АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2007
року

Колегія суддів
судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської

області в
складі:

головуючого: Коваленка
Є.П.

суддів: Вавріва
І.З., Гавриш Г.П.

з участю
прокурора Бурлаки
Г.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м.
Тернополі кримінальну справу за,
апеляційним поданням старшого помічника прокурора м. Тернополя,
апеляційними скаргами захисника ОСОБА_1,
в інтересах засудженого ОСОБА_2,
засудженого ОСОБА_2 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 23
лютого 2007 року, яким засуджено:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця,
громадянина України, із середньою
освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого 11 січня 2005 року
Тернопільським міськрайонний судом за ч.1
ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі із
застосуванням ст. 104 КК України та
встановленням іспитового строку 1 рік; 16 грудня 2005 року Тернопільським
міськрайонний судом за ч.2 ст. 185 КК
України із застосуванням ст. 71 КК
України до 2 років 3 місяці позбавлення волі

за ч.3 ст. 152 КК України до 8 років позбавлення
волі;

за ч.2 ст162 КК
України до 2 років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення
волі.

На підставі
ч.1 ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів, шляхом поглинення
менш

суворого
покарання більш суворим, ОСОБА_2
визначено покарання у виді 8 років

позбавлення
волі.

Відповідно до
ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання призначеного за

новим вироком
частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського

міськрайонного
суду від 16 грудня 2005 року у виді б місяців позбавлення волі і остаточне

покарання
ОСОБА_2 визначено 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід
засудженому ОСОБА_2, до набрання вироком
законної сили,

залишено
попередній - тримання під вартою.

Строк відбуття
покарання ОСОБА_2 рахувати з 1 листопада 2005 року.

Справа №
11-168 Головуючий
у першій інстанції: Іващенко О.Ю.

категорія:
ст. 152 ч.2, ст. 162 ч.2, ст. 186 ч.2 КК України Доповідач: ВаврівІ.З.

2

Цивільний
позов, заявлений в інтересах потерпілої
ОСОБА_3, задоволено частково та стягнуто
в її користь із засудженого ОСОБА_2 15 000 грн. в рахунок відшкодування
моральної шкоди.

Цим
вироком ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що в ніч з 28 на 29 жовтня 2005 року, перебуваючи в стані алкогольного
сп'яніння, зловживаючи довірою
неповнолітньої ОСОБА_3, провів останню
до місця її проживання в квартиру АДРЕСА_2,
після чого з метою зґвалтування потерпілої, знаючи що вказана квартира є її житлом, недоторканість якого гарантується
Конституцією України, усвідомлюючи при
цьому, що ОСОБА_3 не дає йому дозволу
заходити у вказану квартиру,
протиправно, тобто всупереч волі
потерпіло ОСОБА_3 проникнув до її житла,
де із застосуванням насильства та погроз нанісши декілька ударів по
різних частинах тіла потерпілої а також погрожуючи застосуванням ножа, зґвалтував її.

Крім
того, перебуваючи у вищевказаній
квартирі та вчиняючи дії спрямовані на зґвалтування неповнолітньої
ОСОБА_3, ОСОБА_2 помітив що потерпіла
намагається зателефонувати з належного п мобільного телефону «Simens М 55». З
метою відкритого викраденню вказаного телефону ОСОБА_2 вихопив його з рук
потерпілої, після чого заховав у кишеню
своїх штанів, заподіявши останній
матеріальну шкоду на суму 322 грн.

В апеляціях:

- захисник ОСОБА_1,
в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати та
направити справу прокурору для організац проведення додаткового
розслідування, мотивуючи тим, що судом не бул здобуто достатніх
доказів, які б підтверджували факт
скоєння злочину йог

підзахисним. Зокрема,
захисник вказує, що суд не дав
належної оцінки судово-медичній експертизи потерпілої, яка є неповною та суперечливою оскільки
експерт не дав відповіді на питання чи могла потерпіла сама собі заподіяти
виявлені у неї тілесні ушкодження,
чи були ці
ушкодження заподіяні під час зґвалтування чи незаконного проникнення до
житла та чи взагалі мав місце статевий акт із ОСОБА_2 Крім того зазначає, що суд не взяв до уваги свідчення експерта
про те, що будь-яких судово-медичних
даних які б вказували на здійснення
статевого акту ОСОБА_3 саме з ОСОБА_2
немає. Також ставить
під сумнів висновок
судово-цитологічної експертизи, вважаючи
її такою, що
побудована на припущеннях. Крім
того, вважає недоведеним обвинувачені ОСОБА_2 в
незаконному проникненні до
житла особи застосуванням
насильства, оскільки судом не було
з'ясовано яке насильство було застосовано до потерпілої. Також не погоджується
із кваліфікацією дій ОСОБА_2 за ч.2 ст.
186 КК України оскільки останній не мав наміру на викрадення телефону

3

-
засуджений ОСОБА_2, вважаючи, що судове слідство було проведено однобічно
та неповно, а висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним
обставинам справи, просить оскаржуваний
ним вирок скасувати та направити справу для проведення додаткового
розслідування.

