___________________________________________ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ______________________________________________
УХВАЛА

Іменем України

30 січня 2007
року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного
суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді...................................... Романова О.В.,

суддів.......................................... Захарчука
С.В. та Яковлєва С.В.

з участю

прокурора....................................................... Глазунова
СВ.,

захисника - адвоката.................................. ОСОБА_2.

та представника потерпілої......................... ОСОБА_1

розглянула
у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу
за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Малинського районного суду Житомирської
області від 04 грудня 2006 року.

Цією
постановою кримінальну справу про обвинувачення :

1. ОСОБА_3 та

2.
ОСОБА_4 за ст.296 ч.4 КК України ;

3.
ОСОБА_5 за ст.ст.296 ч.2, 198 КК України ;

4.
ОСОБА_6 за ст.ст.296 ч.2, 185 ч.І КК України ;

5.
ОСОБА_7,

6.
ОСОБА_8,

7.
ОСОБА_9,

8.
ОСОБА_10 та

9.
ОСОБА_11 за ст.296 ч.2 КК України,

повернуто
прокурору Малинського району для проведення додаткового розслідування.

Запобіжні заходи щодо всіх обвинувачених по справі
залишено попередні : ОСОБА_3
і ОСОБА_5- тримання
під вартою ;ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_7., ОСОБА_9, ОСОБА_11 -заставу ;
ОСОБА_4 і ОСОБА_8 - підписку
про невиїзд.

Справа № 11 - 57 / 2007 Головуючий у суді 1-ої інстанції Міхненко С.Д.

Категорія
ст.ст.185 ч.І, 198, 296 ч.ч.2,4 КК
України

Доповідач
у суді 2-ої інстанції
Яковлев С.В.

2

Відповідно до постанови суду першої інстанції ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,
ОСОБА_10 і ОСОБА_11 органами досудового слідства
обвинувачуються у вчиненні злочинів за таких обставин.

Так, 08
січня 2006 року
близько 17-ої години ОСОБА_3 за попередньою
змовою з ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 з метою вчинення
хуліганських дій підійшли до домоволодіння ОСОБА_12, яке розташоване
вАДРЕСА_1, де вони, реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на вчинення
хуліганських дій, грубо порушуючи громадський порядок
в частині забезпечення нормальних умов побуту і відпочинку людей та проявляючи явну неповагу до суспільства, без
дозволу господаря забігли на подвір'я домоволодіння ОСОБА_12 та, діючи з
особливою зухвалістю, стали наносити
тілесні ушкодження потерпілим і знищувати та пошкоджувати їх майно.

При цьомуОСОБА_3 підбіг до автомобіля марки "Мерседес - 200Д"
( реєстраційний
номер НОМЕР_1 ) та, відкривши
дверці автомобіля з боку водія, наніс водію - ОСОБА_12, в область голови три удари рихтувальним молотком, який він заздалегідь
заготовив для нанесення тілесних ушкоджень,
а також декілька ударів по кінцівках та тулубу ОСОБА_13.

ОСОБА_5, підбігши до автомобіля з правого від водія боку, наніс ОСОБА_12
два удари кулаком в область обличчя та декілька ударів по кінцівках і тулубу
ОСОБА_13.

ОСОБА_7, знаходячись з правого від водія боку цього ж автомобіля
та нахилившись до салону автомобіля, наніс
потерпілому ОСОБА_12 по руці близько
чотирьох ударів штахетиною, яку підібрав поблизу автомобіля.

Внаслідок хуліганських дій ОСОБА_3 і ОСОБА_5 потерпілим ОСОБА_12
і ОСОБА_13 були заподіяні легкі тілесні ушкодження.

Внаслідок хуліганських дій ОСОБА_7потерпілому
ОСОБА_12 також були заподіяні легкі тілесні ушкодження.

