Справа № 367/3518/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/307/15 Доповідач у 2 інстанції Матюшко
Категорія 19 26.03.2015

УХВАЛА
Іменем України
26 березня 2015 р. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі : ОСОБА_5 ,
з участю прокурора : ОСОБА_6 ,
захисника адвоката: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 25 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньою освітою, вдівця, працюючого слюсарем на СТО БМВ в м. Києві, не військовозобов`язаного, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 24.06.1996р. Московським районним судом. Києва за ч. 3 ст. 141 КК України (в ред. 1960р.) до 7 років позбавлення волі, ухвалою Київського міського суду від 01.08.1996р. вирок змінений, вважається засудженим за ч. 2 ст. 141 КК України (в ред. 1960р.) до 3 років позбавлення волі; 30.06.1999р. Московським районним судом м. Києва за ч. 2 ст.141 КК України (в ред. 1960р.) до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 07.12.2007р. Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений умовно достроково постановою Ірпінського міського суду від 05.07.2012р. на не відбутий термін 2р.7м. 12 днів;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти ) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком від 07.12.2007р. Святошинського районного суду м. Києва, остаточну міру покарання ОСОБА_9 призначено у виді 6 (шести) років позбавлення волі

В С Т А Н О В И Л А:
Як зазначено у вироку ОСОБА_9 діючи повторно, 05.04.2013р. приблизно о 15 год. 40 хв. (точний час досудовим слідством не встановлено), умисно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою зі ОСОБА_10 , з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи біля багатоповерхового житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , побачив розташований на автостанції біля будинку автомобіль марки «Тойота» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 . Побачивши, що в салоні вказаного автомобіля водій відсутній, ОСОБА_9 підійшов до даного автотранспортного засобу та кулаком правої руки пошкодив вікно правої задньої пасажирської двері. При цьому ОСОБА_10 забезпечував безпеку вчинення правопорушення. Незважаючи на попередження потерпілого ОСОБА_11 , який помітив ОСОБА_9 з вікна своєї квартири розташованою за адресою: АДРЕСА_2 про припинення протиправних дій, обвинувачений діючи умисно, з корисливих мотивів, відкрито скоїв викрадення ноутбуку «НР», вартістю 4000 гривень, який належить ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та направити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 на новий судовий розгляд.

Обґрунтовуючи свої вимоги, сторона обвинувачення зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 був відсутній під час проголошення вироку, що унеможливило виконання суддею Ірпінського міського суду вимог ст. 376 КПК України та роз`яснення обвинуваченому право подавати клопотання про помилування, ознайомлюватися із журналом судового засідання і подавати на нього письмові зауваження, заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Крім того, апелянт вказує, що відповідно до зазначеного вироку обвинуваченому замінено запобіжний захід з застави на тримання під вартою та встановлено строк обчислення відбування покарання з моменту взяття його під варту, тобто з 25.12.2014р. Проте, оскільки ОСОБА_9 був відсутній під час проголошення вироку, виконання рішення суду в цій частині взагалі є неможливим.

Істотне порушення кримінального процесуального закону призвело до винесення незаконного вироку, який на підставі ст.ст.412, 413 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_9 на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 , просить скасувати вирок щодо ОСОБА_9 у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України із частковим приєднання не відбутого покарання в порядку ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора та захисника, які підтримали вимоги щодо скасування вироку, але з підстав, наведених кожним з них у своїй апеляційній скарзі, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Із матеріалів провадження вбачається, що до суду надійшов та розглянувся обвинувальний акт від 05.04.2013р., згідно якого ОСОБА_9 було вручено повідомлення про підозру та обвинувальний акт, відповідно до якого останній обвинувачувався за ч. 2 ст. 185 КК України самостійно.

22.10.2013р. прокурор змінив обвинувачення щодо ОСОБА_9 на ч. 2 ст. 186 КК України, а 08.11.2013р.- ще раз змінив обвинувачення, інкримінувавши ОСОБА_9 вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за поперньою змовою групою осіб із ОСОБА_10 (відповідно т. 2, а.с. 135-136 та 148-149).

Змінюючи обвинувачення з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, як скоєне групою осіб ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , прокурором були порушенні вимоги ч. 2 ст. 339, ст.. 276-278, 290-293 КПК України, а судом ч. 3 ст. 339 названого Кодексу, оскільки нове підготовче засідання по обвинувальним актам за ч. 2 ст. 186 КК України проведені не були, відповідні дані до ЄРДР внесені не були, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 письмові повідомлення про вчинення кримінального правопорушення не вручалися, матеріали кримінального провадження за новим обвинуваченням не відкривалися (за обвинувальним актом від 05.04.2013р. за ч.2 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_9 в реєстрі матеріалів провадження ОСОБА_10 знаходиться в якості свідка).

Розгляд кримінального провадженя за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України на підставі вказаних вище обвинувальних актів є неможливим, в тому числі і внаслідок не проведення судом підготовчого судового засідання в порядку ст.ст. 314-316 КПК України, чим порушенні вимоги ч. 3 ст. 339 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження при порушенні вимог ч.ч. 2 і 3 ст. 339 КПК України, також порушує гарантовані законом права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, тому ухвалене за таких обставин судове рішення повинне визнаватися незаконним у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Тому колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги прокурора та захисника задовольнити частково, тобто в частині скасування вироку щодо ОСОБА_9 та згідно положень ч. 1 ст. 412 КПК України і ст. 9 названого Кодексу призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 415, 419 КПК України , колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 25 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 сксувати, призначивши у данному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Судді: