Справа №592/2136/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/269/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Завідомо незаконні затримання, привід, арешт або тримання під вартою
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером 0000159, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду міста Суми від 12 червня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , фактично проживавший на день ухвалення вироку за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 162, ч.2 ст. 365, ч.3 ст. 371 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст. 162 КК України - у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч.2 ст. 365 КК України - у виді позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк два роки;

- за ч.3 ст. 371 КК України - у виді позбавлення волі на строк п"ять років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на три роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п"ять років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк три роки.

Також, суд, посилаючись на ст. 75 КК України ухвалив звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного йому основного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та відповідно до вимог ст.54 КК України ухвалив позбавити ОСОБА_8 спеціального звання - старший лейтенант міліції.

Цим же вироком засуджено з призначенням покарання за ч.2 ст. 162, ч.1 ст. 365, ч.3 ст. 371, ч.1 ст. 70 КК України та звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , стосовно яких вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

З участю прокурора ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

засуджених ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний виним у вчиненні ним, як службовою особою правоохоронного органу, незаконного проведення обшуку у володінні особи, перевищення влади, що супроводжувалося насильством, погрозою застосування насильства, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями, а також завідомо незаконного затримання з корисливих мотивів та в інших особистих інтересах за таких обставин.

Станом на 05 серпня 2013 року ОСОБА_8 , відповідно до наказу по УМВС України в Сумській області за №46 о/с від 21 лютого 2013 року, обіймав посаду оперативного уповноваженого оперативно-пошукового відділу управління карного розшуку УМВС України в Сумській області і у зв"язку з цим в контексті вимог ст.ст. 1,2, 10, 11, 20 Закону України "Про міліцію" був службовою особою правоохоронного органу, представником влади.

05 серпня 2013 року ОСОБА_8 отримав інформацію про можливе вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів одним із працівників кафе "Ле Бейрут", розмішеного по вулиці Кооперативній, 1 в місті Суми, але в порушення установленого порядку вказану інформацію належним чином не реєстрував, будь-яких законних заходів щодо її перевірки не вживав.

В цей же день, близько 19 години ОСОБА_8 прибув до вказаного кафе на службовому автомобілі, куди також прибули невстановлена органом досудового розслідування особа та , на прохання ОСОБА_8 , ще двоє працівників міліції, які теж засуджені вироком суду першої інстанції у даному кримінальному провадженні.

При цьому, в порушення вимог ст. 19 Конституції України, ст.ст. 5,12 Закону України "Про міліцію", ст.ст. 103, 104 КПК України, ОСОБА_8 спільно з прибувшими з ним особами, умисно використовуючи своє службове становище з метою покращення показників своєї роботи, зайшов до приміщення кафе та, не маючи законних підстав, незаконно провів у зазначеному приміщенні обшук без залучення понятих та без складання протоколу про хід та результати обшуку, чим порушив конституційне право ОСОБА_13 на недоторканість володіння.

Продовжуючи свої незаконні дії, ОСОБА_8 та невстановлена органом досудового розслідування особа і ще двоє працівників міліції, які теж засуджені вироком суду першої інстанції у даному кримінальному провадженні, почали звинувачувати перебувавшого у приміщенні кафе ОСОБА_12 у вчиненні злочину, пов"язаного з торгівлею наркотичними засобами, та вимагали від нього зізнатися у цьому злочині, у процесі чого ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_14 проїхати з ними для пред"явлення його особам, що можуть підтвердити факт його злочинної діяльності.

ОСОБА_15 , вважаючи доводи працівників міліції безпідставними, погодився на висловлену йому пропозицію, після чого ОСОБА_8 на службовому автомобілі відвіз ОСОБА_16 на вулицю Холодногірську в район приватної забудови у місті Суми де, переслідуючи особисті інтереси, пов"язані з прагненням розкриття злочину та покращення показників у роботі, вимагав від ОСОБА_16 зізнатися у вчиненні злочину і з цією метою, явно виходячи за межі наданих йому службових повноважень, в період часу з 20 години 30 хвилин до близько 22 години 05 серпня 2013 року вчинив незаконне затримання ОСОБА_16 , обмеживши його свободу в салоні службового автомобіля, оскільки добровільність перебування потерпілого в зазначеному транспортному засобі перестала існувати, а ОСОБА_15 , розуміючи, що перед ним знаходиться працівник міліції, незважаючи на порушення його прав на свободу і особисту недоторканість, вимушений був залишатися у цьому автомобілі.

Також, в ході незаконного затримання ОСОБА_17 .Алхатіба ОСОБА_8 у відсутність будь-яких законних підстав, перевищуючи з особистих інтересів надані йому владні повноваження, заборонив потерпілому користуватися його мобільним телефоном з метою унеможливити повідомлення потерпілим іншим особам про вчиняємі стосовно нього протиправні дії, та в ході вимагання від ОСОБА_16 зізнатися у вчиненні злочину завдав потерпілому близько семи ударів долонею по голові і по плечах, спричинивши йому фізичний біль і приниження, та погрожував потерпілому фізичною розправою.

