Номер провадження: 11-кп/785/649/15
Номер справи місцевого суду: 492/195/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.05.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 02.03.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Надеждівка Арцизького району Одеської області, росіянин, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не одружений, працюючий слюсарем-сантехніком ПП Рута, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

- 26.12.2013 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч. 1 ст. 296 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.;

- 03.02.2014 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч. 1 ст. 125 КК України до вісімдесяти годин громадських робіт;

- 18.12.2014 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч. 1 ст. 389 КК України до одного року обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, та йому призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки;

- на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 18.12.2014 року у вигляді шести місяців обмеження волі та ОСОБА_7 остаточно визначене покарання у вигляді обмеження волі строком на два роки шість місяців;

- із застосуванням ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробувальним строком один рік шість місяців,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину при наступних обставинах.

06.10.2013 року, приблизно 21.00 години, ОСОБА_7 , знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, вчинив сварку зі своєю матір`ю, ОСОБА_9 , в ході якої, не маючи наміру на заподіяння останній тілесних ушкоджень, умисно, проявивши при цьому злочинну недбалість, завдав один удар палицею в область голови останньої, в результаті чого вона, не втримавшись на ногах, впала з висоти власного зросту на підлогу та отримала при падінні перелом хірургічної шийки лівого плечового суглоба. Після цього ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_9 та наніс декілька ударів ногами в область тулуба. Своїми діями ОСОБА_7 по необережності спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості.

На даний вирок заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в який просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства .

Прокурор мотивує свої вимоги тим, що потерпіла належним чином не була повідомлена судом про дату, час і місце судового розгляду справи, а справу по суті суд розглянув у її відсутність.

Також прокурор в своїй апеляції вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 75 КК України, п. 2 ч. 4 ст. 364 КПК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року, після призначення покарання за ст. 128 КК України безпідставно не застосував до ОСОБА_7 дію ст. 75 КК України, а застосував її лише після визначення йому остаточного покарання у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, чим, порушив вимоги закону про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав доводи апеляції; думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляції та в останньому слові просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій та остаточно визначена міра покарання в апеляції не оспорюються та їх обґрунтованість підтверджується доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

З матеріалів справи вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 була присутня під час підготовчого судового засідання, яке відбулось 01.12.2014 року, та була сповіщена про дату, час та місце судового розгляду справи по суті (а.с. 106-108).

Крім того, від потерпілої ОСОБА_9 01.12.2014 року до суду першої інстанції надійшла заява, в який остання вказує, що претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого ОСОБА_7 вона не має, її показання, дані в ході досудового розслідуванні, вона підтримує у повному обсязі та просить суд розглядати справу по суті у її відсутність, у зв`язку з її зайнятістю на роботі (а.с. 111).

З журналу судового засідання суду першої інстанції вбачається, що судом були з`ясована думка учасників судового провадження про обсяг доказів та порядок їх дослідження, а також судом було роз`яснено обвинуваченому вимоги ч.3 ст.349 КПК України. В судовому засіданні була досліджена вищезазначена заява потерпілої про розгляд справи у її відсутність та учасники провадження вважали можливим розглянути справу без потерпілої ОСОБА_9 (а.с. 156-157).

Враховуючи викладене, колегія суддів визнає неспроможними доводи апеляції прокурора про те, що розгляд справи відбувся без участі потерпілої, яка не була належним чином сповіщена про дату, час і місце проведення судового засідання.

У відповідності до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (зі змінами, внесеними постановою ПВСУ № 11 від 06.11.2009 року), у разі визнання особи винною у вчинені кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 06.10.2013 року, тобто до постановлення попереднього вироку Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 18.12.2014 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст. 389 КК України до одного року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на один рік.

У випадку, якщо суд прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання згідно ч.4 ст.70 КК України та застосування до остаточно визначеного покарання вимог ст.75 КК України, суду першої інстанції належало після призначення покарання за ст. 128 КК України застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, тобто призначити останньому покарання, яке не належить відбуванню реально. Тільки за такої умови суд мав правову підставу для застосування принципу поглинення, часткового або повного складання покарань, призначеного за даним вироком, та за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 18.12.2014 року, після чого повторно застосувати ст.75 КК України до остаточно визначеного покарання.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає обґрунтованим довід прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального законодавства при призначенні покарання ОСОБА_7 , що є підставою для зміни вироку в цій частині.

Аналізуючи вищевикладені обставини у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення ОСОБА_7 покарання. При цьому вважати останнього засудженим за ст. 128 КК України до 2 років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, після чого, у відповідності до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення покаранням, призначеним за даним вироком, покарання за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 18.12.2014 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 -задовольнити частково.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 02.03.2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 128 КК України до 2 років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

У відповідності з ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання покаранням, призначеним за даним вироком, покарання за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 18.12.2014 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки.

В силу ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України по розгляду кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4