Дата документу Справа № 323/2961/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/496/15 Головуючий в 1 інстанції
ЄУ №323/2961/14-к ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.125, ч.2 ст.289 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 березня 2015 р. м. Запоріжжя

Колегія суддів палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 27 листопада 2014 року та ухвалу цього ж суду від 17.02.2014 р. у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000460 від 15.04.2014 року за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоукраїнка Серишевського району Амурської області РФ, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає у АДРЕСА_2 , не працює, освіта неповна середня, не одружений, судимий:
1)
30 липня 2008 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;

2) 31 березня 2009 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.186, ч.1 ст.296, ст.70, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 17 липня 2013 року;

3) 11 липня 2014 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ст.75, ст.76 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання з випробуванням 2 роки,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком ОСОБА_9 засуджено за ч.1 ст.125 КК України та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк сто вісімдесят годин.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 11 липня 2014 року ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Початок строку відбуття покарання ухвалено відраховувати з моменту затримання, відповідно до ухвали Оріхівського районного суду Запорізької області від 14 липня 2014 року - з 14 липня 2014 року .

ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч.2 ст.289 КК України та його виправдати.

Стягнуто з ОСОБА_9 процесуальні витрати.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

17 грудня 2014 р. Оріхівським районним судом Запорізької області винесена ухвала, якою змінена резолютивна частина вказаного вироку і викладена наступним змістом:

«Тримання обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою, застосоване 14 липня 2014 року ухвалою слідчого судді Оріхівського районного суду Запорізької області, продовжити до набрання вироком законної сили або скасування вироку апеляційним судом.

Строк тримання під вартою обчислювати з моменту затримання, з 14 липня 2014 року.

Визначити строк дії ухвали про продовження тримання під вартою - до набрання вироком законної сили або скасування вироку апеляційним судом.

Визначити дату закінчення дії ухвали про тримання під вартою - до дня набрання вироком законної сили або скасування вироку апеляційним судом».

В апеляційній скарзі на вирок, захисник просить його скасувати в частинні засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.125 КК України, у зв`язку з відсутністю вини останнього. Зауважує, що судом не дана оцінка показанням самої потерпілої, згідно яких, ОСОБА_9 вдарив її випадково.

Крім того захисник вважає, що суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим і визначивши покарання у вигляді реального позбавлення волі, не прийняв до уваги рекомендації п.23 постанови пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року.

В апеляційній скарзі на ухвалу, захисник просить її скасувати так як вважає, що вона не відповідає критеріям ст.289 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним і засуджено за те, що він будучи судимий 31.03.2009 Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.296, ч.2 ст.186 КК України до 4-х років 6-ти місяців позбавлення волі, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив і знову скоїв кримінальне правопорушення, при наступних обставинах:

13 квітня 2014 року, близько 21:30 ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно з метою спричинення тілесних пошкоджень, завдав декілька ударів лівою рукою по обличчю малолітній ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин потиличної і щічно-виличної областей, які згідно висновку експерта № 54 від 16.05.2014 року кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.125 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є умисне легке тілесне ушкодження.

Крім того органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що він маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, перебуваючи на території домоволодіння, розташованого АДРЕСА_3 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , підійшов до мотоциклу «ІЖ Планета-5», д.н. НОМЕР_1 , що знаходився у даному дворі, скориставшись наявністю ключа в замку запалення завів двигун мотоцикла, та шляхом приведення транспортного засобу в рух та керуючи мотоциклом «ІЖ Планета-5» д.н. НОМЕР_2 , покинув територію вказаного домоволодіння, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом.

В результаті протиправних дій ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_8 спричинено матеріальну шкоду на суму 3107 гривень 08 копійок.

Правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка міститься у обвинувальному акті: ч.2 ст.289 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.186 цього Кодексу, вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав апеляційні скарги, висновок прокурора, який заперечував проти доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга на ухвалу суду підлягає задоволенню і апеляційна скарга на вирок суду підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

У зв`язку з тим, що відповідно до вказаних норм закону, офіційним записом судового засідання є лише технічний носій, перевірити достовірність викладених у вироку суду доказів, та дотримання судом вимог КПК України, можливо тільки за допомогою відтворення звукозапису судового засідання.

З наданих матеріалів провадження вбачається, що у судових засіданнях були допитані обвинувачений, потерпілі (у тому числі малолітня ОСОБА_10 на пояснення якої звертає увагу захисник), свідки та вирішенні інші питання щодо розгляду даного кримінального провадження.

Проте, перевірити у повному обсязі дотримання судом першої інстанції вимог КПК України а також вимог матеріального закону на даній стадії провадження колегії суддів не довелося можливим, через те на технічному носію інформації №2014.11.27-15.42 відсутній звукозапис судового засідання від 13.11.2014 р.

Так як відсутність в матеріалах провадження аудіозапису судового засідання, відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про те, що зазначений вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вказані недоліки, і прийняти законне та обґрунтоване рішення з урахуванням обставин на які звертав увагу захисник в апеляційній скарзі.

Стосовно апеляційної скарги на ухвалу суду слід зазначити, що прийняте судом рішення не підпадає під положення ст.289 КПК України оскільки вказівка суду щодо міри запобіжного заходу у вигляді тримання ОСОБА_9 під вартою і строк його дії не є опискою. Фактично суд своєю ухвалою доповнив вирок суду на що не мав повноважень.

При цьому правових наслідків вказана ухвала не несе.

Оскільки вироком суду питання щодо запобіжного заходу не було вирішене суд апеляційної інстанції вважає за доцільне його вирішити залишивши ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

На підставі викладеного та керуючись статями 376, 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок суду задовольнити частково.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 27 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_9 , скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 залишити без змін тримання під вартою.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу суду задовольнити.

Ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 17 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_9 , скасувати.

Ухвалу може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий Судді