Справа №1353 2007
р. Головуючий
у 1-й інстанції КалінінаО.В.
ч.1 ст. 122 Доповідач Дубченко А.П.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2007 р. грудня місяця 18 дня

Колегія
суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської
області в складі:

Головуючого Черво ненка В.Я.

Суддів Дубченка
А.П., Ковальової Н.М.

З участю
прокурора Литвиненка О.О.

Засудженого ОСОБА_1

Потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3

Розглянувши
у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за
апеляціями потерпілого ОСОБА_2 та прокурора,
який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Суворовського районного суду міста
Херсона від 25 липня 2007 року.

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого засуджено за ч.1 ст.
122 КК України до позбавлення волі строком на два роки.

На
підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного
покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку два роки. На
підставі ст. 76 КК України, його зобов'язано не виїжджати за межі України
на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;
повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця
проживання, роботи; періодично
з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Цим же вироком
ОСОБА_1 за ч.2 ст. 187 КК України - виправдано.

Міра запобіжного
заходу - підписка про невиїзд.

Постановлено
стягнути з ОСОБА_1 на користь:

· потерпілого
ОСОБА_2 - 3608 гривень 74 копійки

· Херсонської
обласної клінічної лікарні - 448 гривень 33 копійки

Вироком
суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те,
що він 13 грудня 2006 року,
близько 12-ї години, перебуваючи
в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись
на території учбової гідрологічної станції Херсонського гідрометеорологічного
технікуму, розташованої на 3-му затоні
р. Дніпро, спільно з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме
провадження, на ґрунті особистих
неприязних відносин, в ході сварки з
потерпілимОСОБА_2, умисно наніс
останньому удари руками в область голови,
чим спричинив середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Цим же
вироком ОСОБА_1 виправдано в тому, що
він 13 грудня 2006 року, близько 12-ї
години, перебуваючи в стані алкогольного
сп'яніння, знаходячись на території
учбової гідрологічної станції Херсонського гідрометеорологічного
технікуму, розташованої на 3-му затоні
р. Дніпро, за попередньою змовою з
особою,

матеріали
відносно якої виділено в окреме провадження,
з метою заволодіння чужим майном,
із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров'я, вчинили напад на ОСОБА_2 та заволоділи його
майном на загальну суму 969 гривень.

В
апеляції потерпілий ОСОБА_2вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають
фактичним обставинам справи, оскільки не
взяті до уваги докази, які мають суттєве
значення. Дії засудженого необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.
187 КК України. Просить вирок районного суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

В
апеляції прокурор, який приймав участь
при розгляді справи судом першої інстанції,
не оспорюючи доведеності вини засудженого у вчиненні злочину
передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та міру покарання, вказує,
що суд безпідставно виправдав засудженого за ч.2 ст.
187 КК України. Просить вирок районного суду змінити, виключити з вступної частини вироку
формулювання щодо обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2
ст. 187 КК України, крім того просить виключити з мотивувальної
та резолютивної частини вироку формулювання щодо виправдання засудженого за
ч.2 ст.
187 КК України.

Заслухавши
суддю доповідача, думку прокурора, пояснення потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_1, який,
в тому числі і під час надання йому останнього слова, просив залишити вирок районного суду без
зміни, перевіривши матеріали справи та
обговоривши доводи апеляцій колегія суддів вважає, що апеляція потерпілого задоволенню не
підлягає, а апеляція прокурора підлягає
задоволенню частково.

Висновок
суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_1. злочину за який його
засуджено, при обставинах викладених у
вироку, і відсутності в його діях складу
злочину передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, відповідає фактичним обставинам справи та
підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну правову оцінку.

Так, допитаний,
як під час досудового слідства так і в судовому засіданні, потерпілий ОСОБА_2вказував, що 13
грудняОСОБА_1разом з ОСОБА_3 нанесли йому удари по голові, чим спричинили тілесні ушкодження.

Свідок ОСОБА_4в судовому
засіданні показав, що 13 грудня 2006
року, йому зателефонував ОСОБА_5і
повідомив, що з його сином -ОСОБА_2
трапились неприємності. Він приїхав на набережну та побачив на обличчі сина
тілесні ушкодження.

Свідки
ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в судовому засіданні показали, що бачили 13 грудня 2006 року потерпілого
ОСОБА_2, він був побитий, на запитання,
що трапилось не відповідав.

Відповідно
до висновку судово-медичної експертизи,
у ОСОБА_2 виявлено тілесні ушкодження голови, які відносяться до середньої тяжкості
тілесних ушкоджень, по критерію
тривалості розладу здоров'я. Кількість,
характер та локалізація тілесних ушкоджень у потерпілого виключає їх утворення
при падінні з висоти власного зросту,
(а.с. 48-52)

На думку
колегії суддів, суд першої інстанції
обґрунтовано не прийняв до уваги покази потерпілого ОСОБА_2 щодо нападу на
нього, з метою заволодіння майном, вчиненого засудженим та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме
провадження, оскільки з матеріалів кримінальної
справи вбачається, що покази потерпілого
ОСОБА_2, який неодноразово
допитувався, щодо обставин заволодіння
засудженим грошима та стільниковим телефоном,
які в нього знаходились, не
послідовні та постійно змінювались,
(а.с. а.с. 29, 31, 104, 123).

