Апеляційний суд
УХВАЛА

іменем України

17 квітня 2007 року
м. Рівне

Колегія
судців судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Рівненської
області у складі

головуючої
судді Міщенко О.А., суддів Коробова
O.K.,

Квятковського
А.С., з участю прокурора Дмитрієва Ю.В., засудженоїОСОБА_1, її захисника ОСОБА_2, розглянула у
відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями державного
обвинувача прокурора Войтюка A.M. та захисника
засудженої адвоката ОСОБА_2 на вирок Корецького районного суду
від 13 жовтня 2006 року.

Цим вироком

ОСОБА_1,
яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1в селі Романов Шепетівського
району Хмельницької області, раніше не судима, інвалід першої групи по зору,
громадянка України,

засуджена

·
за ч. 4
ст. 190 КК
України, із застосуванням ст. 69
КК України, до позбавлення волі на строк у три роки;

·
за ч. 2
ст. 364 КК
України, із застосуванням ст. 69
КК України, до позбавлення волі на строк у два роки.

З посиланням на ст. 70
КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначене шляхом
поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на
строк у три роки.

На підставі ст. 75 КК
України засуджена звільнена від призначеного покарання з випробуванням із
іспитовим строком у два роки. На неї покладений обов'язок не виїжджати за межі
України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої
системи, повідомляти орган кримінально-виконавчої системи про зміну місця
роботи та проживання.

Вироком із засудженої стягнуто на користь товариства з
обмеженою відповідальністю «Акар» сто п'ятдесят шість тисяч шістсот п'ятдесят
чотири гривні.

Вказаним вироком засуджена визнана винною в тому, що
вона, будучи власником і засновником малого приватного підприємства «Агроніка» 7 травня 2001 року привласнила
гроші в сумі 156 645 гривень 92 копійки. Ці
гроші були перераховані на рахунки МПП «Агроніка» товариством «Акар» як плата
за поставку цукру по укладеними договорами. При цьому, суд прийшов до висновку,
щоОСОБА_1 мала злочинний намір заволодіти чужим майном шляхом шахрайства,
приховала своє справжнє прізвище, підписавши договір не своїм справжнім
прізвищем, а прізвищемІНФОРМАЦІЯ_2 З умовами зміни до договору стверджується
вироком, керівник товариства «Акар» ОСОБА_3погодився, будучи обманутим
діямиОСОБА_1 ( У чому полягав обман не зазначено).

Які діїОСОБА_1 кваліфікуються за ч. 2
ст. 190 КК
України, а які - за ч. 2 ст. 364 КК України у
вироку не зазначено.

Справа N 11 а - 204
2007 р
Вирок постановлений одноособово суддею
Якимчук О M

Категорія ч.4ст 190,
ч2ст 364 КК України Доповідач Коробов О К

2

В апеляції прокурора
(т. 2 а.с. 124-126) він просить
вирок скасувати та постановити новий вирок з призначенням більш суворого
покарання. За сукупністю злочинів (ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст. 364 КК України)
прокурор просить призначитиОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк у
шість років з конфіскацією всього майна та забороною займатись діяльністю,
пов'язаною із організаційно-розпорядчими функціями. Прокурор стверджує в
апеляції, що суд не мав права призначати покарання підсудній нижче від
найнижчої межі, встановленої в санкції закону. На його думку, сукупність
пом'якшуючих покарання обставин, на які послався суд (наявність інвалідності
першої групи по зору, позитивна характеристика особи, яка раніше не
притягувалась до кримінальної відповідальності), не є підставою для
застосування ст. 69 КК України.

Захисник засудженої в апеляції (т. 2
а.с. 127-130) просить
вирок скасувати, а кримінальну справу закрити за відсутністю події злочину. Він
стверджує, що факту привласнення грошей ДП "Акар-Захід" не було, а ці
гроші в дійсності передані ТОВ НПО
"Іноватекс". Захисник вважає, що мало місце невиконання
договірних умов і недопоставка
обумовленої продукції. Вина засудженої в шахрайстві, вважає захисник, не
доведена, а докази , на які
послався суд не стосуються винності ОСОБА_1у вчиненні поставлених їй в провину
злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, прохання прокурора про скасування вироку і постановления нового з
призначенням більш суворого покарання, прохання засудженої та її захисника про
скасування вироку і закриття справи за відсутністю події злочину, перевіривши
матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому
задоволенню.

