АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/128/15 Справа № 171/2393/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2014 року

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Апостолове Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

24 червня 2004 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

10 липня 2006 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 6 років позбавлення волі,

24 березня 2011 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ст.128, ч.2 ст.185 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі,

засуджено за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання із іспитовим строком на 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених п.2, 3, 4 ст.76 КК України.

Відповідно до вимог закону вирішено питання про долю речових доказів.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що приблизно о 22 годині 00 хвилин 10 серпня 2014 року він, проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_3 , побачивши мопед марки «Вайпер Актів», номер рами НОМЕР_1 , який знаходився на вулиці біля огорожі даного домоволодіння, повторно заволодів транспортним засобом, перекотивши вказаний мопед до місця свого проживання, до буд. АДРЕСА_2 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 6 500 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляції прокурор зазначив про те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому у порушення вимог абз.5 п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» безпідставно було застосовано ст.75 КК України та звільненого обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Судом не було враховано, що за період з 2004 по 2011 роки обвинуваченого тричі було притягнуто до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності. Зауважує, що призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям за вироками від 10 липня 2006 року та 24 березня 2011 року не сприяло формуванню у ОСОБА_7 переконання у необхідності відмови від вчинення суспільно небезпечних діянь, оскільки менше як за рік з дня звільнення від відбування покарання за останнім вироком він знову вчинив тяжкий злочин. На переконання прокурора, зазначене свідчить про те, що обвинувачений веде антисоціальний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним нових злочинів проти власності. За таких обставин звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком не відповідає вимогам ч.2 ст.50 КК України. Крім того, судом в порушення ст.374 КПК України як в мотивувальній, так і в резолютивній частині вироку взагалі не вирішено питання про доцільність застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Заслухавши суддю-доповідача, позицію прокурора ОСОБА_6 про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання у зв`язку із м`якістю, думку обвинуваченого ОСОБА_7 щодо залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляції та в судовому засіданні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справ в апеляційній інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, якими відповідно до частини 1 статті 412 КПК визнаються такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. За вимогами пункту 5 частини 2 статті 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження було здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час, місце судового засідання.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не виконано.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо обґрунтованості доводів апеляції прокурора про скасування вироку колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог КПК України, а саме прав потерпілого, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Такі порушення згідно з частиною 2 статті 404 КПК України дають право суду апеляційної інстанції вийти за межі апеляційних вимог прокурора щодо підстав для скасування судового рішення, тому апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції в порядку, передбаченому ст. 415 КПК України, є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, коли судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

Як вбачається з наданих суду апеляційної інстанції матеріалів, потерпілим у кримінальному провадженні є ОСОБА_10 , який заяву до суду першої інстанції про розгляд кримінального провадження за його відсутності не подавав, жодного разу не був повідомлений належним чином про час та місце розгляду провадження. Тим самим суд першої інстанції порушив права потерпілого, передбачені ст. 56 КПК України, в тому числі на участь у судовому розгляді кримінального провадження, надання доказів, на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди в порядку, передбаченому законом.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження місцевим судом допущено суттєві порушення вимог кримінального процесуального законодавства щодо участі потерпілого ОСОБА_10 та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення кримінального провадження, що відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки підставами для скасування вироку суду стали істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, при новому судовому розгляді кримінального провадження підлягають перевірці доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.289 КК України, скасувати, призначивши новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:
_______________ _______________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4