АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/85/15 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Справа № 642/4125/14-к Доповідач : ОСОБА_2
Категорія ч.2ст. 307,ч. 1 ст. 306 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 січня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 8 жовтня 2014 року у відношенні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до 6-ти років позбавлення волі;

За ч. 1 ст. 306 КК України ОСОБА_7 виправданий за відсутності складу злочину.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що 13.03.2014 року, точний час під час досудового слідства не встановлено, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , достовірно знаючи спосіб приготування особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, незаконно виготовив з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який помістив у шприц об`ємом 5 мл, та залишив його незаконно зберігатися при собі з метою подальшого збуту.

13.03.2014 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_9 , якому було доручено проведення оперативної закупки, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, отримавши від останнього грошову винагороду в сумі 150 гривень. Залишок виготовленого ним наркотичного засобу ОСОБА_7 , залишив зберігатися за місцем свого мешкання для подальшого збуту.

В той же день о 14 годині 20 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись на перехресті вул. Салтівське Шосе та вул. Туркестанській в м. Харкові, добровільно видав працівникам міліції шприц об`ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 509 від 14.03.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1634 грама.

19.03.2014 року приблизно о 19 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, діючи повторно, незаконно збув ОСОБА_9 , якому було доручено проведення оперативної закупки, шприц об`ємом 5 мл, з особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, отримавши від останнього грошову винагороду в сумі 150 гривень.

В той же день о 19 годині 20 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Туркестанська, 28, добровільно видав працівникам міліції шприц об`ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 561 від 22.03.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою в перерахунку на речовину 0,0912 грама.

19.03.2014 року о 19 годині 30 хвилин при проведенні працівниками міліції огляду ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 20 гривень, зріз карману спортивних штанів, в які був вдягнений ОСОБА_7 , а також ватні тампони зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_7 , на яких згідно висновку судово-хімічної експертизи НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області № 41 від 24.03.2014 року присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. На поверхні контрольного ватного тампону нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні зазначених предметів, має спільну родову приналежність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні фрагменту аркуша паперу білого кольору.

Крім того, 19.03.2014 року о 19 годині 30 хвилин при проведенні працівниками міліції огляду ОСОБА_7 за адресою: м. Харків, вул. Туркестанська, 28, було виявлено в правій зовнішній кишені його куртки та вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 562 від 22.03.2014 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,2149 грама, яку ОСОБА_7 зберігав при собі з метою подальшого збуту.

В ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 в період часу з березня 2014 року по 19.03.2014 року вчиняв злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що проявлялося в незаконному придбанні, виготовленні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - опій, при цьому органом досудового розслідування було задокументовано два факти незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опій.

ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на використання грошових коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, з метою продовження своєї злочинної діяльності, а саме: незаконного придбання, виготовлення та збуту наркотичних засобів, отримані в березні 2014 року грошові кошти від незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опій від ОСОБА_9 , розподілив та залишив частину з них зберігатися при собі з метою подальшого придбання на вказані кошти інгредієнтів для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований. В подальшому, 19.03.2014 року злочинні дії ОСОБА_10 були припинені працівниками міліції та в ході проведення огляду ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 20 гривень, які останній залишив зберігатися при собі з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів.

В апеляційній скарзі із змінами прокурор просить вирок скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за ч.2 ст. 307 КК України в частині незастосування обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна а також через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ч.2 ст. 374 КПК України. Тому просить призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Вказує, що вироком суду не були встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок у відношенні ОСОБА_7 , застосувавши ст.. 69 КК України, пом`якшити покарання обвинуваченому. Посилається на його щире каяття, задовільну характеристику, наявність малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 . Звертає увагу також на недопустимість певних доказів з точки зору достатності, зокрема відеозапису події злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить застосувати до нього положення Закону України «Про амністію у 2014 році» та скоротити наполовину невідбуту частину покарання. Вказує, що суд першої інстанції при ухваленні вироку залишив поза увагою його заяву про застосування амністії.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили вирок змінити, пом`якшити призначене покарання і застосувати до обвинуваченого амністію, прокурора, який заперечував проти апеляції обвинуваченого та його захисника і просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд з підстав, вказаних в апеляційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню , а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, виходячи із наступного.

Як вбачається із обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.306 та ч.2 ст. 307 КК України.

Вироком суду за ч. 1 ст. 306 КК України ОСОБА_7 був виправданий за відсутності складу злочину, зазначене рішення в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Разом із тим, мотивувальна частина вироку, в порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, не містить формулювання обсягу обвинувачення за ч.2 ст. 307 КПК України, визнаного судом доведеним, оскільки в тексті вироку суд вказує обвинувачення, встановлене органами досудового розслідування.

Так як вирок не містить зазначеного висновку, тому колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку законності та обгрунтованості судового рішення.

Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому, є передбаченою п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст.374 КПК України про зміст мотивувальної частини вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є, передбачені п.п.1,2,10 ч.1 ст.7 КПК України, верховенство права, законність, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

З метою забезпечення саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора задовольняється частково, лише в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України. Вирок в частині виправдання обвинуваченого за ч.1 ст. 306 КК України необхідно залишити без змін.

Колегія суддів погоджується також із доводами апеляційної скарги прокурора про незастосування судом першої інстанції вимог ч.2 ст. 307 КК України щодо обов`язкового призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, а тому зазначене необхідно врахувати суду при новому судовому розгляді.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо неналежної оцінки доказів, неврахування наведених в апеляції обставини в якості пом`якшуючих (відповідно до положень ст.. 66 КК України) та можливість застосування ст.. 69 КК України також належить перевірити при новому розгляді кримінального провадження, як і доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про можливість застосувати до нього положення Закону України «Про амністію у 2014 році» .

У зв`язку зі скасуванням вироку через істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне залишити запобіжний захід щодо обвинуваченого, обраний судом у вигляді тримання під вартою, продовживши його на 2 місяці.

При цьому колегією суддів враховуються дані про особу ОСОБА_7 , тяжкість покарання, що загрожує йому в разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 307 КК України, що дають підстави вважати наявним ризик переховування обвинуваченого від суду .

Керуючись: ст.ст.404, 405, ст. 407, ст. 412, 415,418, 419, ч.2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 8 жовтня 2014 року у відношенні ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , обраний судом у вигляді тримання під вартою, залишити без змін. Строк тримання під вартою продовжити на два місяці до 29 березня 2015 року.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Головуючий-суддя:

Судді: