АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
№11 - кп/796/788/2015 Головуючий першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
У х в а л а
І м е н е м У к р а ї н и

23 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 лютого 2015 року, відносно обвинуваченого

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

В с т а н о в и л а :

вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19 лютого 2015 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК Українита призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки. На підставі ст. 76 України зобов`язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід ОСОБА_9 тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання, яке застосовано до засудженого до набрання вироком законної сили, поклавши на нього на строк два місяці такі обов`язки: прибувати за викликом до суду, не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає, без дозволу суду; повідомляти суд про зміну місця проживання. Звільнено ОСОБА_9 з під варти в залі суду.

Вважати часом затримання ОСОБА_9 - 11 год. 40 хв. 14 червня 2014 року, а його самого таким, що станом на 19 лютого 2015 року перебував під вартою з урахуванням строку його затримання - вісім місяців та п`ять днів.

Вирішено судом питання по речовим доказам.

Судові витрати на проведення експертиз в сумі 1 463 грн. 51 коп. визначено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави.

За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 за невстановлених обставин, без передбаченого законом дозволу придбав вогнепальну зброю - пістолет системи «ТТ» з маркуванням « НОМЕР_1 » і написом «МАКЕТ» та бойові припаси до неї - шість патронів, які залишив без передбаченого законом дозволу зберігати за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 .

14 червня 2014 року близько 11 год. 40 хв. поблизу перехрестя вулиць Котельникова та Шепетівської навпроти буд. № 111/2 по вул. Котельникова в м. Києві ОСОБА_9 був затриманий працівниками правоохоронних органів, які під час його особистого огляду виявили та вилучили вказану вище вогнепальну зброю та бойові припаси, які він носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Вилучені у ОСОБА_9 пістолет системи «ТТ» з маркуванням « НОМЕР_1 » і написом «МАКЕТ» та шість патронів до нього, є відповідно короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю, придатною для стрільби, та бойовими припасами до неї, вільний обіг яких заборонено.

На вирок суду прокурором у кримінальному провадженні та обвинуваченим подані апеляційні скарги.

Так, в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_9 і правильність кваліфікації дій останнього, просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 лютого 2015 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_9 покарання у зв`язку неправильним застосуванням кримінального закону, а саме безпідставним застосуванням ст. 75 КК України і звільненням останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що суд першої інстанції вірно оцінив зібрані по справі докази, прийняв правильне рішення про винність ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, однак, при призначенні покарання недостатньо врахував особу винного, фактичні обставини вчинення злочину, ступінь тяжкості вчиненого злочину та застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України.

Так, вирішуючи питання про можливість застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_9 ст. 75 КК України не достатньо врахував, що обвинувачений свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав, більш того, під час судового провадження дотримувався своєї захисної версії з приводу провокацій стосовного останнього, що повністю спростовується фактичними обставинами кримінального провадження та доказами по справі, в тому числі показаннями свідків.

Викладене, на думку прокурора, свідчить про небажання обвинуваченого нести відповідальність за вчинене та стати на шлях виправлення, відсутність каяття з боку обвинуваченого. А тому виправлення ОСОБА_9 неможливе без відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просив вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 лютого 2015 року щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження.

До початку апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_9 змінив подану апеляційну скаргу, та просив вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 лютого 2015 року щодо нього змінити в частині призначеного судом покарання, та пом`якшити йому призначене покарання до трьох років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений посилається на те, що призначене йому покарання є занадто суворим і не відповідає тяжкості вчиненого та його особі, адже він є батьком п`ятьох належним чином вихованих та успішних дітей, є соціально - адаптованою людиною з великим життєвим досвідом, постійно працює та веде активне суспільне та громадське життя, раніше ніколи засудженим не був і до кримінальної відповідальності не притягувався, поганих звичок не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце роботи, є засновником ТОВ «Авто Санта», заступником генерального директора ТОВ « ЄВК і К», засновником і головою та активним учасником громадського об`єднання «Омега захист», має на утриманні не лише дітей, а ще й маму пенсіонерку, крім того, має численні хронічні захворювання.

Крім того, обвинувачений звертає увагу апеляційного суду на ту обставину, що він протягом досудового слідства та судового розгляду провадження перебував під вартою вісім місяців, тобто вже фактично відбув частину покарання і вважає це достатнім для його виправлення, адже він зробив для себе належні висновки.

На підставі викладеного, вважає, що його покарання має бути значно м`якшим від призначеного судом першої інстанції.

Крім того, обвинуваченим ОСОБА_9 подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, оскільки призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на три роки є і так занадто суворим покаранням. Крім цього, обвинувачений зазначає, що невизнання ним своєї вини не може впливати на призначення покарання, відстоювання своїх прав та намагання довести свою непричетність до вчинення злочину не можуть трактуватись судом як небажання стати на шлях виправлення та як небажання нести відповідальність за вчинене.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні не підтримав та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 ; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Тому, враховуючи, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні умисних дій, які виразились у придбанні, зберіганні та носінні вогнепальної зброї та бойових припасів до неї без передбаченого законом дозволу, а також кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється, то колегією суддів не перевіряються.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу порушення судом першої інстанції вимог законодавства щодо загальних засад призначення покарання, то на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дотримався вищезазначених вимог і у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином мотивував.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який законом віднесено до тяжких злочинів, та дані про особу винного, зокрема, те, що він раніше не притягався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, на утриманні має хвору матір похилого віку та трьох неповнолітніх дітей, характеризується позитивно, працює та має ряд хронічних захворювань. Таким чином, судом першої інстанції були враховані обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі.

З огляду на викладене та з урахуванням обставин справи, на думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 263 КК України. І підстав для пом`якшення покарання до мінімального розміру, передбаченого вказаним законом, як про те просить обвинувачений в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Також, врахувавши дані про особу ОСОБА_9 , обставини справи, незадовільний стан здоров`я та строк його фактичного перебування під вартою, а саме 8 місяців та 5 днів, колегія суддів, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, вважає, що суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про можливість застосування до ОСОБА_9 ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та встановивши іспитовий строк.

При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом до ОСОБА_9 ст. 75 КК України з посиланням лише на характер скоєного та невизнання вини ОСОБА_9 є необґрунтованими, оскільки характер скоєного було враховано як при призначенні покарання, так і при вирішенні питання про застосування вимог ст. 75 КК України, а невизнання ОСОБА_9 вини є способом реалізації ним свого права на захист і це за законом не може враховуватись як обставина, яка впливає на розмір покарання чи перешкоджає застосуванню до обвинуваченого ст. 75 КК України.

Таким чином, висновок суду про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням, іспитовим строком та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України є на думку колегії суддів, обґрунтованим, і підстав для скасування вироку суду в цій частині, колегія суддів не вбачає.

Проте, суд першої інстанції, при встановленні тривалості іспитового строку, на думку колегії суддів, належним чином не врахував дані про особу винного, зокрема, ту обставину, що ОСОБА_9 має п`ятьох дітей, троє з яких є неповнолітніми, є соціально адаптованою людиною, постійно працює та веде активне суспільне та громадське життя, має численні хронічні захворювання, в зв`язку з чим стан здоров`я ОСОБА_9 постійно погіршується.

На підставі наведеного, колегія суддів, частково погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого щодо зменшення йому призначеного судом іспитового строку, та вважає за можливе, встановлений судом іспитовий строк тривалістю у 3 роки зменшити до 2 років.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 418, КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 лютого 2015 року, відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України змінити, зменшивши іспитовий термін до 2-х років.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 лютого 2015 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
__________ _____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4