АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

Іменем України

20 березня 2007 року апеляційний
суд Житомирської області

в складі:

головуючого -
судді Романова О.В.,

суддів: Яковлева СВ. та

Фоміна Ю.В.,

з участю:
прокурора Горохова
С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в
м. Житомирі справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи
судом першої інстанції, на постанову судді Богунського районного суду м.
Житомира від 17 січня 2007 року, -

встановив:

Цією постановою
скасована постанова старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Житомирській області
від 20 серпня 2006 року про
порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків службовими
особами ТОВ " Васко " за ознаками
злочину, передбаченого ст. 212
ч. З КК України.

В постанові
зазначено, що 11 липня 2006 року
ОСОБА_1 звернувся до Богунського
районного суду м. Житомира з скаргою на постанову слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в
Житомирській області від 20
червня 2006 року про
порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків.

Згідно вимог ч.2
ст. 94 КПК
України кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є
достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Підставами для
порушення кримінальної справи не можуть бути припущення або дані, які не
містять інформації про злочин.

Справа № 11 - 209 Головуючий в
суді 1 - ї
інстанції Іонніков В.М.

Доповідач - Фомін Ю.В.

2

В органів
податкової міліції ДПА на момент порушення даної кримінальної справи не було
достатніх приводів і підстав для її порушення за фактом ухилення від сплати
податку.

На підставі
актів перевірки від 5 серпня 2005 року та від 25 листопада 2005 року слідчим
була порушена кримінальна справа за фактом ухилення від сплати податків у
особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Васко» за ст. 212 ч. З ЮС України.

Проте на час
порушення даної кримінальної справи слідчим органам податкової міліції
достовірно було відомо особу керівника -
директора ТОВ "Васко "
ОСОБА_1 та головного бухгалтера ТОВ ОСОБА_2, а тому
кримінальну справу слід було порушувати не за фактом, а проти службових осіб
ТОВ " Васко ".

Згідно
матеріалів справи Малинською міжрайонною ДНІ у Житомирській області була
проведена документальна перевірка дотримання вимог податкового та валютного
законодавства за період з 01.01.2004
року по 31.03.2005 року. В
розділі № 1 п. 1.2 даного акту
зазначено, що у періоді, за який проводилась перевірка, відповідальними за
фінансово-господарську діяльність були службові особи: директор ТОВ " Васко " ОСОБА_1 та головний
бухгалтер ОСОБА_2

Інших посадових осіб в ТОВ «Васко»
не виявлено і не має.

Таким чином
слідчому ПМ ДПА на момент порушення ним кримінальної справи достовірно було
відомо особу керівника вказаного товариства та головного бухгалтера.

Порушення за таких
умов кримінальної справи (згідно рішення Конституційного суду України № 3 - рп /2003 від 30 січня 2003 року) з
недотриманням вимог ч. 2
ст. 98 КПК
України є штучним створенням процесуальних перешкод для оскарження ОСОБА_1 або
його захисником постанови про порушення кримінальної справи в судовому порядку
та порушує в подальшому його права, як громадянина, згідно Конституції України.

Слідство триває
з 20 серпня 2006 року (5 місяців), проте
до цього часу не знайдено винних осіб і нікому не пред'явлено обвинувачення по
справі.

Як слідує з
матеріалів кримінальної справи, наданих прокурором, Малинською міжрайонною ДП1
у Житомирській області була проведена планова документальна перевірка
дотримання ТОВ " Васко " вимог
податкового та валютного законодавства за період з 01.01.2004 року по 31.03.2005 року, про що
було складено акт перевірки №
44-23/0-35 від 05.08.2005
року та винесено податкове повідомлення-рішення від 12.08.2005 року №/0/4566, яким ТОВ
" Васко " визначено суму
податкового зобов'язання в розмірі 41899
гривень.

ТОВ " Васко "
- керуючись ст. 5 Закону
України „ Про
порядок погашення заборгованості платників податків перед бюджетами та
державними цільовими фондами "
№ 2181-111 від 21
липня 2006 року

з

оскаржило
дане податкове повідомлення
- рішення до Малинської міжрайонної ДП1 у Житомирській
області.

