Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/4/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія - 255 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2
(відповідно до ч. 2 ст. 375 КПК України)
14.01.2015 року.
Ухвалою від 14.01.2015 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області відмовила у задоволенні апеляційних скарг підозрюваного ОСОБА_3 і захисника ОСОБА_4 про скасування ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.12.2014 року та постановлення нової ухвали про обрання підозрюваному ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.
Так, ухвалою слідчого судді від 29.12.2014 року щодо ОСОБА_3 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто з 15 год. 30 хв. 12.12.2014 року до 15 год. 30 хв. 09.02.2015 року.
Визначено розмір застави - 100 мінімальних розмірів заробітних плат, тобто в сумі 121800 грн. У разі внесення визначеної суми застави, ОСОБА_3 підлягає звільненню з-під варти та на нього покладено обов`язки, передбачені п.п. 1,2,3 ч. 5 ст. 194 КПК України.
Врахувавши серйозність оголошеної ОСОБА_3 підозри, що свідчить про велику суспільну небезпеку правопорушень у вчиненні яких він підозрюється та особу підозрюваного, який перебуває у незареєстрованому шлюбі з ОСОБА_5 , має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання характеризується позитивно, є інвалідом 3 групи з онкологічного захворювання, має задовільний стан здоров`я, що відповідає наявному захворюванню та наявність ризиків, передбачених пунктами 1,3,4,5 ст. 177 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що більш м`які запобіжні заходи, зазначені у ст. 176 КПК України, в тому числі й особисте зобов`язання, не зможуть забезпечити належне виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, а також не зможуть запобігти встановленим ризикам.
Не погоджуюсь із висновком колегії суддів, а також із мотивацією прийнятого судового рішення з таких підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Згідно досліджених матеріалів клопотання ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 28 ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 358, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 263 КК України. Проте в клопотанні слідчий не послався на докази, які підтверджують обґрунтованість підозри. До клопотання також не копії матеріалів, якими підтверджуються обґрунтованість підозри.
Так, із матеріалів клопотання можливо зробити висновок, що з 2008 року і до теперішнього часу відносно ОСОБА_3 органом досудового слідства розслідується, а судом розглядається кримінальна справа у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 28 ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 358, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 263 КК України. Із 22.09.2008 року, тобто більше як 6 років ОСОБА_6 утримується під вартою. Протягом зазначеного періоду судові рішення, постановлені у цій справі судами першої інстанції неодноразово скасовувались, а кримінальна справа направлялась на новий судовий розгляд або прокурору на додаткове розслідування.
У черговий раз, ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 20.10.2014 року, вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.12.2013 року стосовно ОСОБА_3 та інших, скасовано, а кримінальну справу повернуто прокурору м. Кіровограда для організації додаткового розслідування. При цьому, міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишено утримання під вартою, а іншим обвинуваченим, членам злочинної організації, міра запобіжного заходу змінена з утримання під вартою на підписку про невиїзд. (м.к.п.21-37).
При цьому, вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.12.2013 року, який скасовано ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_3 визнано винним і засуджено за ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
У вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 185 КК України ОСОБА_3 виправдано за відсутністю в його діях складу злочинів.
Скасувавши вирок суду першої інстанції і повертаючи кримінальну справу прокурору на додаткове розслідування, колегія суддів в ухвалі від 20.10.2014 року вказала, що не зрозуміло з яких підстав слідчий дійшов висновку, що ОСОБА_3 є організатором злочинної організації, в чому полягає стійке попереднє об`єднання обвинувачених для спільної діяльності, направленої на вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів. З чого виходив слідчий вказуючи, що саме ОСОБА_3 виготовляв та давав на підпис підроблені рішення третейського суду, яким чином встановлено хто отримував безпосередньо грошові кошти від продажу квартир, яким чином вони розподілялись.
Фактично ухвалою апеляційного суду поставлено під сумнів обґрунтованість і правильність кваліфікації дій ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 358 КК України.
За таких обставин, ураховуючи, що органом досудового розслідування відомості про кримінальні правопорушення, інкриміновані ОСОБА_3 внесено до ЄРДР лише 12.11.2014 року (м.к.п.12-16). 12.12.2014 року ОСОБА_3 оголошено підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 28 ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 358, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 263 КК України (м.к.п.38-50), а 12.01.2015 року сторону захисту вже повідомлено про закінчення досудового розслідування, у мене є сумніви в обґрунтованості підозри ОСОБА_3 у вчиненні певних кримінальних правопорушень, оскільки на підтвердження підозри не надано жодного обґрунтування, відповідно до вимог ст. 184 КПК України.
До того ж у клопотанні слідчий, а в ухвалі слідчий суддя зазначили, що у кримінальному провадженні наявні ризики, передбачені пунктами 1,3,4,5 ст. 177 КПК України, проте жоден із них в процесуальних документах не вказав обставин, на підставі яких зроблено висновок про наявність цих ризиків, немає посилання на докази, що підтверджують ці обставини. Також відсутнє обґрунтування неможливості запобігання ризикам, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.
Таким чином, наявність у кримінальному провадженні ризиків, передбачених пунктами 1,3,4,5 ст. 177 КПК України, є ніщо іншим як переліком зазначених у ст.177 КПК України підстав застосування запобіжних заходів, оскільки об`єктивно не підтверджено жодним доказом, а тому є лише припущенням слідчого судді.
При цьому ні слідчим суддею, ні колегією суддів апеляційного суду не враховано, що обмеження розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості доказами до конкретної особи є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (правова позиція ЄСПЛ у справі «Белевитський проти Росії» від 01 березня 2007 року; у справі «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року).
Відповідно до вимог Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року № 3477-IV та ч. 2 ст. 1 КПК України вважаю, що під час розгляду апеляції на ухвалу слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_3 , колегія суддів зобов`язана була врахувати прецедентну практику Європейського суду з прав людини, яка є обов`язковою.
Також на мій погляд, колегією суддів в достатній мірі не прийнято до уваги обставини, що враховуються при обранні запобіжного заходу, передбачені ст. 178 КПК України, в даному випадку, що підозрюваний ОСОБА_3 з 22.09.2008 року до теперішнього часу, тобто більше як 6 років знаходиться під вартою, перебуває у незареєстрованому шлюбі, має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання характеризується позитивно, є інвалідом 3 групи з приводу онкологічного захворювання, відповідно має стан здоров`я, який відповідає наявному захворюванню, має матір похилого віку, постійне місце проживання, є приватним підприємцем, а отже має міцні соціальні зв`язки в місцевості його постійного місця проживання.
В матеріалах клопотання слідчого, а також в ухвалі слідчого судді, відсутні будь-які данні,обґрунтування з посиланням на докази, що ОСОБА_3 буде або має намір переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на потерпілих, свідків, інших підозрюваних. Тим більше, що у даному кримінальному провадженні неодноразово, як в суді, так і під час досудового слідства допитувались потерпілі і свідки, а ОСОБА_3 протягом тривалого часу утримувався під вартою разом із співучасниками кримінальних правопорушень. Тому в разі згоди та бажання, у підозрюваних було достатньо можливості домовитись з приводу показань щодо пред`явленого обвинувачення. Як ОСОБА_3 іншим чином буде перешкоджати кримінальному провадженню, слідчим суддею в ухвалі не конкретизовано, а також не обґрунтовано на підставі яких об`єктивних даних зроблено висновок, що після 6 років тримання під вартою ОСОБА_3 буде продовжувати злочинну діяльність.
З огляду на викладене, заслуговують на увагу доводи апеляції підозрюваного ОСОБА_3 про невідповідність клопотання слідчого вимогам ст. 184 КПК України, а також недотримання слідчим суддею районного суду при обрані йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою положень КПК України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практики Європейського суду з прав людини.
При цьому звертає увагу, що ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 20.10.2014 року, вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.12.2014 року щодо ОСОБА_3 скасовано не через невідповідність призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м`якості, а з інших підстав, а отже в даному випадку під час розгляду кримінального провадження після скасування вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання повинен дотримуватись положень ст. 416 КПК України.
Разом з цим, задовольняючи клопотання слідчого, погоджене прокурором і обираючи підозрюваному ОСОБА_3 винятковий запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, на мій погляд слідчий суддя районного суду, а також колегія суддів не врахували, або неправильно тлумачили положення ч. 2 і ч. 3 ст. 197 КПК України, згідно яких строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного - з моменту затримання. У разі повторного взяття під варту особи в тому ж самому кримінальному провадженню строк тримання під вартою обчислюється з урахуванням часу тримання під вартою раніше. Сукупний строк тримання під вартою підозрюваного під час досудового розслідування не повинен перевищувати дванадцяти місяців - у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження встановлено, що підозрюваний ОСОБА_3 утримується під вартою з 22.09.2008 року.
За таких обставин, слідчий суддя з урахуванням положень ч. 2 і ч. 3 ст. 197 КПК України, не повинен був застосовувати до підозрюваного ОСОБА_3 винятковий запобіжний захід, як тримання під вартою, оскільки сукупний строк тримання його під вартою перевищує один рік.
Крім того, при обранні запобіжного заходу ОСОБА_3 слідчим суддею районного суду на мій погляд належно не враховано, а колегією суддів не прийнято до уваги, що підозрюваний безпідставно протягом двох місяців утримувався під вартою.
Так, ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 20.10.2014 року, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_3 та інших, скасовано. Кримінальна справа повернута прокурору м. Кіровограда для організації додаткового розслідування, міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишено утримання під вартою (м.к.п.21-37).
Згідно п.12 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, розслідування кримінальних справ, передбачених пунктом 11 цього розділу, у разі повернення таких кримінальних справ судом прокурору для проведення додаткового розслідування проводяться в порядку, передбаченому цим Кодексом.
За таких обставин, відповідно до положень ст. 214 КПК України, після отримання кримінальної справи, орган досудового розслідування повинен був невідкладно, але не пізніше 24 год. внести відомості про кримінальні правопорушення до ЄРДР та розпочати розслідування.
Проте, органом досудового розслідування відомості про кримінальні правопорушення, інкриміновані ОСОБА_3 внесено до ЄРДР лише 12.11.2014 року, тобто майже через місяць з моменту отримання справи прокурором (м.к.п.12-16).
Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваний є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування, 12.12.2014 року ОСОБА_3 оголошено підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 28 ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 358, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 263 КК України (м.к.п.38-50). Отже з 12.12.2014 року ОСОБА_3 набув статусу підозрюваного. До 29.12.2014 року ОСОБА_3 не було обрано запобіжний захід відповідно до порядку, передбаченому діючим КПК України, тобто підозрюваний безпідставно протягом майже двох місяців утримувався під вартою в Кіровоградському СІЗО.
За таких обставин, заслуговують на увагу доводи апеляції захисника ОСОБА_4 про недотримання слідчим суддею районного суду при обрані ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою положенням КПК України та практики Європейського суду з прав людини.
Ураховуючи зазначене в сукупності, вважаю, що колегія суддів під час апеляційного розгляду апеляцій підозрюваного ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 грудня 2014 року, мала всі передбачені кримінальним процесуальним законодавством і міжнародними договорами підстави для їх задоволення і обрати підозрюваному ОСОБА_3 запобіжний захід не пов`язаний з утриманням під вартою.
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2