В
зміненій апеляції старший помічник прокурора м.
Тернополя, яка приймала участь в
розгляді справи судом першої, просить
вирок суду змінити, виключивши з
обвинувачення ОСОБА_2 обвинувачення за ч.2
ст. 186 КК України з тих мотивів,
що судом не було здобуто достатньо доказів, які б свідчили про скоєння засудженим даного
злочину. Крім того, вважає, що дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч.2 ст. 162 КК України слід перекваліфікувати на
ч.1 ст. 162, оскільки в судовому засіданні не було
встановлено факт незаконного проникнення засудженого в житло потерпілої саме із
застосуванням насильства чи погрозою його застосування.

Заслухавши
суддю-доповідача, прокурора, яка просить кримінальну справу, в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст. 186 КК України, закрити,
кваліфікувати його дії за ч.3 ст.
152 та ч.1 ст. 162 КК України, залишивши міру покарання визначену судом
першої інстанції; засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1, які підтримавши подані ними апеляційні
скарги, просять вирок Тернопільського
міськрайонного суду від 23 лютого 2007 року скасувати, направивши справу для проведення додаткового
розслідування; перевіривши матеріали кримінальної справи та дослідивши доводи
апеляцій, колегія суддів вважає, що подані засудженим ОСОБА_2 та захисником
ОСОБА_1 апеляції слід відхилити, а
апеляцію прокурора - задовольнити,
виходячи з наступного.

Висновки
суду щодо винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачена ч.3 ст. 152 КК України, не суперечать фактичним обставинам
справи, підтверджені дослідженими в
судовому засіданні доказами, яким суд
дав належну правову оцінку, і є
обґрунтованими.

Як
вбачається з матеріалів справи,
ОСОБА_2, будучи неодноразово
допитаний під час досудового слідства,
визнавав, що в статеві зносини із
неповнолітньою ОСОБА_3 він вступив поза її волею, оскільки стверджував, що потерпіла говорила йому про те, що не бажає з ним статевого контакту. (а. с. 22-23, 70-74)

Такі
покази засуджений надав під час допиту його як підозрюваного після роз'яснення
йому права на захист, про що свідчить
відповідно оформлений протокол від 1 листопада 2005 року в якому зафіксовано
відмову ОСОБА_2 від участі у справі захисника, (а .с. 70)

В
подальшому ОСОБА_2 свої показання змінив. Однак, доводи засудженого та його захисника, які повністю заперечили факт статевого
контакту з потерпілою, ретельно
перевірені судом першої інстанції, а
викладені в судовому
рішенні мотиви про
визнання цих доводів

4

безпідставними
та спрямованими на уникнення відповідальності за вчинене, колегія суддів вважає аргументованими.

Зокрема, суд обґрунтовано прийняв до уваги показання
потерпілої ОСОБА_3, яка засвідчила, що коли вона попрощалася з ОСОБА_2 біля
дверей своєї квартири і намагалася закрити двері, останній заштовхав її в квартиру, після чого почав викручувати їй руки, наніс декілька ударів та затягнувши у
вітальну наказав роздягатися. Коли вона
намагалася подзвонити, він вихопив у неї
з рук мобільний телефон та заховав його в кишеню штанів. Закривав їй руками
рот, коли вона хотіла закричати. Після
цього він взяв ніж, який лежав на столі, та приставив його їй до горла, вимагаючи щоб вона вступила з ним в статевий
зв'язок. Оскільки вона відмовилася, він
насильно роздягнув її та зґвалтував. Дочекавшись поки ОСОБА_2 засне, вона закрила квартиру і зайшла до своєї
подруги, де їй та її братові повідомила
про те, що її зґвалтували.

Показання
потерпілої ОСОБА_3 є послідовними та незмінними як під час досудового слідства
так і в судовому засіданні, що
свідчить, на думку колегії суддів, про їх правдивість.

Крім
того, показання потерпілої щодо обставин
скоєного відносно неї злочину об'єктивно стверджуються іншими дослідженими по
справі доказами. А саме, показаннями
свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, з яких
слідує, що близько 05-00 год. 29 жовтня 2005
року до них в квартиру прийшла їх сусідка ОСОБА_3, яка була дуже збуджена, в шоковому стані і плакала. На обличчі у неї
були помітні свіжі рани. Одягнута вона була лише в кофті та носках. ОСОБА_3
розповіла їм, що ОСОБА_2, якого вона закрила у себе в квартирі, зґвалтував її.

