питання про його вчинення, не домовлялися про спільність своїх дій, розподіл ролей тощо. Для такої групи характерне спонтанне, ситуативне об`єднання зусиль виконавців для досягнення загального злочинного результату безпосередньо перед його вчиненням або в процесі його вчинення. Діючи як співвиконавці, вони можуть разом розпочинати виконання об`єктивної сторони злочину або долучатися до злочину, вчинення якого іншим співвиконавцем вже розпочалося, але ще не закінчилося.

З показань обвинувачених та інших матеріалів кримінального провадження вбачається, що дії щодо потерпілого обвинувачені вчиняли спільно. Судом першої та апеляційної інстанцій було встановлено відсутність попередньої змови між обвинуваченими на вчинення злочину щодо ОСОБА_15 . Суд 1 інстанції при ухваленні вироку не звернув уваги на те, що кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за п.12 ч.2 ст.115 КК України є зайвою за відсутності самої кваліфікуючої ознаки п.12 - вчинення за попередньою змовою групою осіб та підлягає виключенню, а дії обвинувачених перекваліфікації на ч.1 ст.28, ч.1 ст.115 КК України.

Виходячи із вищевикладеного при апеляційному розгляді не знайшли підтвердження і апеляційні вимоги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисників щодо перекваліфікації інкримінованого злочину з п.12 ч.2 ст.115 КК України на ст..121,125 КК України.

Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_6 ОСОБА_7 покарання, колегія суддів відповідно до ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

ОСОБА_6 раніше не судимий, вчинив особливо тяжкий злочин, по місцю проживання характеризується посередньо, зловживає алкогольними напоями, працездатний, офіційно не працює, розлучений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на військовому обліку не перебуває, має двох малолітніх дітей, які проживають з матерями.

ОСОБА_7 раніше не судимий, по місцю проживання характеризується позитивно, працював трактористом, неодружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, хворіє на гастрит та отит.

Вказані обставини в сукупності дають підстави для призначення менш суворого покарання в межах санкції статті обвинувачення, однак без застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки колегія суддів не вбачає обставин, які пом`якшують покарання та при цьому матеріалами кримінального провадження з достовірністю встановлена обставина, яка його обтяжує, тобто вчинення кримінального правопорушення особами, які перебувають в стані алкогольного сп`яніння. За таких обставин суд вважає, що виправлення ОСОБА_6 , та ОСОБА_7 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, у межах санкції ч.1 ст. 115 КК України.

За таких обставин, колегія суддів визнає за необхідне апеляційну скаргу процесуального прокурора задовольнити частково, а вирок районного суду в частині кваліфікації та призначеного покарання змінити.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408,409 КПК України колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 02.12.2014 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 змінити.

Дії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 перекваліфікувати з п.12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 115 КК України.

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.28 ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.28 ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженою, яка утримується під вартою в той же строк з моменту вручення їй копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4