Справа № 344/201/13- к
Провадження № 11-кп/779/7/2015
Категорія ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 квітня 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря с/з ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000097 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Жидачів Львівської області, жительки АДРЕСА_1 за ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України за апеляційною скаргою обвинуваченої на вирок Івано-Франківського міського суду від 26 вересня 2014 року, з участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , -

в с т а н о в и л а :
Обвинувачена в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати її невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України та виправдати.

За оскарженим вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у тому, що вона вчинила зайняття гральним бізнесом. Її дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн., з конфіскацією грального обладнання. Стягнуто витрати за проведення експертиз.

Обвинувачена свою позицію мотивує тим, що згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, а в разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, то згідно з п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України ухвалюється виправдувальний вирок. Даний вирок суду на її думку не відповідає вимогам ч. 3 ст. 370 КПК України.

Під час судового розгляду судом не дано належної оцінки доказам відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Має місце невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Що ознаками суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України є прямий умисел, який характеризується усвідомленням винною особою заборонності здійснюваної нею господарської діяльності і метою є отримання прибутку.

Зібрані по справі докази не підтверджують її вини.

Не заперечуючи факт виявлення, існування і роботи гральних автоматів, що підтверджується протоколом огляду місця події, в ході якого були вилучені гральні автомати, стороною обвинувачення не було надано жодного доказу, який підтверджує зайняття саме нею гральним бізнесом та отримання нею прибутку, а висунуте щодо неї обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях.

Визнаючи її винною у скоєнні злочину, суд взяв до уваги пояснення свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і висновки комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи об`єктів інтелектуальної власності та її пояснення в частині того, що вона підтвердила виплату ОСОБА_9 виграшу в сумі 60 грн. Проте, дані свідки та висновки експертизи не підтверджують факту здійснення нею діяльності, пов`язаної з зайняттям ігровим бізнесом, перебування на посаді адміністратора інтернет-клубу чи іншим чином організовування азартних ігор.

Вона приблизно за два дні до проведення перевірки звернулася в інтернет-клуб для працевлаштування, згідно оголошення через всесвітню мережу Інтернет. Там її зустріла дівчина на ім`я ОСОБА_14 , яка представилась як адміністратор та пояснила, що протягом двох тижнів вона буде знаходитись на іспитовому терміні по дві години на день. Після цього її працевлаштують оператором персонального комп`ютера. На той час їй було роз`яснено тільки про те, що вона повинна брати 40 грн. у відвідувачів за користування комп`ютером, та видавати суму, яка буде вказана на моніторі комп`ютера, за яким працював відвідувач. 28 вересня 2012 року, прийшовши в інтернет-клуб, Іра, яка попередніх два дні перебувала біля неї та контролювала її роботу, перед приходом працівників міліції кудись вийшла.

Вважає, що не причетна до надання доступу до азартних ігор, оскільки не відповідала за пошук і залучення клієнтів, розроблення правил проведення азартних ігор, тощо. З програмним забезпеченням не ознайомлювалась та не знала його назви. Їй обіцяли виплачувати заробітну плату, але не за отримання коштів у відвідувачів та виплату виграшу, а за виконання функцій оператора. Прибутку від зайняття ігровим бізнесом вона не отримувала.

Тому, висновки суду про те, що вона, як співвиконавець вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, вчинила дії, які пов`язані з проведенням азартних ігор з метою отримання прибутку, вважає нічим іншим, як припущенням.

З метою всебічного та об`єктивного розгляду її апеляційної скарги вважає за доцільне дослідити в ході апеляційного розгляду : допитати її, свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; дослідити висновки комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи об`єктів інтелектуальної власності.

За вироком суд встановив, що невстановлена досудовим розслідуванням особа, маючи злочинний намір зайнятись забороненим видом господарської діяльності, в інтернет - клубі по АДРЕСА_2 , на п`яти комп`ютерах забезпечила встановлення програмного забезпечення «Superomatik» для зайняття азартними іграми. В подальшому невстановлена особа, діючи з корисливих спонукань, з метою незаконного отримання прибутку, всупереч ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 червня 2009 року, яким забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх на території України, в приміщенні вказаного інтернет-клубу, організувала діяльність із зайняттям забороненим видом господарської діяльності, а саме : наданням відвідувачам даного закладу послуг по доступу до азартних ігор в мережі Інтернет через встановлені у комп`ютерах клубу ігрові програмні забезпечення, які давали змогу приймати грошові ставки і формувати із них електронні гаманці, якими користувалися гравці під час азартної гри, що давало змогу гравцям контролювати свій електронний гаманець і в разі його накопичення отримувати грошовий виграш. З метою контролю за перебігом азартної гри невстановлена особа, у вересні 2012 року, прийняла на роботу обвинувачену ОСОБА_6 , якій було повідомлено про її функціональні обов`язки, а саме прийняття грошових коштів від клієнтів інтернет-клубу за гру в азартні ігри і перераховувати їх на віртуальний рахунок через встановлену програму «Superomatik». При цьому ОСОБА_6 усвідомлювала, що у закладі надаються послуги у сфері грального бізнесу.