В подальшому, близько 22 години 05 серпня 2013 року ОСОБА_8 привіз ОСОБА_16 на вищевказаному службовому автомобілі до будівлі, у якій розміщене кафе "Ле Бейрут" за адресою вулиця Кооперативна,1 в місті Суми, де під час перебування в салоні автомобіля ОСОБА_8 , перевищуючи надані йому службові повноваження, спільно з невстановленою органом досудового розслідування особою продовжив незаконне застосування до ОСОБА_16 фізичного насильства, а саме - завдав близько трьох ударів долонею руки по голові тоді як невстановлена особа в цей час утримувала голову потерпілого за волосся голови, спричинивши потерпілому фізичний біль та приниження.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 та невстановлена в ході досудового розслідування особа і особи, що теж засуджені вироком суду першої інстанції у даному кримінальному провадженні, вирішили незаконно заволодіти належавшими ОСОБА_17 .Алхатібу грошовими коштами, у зв"язку з чим, явно виходячи за межі своїх службових повноважень працівників міліції, пред"явили потерпілому вимогу передати їм грошові кошти в сумі 2500грн., а після відмови ОСОБА_16 виконати їх протиправні вимоги, діючи з корисливих мотивів, відвезли потерпілого на тому ж службовому автомобілі в район вулиць Калініна і Пушкіна в місті Суми, де продовжили незаконно утримувати ОСОБА_16 усупереч його волі в салоні транспортного засобу, обмежуючи таким чином його свободу, та продовжили вимагати від нього передачу грошей, що вимусило потерпілого з метою припинити вчиняємі проти нього працівниками міліції незаконні дії, передати особі, що теж засуджена вироком суду першої інстанції у даному кримінальному провадженні, наявні у нього кошти в сумі 500грн., після чого ОСОБА_8 та невстановлена в ході досудового розслідування особа і особи, що теж засуджені вироком суду першої інстанції у даному кримінальному провадженні, припинили вчинення стосовно ОСОБА_16 протиправних дій та відпустили його, повернувши йому мобільний телефон.

У поданій прокурором ОСОБА_18 апеляційній скарзі, зміненій заступником прокурора Сумської області ОСОБА_19 у відповідності з повноваженнями, передбаченими ст. 36 КПК України, ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого і про ухвалення апеляційним судом нового вироку з призначенням ОСОБА_8 :

за ч.2 ст. 162 КК України - покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;

за ч.2 ст. 365 КК України із застосуванням ст. 69 КК України -покарання у виді позбавлення волі на строк два роки і шість місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк один рік і шість місяців та з позбавленням його на підставі ст. 54 КК України спеціального звання " лейтенант міліції";

за ч.3 ст. 371 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк три роки та з позбавленням його на підставі ст. 54 КК України спеціального звання "лейтенант міліції",

та з визначенням на підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк три роки та з позбавленням його на підставі ст. 54 КК України спеціального звання "лейтенант міліції".

Захисник ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати частково та ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 162 КК України, та призначити йому покарання з застосуванням ст. 75 КК України.

За змістом доводів апеляційної скарги захисник вважає, що суд поклав в основу вироку недопустимі докази, а висновки суду про вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених с.2 ст. 365, ч.3 ст. 371 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача про обставини провадження та зміст поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_11 , яка апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 у зміненій заступником прокурора Сумської області редакції підтримує, проти поданої захисником апеляційної скарги заперечує, вважаючи її необгрунтованою, думку захисника ОСОБА_7 і пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , які подану захисником апеляційну скаргу підтримують, проти апеляційної скарги прокурора заперечують, пояснення потерпілого ОСОБА_16 , який подані прокурором і захисником апеляційні скарги не підтримує, вважає вирок суду першої інстанції законним і обгрунтованим, стверджує, що на даний час детально не пам"ятає обставин вчинення проти нього протиправних дій обвинуваченим , підтверджує як такі, що відповідають фактичним обставинам, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що коли 05 серпня 2013 року ОСОБА_8 вивозив його на одну з вулиць міста Суми, то він на деякий час взагалі залишався сам у салоні автомобіля та міг покинути його поки ОСОБА_8 кудись ходив, шукаючи особу, як таку, що показала на потерпілого, заслухавши думку ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , як осіб, що теж були засуджені вироком суду першої інстанції у даному кримінальному провадженні, які проти апеляційної скарги прокурора заперечують, а апеляційну скаргу захисника вважають обгрунтованою та на підставі ст. 63 Конституції України відмовилися давати пояснення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла переконання, що подані прокурором і захисником апеляційні скарги частково підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим, вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 , суд першої інстанції ряд зазначених вимог кримінального процесуального закону не виконав.

Зокрема, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд усупереч вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України взагалі не умотивував таке своє рішення в частині підстав застосування ст. 75 КК України.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора частково заслуговують на увагу, а вирок суду першої істанції стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню, як такий, що ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, переглядаючи на підставі вимог ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів не убачає підстав для ухвалення апеляційним судом нового вироку, оскільки у відсутність клопотань учасників судового провадження апеляційний суд позбавлений можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, з огляду на доводи апеляційної скарги захисника та пояснення потерпілого ОСОБА_16 в судовому засіданні апеляційного суду, а також не має можливості надати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про наявність підстав призначення обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст. 365, ч.3 ст. 371 КК України покарання із застосуванням ст 69 КК України, оскільки в апеляційній скарзі прокурора відсутні посилання на докази наявності обставин, що пом"якшують покарання ОСОБА_8 та істотно знижують ступінь тяжкості інкримінуємих йому злочинів.

В той же час, ухвалення апеляційним судом стосовно ОСОБА_8 нового вироку з призначенням покарання за ч.2 ст. 365, ч.3 ст. 371 КК України без застосування ст. 69 КК України буде незаконним, оскільки суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ст. 404 КПК України вийде за межі доводів поданих апеляційних скарг, чим погіршить становище обвинуваченого.

Тому, колегія суддів вважає за доцільне на підставі ст.407, ч.1 ст. 412 КПК України, скасувавши вирок суду першої інстанції стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , призначити новий розгляд в суді першої інстанції, чим частково задовльнити апеляційні скарги прокурора і захисника, не вирішуючи при цьому наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, ч.1 ст. 412, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду міста Суми від 12 червня 2014 року стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв"язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ця ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4