За результатами
розгляду даної скарги Малинською міжрайонною ДП1 було винесено рішення № 6054 від 14.10.2005 року про
результати розгляду скарги, яким зазначену скаргу залишено без задоволення, а
вищевказане податкове повідомлення -
рішення - без
зміни.

Не погоджуючись
з вказаним рішенням, в частині визначення ТОВ " Васко "
податкового зобов'язання в сумі 29947
гривень, ТОВ " Васко " оскаржило його
до ДПА у Житомирській області.

В результаті
розгляду скарги ТОВ "
Васко " ДПА у
Житомирській області було прийнято рішення № 11145/С-С/25-009 від 17.11.2005
року про продовження терміну розгляду скарги та проведення додаткової!
перевірки викладених у скарзі ТОВ "Васко " обставин.

За результатами
проведеної додаткової перевірки службовими особами податкового органу було
складено акт перевірки від 25.11.2005
року № 63/23-035 на який
ТОВ " Васко " надало
заперечення, викладені у листі №
27 від 30.11.2005 року. У
відповідь на заперечення ТОВ "
Васко ", ДПА у
Житомирській області листом від 07.12.
2005 року №
11372/10/23-119 надало додаткове пояснення по суті викладеного в акті
додаткової перевірки.

Рішенням ДПА у
Житомирській області № 11984/С-С/25-009
від 09.12. 2005 року ТОВ
" Васко " було відмовлено
у задоволенні скарги, залишено без зміни податкове повідомлення - рішення від 12.08.2005 року № /0/4566 та
рішення № 6054 від 14.10. 2005 року.

Вище вказані
податкові повідомлення-рішення оскаржені ТОВ " Васко "
в господарський суд Житомирської області і на час винесення постанови
слідчим є нерозглянутими, тобто процедуру апеляційного узгодження податкових
зобов'язань не закінчено.

Оскільки днем
узгодження податкового зобов'язання платника податку являється день закінчення
процедури адміністративного оскарження рішення контролюючого органу, а при
зверненні платника податку до суду з позовом про визнання недійсним рішення
контролюючого органу, податкове зобов'язання вважається неузгодженим до
розгляду справи по суті та прийняття відповідного рішення. Тому податкові
зобов'язання, визначені за результатами перевірок податковими органами, містять
лише попередню інформацію про порушення податкового законодавства та не містять
достовірних, достатніх даних про порушення податкового законодавства та даних
про вчинення злочину.

За таких обставин суд вважає, що
постанова про порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати
податків службовими особами ТОВ "
Васко ", за
ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 212
КК України винесена без достатніх підстав та даних, які вказують на
наявність ознак злочину, є невмотивованою і не ґрунтується на вимогах КК
України і КПК України, а тому постанова про порушення кримінальної справи
підлягає скасуванню.

4

В апеляції прокурор, який брав участь
у розгляді справи судом першої інстанції, просить постанову судді скасувати, а
матеріали направити для проведення досудового слідства в слідчий відділ ПМ ДПА
в Житомирській області, посилаючись на те, що судом прийнято до провадження
скаргу, уповноваженого дорученням, представника ОСОБА_3 в інтересах директора ТОВ „ Васко "
ОСОБА_1 Виходячи зі змісту постанови №
1 Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005
року суди зобов'язані приймати до свого провадження скарги на постанови про
порушення кримінальної справи, що надходять від осіб, стосовно яких порушено
кримінальні справи або їх захисників та законних представників. Однак, судом, в
порушення вказаних вимог, була прийнята до провадження скарга не від особи
інтересів якої вона стосується, тобто директора ТОВ „ Васко " ОСОБА_1, а від
його представника ОСОБА_3
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03. № 8 „ Про застосування
законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві ", захисником
можуть бути адвокати або інші фахівці в галузі права, які на підставі
спеціального закону мають право на надання правової допомоги. Представник
скаржника ОСОБА_3 не є такою особою. Тому, подана ним скарга, не підлягала до
розгляду судом, на що було заявлено прокурором відповідне клопотання, яке
суддею відхилено.

Твердження суду
про відсутність на момент порушення справи достатніх приводів та підстав для її
порушення є не обґрунтованим, та як таке, що суперечить зібраним в ході
дослідчої перевірки матеріалам. 20
червня 2006 року
старшим слідчим порушено кримінальну справу за фактом умисного ухилення від
сплати податків службовими особами ТОВ „
Васко " на
загальну суму 313773 гривень,
за ознаками злочину, передбаченого ст. 212
ч. З КК України. Приводом для її порушення стали матеріали дослідчої
перевірки Коростенського ВПМ УПМ ДПА в області та акт № 63/23-035 від 25.11.2005 року про
результати позапланової виїзної переперевірки дотримання вимог податкового
законодавства ТОВ „ Васко ". За результатами
перевірки встановлені порушенім Законів України „ Про податок на додану вартість " та "Про
оподаткування прибутку підприємств" внаслідок яких товариством занижено
податок на додану вартість на суму 106715
гривень та податок на прибуток в сумі 101800
гривень, що призвело до фактичного ненадходження зазначених коштів до
державного бюджету. У перевіряємому періоді ТОВ "Васко" встановлені
сумнівні господарські операції щодо придбання та продажу нафтопродуктів, авто
товарів, які мали місце в 1-ому
та 4-ому кварталах
2004 року.
Так, на виконання умов договору від 01.12.2004
року ТОВ „ Васко " придбало у ПП „ Русава " бензин марки
А-95 в кількості 125873 л, за
ціною 9,45 гривень
за 1 л,
(ринкова вартість станом на грудень 2004
року -2,82 гривень ) на загальну суму
180000 грн. та
цього ж дня реалізувало його для ТОВ „
Кло " (основний
постачальник нафтопродуктів ТОВ „
Васко ") за ціною
3,15 гривень
за 1 л.

На виконання умов договору від 01.03.2004 року ТОВ „ Васко " придбало у ТОВ „ Альянс 2003 " авто товари на
загальну суму 415000 гривень.
Розрахунки за товар відбулися частково у безготівковій формі на суму

5

55000
гривень та частково векселем на суму 360000
гривень. Цього ж дня ТОВ „Васко "
реалізувало авто товари ПП „
Русава " на
загальну суму 55000 гривень.
В подальшому ТОВ „ Васко " здійснило зворотній
викуп вказаного векселю за ціною 58140
гривень.

Факт купівлі
нафтопродуктів та авто товарів і продажу їх за ціну втричі нижчою купівлі в той
самий день є підтвердженням того, що ТОВ „
Васко " не мало
наміру використовувати їх у власній господарській діяльності, та здійснило
свідомо збиткову операцію, а тому дані витрати по купівлі не можуть бути
віднесені до валових витрат та відповідно віднесені суми ПДВ до податкового
кредиту. На момент порушення кримінальної справи встановлено, що 12.05.2006 року СВ ПМ ДПА в
Київській області порушено кримінальну справу відносно службових осіб ПП „ Русава " за ст .212 ч. З КК України,
а також перебувала в провадженні кримінальна справа, порушена відносно
службових осіб ТОВ „ Кло " за ст. 212 КК України за
фактами порушень податкового законодавства при проведенні типових господарських
операцій, в яких одним з контрагентів виступало також ТОВ „ Васко ". Відповідно до
статутних та установчих документів засновники ТОВ „ Васко ", ТОВ „ Кло " та ПП „ Русава " одні і ті ж особи.

Встановлені
обставини містять достатні дані, які свідчать про наявність в діях службових
осіб ТОВ „ Васко " ознак складу
злочину, передбаченого ст. 212
ч. З КК України, що стало підставою для порушення слідчим вказаної
кримінальної справи. На момент порушення справи не встановлено діями якої
конкретно посадової особи підприємства директора чи головного бухгалтера
вчинено злочин, однак встановлено факт скоєння злочину і кримінальна справа
порушена за фактом.