Твердження прокурора в апеляції, що вирок є незаконним,
тому що суд не мав права призначити покарання нижче від найнижчої межі,
встановленої в санкції закону за наявності декількох обставин, що пом'якшують
покарання (інвалідність по зору першої групи та інше) та істотно знижують
ступінь тяжкості вчиненого, не відповідає змісту ст. 69 КК України .

Доводів для спростування висновку суду про можливість виправлення
засудженої без відбування покарання прокурор не навів. Отже підстав для постановления нового вироку за
апеляцією прокурора по справі нема.

Передчасним є й прохання про закриття справи апеляційним судом, викладене в
апеляції захисника, бо докази про справі належним чином не досліджені і не
проаналізовані.

Разом з тим колегія суддів вважає, що судом першої
інстанції допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального
законодавства, які виключали постановления
вироку по справі.

Відповідно до ч.
1 ст. 297 КПК України
судове слідство по справі починається з читання обвинувального висновку. Та, як
убачається з протоколу судового засідання, при розгляді справі обвинувальний
висновок не оголошувався (т. 2
а.с. 7). Заслухавши
оголошену прокурором «постанову про зміну обвинувачення» (т. 1 а.с. 408-409) суд не з'ясував
її положення, не дав оцінки законності цієї постанови. За обвинувальним
висновкомОСОБА_1 обвинувачувалась за ст. 366
КК України. В судовому засідання, яке проводилось 16 вересня 2004 року під
головуванням судді Наумова
С.В. (т. 1 а.с. 410), прокурор
оголосив свою постанову, в якій зазначено що на його погляд в судовому
засіданні не доведено факту внесенняОСОБА_1 неправдивих відомостей в документи
і заволодіння коштами шляхом зловживання службовим становищем. Фактично
прокурор відмовився від підтримання обвинувачення за ст. 366 КК України. За
таких обставин суд мав діяти відповідно до положень ч. 3 ст. 264 та ч.2 ст. 282 КПК України - тобто:
запропонувати прокурору винести постанову про відмову від обвинувачення за ст. 366 КК України,
закрити с кримінальну
справу в частині обвинувачення за ст. 366
КК України. Порушивши вказані вимоги процесуального закону суд тим самим
порушив правоОСОБА_1 отримати процесуальний документ, який реабілітує її в
обвинуваченні за ст. 366
КК України. За цим обвинуваченням не прийнято ніякого процесуального
рішення (не постановлений в обвинувальний чи виправдувальний вирок, справа в
цій частині не закрита і не повернута на додаткове розслідування).

3

Розглядаючи в судовому розгляді під головуванням вже
іншого судді справу за новим обвинуваченням, сформульованим прокурором в
судовому засіданні, і засуджуючиОСОБА_1 вироком за ч. 2 ст. 364 КК України суд
не зважив на те, що за цією статтею Кримінального кодексу прокурор не
сформулював обвинувачення. В постанові прокурора (т. 1 а.с. 409) вказано:
"Своїми умисними діями, які виразились у використанні службовою особою
свого службового становища...ОСОБА_1вчинила злочин, передбачений ч.2 ст. 364 КК
України" (ім'я підсудної ІНФОРМАЦІЯ_3). При цьому прокурор не сформулював,
які конкретно дії вміняютьсяОСОБА_1 за ч. 2 ст. 364 КК України, де і коли були
вчинені ці дії, в чому вони полягали, були вони вчинені з корисливих інтересів,
і яких саме, чи з інших особистих інтересів, і яких саме; в чому полягала
істотна шкода, не пов'язана з привласненням грошей, чому вона розглядається як
істотна, які тяжкі наслідки від зловживання службовим становищем настали (де, у
кого). В диспозиції статті 364
КК України йдеться про зловживання службовим становищем, а прокурор
обвинувативОСОБА_1 у використанні службового становища.

