ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ
СПРАВ
5-2736кМ14 У х в а л а
Колегія суддів Судової палати у
кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з
цивільних і кримінальних справ у
головуючого - судді Кульбаби В.М.,
суддів -Бех М.О., Квасневської Н.Д., з
участю прокурора - Деруна А.І.,
виправданого ОСОБА_1, його захисника
адвоката ОСОБА_2, розглянувши у
відкритому судовому засіданні
кримінальну справу за касаційною
скаргою заступника прокурора
Чернівецької області на вирок
Першотравневого районного суду міста
Чернівці від 28 листопада 2013 року та
ухвалу Апеляційного суду Чернівецької
області від 27 березня 2014 року щодо
Вироком Першотравневого районного
суду міста Чернівці від 28 листопада 2013
року -

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не
судимого,

виправдано за ч. 1 ст. 190 КК України у
зв'язку з відсутністю в його діях
складу злочину.

Вирішено питання про судові витрати і
речові докази.

Ухвалою Апеляційного суду
Чернівецької області від 27 березня 2014
року вирок Першотравневого районного
суду міста Чернівці від 28 листопада 2013
року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Органами досудового слідства ОСОБА_1
обвинувачувався у вчиненні злочину за
наступних обставин.

4 липня 2012 року до виправданого, як до
завідувача хірургічним відділенням
Чернівецького обласного госпіталю для
інвалідів Великої Вітчизняної війни
звернувся ОСОБА_3 з приводу влаштування
в цей госпіталь на стаціонарне
лікування ОСОБА_4

У ході розмови ОСОБА_1, розуміючи, що
лікування хворих у госпіталі
здійснюється безкоштовно, переконав
ОСОБА_3 у тому, що від його дій і рішень
залежить госпіталізація ОСОБА_4 та
висунув вимогу передати йому за такі
дії гроші в сумі 300 Євро.

В результаті зазначеного 12 липня 2012
року ОСОБА_1, розуміючи, що не вчиняв
жодних дій для госпіталізації ОСОБА_4, у
своєму службовому кабінеті,
розташованому у приміщенні госпіталю
по вулиці Фастівській, 20, у місті
Чернівці, одержав від ОСОБА_3 кошти у
сумі 300 Євро, що відповідно до курсу
Національного Банку України становить
2 939 гривень 82 копійки, і таким чином
заволодів його майном шляхом обману і
зловживання довірою.

За результатами судового розгляду суд
дійшов висновку про відсутність у діях
ОСОБА_1 складу зазначеного злочину.

У касаційній скарзі прокурор,
посилаючись на істотні порушення
судами кримінально-процесуального
закону та неправильне застосування
кримінального закону, порушує питання
про скасування судових рішень і
направлення справи на новий судовий
розгляд. В обґрунтування наведеного
зазначає, що суд не дав належної оцінки
доказам, що викривали виправданого у
вчиненні злочину, зокрема, показанням
свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,
ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, даним
протоколів огляду та вручення грошових
коштів, огляду місця події, результатам
застосування оперативно-технічних
заходів, та не навів у вироку
переконливих мотивів, через які
відкинув докази обвинувачення. Вказує,
що суд належним чином не обґрунтував,
чому він надав перевагу показанням
свідка ОСОБА_11, в яких він заперечував
свою фактичну участь як понятого в
огляді та врученні ОСОБА_3 грошових
коштів, над іншими показаннями цього ж
свідка про участь у такій
процесуальній дії. Прокурор вважає
безпідставними висновки суду про
недопустимість як доказів даних,
одержаних у результаті
оперативно-технічних заходів,
зазначаючи, що такі заходи були
санкціоновані і проводилися з
дотриманням встановленого законом
порядку. Апеляційний суд, на думку
прокурора, не здійснив належної
перевірки аналогічних доводів, що були
викладені в апеляції прокурора на
вирок, всупереч вимогам ст. 377 КПК
України (1960 року) не дав на них
переконливих відповідей і помилку
місцевого суду не виправив.

В запереченнях на касаційну скаргу
захисники виправданого адвокати
ОСОБА_2 та ОСОБА_12 наводять доводи про
безпідставність скарги і законність та
обгрунтованність судових рішень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
прокурора на підтримання касаційної
скарги, доводи виправданого та його
захисника - адвоката ОСОБА_2 про
законність та обгрунтованність
судових рішень, перевіривши матеріали
справи та обговоривши доводи скарги і
заперечення на неї, колегія суддів
вважає, що касаційна скарга підлягає
задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 2 КПК України (1960 року)
завданнями кримінального судочинства
є охорона прав та законних інтересів
фізичних і юридичних осіб, які беруть в
ньому участь, а також швидке і повне
розкриття злочинів, викриття винних та
забезпечення правильного застосування
Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив
злочин, був притягнутий до
кримінальної відповідальності і жоден
невинний не був покараний.

