Справа № 11-407, 2008 року
Головуючий в 1-й інстанції Болотов Є.В.
Категорія: ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.1, 311 ч.1 КК України Доповідач Дуфнік Л.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 липня 2008 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду
Хмельницької області у складі:

головуючого - судді Ковтуна В.П.

суддів Дуфнік Л.М., Матущака М.С.

з участю прокурора Бантюка І.М.

захисника ОСОБА_2

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м.Хмельницькому кримінальну справу за
апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, та засудженого
ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 05 травня 2008 року.

Цим
вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина
України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, раніше судимого:

- 25.12.1995 року Хмельницьким
міським судом за ст. 229-6 ч.1 КК України (в ред.1960 року) на 1 рік 6 місяців
позбавлення волі,

- 03.06.1997
року Хмельницьким міським судом за ст. 229-6 ч.2, ст.44 КК України (в ред.1960
року) на 1 рік 8 місяців позбавлення волі,

- 12.06.2000
року Хмельницьким міським судом за ст.ст. 229-6 ч.2, 42 ч.3 КК України (в
ред.1960 року) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

- 25.01.2001
року Хмельницьким міським судом за ст. 229-6 ч.2 КК України (в ред.1960 року)
на 2 роки позбавлення волі,

- 08.08.2005
року Хмельницьким міськрайонним судом за ст. 309 ч.2 КК України на 3 роки
позбавлення волі із звільненням від призначеного покарання з випробуванням на 2
роки, -

засуджено:

- за
ст.307 ч.2 КК України (по епізоду від 18
червня 2007 року) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

- за ст.309 ч.2
КК України до 3 років позбавлення волі,

- за ст.311 ч.1
КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання
призначених покарань остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 3 місяців
позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.71 КК України до даного покарання частково
приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного
суду від 08 серпня 2005 року і остаточно призначено покарання у вигляді 5 років
6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_1 за ст.315 ч.1 КК України та за ст.307 ч.2 КК
України (по епізодах від 12 липня 2007 року) виправдано за недоведеністю вини.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 постановлено рахувати
з 05 травня 2008 року, зарахувавши до даного строку час перебування його під
вартою з 12 липня 2007 року по 04 травня 2008 року включно.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено
попередній - тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.81 КПК
України.

Стягнуто з ОСОБА_1 судові витрати по справі в сумі 423
грн. 69 коп.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він 18
червня 2007 року приблизно о 19 год. 30 хв. в дворі будинку №22 по
вул.Тернопільській в м.Хмельницькому, продав ОСОБА_3 в одноразовому 2 мл шприці
1 мл рідини коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта №643 від
18.07.2007 року містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо
небезпечним наркотичним засобом - опієм (ацетильованим опієм), маса якого в
перерахунку на суху речовину становить 0,0648 г.

12 липня 2007 року в період з 17 год. 20 хв. до 18 год.
за місцем проживання
ОСОБА_1 в квартирі АДРЕСА_1 під час проведення обшуку були виявлені та
вилучені особливо небезпечні наркотичні засоби, які він зберігав для власного
вживання без мети збуту, а саме: макову солому, масою у висушеному вигляді
191,2 г; ацетильований опій, масою 0,302 г в перерахунку на суху речовину;
опій, масою 0,32 г в перерахунку на суху речовину ; екстракційний опій
загальною масою 0,94 г в перерахунку на суху речовину, що підтверджується висновком експерта №655 від 18.07.2007 року.

Крім цього, в червні-липні 2007 року ОСОБА_1 з метою
виготовлення наркотичних засобів придбав у невстановленому місці у
невстановлених осіб прекурсори та
рідину, яка містить прекурсори - толуол та ацетон, ангідрид оцтової
кислоти, які зберігав для виготовлення наркотичних засобів, а також виготовляв
наркотичні засоби із використанням таких.

12 липня 2007 року в квартирі АДРЕСА_1 було виявлено та
вилучено рідину, яка є
прекурсором - ангідридом оцтової кислоти загальною масою 0,87 г, та 640 мл рідини (згідно з ГОСТом
18188-72- „Розчинник 646”), яка містить прекурсори - толуол 50% об. та ацетон
7% об.

В поданій апеляції прокурор просить вирок суду першої
інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_1 за ст.307
ч.2 КК України ( в т.ч. по епізодах від 12.07.2007 року) до 5 років позбавлення
волі з конфіскацією майна, за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення
волі, за ст.311 ч.1 КК України до 2 років обмеження волі. Відповідно до ст.70
КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією
майна та на підставі ст.71 КК України до
даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання і остаточно
призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Прокурор вказує, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_1 за ст.307 ч.2 КК України
(по епізодах від 12.07.2007 року), оскільки вина засудженого у вчиненні даного
злочину підтверджується зібраними по справі доказами.