Заслухавши
доповідача, висновок прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення представника
скаржника, який просив постанову судді залишити без зміни, обговоривши доводи
апеляції, вивчивши матеріали справи та матеріали кримінальної справи № 06 / 209001, яка порушена за
фактом ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими
особами ТОВ " Васко ", апеляційний суд
вважає, що апеляція задоволенню не підлягає.

З матеріалів
справи та доданих до заперечень документів слідує, що ОСОБА_3 діяв як законний
представник скаржника ОСОБА_1 і, відповідно до ч. З ст. 236 - 7 КПК України, мав
право подавати до суду першої інстанції скаргу на постанову слідчого про
порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину.

Задовольняючи скаргу ОСОБА_1, суд
першої інстанції обгрунтовано мотивував своє рішення тим, що у слідчого з ОВС
СВ ПМ ДПА в Житомирській області на момент порушення кримінальної справи за
фактом ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими
особами ТОВ " Васко " за ознаками
злочину, передбаченого ст. 212
ч. З КК України, тобто на 20
червня 2006 року, не
було достатніх підстав для винесення відповідної постанови, як того передбачено
ч. 2 ст. 94 КПК України.

6

Як вбачається з
вищевказаної постанови, приводами та підставами для прийняття рішення про
порушення кримінальної справи, було те, що службові особи ТОВ " Васко " протягом 2004 року при
здійсненні фінансово -господарської
діяльності, шляхом безпідставного завищення валових витрат та податкового
кредиту, умисно ухилилися від сплати податків на загальну суму 313773 гривень, чим
спричинили шкоду інтересам держави в особливо великих розмірах. Про вказане
йдеться, як зазначено в постанові, у висновках, викладених в акті " Про результати
позапланової виїзної перевірки дотримання вимог податкового законодавства ТОВ " Васко " за період з 1.01.2004 року по 31.03.2005 року " та зібраних
матеріалах дослідчої перевірки.

Такий висновок
органів досудового слідства був зроблений на підставі акту перевірки,
проведеною Малинською міжрайонною ДНІ у Житомирській області, № 44 - 23/0 - 35 від 5.08.2005 року. На
підставі вказаної перевірки, було винесено податкове повідомлення - рішення № /0/4566 від 12.08.2005 року, яким ТОВ " Васко " визначено суму
податкового зобов'язання в розмірі 41899
гривень.

Вказані висновки
та податкове повідомлення -
рішення ТОВ " Васко ", на момент
порушення! кримінальної справи, були оскаржені в суді і податкові зобов'язання
до закінчення цієї процедури були неузгодженими, а тому висновок суду першої
інстанції про те, що податкові зобов'язання, визначені за результатами
перевірок податковими органами, не можуть бути визнаними остаточними та такими,
що містять достовірні дані про вчинення злочину.

В постанові
судді також правильно зазначено те, що на час порушення кримінальної справи
слідчим органам достовірно було відомо особу керівника

·
директора ТОВ "
Васко " ОСОБА_1
та головного бухгалтера цього ТОВ ОСОБА_2,
які можуть бути суб'єктами вказаного злочину, а тому кримінальну справу
слід було порушувати не за фактом, а проти вказаних службових осіб., про що
йдеться і в рішенні Конституційного суду України № З

· рп / 2003 від 30 січня 2003 року.

Посилання в
апеляції на порушення кримінальних справ відносно службових осіб інших
підприємств, ніякого відношення до оспорюємого процесуального документа не має.

З урахуванням
наведеного, доводи апеляції не знайшли підтвердження, а тому постанову судді
слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України,
апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляцію
прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити
без задоволення.

Постанову судді Богунського
районного суду м. Житомира від 17
січня 2007 року,
якою постанова старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Житомирській області від 20 серпня 2006 року про
порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків службовими
особами ТОВ " Васко " за ознаками

7

злочину,
передбаченого ч. З ст.
212 КК України, скасована, залишити без зміни.