Вирок суду, відповідно до ст. 323 КПК
України (1960 року), повинен бути законним
і обґрунтованим. Суд оцінює докази за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному розгляді всіх обставин
справи.

Виходячи з вимог ч. 7 ст. 334 КПК України
(1960 року) та роз'яснень, які містяться в
п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду
України № 5 від 29 червня 1990 року «Про
виконання судами України
законодавства і постанов Пленуму
Верховного Суду України з питань
судового розгляду кримінальних справ і
постановлення вироку», в мотивувальній
частині виправдувального вироку
повинні бути викладені: формулювання
обвинувачення, яке пред'явлене
підсудному і визнане судом
недоведеним; аналіз і оцінка доказів,
як тих, що були зібрані на досудовому
слідстві, так і поданих у судовому
засіданні; мотивований висновок суду
про те, чому суд відкинув докази
обвинувачення; підстави для
виправдання підсудного.

Наведених вимог суд першої інстанції
не дотримався.

Виправдовуючи ОСОБА_1 у вчиненні
злочину, суд виходив із того, що
покладені в основу обвинувачення дані
протоколів огляду та вручення грошових
коштів, огляду місця події, протоколу
за результатами застосування
оперативно-технічних заходів, похідні
від них дані висновків
криміналістичних експертиз
спеціальної хімічної речовини,
матеріалів та засобів
відеозвукозапису одержані з
порушенням встановленого законом
порядку, в тому числі внаслідок
провокації злочину працівниками
міліції, що тягне за собою їх
недопустимість як доказів. Показання
свідка ОСОБА_3 щодо протиправних дій
ОСОБА_1, ОСОБА_13, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8,
ОСОБА_14, ОСОБА_10 про обставини
проведення процесуальних дій, у
результаті яких одержано докази
злочинної діяльності, суд оцінив
критично як такі, що викликають сумніви
у своїй обʼ?єктивності і достовірності.
Свідчння ОСОБА_1, як підозрюваного, про
часткове визнаваня вини суд не взяв до
уваги як такі, що одержані з істотним
порушенням права на захист. В
обґрунтування наведеного зазначив, що
з відеозапису відповідного допиту
вбачається проведення його за
відсутності захисника, запрошеного
підозрюваним. Крім цього, суд дійшов
висновків про відсутність у діях
ОСОБА_1 ознак заволодіння чужим майном
шляхом обману і зловживання довірою як
обовʼ?язкових кваліфікуючих ознак
шахрайства.

Однак, з такими висновками погодитися
не можна.

Визнавши факт провокації злочину
працівниками правоохоронних органів
за допомогою ОСОБА_3, суд обмежився
посиланням на практику Європейського
суду з прав людини (далі - Суду), не
навівши конкретних мотивів такого
висновку, які б ґрунтувалися на аналізі
обставин даної справи, встановлених на
підставі досліджених у судовому
засіданні доказів в їх сукупності і
взаємозвʼ?язку.

Згідно з визначенням, закріпленим у
Рішенні Суду від 9 червня 1998 року у
справі «Тейксейра де Кастро проти
Португалії», підбурювання (провокація)
з боку правоохоронних органів має
місце тоді, коли працівники таких
органів або особи, які діють за їх
вказівками, не обмежуються пасивним
розслідуванням, а з метою встановлення
злочину, тобто отримання доказів і
порушення кримінальної справи,
впливають на суб'єкта, схиляючи його до
вчинення злочину, який в іншому випадку
не був би вчинений.

З урахуванням наведених критеріїв, суд
належним чином не проаналізував
поведінку учасників події та не
зʼ?ясував, з якою дійсною метою ОСОБА_3
звертався до ОСОБА_1, з чиєї ініціативи
виправданому передавалися гроші, чи
мали дії ОСОБА_3 обʼ?єктивні ознаки
цілеспрямованого схиляння ОСОБА_1 до
вчинення злочину та чи є обʼ?єктивні
підстави вважати, що в іншому випадку
злочин не було би вчинено.