Як вбачається з апеляції засудженого, він просить змінити
вирок суду першої інстанції, вказуючи, що засудження його за ст. 307 КК України є
безпідставним і необґрунтованим, оскільки збутом наркотичних засобів він не
займався, та пом'якшити призначене судом першої інстанції покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора і засудженого, які підтримали подані
апеляції, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи поданої
апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні
злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України (по епізоду від 18 червня 2007
року), незважаючи на доводи засудженого про те, що він не займався збутом
наркотичних засобів, повністю підтверджуються зібраними по справі доказами,
зокрема, матеріалами оперативної наркотичного
засобу у ОСОБА_1 18 червня 2007 року, які узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4,
ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, з яких вбачається, що 18 червня 2007 року у ОСОБА_1
справді була проведена оперативна закупівля шприца з наркотичним засобом.
Відповідно до висновку експерта №643 від 17 липня 2007 року рідина, яка
містилася у проданому ОСОБА_1 одноразовому шприці , містить морфін, кодеїн,
моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм
(ацетильованим опієм), масою в перерахунку на суху речовину 0,0648 г. З врахуванням
викладеного не вбачається підстав для задоволення апеляції засудженого ОСОБА_1

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався в
тому, що він 12 липня 2007 року, приблизно о 16 год. 30 хв., за місцем свого
проживання по АДРЕСА_1 продав ОСОБА_8 в одноразовому 2 мл шприці 1 мл рідини
коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта №654 від 18.07.2007
року містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним
наркотичним засобом - опієм (ацетильованим опієм), маса якого в перерахунку на
суху речовину становить 0,0369 г.

Крім того, ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що 12 липня
2007 року, приблизно о 16 год.,
він, за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_1, пригостив ОСОБА_9
наркотичною речовиною - ацетильованим опієм.

Виправдовуючи ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України (по
епізодах від 12 липня 2007 року), суд першої інстанції виходив з того, що досудовим слідством не доведено вину ОСОБА_1
у вчиненні даних злочинів. Такий висновок суду першої інстанції колегія суддів
вважає правильним, оскільки відповідно до ст.62 Конституції України
обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а
також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на
її користь.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачення ОСОБА_1
по епізодах збуту наркотичних засобів від 12 липня 2007 року ґрунтується
на матеріалах оперативної закупівлі наркотичних засобів від 12 липня 2007 року та показаннях
свідків ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_9та ін.

Однак в ході судового слідства встановлено, що в акті огляду
покупця ОСОБА_8 зазначено, що йому
для закупки наркотичних засобів видано 2 купюри по 10 грн. (БК 0685470 і
БР 3110437), що підтверджується фототаблицею купюр ( т.1,а.с.45). Згідно з
протоколом оперативної закупівлі від 12 липня 2007 року ( т.1, а.с.40) огляд
покупця проводився о 17 год. 10 хв., а вже о 17 год. 20 хв. проводився обшук
квартири засудженого.

Відповідно до протоколу обшуку ( т.1, а.с.75) у барсетці
ОСОБА_1 знайдено шприц, а також купюри,
одна з яких номіналом 20 грн. (ДМ 2625863), а інша - номіналом 10 грн.( БК
0685470), тобто не всі купюри збігаються з тими, які були зазначені в акті
огляду покупця як такі, що призначалися для проведення закупки. Згідно з
постановою слідчого від 23 липня 2007 року купюра номіналом 10 грн.( БК
0685470) визнана речовим доказом і передана на відповідальне збереження о/у
ВБНОН УМВС України в Хмельницькій
області майору міліції ОСОБА_10 до моменту вирішення справи в суді ( т.1,
а.с.92).Однак в судове засідання вказаний речовий доказ не був наданий. При
цьому свідок ОСОБА_10 пояснив, що гроші в сумі 10 грн.,
які були вилучені при обшуку, на даний час у нього відсутні, і надав довідку про здачу на зберігання у фінансову частину
грошей в сумі 30 грн., де не зазначені
номінал та серії купюр.

Як вбачається з пояснень свідка ОСОБА_4 в судовому засіданні від 25 квітня
2008 року, момент передачі наркотиків він не бачив, а лише бачив як покупець
зайшов в під'їзд і вийшов, при видачі грошей покупцеві для закупівлі наркотичних
засобів номери купюр не звірялися.

Дані матеріалів оперативної закупки не узгоджуються
і з оголошеними в суді показаннями допитаних в якості свідків на
досудовому слідстві ОСОБА_11 та
ОСОБА_12, які були понятими при проведенні обшуку у засудженого, і які
пояснили, що з барсетки були вилучені 30
грн., 20 грн. з яких використовувались для оперативної закупівлі (т.1, а.с.97,
98).

З матеріалів кримінальної справи також вбачається , що
ОСОБА_9 - це співмешканка ОСОБА_1 в м.
Хмельницькому, яка , як і він також
вживала наркотичні засоби. В судовому засіданні
31 березня 2008 року вона даний
факт підтвердила, вказавши також, що 12 липня 2007 року засуджений не пригощав її наркотичними
засобами і збутом їх не займався.

Беззаперечних доказів, які б підтверджували , що 12 липня
2007 року засуджений збував наркотичні засоби,
ні органами досудового слідства, ні судом не здобуто, в зв'язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для
задоволення апеляції прокурора.

Покарання засудженому призначено з дотриманням вимог
ст.65 КК України, з врахуванням тяжкості скоєних злочинів, особи винного,
обставин, що пом'якшують покарання, а тому підстав для зміни вироку в частині
призначення покарання немає.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів -

У х в а л и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 05 травня
2008 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а
апеляції прокурора та засудженого - без задоволення.

Головуючий
/підпис/

Судді /підписи/

Копія вірна:

Суддя
апеляційного суду

Хмельницької області Л.М.Дуфнік