28 вересня 2012 року о 17 год. оперативними працівниками СДСБЕЗ Івано-Франківського MB УМВС України в області, в ході проведення перевірки інтернет-клубу, розташованого за адресою АДРЕСА_2 виявлено факт зайняття гральним бізнесом, а саме надання ОСОБА_6 послуг азартної гри у сфері грального бізнесу з використанням комп`ютерної техніки з метою отримання прибутку, в супереч вимогам Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» ОСОБА_9 , який являючись відвідувачем вказаного закладу, надав ОСОБА_6 гроші в сумі 40 грн. з метою гри в азартні ігри, в результаті чого ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_6 гроші в сумі 60 грн., як виграш в азартні ігри. За результатами проведеної перевірки з приміщення інтернет-клубу вилучено п`ять системних блоків та ігровий автомат. Згідно висновку експерта № 09/26-160 від 07 листопада 2012 року на жорстких дисках наданих на дослідження системних блоків № 1, 3-5 виявлено програмне забезпечення «Superomatik».

Обвинувачена починаючи з 18 грудня 2014 року і по даний час в шостий раз не прибула в судові засідання, хоч про день та час слухання справи була завчасу та достовірно повідомлена. В дні останніх чотирьох засідань перед самим судовим засіданням особи, що представлялись родичами обвинуваченої, повідомляли апеляційний суд, що обвинувачена хворіє, проте до цього часу від неї документів котрі підтверджували б її захворювання не поступило, а в дане судове засідання не прибула і про причини неявки ні вона ні хто інший суд не повідомили, і враховуючи, що на розгляді є тільки апеляційна скарга обвинуваченої, колегія суддів вважала за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі обвинуваченої, але з участю її захисника.

Заслухавши захисника, який доводи апеляційної скарги підтримав, прокурора, котрий вважав, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а вирок суду слід залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши показання свідків та висновки експертиз, на які посилалась обвинувачена, колегія суддів виходить з наступного.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При розгляді кримінального провадження та складанні вироку суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дотримався вказаних вимог закону.

Визначаючись з клопотанням обвинуваченої щодо дослідження доказів, зокрема, про допит свідків та дослідження висновків експертиз, заслухавши з цього приводу думку сторін, колегія суддів визначилась при вирішенні апеляційних вимог дати оцінку вказаним доказам у сукупності з іншими доказами зазначеними по вироку суду, оскільки апелянт та захисник не вказали і не навели доводів які б вказували на необхідність саме особистого допиту вказаних свідків.

Колегія суддів, погоджуючись з вироком, як і суд першої інстанції, теж виходить з того, що незважаючи на невизнання обвинуваченою своєї вини у вчиненні злочину, її винуватість повністю доводиться сукупністю всіх доказів зібраних по справі, перевірених і досліджених судом в судовому засіданні.

Так, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 пояснили, що були запрошені працівниками міліції прийняти участь в якості понятих під час проведення оперативних заходів в інтернет-клубі по АДРЕСА_2 та підтвердили, що 28 вересня 2012 року ОСОБА_9 , отримавши кошти в сумі 40 грн., які були описані, разом з працівниками міліції направилися на вул. Чорновола у вказаний клуб. Приблизно через 15-20 хв. ОСОБА_9 повернувся з інтернет - клубу та повідомив, що він виграв 60 грн. При цьому ОСОБА_9 повідомив, що виграш в сумі 60 грн. видала жінка, яка знаходилась у вказаному закладі, тобто обвинувачена. В приміщенні самого закладу знаходилась обвинувачена. При цьому, працівники міліції складали відповідні процесуальні документи, які були підписані свідком. Також, з приміщення інтернет - клубу працівниками міліції вилучались системні блоки та кошти в сумі 100 грн. Коли разом з працівниками міліції зайшли в приміщення вказаного закладу там знаходились комп`ютери на яких були встановлені програми ( рулетки ).

