АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

прокурора ОСОБА_4
потерпілого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальну справу за апеляцією потерпілого ОСОБА_5 на постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 4 листопада 2014 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією постановою кримінальна справа щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, з незакінченою вищою освітою, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України, раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, направлена прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він у листопаді 2006 року, перебуваючи в приміщенні ресторану «Корона» за адресою: м. Київ, вул. Рогнідинська, 4, не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, запропонував ОСОБА_5 передати йому грошові кошти за
------------------------------------------------------------
Справа № 11/796/83/2015 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_7

Категорія ст. 190 ч. 4 КК України Доповідач ОСОБА_1

вирішення питання у Київській міській державній адміністрації щодо відведення земельної ділянки, а також за ефективне розміщення коштів, внаслідок чого ОСОБА_5 підписав меморандум про співпрацю та взаєморозуміння, відповідно до умов якого ОСОБА_6 зі своєї сторони приймав на себе зобов`язання у термін до травня 2007 року забезпечити підготовку та погодження проекту землевідводу, проекту рішення Київської міської ради про його затвердження та укладання договору оренди, а також укладання договору оренди земельної ділянки строком на 15 років, яка розташована за адресою: м. Київ, Дніпровська Набережна, 7-9, загальною площею 2,4 га для подальшого будівництва та експлуатації стоянки плавзасобів із заправкою на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Рів`єра», а ОСОБА_5 зі своєї сторони приймав на себе зобов`язання щодо повної та своєчасної виплати ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 300 000, 00 доларів США за наступним графіком: 150 000, 00 доларів США - 15.12.2006 року в якості 50% передплати та 150 000, 00 доларів США - наступного робочого дня після підписання договору оренди земельної ділянки. Після чого, 29.11.2006 року, перебуваючи в приміщенні ресторану «Корона» за адресою: м. Київ, вул. Рогнідинська, 4 ОСОБА_5 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 150 000, 00 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 29.11.2006 року в еквіваленті складало 757 500, 00 грн. для вирішення питання, вказаного у меморандумі від 29.11.2006 року. В подальшому, у грудні 2006 року, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_8 завідомо неправдиві відомості про те, що для виконання ним зобов`язань, 29.11.2006 року ОСОБА_5 повинен надати ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 150 000, 00 доларів США, внаслідок чого ОСОБА_5 , перебуваючи у невстановленому досудовим слідством автомобілі поблизу будинку № 26 по вул. Січневого Повстання в м. Києві для вирішення ОСОБА_6 вищевказаних питань, передав останньому грошові кошти в сумі 150 000, 00 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного Банку України в еквіваленті станом на грудень 2006 року складало 757 500, 00 грн.

Свої зобов`язання ОСОБА_6 не виконав, а отримані від ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 300 000,00 доларів США, що в еквіваленті відповідно до офіційного курсу Національного банку України складало 1 515 000, 00 грн. не повернув, використавши їх у власних цілях.

Крім того, у грудні 2006 року ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_5 оформити договір оренди на земельну ділянку вказавши також про те, що має можливість вирішити в Київській міській державній адміністрації питання щодо відведення указаної земельної ділянки, внаслідок чого 21.12.2006 року ОСОБА_5 підписав меморандум про співпрацю відповідно до умов якого ОСОБА_6 зі своєї сторони приймав на себе зобов`язання у термін до 30 травня 2007 року забезпечити підготовку та погодження проекту землевідводу, проекту рішення Київської міської ради про його затвердження та укладання договору оренди, а також укладання договору оренди строком на 5 років земельної ділянки, розташованої за адресою: м. Київ, вул. Героїв Дніпра, поблизу будинку №9 загальною площею 0,3 га для подальшого будівництва та експлуатації жилого будинку з підземним паркінгом на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «САН 2000», ОСОБА_5 зі своєї сторони приймав на себе зобов`язання щодо повної та своєчасної виплати ОСОБА_6 грошових коштів у сумі 600 000,00 доларів США за наступним графіком: 400 000,00 доларів США - 21.12.2006 року в якості 66,7 % передплати та 200 000,00 доларів США - наступного робочого дня після підписання договору оренди земельної ділянки. Одночасно ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_5 завідомо неправдиві відомості про те, що для виконання ним своїх зобов`язань грошових коштів в сумі 400 00,00 доларів США недостатньо, в зв`язку з чим ОСОБА_5 повинен надати йому всю суму, що вказана в меморандумі, а саме - 600 000,00 доларів США. Після чого, ОСОБА_5 21.12.2006 року, перебуваючи поблизу ресторану швидкого харчування «Макдональдс», який розташований поблизу Ленінградської площі в м. Києві у салоні невстановленого досудовим слідством автомобілі передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 600 00,00 доларів США, що в еквіваленті згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 21.12.2006 року складало 3 030 000, 00 грн. з метою вирішення ОСОБА_6 питання у Київській міській державній адміністрації про відведення земельної ділянки в розмірі 0,3 га для оренди та подальшого будівництва і експлуатації жилого будинку з підземним паркінгом по АДРЕСА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «САН 2000».