ОСОБА_6, ОСОБА_10 ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_9 та ОСОБА_11,
забігши у подвір'я домоволодіння ОСОБА_12, підбігли до будинку, де побачили ОСОБА_14. Далі ОСОБА_6,
ОСОБА_10, ОСОБА_4, ОСОБА_9 таОСОБА_11 збили ОСОБА_14 з ніг та, діючи з особливою зухвалістю, стали наносити
останньому удари по різним частинах тулубу і голові. При цьому : ОСОБА_6 наніс ОСОБА_14 два удари ногою по тулубу
; ОСОБА_10 - один удар ногою по тулубу ; ОСОБА_4 - один удар штахетиною по
тулубу, яку він заздалегідь заготовив для нанесення тілесних ушкоджень ;
ОСОБА_9 - близько п'яти ударів ногою по різних частинах тулубу ;ОСОБА_11 -
близько трьох ударів ногою в область обличчя.

Внаслідок хуліганських дійОСОБА_6,ОСОБА_10, ОСОБА_4, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_14 були спричинені легкі
тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я.

Продовжуючи
свої злочинні дії : ОСОБА_10, підібравши на подвір'ї штахетину, розбив нею 2
скла розміром 27 х 43 см вартістю 03
грн. 48 коп. ; ОСОБА_11, також підібравши на подвір'ї штахетину, наніс нею удар по вікну ; ОСОБА_6,
також підібравши на подвір'ї штахетину, підійшов до вікна будинку потерпілого ОСОБА_12та, діючи умисно з
хуліганських спонукань, і наніс нею 2 удари по подвійному вікні, розламавши зовнішню раму
вікна, а внутрішня рама впала до приміщення будинку.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_6,ОСОБА_11 та
ОСОБА_8, тримаючи в руках штахетини, з
метою пошуку осіб, яких можливо було побити, проникли в середину
приміщення будинку потерпілого ОСОБА_12, де ОСОБА_6, діючи з особливою
зухвалістю, скинув зі столу на підлогу столовий сервіз.

Залишаючи місце вчинення своїх хуліганських дій близько 17-ої години, ОСОБА_6 поблизу порогу будинку потерпілого ОСОБА_12 виявив бензопилу "Хускварна" вартістю 1850 грн., яку викрав та передав ОСОБА_5 , а останній,
розуміючи, що дана бензопила
викрадена, взяв її і відніс до свого місця проживання.

Хуліганські дії обвинувачених
тривали близько 40-а хвилин і були пов'язані зі зривом нормальних умов
відпочинку громадян, пошкодженням чужого
майна та заподіянням потерпілим тілесних ушкоджень.

За результатами попереднього
розгляду суддя, виходячи з положень ст.ст.246, 368 КПК України, роз'яснень Верховного Суду України, які містяться в
постановах Пленуму "Про практику застосування судами України
законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове
розслідування" від 11
лютого 2005 року № 2 та "Про
практику застосування судами законодавства,
яким передбачені права потерпілих від злочинів" від 02 липня 2004 року № 13, прийшов до
висновку про необхідність повернення справи
прокурору для проведення додаткового розслідування, так як на його думку
досудовим слідством не були виконані вказівки суду, які містились у його
постанові від 26 вересня 2006 року про
повернення даної справи на додаткове
розслідування. При цьому суддя навів конкретний перелік обставин, які не були з'ясовані досудовим слідством і які
слід було обов'язково з'ясувати, та зазначає дії, які слід виконати при
додатковому розслідуванні.

В апеляції прокурор, який брав
участь у розгляді справи судом першої інстанції,
ставить питання про скасування даної постанови судді, так як вважає, що суддею був неправильно застосований
кримінально-процесуальний закон.

В доповненні до апеляції від 29
січня 2007 року за
вих. № 54, яке
надійшло до апеляційного суду 29
січня 2007 року за
вх. № 191, його
автор уточнює свою правову позицію і зазначає, що скасувавши постанову суду, справу слід спрямувати на новий судовий розгляд в
той же суд в іншому складі.

В
обгрунтування апеляції її автор зазначає,, що відповідно до роз'яснень Пленуму
Верховного Суду України, на які послався суд першої інстанції у постанові, суд може повернути справу на додаткове
розслідування лише у тих випадках, коли під час порушення кримінальної
справи, провадження дізнання або досудового
слідства були допущені такі порушення вимог КПК України, без усунення
яких вона не може бути призначена до розгляду.

В решті випадків, передбачених
ет.246 КПК України, як далі зазначає апелянт,
справа може бути повернута на додаткове розслідування за наявності клопотання
одного із названих у ч.2 ст.246 КПК України учасників процесу ( ч.2 п.2
Постанови ПВСУ № 2 ).

Крім того, автор апеляції зазначає, що під час додаткового
розслідування органом досудового слідства були виконані вказівки суду, які були
зазначені у постанові суду від 26
вересня 2006 року.

Наявні ж недоліки досудового слідства суд був у змозі усунути в судовому
засіданні.

Іншими особами, які відповідно до
закону мають право на оскарження рішення суду першої інстанції, апеляції не подані.

Від представника потерпілої ОСОБА_13 - ОСОБА_1,
надійшли заперечення на подану прокурором апеляцію, в яких він вважає постанову
суду обгрунтованою і відповідаючою вимогам закону, а тому просить апеляцію прокурора, який брав участь у
розгляді справи судом першої інстанції,
залишити без задоволення, а постанову суду - без зміни, наводячи відповідні доводи на обгрунтування
своєї правової позиції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення
захисника ОСОБА_2., який
підтримав подану прокурором апеляцію, пояснення представника потерпілої ОСОБА_13 - ОСОБА_1, який заперечив проти задоволення апеляції, думку прокурора Глазунова СВ., який підтримав
апеляцію з мотивів, викладених у ній, а постанову суду вважав не відповідаючою вимогам закону, перевіривши
постанову суду першої інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК
України, обговоривши доводи апеляції і заперечень
проти її задоволення, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який
брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не підлягає задоволенню з
таких підстав.

Так, з матеріалів справи
вбачається, що суд своєю постановою від 26 вересня 2006 року повернув дану кримінальну справу прокурору
Малинського району для проведення додаткового
розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства,
які не могли бути усунуті в судовому засіданні ( т.4 а.с.203 -
204 ).

Дана постанова суду ніким із учасників процесу не була оскаржена.

Згідно зазначеної постанови суду про повернення даної
справи на додаткове розслідування органам
слідства пропонувалось виконати ряд слідчих дій. У тому числі :

·
встановити вартість майна, що було
пошкоджено чи знищено внаслідок хуліганських дій ;

·
встановити всіх осіб, що були
присутні під час події 08 січня 2006 року ;

·
провести судово-медичну експертизу по справі для
з'ясування механізму та тяжкості спричинення тілесних ушкоджень потерпілому
ОСОБА_15;

допитати обвинувачених щодо встановлення осіб, винних у спричиненні
тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_16., ОСОБА_15 та ОСОБА_17, у разі
необхідності провести очні ставки між обвинуваченими ;

- пред'явити остаточне обвинувачення з урахуванням факту
спричинення тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_16., ОСОБА_15 та ОСОБА_17.

Відповідно до частин 4 та 5 постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України
"Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на
додаткове розслідування" від 11 лютого 2005
року вказівки судді (
суду ) є
обов'язковими для органу дізнання, слідчого та прокурора. Якщо останні не
дослідили обставин, зазначених у постанові ( ухвалі ) про повернення справи на
додаткове розслідування, проведені дізнання
чи досудове слідство можуть бути визнані однобічними і неповними ( п. 2
ч. 2 ст. 368 КПК України ), що є підставою для скасування вироку та повернення справи на додаткове
розслідування ( п. 1 ч. 1 ст. 367 КПК України ).

Невиконання органом досудового слідства слідчої дії,
зазначеної в постанові судді (
ухвалі суду ), допускається
лише в разі, коли провести її фактично
неможливо. Про це, а також про можливість підтвердження обставин, які
мають бути встановлені за рішенням суду, іншими доказами або за допомогою
додаткових процесуальних дій необхідно зазначити у відповідних процесуальних
документах.

З матеріалів справи вбачається, що :

·
27
жовтня 2006 року
слідчим на виконання однієї з вказівок було дано доручення начальнику Малинського МРВ УМВС України в Житомирській
області, в якому ставилось лише питання про встановлення всіх учасників скоєння
злочину (т.5
а.с.59 ) ;

·
06
листопада 2006 року ДІМ
Малинського МРВ УМВС України в Житомирській
області була дана відповідь на отримане доручення слідчого, якою
констатується факт вчинення злочинуОСОБА_3., ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_6,
ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_8,
ОСОБА_11 і ОСОБА_7, та
вказано, що на встановлення даних інформовано громадських помічників дільничого
інспектора міліції і у разі отримання
інформації стосовно даних осіб буде повідомлено СВ Малинського МРВ ( т.5 а.с.60 ) ;

·
08
- 09 листопада 2006 року по
справі слідчим були виконані вимоги ст.ст.217 - 218 КПК України (
т.5 а.с.129 - 147 ),
а 11 листопада
2006 року
прокурором був затверджений обвинувальний висновок (т.5 а.с. 148 - 161 ).

