- СТЕЛЬМАХ І.О. Доповідач - ЄЛФІМОВ
№ 11а-81-2007
УХВАЛА

ІМ'ЯМ УКРАЇНИ

19
жовтня 2007 року. м.
Київ.

Військовий апеляційний суд Центрального регіону України у
складі: головуючого - полковника юстиції ЄЛФІМОВА О.В., суддів - полковника юстиції ДИМАРЕЦЬКОГО В.М.
та підполковника юстиції ПОЛОСЕНКА B.C., за участю прокурора відділу військової прокуратури
Західного регіону України підполковника юстиції ПЛУЖНИКА О.В., старшого
помічника військового прокурора Львівського гарнізону капітана юстиції МАРКІВА
Р.Б., адвоката ОСОБА_1, розглянув в судовому засіданні апеляційну
скаргу адвоката ОСОБА_1 на вирок військового місцевого суду Львівського
гарнізону від 14 серпня 2007 року, яким
військовослужбовець Львівського прикордонного загону прапорщик

ОСОБА_2, що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Глинці
Яворівського району Львівської області,
українець, раніше не судимий, засуджений за ст. 409 ч. 1 КК України до
позбавлення волі строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 75 КК України покарання ОСОБА_2
призначено умовно з іспитовим строком в 1 рік. Крім того, згідно зі ст.76 КК України, суд забої" язав його не виїжджати за
межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої
системи , а також повідомляти ці органи
про зміну місця проживання, роботи, або навчання.

Як зазначено у
вироку ОСОБА_2 скоїв злочин при таких обставинах.

14 травня 2007 року ОСОБА_2 прибув з чергової відпустки у Львівський
прикордонний загін та здав відпускний квіток у стройову частину. Однак, в цей же день, до місця служби на прикордонну заставу
„Варяж" він не з'явився, а ввівши в
оману командування застави, що нібито
йому надано звільнення від виконання службових обов'язків за станом здоров'я в
період з 14 до 23 травня, проводив час
на власний розсуд, перебиваючи в м.
Львові зі своєю майбутньою дружиною і таким чином ухилявся від несення служби
шляхом іншого обману.

В апеляції адвокат, не погоджуючись
з рішенням суду, просить вирок скасувати
і справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину. В обґрунтування
цього наводяться наступні доводи.

Висновки суду 1-ї інстанції не відповідають фактичним
обставинам справи і не підтверджені зібраними по справі доказами, і як наслідок цього -неправильне застосування
судом кримінального закону (ст. 409 КК України).

Так, згідно
обвинувальному висновку, органами
досудового слідства ОСОБА_2 було інкриміновано (в числі двох інших епізодів) і
неприбуття без поважних причин на службу з відпустки в період з 14 по 23 травня
2007 року. Ці дії, були кваліфіковані за
ч.2 ст.407 КК за ознакою повторності неявки на протязі року. Зважаючи на
те, що два попередніх епізоди ухилення
не знайшли свого підтвердження у суді, а
останній, тривалістю 9 діб не утворював
складу зазначеного злочину, державним обвинувачем
було змінено обвинувачення ОСОБА_2 на ст. 409 КК України, як ухилення скоєне шляхом іншого обману. Суд
же, не надавши належної оцінки доказам
та встановленим фактичним обставинам,
незаконно визнав ОСОБА_2 винним у даному злочині. При цьому не було
прийнято до уваги, що ОСОБА_2, 14 травня вже нез'явився з відпустки на
прикордонну заставу і незаконне перебуваючи за межами частини, не добиваючись звільнення від служби на
законних підставах (що є обов'язковою ознакою ст. 409 КК), а з метою лише уникнути негайного виявлення
своєї відсутності, повідомив по телефону
начальнику застави неправдиві дані про нібито надання йому посадовими особами
прикордонного загону звільнення від служби у зв'язку з хворобою. За змістом же
ст. 409 КК, при цьому складу злочину в
оману повинен вводиться лише той командир (начальник), який має право звільняти винного від
служби, тобто в даному випадку -
керівництво прикордонного загону, а не
начальник застави, який не мав таких
повноважень.

За викладених вище обставинах,
стверджує захисник, в діях
ОСОБА_2 вбачаються ознаки складу злочину,
передбаченого ст. 407 КК України,
однак, через відсутність
мінімального строку ухилення - 10 днів,
вони не можуть бути визнані злочинними. Таким чином, справа підлягає закриттю на підставі ст. 6
п.2 КПК України, а ОСОБА_2 мусить бути
виправданий.

Заслухавши доповідача,
пояснення адвоката ОСОБА_1 в підтримку апеляції, а також виступи прокурорів, які вважали необхідним вирок залишити без
змін, а скаргу без задоволення, перевіривши матеріали справи та доводи
скарги, суд регіону вважає, що скарга захисника підлягає задоволенню з
наступних підстав.

Відповідно до ст. 367 КПК України підставами для
скасування вироку є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильне
застосування кримінального закону.

При вирішенні питання про наявність зазначених підстав
суд апеляційної інстанції керується статтями 369 та 371 КПК України і виходить
з наступного.