Не дав суд належної оцінки і показанням
свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 в
сукупності з показаннями свідків -
медичних працівників госпіталю
ОСОБА_15, ОСОБА_16, даним досліджених у
судовому засіданні медичної картки і
листка лікарських призначень ОСОБА_4, з
яких вбачалося, що ОСОБА_3 дійсно
звертався до госпіталю з метою
влаштування ОСОБА_4 на стаціонарне
лікування у хірургічне відділення, для
чого були всі законні підстави та
медичні показання, однак керівництвом
лікувального закладу чинилися штучні
перешкоди, після чого ОСОБА_1 висунув
конкретну вимогу передати йому для
вирішення даного питання 300 Євро і
ОСОБА_3 змушений був звернутися до
правоохоронних органів (т. 2, а. с. 156, 181,
т. 5, а. с. 157-зворот-159, 165-166, 173, 177-зворот).

Суд не навів переконливих мотивів,
через які він відкинув зазначені
докази, обмежившись формальною
вказівкою на те, що показання свідка
ОСОБА_3 викликають сумніви у своїй
обʼ?єктивності і достовірності,
суперечать показанням підсудного,
інших свідків та матеріалам справи.
При цьому суд послався на притягнення
ОСОБА_3 до кримінальної
відповідальності в минулому, що не є
достатньою підставою ставити під
сумнів достовірність його показань
щодо обставин даної справи (т. 1, а. с. 34).

Окрім наведеного, судимість ОСОБА_3
погашена у встановленому законом
порядку і таке обґрунтування висновків
суду суперечить положенням ст. 89 КК
України, виходячи з яких припинення
судимості анулює всі
кримінально-правові і загальноправові
наслідки засудження і призначення
покарання. Особа, судимість якої
погашена або знята, у правовому сенсі
вважається такою, що раніше злочину не
вчиняла і покарання не відбувала, та
вона не повинна відчувати жодних
негативних наслідків колишньої
судимості.

Посилання на предʼ?явлення ОСОБА_3 у
червні 2010 року обвинувачення за ст. 358
КК України, за відсутності даних про
постановлення за цим фактом
обвинувального вироку суду, взагалі
суперечить закріпленому у статті 62
Конституції України принципу
презумпції невинуватості.

Вказівка суду про можливу залежність
ОСОБА_3 від працівників міліції має
характер припущення та не обґрунтована
конкретними обставинами,
встановленими у зазначеній справі.

Поза увагою суд залишив і показання
свідків ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,
ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_17 про те, що 12
липня 2012 року ОСОБА_3 дійсно звернувся
до Управління державної служби
боротьби з економічною злочинністю
УМВС України в Чернівецькій області з
приводу вимагання у нього ОСОБА_1
хабара, цього ж дня свідку, в
присутності понятих, було вручено 300
Євро, оброблених спеціальною хімічною
речовиною, що задокументовано у
встановленому законом порядку, а в
подальшому в ході огляду місця події у
службовому кабінеті ОСОБА_1
виявлено і вилучено 100 Євро із
зазначених коштів. Кожен з цих свідків
підтвердив відповідність фактичного
перебігу процесуальних дій
зафіксованому у відповідних
протоколах (т. 5, а. с. 160, 162-зворот-164, 168,
174-зворот-175, 176-177).

Не приймаючи такі свідчення до уваги,
суд мотивував свої висновки лише тим,
що свідки не були очевидцями вчинення
ОСОБА_1 злочину, а ОСОБА_9, ОСОБА_6,
ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_13 є
працівниками міліції та прокуратури,
що саме по собі не є підставою для
сумніву в достовірності їх показань
щодо обставин проведення
процесуальних дій за їх участю.
Показання цих свідків безпосередньо
стосувалися обставин, які підлягали
доказуванню у справі, а саме,
законності відповідних процесуальних
дій і допустимості їх результатів як
джерел доказів, та підлягали ретельній
перевірці в сукупності з іншими
фактичними даними, зокрема, тими, що
містяться у заяві ОСОБА_3 про злочин,
протоколах огляду та вручення йому
коштів і огляду місця події (т. 1, а. с. 9-10,
13-17).

Крім цього, суд не навів у вироку
переконливих мотивів, через які він
надав перевагу початковим показанням у
судовому засіданні свідка ОСОБА_11, в
яких він заперечив свою участь як
понятого в огляді та врученні ОСОБА_3
коштів, над показаннями цього ж свідка
під час досудового слідства, в ході
додаткового допиту в судовому
засіданні, а також послідовними
показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що і
ОСОБА_11, і ОСОБА_17 брали участь як
поняті у проведенні відповідної
процесуальної дії, були очевидцями
всього її перебігу та не мали зауважень
щодо порядку її проведення, що
засвідчили особистими підписами у
протоколі (т. 1, а. с. 65, т. 5, а. с.
166-зворот-167, 173-174, 176-177).