Крім
того, свідок ОСОБА_6. в судовому
засіданні показав, що 13 грудня 2006
року, близько 20-ї години йому
зателефонував батько потерпілогоОСОБА_4.,
сказав, що ОСОБА_2 побили і
запитав про обставини події. Він відповів,
що при ньому ОСОБА_2 ніхто не бив,
потерпілому віддали гроші, на що
батько потерпілого ОСОБА_4сказав, що гроші вони знайшли.

ЄвідокОСОБА_7 в судовому
засіданні показав, що він спілкувався з
батьком потерпілого і останній повідомив йому,
що гроші у його сина під час конфлікту не пропадали і вони знайшли їх у
останнього.

З
показів свідків ОСОБА_8а.с. 114),
допитаного під час досудового слідства,
та Белеля, допитаного в судовому
засіданні, вбачається, що стільниковий телефон, що належить потерпілій ОСОБА_10, вони придбали не у засудженого, а у іншої особи.

В
матеріалах справи відсутні будь-які докази,
які б вказували на наявність попередньої змови між ОСОБА_1та
особою, матеріали відносно якої виділені
в окреме провадження, на напад на
ОСОБА_2 з метою заволодіння його майном.

За таких
обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов
висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину передбаченого ч.2 ст.
187 КК України та наявність в його діях іншого злочину, а саме передбаченого ч.1 ст.
122 КК України, як умисне
завдання середньої тяжкості тілесних ушкоджень,
тобто умисне ушкодження, яке не є
небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке,
що спричинило тривалий розлад здоров'я. Разом з цим, суд,
визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст.
122 КК України, у вироку
вказав, що його необхідно виправдати за
ч.2 ст.
187 КК України. З таким рішенням погодитись не можна.

З
матеріалів справи вбачається, що
органами досудового слідстваОСОБА_1обвинувачувався у вчиненні злочину
передбаченого ч.2 ст. 187 КК України. В судовому засіданні
прокурор, який приймав участь при
розгляді справи, змінив пред'явлене
ОСОБА_1 обвинувачення,
перекваліфікувавши його дії з ч.2
ст. 187 КК України на ч.1 ст.
122 КК України. Потерпілий ОСОБА_2не
погодився з таким рішенням прокурора та підтримав первісне обвинувачення, а саме за ч.2
ст. 187 КК України. Таким чином
суд першої інстанції повинен був продовжити розгляд справи з первісним
обвинуваченням.

Відповідно
до ч.2 п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 «Про виконання судами
України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань
судового розгляду кримінальних справ і постановления
вироку» від 29 червня 1990 року, при
наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той,
за яким було пред'явлено обвинувачення,
суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій
підсудного на закон, що передбачає
відповідальність за менш тяжкий злочин,
не виправдовуючи підсудного за тим обвинуваченням, яке йому було пред'явлено.

За таких
обставин колегія суддів вважає, що суд
першої інстанції помилково виправдав ОСОБА_1 за ч.2 ст.
187 КК України, у зв'язку з чим
дане рішення суду підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частини
вироку. Дії ОСОБА_1 необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.
187 КК України на ч.1 ст. 122 КК України.

Твердження
апеляції прокурора про те, що у вступній
частині вироку суд помилково вказав про обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст.
187 КК України є безпідставними. Враховуючи вище викладене, а саме те,
що потерпілий підтримав первісне обвинувачення, колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано зазначив у

вступній частині
вироку, щоОСОБА_1обвинувачується у
вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.
187 КК України. Разом з тим, суд
помилково вказав у вступній частині вироку,
щоОСОБА_1обвинувачується у вчиненні злочину за ч.1 ст.
122 КК України, у зв'язку з чим
дана вказівка також підлягає виключенню.

На думку
колегії суддів цивільний позов вирішено відповідно до вимог чинного
законодавства. При відшкодуванні моральної шкоди судом з достатньою повнотою
враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, глибину фізичних та душевних страждань
потерпілого та вимоги розумності і справедливості.

Істотних
порушень кримінально-процесуального законодавства, які б тягнули за собою безумовне скасування
вироку колегією суддів не виявлено.

Керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА

Апеляцію
потерпілого ОСОБА_2 залишити без задоволення,
а апеляцію прокурора, який
приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції задовольнити
частково.

Вирок
Суворовського районного суду міста Херсона від 25 липня 2007 року щодо ОСОБА_1
- змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.2
ст. 187 КК України на ч.1 ст.
122 КК України і вважати його засудженим за цією статтею до покарання
призначеного судом. Виключити з
мотивувальної та резолютивної частини вироку формулювання щодо виправдання
ОСОБА_1 за ч.2 ст. 187 КК України. Крім того, з вступної частини даного вироку виключити
формулювання щодо обвинувачення ОСОБА_1 за ч.1
ст. 122 КК України.

Врешті
вирок залишити без зміни.