З протоколу судового засідання не можна дійти висновку яким же чином
головуюча виконала вимоги ст. 298
КПК України і роз'яснила підсудній таке неконкретне обвинувачення.

Така неконкретність обвинувачення суперечить положенням
ч. 2 ст. 132 та ч. З ст. 277 КК України. Тим
самим порушене право підсудної на захист, адже вона підсудна була позбавлена
права і можливості захищатись від обвинувачення, бо в постанові прокурора не
зазначено які дії ставляться їй в провину за ч.2 ст. 364 КК України із
зазначенням всіх юридично значимих обставин цього злочину.

Обвинувачення за ч. 2
ст. 190 КК
України прокурором сформульовано теж не конкретно. В формулюванні обвинувачення
перераховуються три різні діїОСОБА_1 (укладення 4 квітня 2001 року договорів
між підприємствами "Агроніка" та "Акар-Захід", пропозиція в
кінці квітня 2001 року про зміну умов договору, доручення 7 травня 2001 року
ОСОБА_4 отримати кошти в банку). При цьому не зазначено, які саме з цих дій
були зловживанням довірою і були вчинені з умислом на шахрайство; не зазначено
які дій спонукали директора ДП "Акар-Захід" ОСОБА_3 зовні добровільно
передати коштиОСОБА_1 В обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України теж сплутане
ім'я підсудної ("ОСОБА_1, вчинила злочин передбачений ч.2 ст. 190 КК
України ").

При постановленні вироку суд порушив також вимогу ч.1 ст.
334 КПК
України про наведення доказів в його обґрунтування. Доказами мають бути
підтверджені всі обставини, які за ст. 64 КПК України підлягають доказуванню,
зокрема винність підсудної (п. 2 ст. 64 КПК України). Суд у вироку не вказав,
які ж докази свідчать про умиселОСОБА_1 на вчинення шахрайства та зловживання
службовим положенням, якими доказами підтверджується, що мали місце не лише
цивільно-правові стосунки двох юридичних осіб, а умисел підсудної на
заволодіння чужим майном шляхом злочину. Не навів суд доказів та міркувань щодо
тверджень сторони захисту про те, що сума грошей, про яку йдеться у вироку, не
була привласненаОСОБА_1, а була передана як оплата за цукор київській фірмі.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 367, ст. 370
КПК України вирок за наявності таких істотних порушень
кримінально-процесуального законодавства підлягає скасуванню. При цьому, як
зазначено в ч. 2 ст. 374 КПК України,
вирок підлягає поверненню на новий судовий розгляд.

При новому
розгляді слід оголосити обвинувальний висновок, запропонувати прокуророві
визначитись з обвинуваченням, яке він буде підтримувати (щодо якого злочину він
відмовляється від обвинувачення, а щодо якого змінює формулювання обвинувачення
чи його кваліфікацію); закрити справу в частині, в якій прокурор відмовляється
від обвинувачення; отримати від прокурора, в порядку ст. 277 КПК України,
постанову з належним формулюванням кожного з обвинувачень; з'ясувати чи
прокурор змінює обвинувачення зі ч. 4

4

ст. 191 на ч. 2 ст. 364 КК України
чи пред'являє обвинувачення в злочині, кримінальна справа щодо якого не
порушувалась (у залежності від того, які дії інкримінуються прокурором
підсудній за ч.2 ст. 364
КК України, та чи ставились в провину обвинуваченій ці дії при пред'явленні
обвинувачення на досудовому слідстві); усунути інші порушення процесуального
законодавства.

Висновок
про винуватість чи невинуватість
підсудної у вчиненні злочину слід зробити після всебічного, повного та
об'єктивного дослідження доказів, давши їм належну оцінку.

На підставі
наведеного, керуючись ст.ст. 365,
366 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляції державного обвинувача прокурора Войтюка A.M. та захисника
засудженої адвоката ОСОБА_2
на вирок Корецького районного суду від 13 жовтня 2006
року задовольнити частково.

Вирок Корецького районного суду від 13
жовтня 2006 року
щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу повернути в той же суд на новий
судовий розгляд іншим суддею.

Запобіжний захід
щодоОСОБА_1 залишити попередній -
підписку про невиїзд.