Судом першої інстанції при розгляді справи з належною повнотою були
досліджені докази по справі. Правильно та повно були встановлені і фактичні
обставини ухилення ОСОБА_2 від служби.

Разом з тим,
аналіз матеріалів кримінальної справи свідчіть про те, що висновки суду не відповідають фактичним
обставинам справи, оскільки не
підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні і як наслідок

цього -
вони привели до неправильного застосування судом кримінального закону.

Так, на досудовому слідстві і
безпосередньо при розгляді справи в суді безспірно було встановлено, що 14 травня 2007 року ОСОБА_2, здав в прикордонному загоні відпускної
квиток, без поважних причин не прибув з
відпустки на прикордонну заставу „Варяж",
а маючи намір тимчасово ухилитися від служби, не звертаючись у встановленому порядку до
керівництва прикордонного загону за дозволом про можливе на законних підставах
звільнення від службових обов'язків,
почав проводити час на власний розсуд. Водночас незаконно перебуваючи за
межами місця служби, тобто вже фактично
ухиляючись від служби, ОСОБА_2 з метою
лише уникнути негайного виявлення своєї відсутності, повідомив по телефону начальнику застави
неправдиві дані, заявивши про надання
йому посадовими особами прикордонного загону звільнення від служби у зв'язку з
хворобою. Лише 23 травня він з'явився на службу. При цьому, як свідчать матеріали справи, за своїми функціональними обов'язками
начальник застави не мав права особисто надавати ОСОБА_2 дозвіл на звільнення
від служби. Це була прерогатива керівництва прикордонного загону.

Такі обставини несвоєчасного прибуття ОСОБА_2 на заставу знайшли своє
підтвердження в показах самого засудженого (а.с.99 т.1, а.с.128, 192 т.2), свідків ОСОБА_3
- начальника застави (а.с.92 т.1,
а.с.5, 136, 193 т.2), ОСОБА_4
(а.с.114 т.1, а.с.6-7, 138 т.2), ОСОБА_5 (а.с.169 т.2), ОСОБА_6 - начальника служби охорони здоров'я
прикордонного загону (т.2 а.с.26-27), а
також підтверджуються висновком службового розслідування (т.1 а.с.10), повідомленням начальника відділення служби внутрішньої
безпеки по Львівському прикордонному загону (т.1 а.с.34) і іншими матеріалами
справи. Більш того, вони безпосередньо
наведені і в самому вироку суду.

Між тим, за
змістом ст. 409 КК України при ухиленні від несення обов'язків військової
служби шляхом обману особа добивається звільнення від служби зовні на законних
підставах. При цьому обман використовується у якості способу звільнення від
служби і в нього безпосередньо вводиться командир (начальник) який має право
звільнити винного від служби. Обман виступає складовою частиною і обов'язковою
ознакою складу злочину. Крім того,
повідомляючи неправдиві дані,
винний, ще знаходячись у
правовому полі, переслідує мету отримати
дозвіл на звільнення від служби і використати його як зовні закону підставу для
скоєне ухилення, а не для того, щоб уникнути негайного виявлення своєї
відсутності на службі. За часом ці дії повинні відбуватися до початку ухилення.

По даній же справі,
як свідчать матеріали судового слідства,
ОСОБА_2 зовсім не отримував такого дозволу у керівництва прикордонного
загону, тобто не легалізував свою неявку
на заставу дозволом на зовні законних підставах звільнення від службових
обов'язків. Замість цього, він здав
відпускний квіток у стройову частину прикордонного загону і став ухилятися від
служби, а щоб уникнути негайного
виявлення свого злочинного стану,

повідомив
по телефону начальнику застави що нібито на законних підставах відсутній на
службі.

Більш того, про відсутність в діях
ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ст.
409 КК України, стверджували і органи
досудового слідства, яки інкримінували
йому в вину за ст. 407 ч.2 КК, в числі
інших, і період ухилення від служби з 14
по 23 травня. І лише після того, як два
попередні епізоди не знайшли свого повного підтвердження у суді, а останній,
тривалістю 9 діб не утворював складу злочину, обвинувачення безпідставно було змінено
ОСОБА_2 на ст. 409 КК України. Між тим самі фактичні обставини скоєного не
змінилися у судовому засіданні і по даному епізоду повністю відповідали
матеріалам досудового слідства.

Враховуючи наведене, апеляційний суд
приходить до висновку, що в діях ОСОБА_2
вбачаються ознаки ст. 407 КК України,
однак, через відсутність
достатнього терміну ухилення (10 днів),
вони не утворюють складу зазначеного злочину.

Таким чином, судове рішення стосовно
ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа
закриттю на підставі ст. 6 п.2 КПК України,
за відсутністю в його діях складу злочину.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 362, 366,
367, 369 і 371 КПК України, військовий апеляційний суд регіону , -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок військового місцевого суду Львівського гарнізону
від 14 серпня 2007 року відносно ОСОБА_2 із - за невідповідності висновків суду
першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням
кримінального закону скасувати.

Кримінальну справу стосовно ОСОБА_2 провадженням закрити
на підставі п.2 ст.6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.