Свідок ОСОБА_9 підтвердив, що в кінці вересня 2012 року проходячи по вул. Чорновола в м. Івано-Франківську він побачив заклад в якому надаються послуги з азартних ігор, про що на наступний день повідомив працівників міліції. При цьому, йому було запропоновано прийняти участь в оперативних заходах по виявленню незаконної діяльності на що він погодився. 28 вересня 2012 року працівники міліції описали 40 грн., які він залишив при собі, після чого направився в інтернет - клуб, що по АДРЕСА_2 . В середині закладу знаходилась адміністратор, обвинувачена ОСОБА_6 , у якої запитав чи можна грати в гру «Superomatik». Після цього, обвинувачена включила гру та ввела код для доступу до мережі Інтернет. При цьому він надав обвинуваченій 40 грн. Приблизно через 20 хв., на моніторі висвітилося повідомлення, що він виграв 60 «кредитів», тобто 60 грн. В свою чергу обвинувачена видала йому виграш в сумі 60 грн. і він вийшов з вказаного закладу. Зразу після цього в приміщення інтернет - клубу зайшли працівники міліції.

Крім цього, вина обвинуваченої у вчиненому доводиться рядом письмових доказів.

Зокрема, протоколом огляду місця події від 28 вересня 2012 року, коли було оглянуто приміщення інтернет - клубу, яке розташоване в АДРЕСА_2 , де обвинуваченою надавались послуги з грального бізнесу ( а. с. 10-18 том 2 ).

Актом огляду покупця від 28 вересня 2012 року, який підтверджує, що свідку ОСОБА_9 було видано для участі у азартній грі грошові кошти в сумі 40 грн., три купюри номіналом по 20 та 10 грн. ( а. с. 23 том 1 ).

Протоколу добровільної видачі від 28 вересня 2012 року, згідно якого ОСОБА_9 добровільно видав грошові кошти в сумі 60 грн., які він отримав в результаті участі в азартній грі на персональних комп`ютерах у вказаному клубі ( а. с. 19 том 2 ).

Висновком експертизи об`єктів інтелектуальної власності № 09/35-161 від 07 листопада 2012 року, згідно з яким на жорстких дисках наданих на дослідження трьох системних блоків виявлено установлену операційну систему «Microsoft Windows ХР» ( а. с. 172-173 том 1 ).

Висновком комп`ютерно-технічної експертизи № 09/26-160 від 07 листопада 2012 року, згідно якого на жорстких дисках, наданих на дослідження системних блоків № 1, 3-5 виявлено програмне забезпечення «Superomatik» ( а. с. 79-84 том 2 ).

Таким чином, судом достовірно встановлено, що в вересні 2012 року обвинувачена ОСОБА_6 влаштувалась на роботу саме адміністратором в інтернет - клуб, який розташований в АДРЕСА_2 , що підтверджують фактично вчинені нею дії, зазначені вище. У вказаному закладі знаходилось обладнання, на якому було встановлено програмне забезпечення «Superomatik» для зайняття азартними іграми. При цьому, вказане програмне забезпечення давало змогу приймати грошові ставки і формувати із них електронні гаманці, якими користувалися гравці під час азартної гри, що дозволяло гравцям контролювати свій електронний гаманець і в разі його накопичення отримувати грошовий виграш. Вказані обставини підтверджуються, як показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , так і висновками комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи об`єктів інтелектуальної власності, які були предметом дослідження в ході судового розгляду справи.

Відповідно до вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», гральний бізнес - це діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному ( віртуальному ) казино незалежно від місця розташування сервера. Азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш ( приз ) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

У відповідності до ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Таким чином, обвинувачена ОСОБА_6 як співвиконавець вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, вчинила дії, які пов`язані з проведенням азартних ігор з метою отримання прибутку. Такі дані встановлені, як детальними показанням свідка ОСОБА_9 , так і іншими дослідженими доказами по справі, а також фактично не заперечуються показаннями самої обвинуваченої, яка підтвердила виплату ОСОБА_9 виграш в сумі 60 грн. При цьому, показання обвинуваченої в частині того, що їй не було відомо, що вона надає послуги з азартних ігор суд правильно вважав непереконливими та такими, які направлені на уникнення останньої від кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину. І, оцінюючи всі зібрані по справі докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що дії обвинуваченої ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ст. 27 ч. 2, ст. 203-2 ч. 1 КК України.

Зазначені обставини спростовують твердження апелянта про її невинуватість у вчиненні вказаного злочину.

При призначенні обвинуваченій покарання, суд теж дотримав вимог закону.

При викладених вище обставинах колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченої.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду від 26 вересня 2014 року щодо неї за ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України без змін.

На ухвалу протягом трьох місяців з дня її оголошення, може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С У Д Д І :

_______________ __________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом :
Суддя : ОСОБА_2