АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/310/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.186, ч.3 ст.187 КК України
УХВАЛА
Іменем України
10 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Московського районного суду м. Харкова від 25.11.2014р. стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Указаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Гусар Гусарського району республіки Азербайджан, громадянин України, азербайджанець, холостий, з середньотехнічною освітою, непрацюючий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.08.2013р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.190 КК України к штрафу 680грн.;

- 28.08.2013р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України к 4 рокам позбавлення волі, згідно ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки,

засуджений за: - ч.1 ст.186 КК України до 2(двох) років позбавлення волі;

- ч.3 ст.187 КК України до 7(семи) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком за злочин вчинений до постановлення вироку Комінтернівським районним судом м. Харкова від 28.08.2013р., більш суворим, призначеним попереднім вироком у вигляді 4 років позбавлення волі, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4(чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28.08.2013р., та остаточно призначити у виді 7(семи) років і 6(шести) місяців позбавлення волі.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , 19.06.2013р., о 01год. 45хв., на автомобілі «Daewoo Lanos» з реєстраційним номером НОМЕР_1 під`їхав до заправної колонки №2 АЗС приватного підприємства «Окко-Нафтопродукт», що розташована по вул. Гвардійців Широнінців, 12-А, в м. Харкові, та попросив оператора заправити повний бак автомобіля бензином марки А-92. Після виконання замовлення, о 01год. 49хв., ОСОБА_7 , діючи за раптово виниклим наміром, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, після того, як оператор заправив автомобіль бензином об`ємом 45,23 літрів на загальну суму 488грн. 03коп., діючи відкрито для оператора, сів за кермо свого автомобіля та включивши двигун, з місця скоєння кримінального правопорушення поїхав, завдавши цьому приватному підприємству матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 14.08.2013р. Фрунзенським районним судом м. Харкова по ч.1 ст.190 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 680грн., та 28.08.2013р. Комінтернівським районним судом м. Харкова по ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України до 4років позбавлення волі зі звільненням від відбуття призначеного покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 2роки, 13.10.2013р., під час іспитового строку, вчинив корисливий, умисний, особливо тяжкий злочин за наступних обставин:

13.10.2013р., о 23год. 00хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, діючи за заздалегідь розробленим планом, направленим на заволодіння чужого майна шляхом погроз застосувати насилля небезпечне для здоров`я потерпілих, поєднане з проникненням в житло, діючи з корисливих мотивів, прибув до буд. АДРЕСА_2 , де як йому було відомо в кв. 90 проживають жінки. З метою реалізації свого злочинного наміру, бажаючи скоїти напад саме таким чином, ОСОБА_7 , попередньо взяв з собою канцелярський ніж, який бажав використати для погрози його застосування, та в`язану шапку, яку вирішив одягнути на обличчя, щоб уникнути можливого його впізнання присутніми в квартирі.

Реалізовуючи свої злочинні наміри, направлені на напад з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , піднявся на 11 поверх другого під`їзду буд. АДРЕСА_2 , та зайшовши в тамбур почув, що двері кв.90 відчиняються, в цей же час, він канцелярським ножем зробив горизонтальний надріз тканини шапки в районі очей, та тримаючи в правій руці канцелярський ніж, лезо якого було висунуто, увірвався до квартири, тим самим проник в житло, в якому на той період часу знаходилися раніше не знайомі йому ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а також малознайома ОСОБА_11 . Знаходячись в приміщенні квартири, усвідомлюючи, що канцелярський ніж, який він тримав в правій руці подавляє волю потерпілих до опору, та погрожуючи його застосуванням, став вимагати видати наявні грошові кошти.

ОСОБА_11 і ОСОБА_8 сховалися в меншій кімнаті квартири, закривши двері зсередини кімнати, а ОСОБА_10 та ОСОБА_9 спробували сховатися на кухні. ОСОБА_7 , з метою досягнення злочинного результату, а саме з метою заволодіння чужим майном, пройшов на кухню, продовжуючи тримати в правій руці канцелярський ніж з висунутим лезом, створюючи таким чином реальну загрозу застосування насильства, та погрожуючи його застосуванням та спричиненням тілесних пошкоджень у разі відмови віддати грошові кошти, наказав ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , віддати наявні в них гроші.