Суд не дав належної оцінки показанням
свідка ОСОБА_11 у ході додаткового
допиту в сукупності з даними його ж
заяви про злочин, внесеної до Єдиного
реєстру досудових розслідувань, про те,
що початкові свідчення в судовому
засіданні він дав під тиском захисника
ОСОБА_1, який безпосередньо перед
допитом ОСОБА_11 погрожував свідку та
членам його сім'ї у разі відмови
змінити показання (т. 5, а. с. 9-13, 173-174).
Відкидаючи такі дані, суд обмежився
формальним посиланням на відсутність
доказів тиску на ОСОБА_18 з боку
захисника виправданого, не з'ясувавши
об'єктивну можливість свідка
самостійно надати відповідні докази
протиправних дій адвоката.

При цьому, вказавши у вироку, що в ході
додаткового допиту свідок ОСОБА_11 дав
завідомо неправдиві показання, суд
фактично висловив категоричне
судження про вчинення свідком злочину,
передбаченого ст. 384 КК України, чим
грубо порушив закріплений у ст. 62
Конституції України принцип
презумпції невинуватості та вийшов за
встановлені ст. 275 КПК України (1960 року)
межі судового розгляду, відповідно до
яких суд розглядає справу лише щодо
підсудного і лише в межах пред'явленого
обвинувачення.

Не приймаючи до уваги показання
свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_11, суд також
послався на факти запрошення їх
працівниками міліції по телефону для
участі у процесуальних діях як понятих,
зазначивши, що наведене суперечить
вимогам ч. 3 ст. 127 КПК України (1960 року).
Однак такі висновки суду не
ґрунтуються на точному змісті цієї
частини статті, яка не регламентує
порядок запрошення понятих, а лише
передбачає, що понятими не можуть бути
потерпілий, родичі підозрюваного,
обвинуваченого і потерпілого,
працівники органів дізнання і
досудового слідства.

Визнаючи недопустимими доказами дані
протоколів огляду та вручення грошових
коштів і огляду місця події, суд вказав
про проведення відповідних
процесуальних дій неуповноваженою
посадовою особою: оперуповноваженим
міліції, а не слідчим, як це передбачено
ст.. 190 КПК України (1960 року).

Однак, враховуючи здійснення таких дій
до порушення кримінальної справи,
зазначені висновки суду не ґрунтуються
на вимогах ст. ст. 101, 103, 113 КПК України
(1960 року), відповідно до яких на органи
дізнання, в тому числі міліцію,
покладається вжиття необхідних
оперативно-розшукових заходів з метою
виявлення ознак злочину і осіб, що його
вчинили, а слідчий набуває відповідних
процесуальних повноважень з моменту
порушення кримінальної справи і
прийняття її до свого провадження.

Інші технічні недоліки в оформленні
протоколів огляду та вручення коштів, а
також неправильне написання у висновку
судово-криміналістичної експертизи
спеціальної хімічної речовини
прізвища ОСОБА_1, на що суд посилається
у вироку, не є обставинами, що тягнуть
за собою недопустимість доказів.

Вказівка суду з посиланням на
відеозапис огляду місця події на
підкидання оперативним працівником
міліції грошових коштів, що в
подальшому були виявлені та вилучені,
має характер припущення й об'єктивно не
підтверджена даними відповідного
відеозапису. При цьому суд не взяв до
уваги, що протокол огляду місця події
був підписаний ОСОБА_1, який, так само як
і у своїх початкових показаннях як
підозрюваного, даних у присутності
запрошеного ним захисника, не
заперечував належності йому виявлених
і вилучених коштів (т. 1, а. с. 15-16, т. 3, а. с.
12-13, 15-18).

Відсутність у протоколах за
результатами застосування
оперативно-технічних заходів дати
винесення постанов апеляційного суду
про дозвіл на їх застосування не є
підставою для визнання відповідних
доказів недопустимими (т. 1, а. с. 129-130).
Суд наділений повноваженнями
перевірити санкціонування відповідних
заходів шляхом звернення з запитом до
апеляційного суду та одержання
відповідних довідок і копій постанов.

