Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/451/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 152 ч.1 (117 ч.1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.05.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0000010 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 06 березня 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Оксанино Уманського району Черкаської області, українець, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

24 лютого 2012 року вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання 10 липня 2014 року ухвалою Придніпровського суду м. Черкаси на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»;

05 лютого 2015 року вироком апеляційного суду Кіровоградської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна,

визнаний винуватим та засуджений за ч. 1 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком апеляційного суду Кіровоградської області від 05 лютого 2015 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Ухвалено строк відбування покарання рахувати з моменту затримання 05.02.2015 року. В строк відбуття покарання зараховано перебування під вартою з 05.09.2014 року по 03.11.2014 року.

Міру запобіжного заходу залишено тримання під вартою.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю: прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за вчинення зґвалтування, тобто статевих зносин із погрозою застосування фізичного насильства, за наступних обставин.

09 січня 2015 року приблизно о 2 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов за місцем проживання ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 . З метою насильницького задоволення статевої пристрасті ОСОБА_7 зайшов до кімнати будинку, де погрожуючи застосуванням фізичного насильства вступив з потерпілою ОСОБА_10 у статевий зв`язок природним способом.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правову кваліфікацію та доведеність винуватості обвинуваченого, просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком апеляційного суду Кіровоградської області від 05.02.2015 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного на праві власності майна.

Свої вимоги мотивує тим, що суд при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України допустив порушення закону України про кримінальну відповідальність, оскільки безпідставно не призначив ОСОБА_7 додаткове покарання конфіскацію майна, що була призначена за вироком апеляційного суду Кіровоградської області від 05 лютого 2015 року.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив задовольнити, обвинуваченого та в його інтересах захисника ОСОБА_9 , які не заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового, з таких підстав.

Під час апеляційного розгляду і в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість визнав пояснивши, що злочин вчинив при обставинах, викладених у обвинуваченні.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, крім визнання ним винуватості, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, які досліджені у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційній скарзі не заперечуються. Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 152 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється. При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено відповідно до ст. 65 КК України в межах санкції ч. 1 ст. 152 КК України за якою його засуджено.

При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував тяжкість кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості.

Характеризуючи особу обвинуваченого, суд прийняв до уваги, що ОСОБА_7 на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (т. 1 аркуш к.п. 17), за місцем проживання характеризується посередньо (аркуш к.п. 18), не працює, раніше судимий.

Обставинами, що пом`якшують покарання визнано щире каяття обвинуваченого, сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які обтяжують покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Врахувавши тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням.

Також, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, так як ОСОБА_7 засуджений вироком апеляційного суду Кіровоградської області 05 лютого 2015 року, а злочин у даному кримінальному провадженні вчинив до ухвалення вказаного вироку.

Проте, колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком апеляційного суду Кіровоградської області 05 лютого 2015 року за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна.

Остаточне покарання за оскаржуваним вироком суд першої інстанції призначив за правилами ч. 4 ст. 70 КК України із застосуванням принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком апеляційного суду Кіровоградської області від 05 лютого 2015 року у виді позбавлення волі.

Однак, суд першої інстанції при визначенні остаточного покарання безпідставно не призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

В пункті 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що встановлений статтею 70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожен злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.

Згідно ч. 3 ст. 70 КК України до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.
Отже, суд першої інстанції порушив наведені вище вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку у зв`язку з необхідністю призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання.

На підставі викладеного та керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 06 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 152 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком апеляційного суду Кіровоградської області від 05.02.2015 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

В решті вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 06 березня 2015 року залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4