Свої зобов`язання ОСОБА_6 не виконав, а отримані від ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 600 000,00 доларів США, що в еквіваленті згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 21.12.2006 року складало 3 030 000,00 грн. не повернув, використавши їх у власних цілях.

Крім того, ОСОБА_6 в період часу з січня-лютого 2007 року запропонував ОСОБА_5 оформити договір оренди на земельну ділянку, при цьому повідомив
йому завідомо неправдиві відомості про те, що він має можливість вирішити у Київській міській державній адміністрації питання щодо відведення указаної ним земельної ділянки, а також те, що він може ефективно розмістити кошти, внаслідок чого 02.02.2007 року ОСОБА_5 підписав меморандум про співпрацю та взаєморозуміння, відповідно до умов якого ОСОБА_6 зі своєї сторони приймав на себе зобов`язання у термін до 13 травня 2007 року забезпечити підготовку та погодження проекту землевідводу, проекту рішення Київської міської ради про його затвердження та укладання договору оренди, а також укладання договору оренди строком на 10 років земельної ділянки, розташованої за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 133 загальною площею 1,5 га для подальшого будівництва та експлуатації торгівельно-офісного центру з автозаправною станцією на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Рестін», а ОСОБА_5 зі своєї сторони приймав на себе зобов`язання щодо повної та своєчасної виплати ОСОБА_6 грошових коштів у сумі 900 000, 00 доларів США за наступним графіком: 600 300, 00 доларів США - 03.02.2007 року в якості 66,7% передплати та 299 700, 00 доларів США - наступного робочого дня після включення президією Київради питання про затвердження проекту землевідводу в порядок денний сесії, при цьому ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_5 неправдиві відомості про те, що для виконання взятих на себе вищевказаних зобов`язань йому необхідна грошова сума в розмірі 500 000, 00 доларів США, внаслідок чого 02.02.2007 року ОСОБА_5 , перебуваючи поблизу буднику № 26 по вул. Січневого Повстання в м. Києві у салоні невстановленого досудовим слідством автомобілі передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 500 000, 00 доларів США, що в еквіваленті згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 02.02.2007 року складало 2 525 000, 00 грн. для вирішення питання у Київській міській державні адміністрації про відведення земельної ділянки в розмірі 1,5 га для оренди та подальшого будівництва і експлуатації торгівельно-офісного центру з автозаправною станцією по проспекту Перемоги, 133 у Святошинському районі м. Києва на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Рестін».

Свої зобов`язання ОСОБА_6 не виконав, а отримані від ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 500 000, 00 доларів США, що в еквіваленті згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 02.02.2007 року складало 2 525 000, 00 грн. не повернув, використавши їх у власних цілях.

Крім того, у лютому 2007 року ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_5 оформити договір оренди на земельну ділянку повідомивши останньому завідомо неправдиві відомості про те, що він має можливість вирішити у Київській міській державній адміністрації питання щодо відведення вказаної ним земельної ділянки та може ефективно розмістити кошти, внаслідок чого 06.02.2007 року ОСОБА_5 підписав меморандум про співпрацю та взаєморозуміння відповідно до умов якого ОСОБА_6 зі своєї сторони прийняв на себе зобов`язання у термін до червня-липня 2007 року забезпечити підготовку та погодження проекту землевідводу, проекту рішення Київської міської ради про його затвердження та укладання договору оренди, а також укладання договору оренди строком на 10 років земельної ділянки, розташованої за адресою: м. Київ, Паркова дорога для подальшого будівництва та експлуатації офісного центру з паркінгом та укріпленням ухилу над Парковою дорогою на ділянці від Паркового мосту до музичної естакади на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансибудплюс», а ОСОБА_5 зі своєї сторони приймав на себе зобов`язання щодо повної та своєчасної виплати ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 2 000 000, 00 доларів США за наступним графіком: 1 000 000, 00 доларів США - 07.02.2007 року в якості 50% передплати та 1 000 000, 00 доларів США - наступного робочого дня після включення президією Київради питання про затвердження проекту землевідводу в порядок денний сесії, внаслідок чого 06.02.2007 року у невстановленому досудовим слідством місці, у салоні невстановленого досудовим слідством автомобіля ОСОБА_5 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 1 000 000, 00 доларів США, що в еквіваленті станом на 06.02.2007 року згідно офіційного курсу Національного банку України складало 5 050 000, 00 грн. для вирішення питання у Київській міській державній адміністрації про відведення земельної ділянки для оренди та подальшого будівництва і експлуатації офісного центру з паркінгом та укріпленням ухилу на Парковою дорогою на ділянці від Паркового мосту до музичної естакади на Парковій дорозі в Печерському районі м. Києва на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансибудплюс».

Свої зобов`язання ОСОБА_6 не виконав, а отримані від ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 1 000 000, 00 доларів США, що в еквіваленті згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 02.02.2007 року складало 5 050 000, 00 грн. не повернув, використавши їх у власних цілях.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він за період часу з листопада 2006 року по лютий 2007 року заволодів коштами ОСОБА_5 , завдавши останньому майнової шкоди на суму 12 120 000, 00 грн., що є особливо великим розміром.

Дії підсудного ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України як шахрайство - заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживанням довірою, вчинене в особливо великих розмірах.

Направляючи справу прокурору для проведення додаткового розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства, яка не може бути усунута в ході судового розгляду справи, суд зазначив, що для її усунення органам досудового слідства при проведенні додаткового розслідування необхідно усунути зазначені в постанові порушення при провадженні досудового слідства, встановити реальне місце знаходження підсудного ОСОБА_6 , для забезпечення розгляду справи в розумні строки.

В апеляції потерпілий ОСОБА_5 вказує, що постанова суду є надуманою, безпідставною та не відповідає вимогам КПК України, оскільки досудовим слідством достатньо повно з`ясовано особу обвинуваченого, а зазначені недоліки органів судового слідства можливо усунути в судовому засіданні шляхом доручення на підставі ст. 315 КПК України органу, який проводить досудове розслідування, виконати певні слідчі дії, направлені на встановлення місця знаходження ОСОБА_6 , а тому, потерпілий вважає, що законних підстав для направлення справи на додаткове розслідування не вбачається, оскільки суд не позбавлений можливості самостійно вжити заходи для розшуку та затримання підсудного.

Враховуючи зазначене, ОСОБА_5 просить постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 04.11.2014 року про повернення прокурору кримінальної справи щодо ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, для організації проведення додаткового розслідування скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу, прокурора, який просив апеляційну скаргу потерпілого задовольнити, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція потерпілого не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України 1960 року, органи досудового слідства зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставин, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Відповідно до ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Разом з тим, по даній кримінальній справі органами досудового розслідування не проведені необхідні слідчі дії в такому обсязі, який необхідний для встановлення істини в справі, а виконання таких дій в суді фактично буде свідчити про покладання на суд обов`язку проведення досудового розслідування, що є неприпустимим, оскільки відповідно до закону на суд лише покладена функція розгляду справи.

Згідно з вимогами ст. 64 КПК України 1960 року, в кримінальній справі при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, що відповідно до положень ст.ст.132, 223 КПК України 1960 року має бути відображено в постанові про притягнення особи як обвинуваченого та в обвинувальному висновку.

Відповідно до ч. 4 ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу засудженого чи виправданого.

Як видно з матеріалів даної справи, ці вимоги процесуального закону органи досудового слідства належним чином не виконали, а тому місцевий суд позбавлений можливості постановити по даній справі як обвинувальний, так і виправдувальний вирок.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України 1960 року істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок. Таким порушенням є і не встановлення реального місце знаходження підсудного.

Як убачається, з матеріалів справи після неявки обвинуваченого в судове засідання, щодо останнього судом була винесена постанова про його привід, однак згідно рапорту старшого слідчого СУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_9 підсудний ОСОБА_6 за зазначеною в постанові адресою відсутній, що унеможливило виконання рішення суду (т. 3 а.с. 4).

Після чого, ОСОБА_6 постановою суду першої інстанції від 13 жовтня 2011 року був оголошений в розшук (т. 3 а.с. 6-7).

Разом з тим, з часу оголошення підсудного в розшук, а саме з 13.10.2011 року по нинішній час встановити місце знаходження останнього органи досудового розслідування, на яких покладено даний обов`язок за законом не змогли, що свідчить про формальне відношення органу досудового слідства до рішення суду.

Наведене свідчить про те, що органи досудового слідства належним чином не встановили особу підсудного ОСОБА_10 , тобто допустили таку неповноту досудового слідства, яку не можливо усунути під час судового розгляду справи.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що досудове слідство проведено не повно з допущенням порушень, які неможливо усунути в судовому засіданні, а висновок суду про необхідність повернення справи на додаткове розслідування є законним та обґрунтованим, тому постанову суду слід залишити без змін, а апеляцію потерпілогобез задоволення.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України 1960 року, п.11 розділу ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 4 листопада 2014 року, якою кримінальна справа щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, направлена прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування, залишити без змін, а апеляцію потерпілого ОСОБА_5 без задоволення.

Судді:

_____________ ____________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3