З
показів ОСОБА_6, який є братом
потерпілої, суд встановив, що приблизно о 05 год. 30 хв. - 06 год. 00 хв. він
прокинувся в своїй квартирі і побачив там ОСОБА_2, який намагався відкрити вхідні двері, щоб вийти,
але йому це не вдавалося. Після того,
як в квартиру прийшли працівники міліції та затримали ОСОБА_2 він
звернув увагу на те, що в кімнаті, в якій спала його сестра, лежить кухонний ніж. (а. с. 477).

Оцінюючи
показання вказаних свідків, суд першої
інстанції зробив вірний висновок про те,
що емоційний стан потерпілої, її
зовнішній вигляд та розповідь про вчинене зґвалтування відразу ж після скоєного
відносно неї злочину підтверджують правдивість її показань.

З
висновку експерта від 7 грудня 2005 року № 2636 слідує, що у ОСОБА_3 були виявлені ушкодження на
щоці, підборідді, губі,
на передній поверхні живота внутрішніх поверхнях обох стегон.
Морфологічні властивості ушкоджень вказують на те, що вони могли утворитися в ніч з 28 на 29
жовтня 2005 року, а овальна форма та
незначні розміри синців по внутрішніх поверхнях стегон не виключають можливості
виникнення цих ушкоджень при подоланні опору під час зґвалтувань, (а х.197)

Висновком
експерта від 18 листопада 2005 року встановлено, що при вивченні мазка відбитка, тампону змиву зі статевого члена та зрізів
лобкового волосся ОСОБА_2
знайдено клітини багатошарового

5

епітелію
жінки, які за своїми цитохімічними та
морфологічними властивостями характеризують вагінальний епітелій. Результати
проведеного дослідження не виключають походження виявлених слідів за рахунок
виділень ОСОБА_3 (а. с. 213-216)

Аналогічний
висновок зроблено експертом під час судово-цитологічного дослідження вмісту рук
ОСОБА_2, де було виявлено епітальні
клітини особи жіночої генетичної статі,
які можуть походити за рахунок клітин (в тому числі вагінальних) потерпілої
ОСОБА_3 (а. с. 223)

Сукупність
вищевказаних судово-медичних висновків в поєднанні з іншими доказами, які були ретельно досліджені та належним
чином оцінені судом, також є свідченням
того факту, що між засудженим та
потерпілою мав місце статевий контакт,
про що ОСОБА_2 заперечує.

Твердження
захисника ОСОБА_1 про суперечливий характер експертиз колегія суддів до уваги
не приймає, оскільки висновок суду про
винуватість ОСОБА_2 базується на сукупності доказів, досліджених в судовому засіданні, якими є також показання потерпілої, свідків,
речові докази. Всі висновки експертів,
в яких відповіді на поставлені запитання зроблені у формі припущень щодо
потерпілої ОСОБА_3, є допустимими та
науково обґрунтованими.

Прийшовши
до висновку про наявність в діях засудженого ознак злочину, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України, суд першої інстанції аргументовано мотивував
в підтвердження вини засудженого прийнятність кожного доказу, в тому числі і судово-медичних висновків.

Показання
ОСОБА_2, в яких він стверджує, що потерпіла ОСОБА_3 оговорила його щодо
вчиненого ним зґвалтування колегія суддів вважає надуманими та
необґрунтованими, оскільки в матеріалах
справи немає і в судовому засіданні не здобуто жодних доказів, які б давали підставу для такого висновку.
Крім того, засуджений ОСОБА_2 не міг
аргументовано пояснити наявність для цього причин у потерпілої, що також ставить під сумнів його свідчення в
цій частині.

Що
стосується кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч.2
ст. 162 та ч.2 ст. 186 КК
України, то в цій частині вирок суду
містить непереконливі доводи.

За
змістом Закону кримінальна відповідальність за ч.2 ст. 162 КК України наступає за незаконне
проникнення до житла чи до іншого володіння особи вчинені із застосуванням
насильства чи з погрозою його застосування.

Як
вбачається з матеріалів справи, висновок
суду про наявність в діях засудженого ознак даного злочину ґрнтується виключно
на показаннях потерпілої. Однак, як
органами досудового слідства, так і
судом не було з'ясовано яке саме насильство було застосоване до потерпілої та в
чому воно виражалося по відношенню до ОСОБА_3. Судом не прийнято до уваги той
факт, що в час, коли засуджений ОСОБА_2 проник в квартиру
ОСОБА_3, у вказаній квартирі знаходився
брат потерпілої ОСОБА_6,

6

який не
чув, коли його сестра ОСОБА_3 та ОСОБА_2
увійшли, що також ставить під сумнів протиправність
дій засудженого щодо незаконного проникнення в житло саме із застосуванням
насильства чи з погрозою його застосування.