ОСОБА_9 усвідомлюючи, що погрози застосування насильства з боку ОСОБА_7 реальні, повідомила останньому, що її гроші знаходяться в сумці у великій кімнаті квартири. Після чого ОСОБА_7 схопив ОСОБА_9 за волосся, та з зусиллям потягнув, велівши тим самим рухатися до кімнати в якій знаходилися гроші. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , прослідували за примусом ОСОБА_7 , який продовжував тримати канцелярський ніж в правій руці та йшов позаду них, до великої кімнати квартири. У вказаній кімнаті ОСОБА_9 знайшла в шафі свою сумку та за примусом ОСОБА_7 , віддала йому наявні в неї грошові кошти в сумі 4800грн.

Після чого, ОСОБА_7 вийшов з великої кімнати квартири та застосувавши фізичну силу шляхом поштовху відчинив двері меншої кімнати квартири, у якій переховувалися від нього ОСОБА_11 і ОСОБА_8 , та ввійшовши став вимагати у останніх надати грошові кошти, погрожуючи ножем, який продовжував тримати в правій руці, після чого побіг на кухню за ОСОБА_10 , яка встигла туди перебігти. ОСОБА_10 , побоюючись за своє життя та здоров`я, сприймаючи погрози ОСОБА_7 реально, передала останньому свою золоту сережку вагою 0,87 грам, 585 проби, вартістю, 166грн. 39коп. ОСОБА_8 з метою уникнення застосування до неї ОСОБА_7 насилля, увійшла до кухні та зняла з шиї золотий ланцюжок вагою 14,24гр. 585 проби, який передала ОСОБА_7 , вартістю, 2723грн. 40коп., а у цей час ОСОБА_11 , скориставшись що увага нападника відвернута від неї, вибігла з приміщення квартири у під`їзд.

Після чого ОСОБА_7 , намагаючись втекти з місця скоєння кримінального правопорушення, спустився пішки до 3-го поверху, зняв з обличчя шапку з прорізом для очей, та був упізнаний ОСОБА_11 , яка перебувала у під`їзді. ОСОБА_7 усвідомлюючи, що ОСОБА_11 , його впізнала, висловив на адресу ОСОБА_11 погрозу про вчинення над нею фізичної розправи у випадку розкриття нею інформації про те, що вона його упізнала. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, посилаючись на неповноту судового слідства просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.187 на ч.3 ст.185 КК України, застосувати до нього положення ст.ст.66, 69, 75 КК України та ухвалити свій вирок. Крім того, просить застосувати до нього ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 19.06.2013р. злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України як і правова кваліфікація ніким з учасників провадження не оскаржуються, а тому в силу раніше наведеної норми, колегією суддів не перевіряються.

Крім того, як випливає зі змісту вироку (т.3 а.с.184) наведені раніше обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України встановлені судом у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що згідно чинного процесуального кодексу виключає можливість оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Стосовно епізоду кваліфікованого судом як розбійного нападу поєднаного з проникненням у житло, колегія суддів вважає, що встановлені фактичні обставини справи відповідають дослідженим у суді доказам і з урахуванням цього, цим діям ОСОБА_7 дана правильна правова кваліфікація. Не дивлячись на те, що сам обвинувачений ні в суді першої інстанції, ні виходячи з доводів його апеляції не визнає своєї вини за епізодом 13.10.2013р. про вчинення розбійного нападу його вина у вчиненні інкримінованого йому злочину по цьому епізоду підтверджується наступними дослідженими у суді та наведеними у вироку доказами.

Так, районним судом правильно оцінені покази потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , які у суді підтвердили викладені раніше фактичні обставини, що мали місце 13.10.2013р.. близько 23год. 00хв у кв. АДРЕСА_3 .