Відповідно до матеріалів справи 09 січня 2006 року крім
потерпілих, які були зазначені в додатку до
обвинувального висновку, такими також були визнані ОСОБА_15 ( т.1 а.с.38 ), ОСОБА_17( т.1 а.с.41 ) та ОСОБА_16 ( т.1 а.с.44 ), яким за
висновками судово-медичних експертиз були спричинені
легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження ( т.2 а.с.69 - 70, 71 -72,т.З а.с.96-97).

В
постанові суду щодо цих потерпілих ставились питання у зв'язку з тим, що в
порушення вимог ст.ст.49, 132,
223 КПК України слідчим не було відображено в процесуальних документах
внаслідок чиїх саме дій підсудних спричинені тілесні ушкодження зазначеним вище
потерпілим, так як у процесуальних
документах ці потерпілі взагалі не були вказані.

До спрямування справи слідчому прокурором 10 жовтня 2006
року було винесено постанови про
скасування постанов про визнання ОСОБА_17, ОСОБА_16. та ОСОБА_15
потерпілими (т.5
а.с.1, 2, 3 ).

07 листопада 2006 року слідчим була винесена
постанова про відмову в порушенні кримінальної справи за
ознаками злочинів, передбачених ст.ст. 122, 296
КК України, відносно 11-ти
осіб : 9-ти
обвинувачених ОСОБА_10, ОСОБА_3, ОСОБА_7., ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_8.,ОСОБА_6, ОСОБА_4 і ОСОБА_11, а також щодо - ОСОБА_18 і ОСОБА_3 за відсутністю в їх діях складу злочину, посилаючись у мотивувальній частині на
показання потерпілих ОСОБА_17, ОСОБА_16. ОСОБА_15, свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_18, потерпілих
ОСОБА_13 і ОСОБА_12, а також обвинувачених по справі ОСОБА_10, ОСОБА_3,
ОСОБА_7, ОСОБА_5 , ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_6 , ОСОБА_4 і ОСОБА_11 ( т.5 а.с.65 ).

До прийняття даного рішення під час досудового слідства додатково були
допитані лише : 7-ім із
9-ти обвинувачених - ОСОБА_10
( т.5 а.с. 16 -17 ), ОСОБА_7 ( т.5 а.с.22 - 23 ), ОСОБА_4 ( т.5 28 - 29 ), ОСОБА_6 ( т.5 а.с.34 - 35 ), ОСОБА_9 ( т.5 а.с.40 ), ОСОБА_8 ( т.5 а.с.45 ) і ОСОБА_11 ( т.5 а.с.50 ), та 2-оє
потерпілих - ОСОБА_13
( т.5 а.с.55 -56 ) і ОСОБА_12 ( т.5 а.с.57 ).

Таким чином, колегія суддів
приходить до висновку, що вказівки суду першої інстанції, які є
обов'язковими для органу дізнання, слідчого і прокурора,
не були виконані в повному обсязі, тобто по справі залишились не дослідженими обставини, зазначених у постанові
про повернення справи на додаткове розслідування, а проведене додаткове
розслідування слід визнати однобічним
і неповним, що в подальшому може бути підставою для скасування вироку та
повернення справи на додаткове розслідування.

Керуючись
ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляцію
прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а постанову
Малинського районного суду Житомирської
області від 04 грудня 2006 року про повернення кримінальної справи про
обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ст.296 ч.4 КК України, ОСОБА_5 за ст.ст.296
ч.2, 198 КК
України, ОСОБА_6 за ст.ст.296 ч.2, 185 ч.І КК України, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10
та ОСОБА_11 за ст.296 ч.2 КК України прокурору Малинського району Житомирської
області для проведення додаткового розслідування - без зміни.