Приймаючи
до уваги показання потерпілої, яка не
давала дозволу та заперечувала, щоб
ОСОБА_2 входив у її квартиру, враховуючи, що в матеріалах справи відсутні та судом не
здобуті докази щодо застосування засудженим насильства чи його погрози до
потерпілої в даній ситуації, а також
зважаючи на дії засудженого, які він
вчинив після проникнення до квартири,
можна зробити висновок, що
останній дійсно всупереч волі потерпілої,
незаконно проник до її житла. Однак,
за даних обставин його дії слід кваліфікувати без кваліфікуючої ознаки
„вчинення із застосуванням насильства чи з погрозою його
застосування", тобто - за ч.1 ст. 162 КК України і призначити йому за цією
статтею покарання у виді 2 років обмеження волі.

З
суб'єктивної сторони грабіж,
відповідальність за який передбачено ч.2
ст. 186 КК України, передбачає
тільки прямий умисел, тобто - особа
усвідомлює, що посягає на чужу власність
і свідомо бажає заволодіти майном, що
належить іншій особі.

Аналізуючи
обставини за яких ОСОБА_2 заволодів мобільним телефоном, який належав потерпілій ОСОБА_3, колегія суддів враховує, що умисел засудженого, коли він знаходився в квартирі потерпілої
перш за все був спрямований на вчинення статевого акту з останньою, а не на заволодіння належним їй майном. Вихопивши мобільний телефон з рук ОСОБА_3, коли вона мала намір подзвонити, щоб покликати на допомогу захистившись від
посягань ОСОБА_2, останній, таким чином,
мав на меті перешкодити потерпілій покликати будь-кого на допомогу і
полегшити собі можливість вступити з нею в статевий контакт. Вказані
обставини, на думку колегії суддів
підтверджують винність засудженого у його намірі та подальшому вчиненні
зґвалтування, однак ставлять під сумнів
наявність в його діях ознак злочину,
передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

За таких
обставин, колегія суддів приходить до
переконання, що в діях ОСОБА_2 відсутні
ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, в зв'язку з чим кримінальну справу про його
обвинувачення за цією статтею слід закрити.

Аналізуючи
вищенаведене, колегія суддів
вважає, що дії ОСОБА_2 слід
кваліфікувати за ч.3 ст. 152 та ч.1 ст. 162 КК України, залишивши йому покарання призначене судом
першої інстанції, оскільки покарання
засудженому призначено відповідно до положень Загальної частини Кримінального
кодексу України, з додержанням
вимог ст. ст. 65,
70 КК України, з урахуванням
ступеню тяжкості вчинених ним злочинів,
даних про особу винного, а також
всіх обставин справи і зокрема того, що
зазначені злочини ОСОБА_2
вчинив до постановления вироку

7

Тернопільського
міськрайонного суду від 16 грудня 2005 року,
яким його було засуджено до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На
підставі наведеного, керуючись ст.
ст. 365, 366, 367,
376 КПК України, колегія
суддів, -

ухвалила:

В
задоволенні апеляцій захисника ОСОБА_1,
в інтересах засудженого ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_2 - відмовити.

Апеляцію
прокурора - задовольнити.

Вирок
Тернопільського міськрайонного суду від 23 лютого 2007 року відносно ОСОБА_2 -
змінити.

Перекваліфікувати
дії ОСОБА_2 із ч.2 ст. 162 КК України на
ч.1 ст. 162 КК України за
якою'призначити йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Вирок
Тернопільського міськрайонного суду від 23 лютого року в частині засудження
ОСОБА_2 за ч.2 ст. 186 КК України -скасувати, а кримінальну справу в цій частині -
закрити, в зв'язку з відсутністю в його
діях складу даного злочину.

Вважати
ОСОБА_2 засудженим за ч.3 ст. 152 КК
України до 8 років позбавлення волі.

На
підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання
більш суворим, визначити ОСОБА_2 за
вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст. 152,
ч.1 ст. 162 КК України, покарання у виді 8 (вісім) років позбавлення
волі.

На
підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання призначеного за новим вироком
частково приєднати невідбуте покарання за вироком Тернопільського
міськрайонного суду від 16 грудня 2005 року у виді 6 місяців позбавлення волі і
остаточно визначити ОСОБА_2 покарання 8 (вісім) років 6 (шість) місяців
позбавлення волі.