Потерпіла ОСОБА_11 у суді показала, що знала обвинуваченого за ім`ям ОСОБА_12 , як співмешканця ОСОБА_13 . 13.10.2013р. у кв. АДРЕСА_3 де зібралися жінки на вечірку, а саме, вона, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Як саме проник ОСОБА_7 у квартиру їй не відомо, оскільки у той час вона дивилася телевізор у спальній кімнаті, було після 22 годин. У квартирі виник шум і ОСОБА_8 їй повідомила, що у квартиру проник чоловік з ножем і вимагає гроші і вироби із золота. Вона з ОСОБА_8 зачинилися у спальній кімнаті шляхом закриття замка на дверях зсередини кімнати. Двері мали вставки із скла. У двері із коридору був завданий удар від якого двері відкрились і до спальної кімнати увірвався чоловік з маскою на голові. У кімнаті була темрява, світло було тільки від телефону. Чоловік приставив до її горла якийсь предмет. Вона сказала йому, що у неї нічого немає і після цих її слів він вибіг із спальної кімнати і ОСОБА_8 також вийшла з цієї кімнати. Виглянувши із спальної кімнати у коридор і побачивши, що у ньому нікого немає, вона через коридор вибігла із квартири на східцеві площадку у під`їзд та викликала ліфт. Почувши, що із квартири доносяться звуки наближення до виходу людини, вона побігла по маршовим сходам донизу і встигла добігти до другого чи першого поверху. Там вона подивилася назад і побачила, що за нею слідом по сходах збігав ОСОБА_7 .. Пробігаючи повз неї той сказав, що якщо вона скаже, що упізнала його, то він вчинить над нею фізичну розправу. У руках він тримав маску, яка у квартирі була у нього на голові, та ніж із рукояткою жовтого кольору. Після цього вона пішки босоніж піднялась назад до квартири і розказала жінкам, що упізнала нападника

З показів ОСОБА_10 вбачається, що 13.10.2013р. увечері вона перебувала у кв. АДРЕСА_3 разом із ОСОБА_9 , ОСОБА_8 і ОСОБА_11 . Вона з ОСОБА_8 вирішили вийти із квартири щоб покурити. Коли вони відкрили вхідні двері квартири то у тамбурі побачили незнайомого чоловіка який одягав на голову маску із шапочки з прорізями для очей. Вхід до тамбура був вільний, замка на дверях, що вели у тамбур, не було. Вона стала тікати назад у квартиру і забігла у велику гостину квартиру, у якій закрилась зсередини. Почула, що були вибиті двері до спальної кімнати, хто там перебував не знає. Через кілька хвилин чоловік у масці у ту кімнату ногою вибив двері і зайшов до кімнати з ОСОБА_9 , яку тримав за волосся рукою, у іншій руці тримав ніж та погрожував його застосувати, якщо йому не дадуть грошей. У кімнаті працював телевізор і екран телевізора освітлював кімнату, окрім того кімнату освітлювало світло із коридору квартири, двері до кімнати були засклені склом. ОСОБА_9 із шифоньєра дістала свій гаманець, дістала із нього гроші, які віддала чоловіку у масці. Після чого вони зайшли на кухню і там на вимогу чоловіка у масці ОСОБА_8 зняла із себе ланцюжку із золота та передала чоловіку у масці, а вона зняла з вух дві сережки із золота 585 проби, суцільні, без каменів. При цьому одна сережка упала під одягнену на ній блузку, а другу сережку вона передала чоловіку у масці. Після отримання цих ювелірних виробів чоловік у масці став тікати і вибіг із квартири. Потім до квартири повернулась ОСОБА_11 яка повідомила, що у під`їзді побачила грабіжника, який був уже без маски на голові, та що цей чоловік був їй знайомий. Перебуваючи у квартирі грабіжник постійно тримав у руці канцелярський ніж з відкритим лезом, та погрожував, що застосує ножа до жінок у разі якщо вони не підкоряться його вимогам. Вона була налякана погрозами про застосування ножа. Так як лезо ножа було дуже гострим. Під час досудового слідства їй передали на зберігання викрадену сережку, яку виявили у ломбарді та вилучили.