Визнаючи недопустимими доказами дані
протоколу допиту ОСОБА_1 як
підозрюваного із застосуванням
відеозапису від 13 липня 2012 року у
приміщенні ізолятора тимчасового
тримання (далі - ІТТ) внаслідок
порушення права на захист, суд виходив
з того, що з відповідного відеозапису
не вбачається участь у ній запрошеного
підозрюваним захисника - адвоката
ОСОБА_20 Однак суд не взяв до уваги даних
цього ж відеозапису, відповідно до яких
на початку слідчої дії слідчий
оголошував про проведення її за участю
захисника і ОСОБА_1 заперечень з даного
приводу не висловлював. Відповідний
протокол підписаний як адвокатом
ОСОБА_20, так і самим виправданим, і не
містить їх зауважень щодо порядку
проведення допиту (т. 3, а. с. 15-18).

Окрім наведеного, суд у межах своїх
повноважень не позбавлений можливості
перевірити порядок проведення допиту
підозрюваного, зокрема, шляхом допиту
як свідка адвоката ОСОБА_20 і
витребування даних реєстрації осіб, що
відвідували ІТТ у день проведення
зазначеної слідчої дії.

При цьому суд залишив поза увагою
аналогічні показання ОСОБА_1 у ході
іншого допиту як підозрюваного,
проведеного 13 липня 2012 року з 11 години
до 11 години 20 хвилин за участю
захисника ОСОБА_20, в яких виправданий
підтверджував, що одержав від ОСОБА_3
гроші за госпіталізацію ОСОБА_4 і
злякавшись, кинув їх за шафу у своєму
службовому кабінеті, де вони і були
виявлені та вилучені в ході огляду (т. 3,
а. с. 12-13).

Не є переконливими і посилання суду в
обґрунтування своїх висновків про
відсутність у діях ОСОБА_1 ознак
шахрайства на те, що між ним і ОСОБА_3 не
було довірливих стосунків, і
відповідно, зловживання довірою з боку
виправданого, ОСОБА_3 був обізнаний про
законний порядок госпіталізації
хворих, а ОСОБА_1 жодним чином не сприяв
та не брав участі у влаштуванні ОСОБА_4
на стаціонарне лікування.

Відповідно до пред'явленого
обвинувачення виправданий не ставив
питання про те, що плата за
госпіталізацію є офіційною і
передбачена чинним законодавством, а
висував вимогу грошової винагороди як
фактично необхідну умову влаштування
хворої на стаціонарне лікування.
Обіцянка вчинити для цього дії, які він
фактично не виконував, і виступала
формою обману для заволодіння чужим
майном.

Водночас, зайве інкримінування особі
окремих кваліфікуючих ознак злочину,
якщо воно дійсно мало місце, не є
підставою для постановлення
виправдувального вироку. За
результатами судового розгляду суд
вправі виключити такі ознаки з
обвинувачення.

Таким чином, суд всупереч вимогам ст. 334
КПК України (1960 року) не здійснив
належного аналізу численних доказів
обвинувачення та не навів у вироку
переконливих мотивів, через які
відкинув відповідні докази. Висновки
суду про відсутність у діях ОСОБА_1
складу злочину не ґрунтуються на
повному, всебічному й об'єктивному
дослідженні всіх обставин справи в їх
сукупності і всіх передбачених законом
заходів для такого дослідження судом
не вжито.

Апеляційний суд на зазначене уваги не
звернув, усупереч вимогам ст. 377 КПК
України (1960 року) не навів в ухвалі
переконливих мотивів, через які визнав
необґрунтованою апеляційну скаргу
прокурора, подану з підстав,
аналогічних наведеним у касаційній
скарзі, і помилку місцевого суду не
виправив.

Зазначені порушення
кримінально-процесуального закону
перешкодили судам повно та всебічно
розглянути справу і прийняти законні й
обґрунтовані рішення, а тому
відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України (1960
року) є істотними.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України (1960
року) вирок та ухвала підлягають
скасуванню з направленням справи на
новий судовий розгляд, під час якого
необхідно усунути порушення, вказані в
цій ухвалі, повно, всебічно й об'єктивно
дослідити всі обставини справи в їх
сукупності та прийняти законне і
обґрунтоване рішення, виклавши його у
процесуальному документі, який би
відповідав вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 394-396, 398 КПК України (1960
року), п. 11, 15 Розділу XI КПК України,
колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу заступника прокурора
Чернівецької області задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду
міста Чернівці від 28 листопада 2013 року
та ухвалу Апеляційного суду
Чернівецької області від 27 березня 2014
року щодо ОСОБА_1 скасувати, а
кримінальну справу направити на новий
судовий розгляд.

С у д д і:

Кульбаба В.М. Бех М.О.
Квасневська Н.Д.