Згідно свідчень ОСОБА_9 яка у суді показала про те, що 13.10.2013р. увечері вона перебувала у кв. АДРЕСА_3 разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_8 і ОСОБА_11 . ОСОБА_8 говорила, що у квартиру має приїхати її знайомий. Коли у домофон хтось подзвонив, то його впустили до будинку. Коли перебувала у ванній кімнаті почула крики у квартирі. Вийшовши з ванної кімнати побачила у коридорі квартирі чоловіка у масці на голові, та забігла до кухні. Той чоловік також забіг на кухню і там притис її до мийки і став вимагати гроші. Вона відповіла на його вимогу, що її гроші перебувають у кімнаті. Він тримаючи її за коси завів її до кімнати, у якій вона дістала із шафи сумку і із гаманця дістала гроші, які там були у сумі 4800грн. і передала їх нападнику. Після чого той став вимагати щоб жінки знімали із себе золоті прикраси і передали йому. ОСОБА_10 і ОСОБА_8 пішли на кухню і там зняли із себе золоті прикраси. ОСОБА_8 передала нападнику золотий ланцюжок. Потім нападник став знімати із вух ОСОБА_10 сережки. У цей час на поверх, на якому розташована кімната, під`їхав ліфт і нападник злякавшись можливої появи сторонніх осіб, утік із квартири. Потім у квартиру зайшла ОСОБА_11 і розказала, що їй вдалося вибігти із квартири і на маршових східцях вона зустрілася із нападником. Який збігав східцями донизу. Він був уже без маски і вона упізнала у ньому знайомого своєї подруги. Нападник ОСОБА_11 також впізнав і пригрозив їй фізичною розправою у разі, якщо вона комусь повідомить про те, що вона його впізнала. Перебуваючи у квартирі нападник тримав у руці ніж і погрожував його застосувати у разі невиконання його вимог, і вважаючи, що опір нападнику може призвести до фізичної розправи, вона опір не вчиняла і віддала нападнику гроші, які у неї були. У ОСОБА_8 нападник забрав одну сережку золоту, а друга упала за одяг і він її не встиг відібрати. Боячись погрозо про фізичну розправу вони не повідомили одразу міліцію про напад. Але згодом нападник подзвонив по телефону ОСОБА_11 і знову став висловлювати погрози про фізичну розправу, після чого вони вирішили звернутися за допомогою до міліції.

Оцінивши всі досліджені по справі докази у їх сукупності суд першої інстанції правомірно, на думку колегії суддів, визнав покази потерпілих, даних у суді, та під час досудового слідства, як такі, що відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони послідовні за своїм змістом, не суперечать один одному, самі потерпілі не мають підстав для зведення наклепу на обвинуваченого, звідси у суду не було підстав ставити ці докази під сумнів.

Навпаки ж, показання обвинуваченого дані ним у суді та наведені у апеляції про те, що він не вчиняв розбійного нападу, а перебував у квартирі разом з потерпілими за інших обставин, не підтверджуються дослідженими у суді доказами тому, на переконання колегії суддів, є надуманими та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Таким чином, апеляційною інстанцією встановлено, що 13.10.2013р. ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я осіб, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

Звідси підстав для перекваліфікації цих дій на ч.3 ст.185 КК України, як того просить апелянт, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до ст.66 КК України, на яку посилається апелянт, ця норма встановлює обставини, які пом`якшують покарання. Згідно вироку (т.3 а.с.186), та з урахуванням вищенаведеного районний суд не встановив пом`якшуючих вину ОСОБА_7 обставин. Сам апелянт не пояснив, які ж саме обставини суд повинен визнати пом`якшуючими тому колегія суддів вважає, що ці доводи не підлягають задоволенню.

Призначити більш м`яке покарання, ніж це передбачено законом, згідно ст.69 КК України, можливо лише за умови наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання. Отже, оскільки обставини, які пом`якшують покарання судом не встановлено то немає підстав і для застосування положень ст.69 КК України тому і ці доводи апелянта не підлягають задоволенню.

У випадках, передбачених ст.75 КК України, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо той протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Як вбачається з матеріалів справи та вироку суду, ОСОБА_7 на момент вчинення злочину був судимим 28.08.2013р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі та згідно ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 порушені умови ст.75 КК України, а тому оскільки він не виконав покладені на нього обов`язки не вчиняти нового злочину протягом іспитового строку то районний суд правомірно застосував до нього, при призначенні покарання, положення ст.ст.70, 71 КК України.

Звідси, колегія суддів вважає безпідставною вимогою апелянта застосувати до нього положення ст.75 КК України.

З приводу клопотання застосувати до обвинуваченого ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.

Так, вказана стаття передбачає звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього ж Закону, засуджених за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Як вбачається з вироку районного суду (т.3 а.с.186), дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України, тобто як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я осіб, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

Отже ОСОБА_7 засуджений за злочин, якій поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, що виключає можливість застосування до нього ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014р.

Крім того, п.«є» ст.8 Закону України «Про амністію у 2014 році» прямо передбачає, що амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за розбій (ст.187 КК України 2001р.), а ОСОБА_7 засуджено саме за вчинення цього злочину.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції правильно застосовано кримінальний закон, істотних порушень кримінально-процесуального закону не допущено, тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів не вбачає.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 25.11.2014р. стосовно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді