АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/72/15 Справа № 1/189/2/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровську кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Покровського районного суду Дніпропетровскої області від 08 квітня 2015 року,-

Цією постановою кримінальна справа за звинуваченням в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Ільїча, Константинівського району Донецької області, громадянки України, з средньо-спеціальною освітою, раніше cудимої:
- вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 16.01.2012 року за ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1190 грн.,
повернута Мар`їнському міжрайонному прокурору Донецької області для організації додаткового розслідування,

В С Т А Н О В И Л А :
Як вбачається з постанови районного суду, органом досудового розслідування ОСОБА_6 звинувачується в тому, що у невстановлений в ході досудового слідства час, діючи умисно, повторно, в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів , психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними "від 15 лютого 1995 р., з метою незаконного збуту наркотичного засобу, обіг якого заборонено опій ацетильований, який набувала в невстановленому місці у невстановлений в ході досудового слідства особи, який збувала на території с. Дачне, Мар`їнського району, Донецької області за слідуючих обставин.

Так, 08.08.12 в період часу з 16 години 40 хвилин до 16 години 50 хвилин працівниками СБНОН Мар`їнського МВ ГУ МВС України в Донецькій області, була здійснена оперативна закупівля особливо небезпечного наркотичного засобу у ОСОБА_6 , на території двору її будинку АДРЕСА_1 , в ході якої ОСОБА_7 здійснюючи оперативну закупівлю, придбав у ОСОБА_8 одноразовий медичний шприц, проградуйований на 2,5 мл, з рідиною темно- коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 1649 від 15.09.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом з макової соломи масою 0,605 г. (Згідно висновку фахівця № 2094 від 10.08.2012 року маса. 0,887 м), в перерахунку на суху речовину 151 г), який ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 ч. 1 КК України, незаконно зберігала з метою збуту.

Крім того, 23.08.12 в період часу з 07 годині 05 хвилин-до 09 години 10 хвилин працівниками СБНОН Мар`їнського РВ ГУ МВС України, була здійснена оперативна закупівля особливо небезпечного наркотичного засобу у ОСОБА_6 , також на території двору її будинку, в ході якої ОСОБА_9 , здійснюючи оперативну закупівлю, придбав у ОСОБА_8 одноразовий медичний шприц, проградуйований на 2 мл з рідиною темно коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 1651 від 12.09.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою 1.139 г, у перерахунку на суху речовину становить 0,087 г, який ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 Ч. 1 КК України, незаконно зберігала з метою збуту та збула.

В невстановлений в ході досудового слідства час, та місці, ОСОБА_10 , придбала опій ацетильований, який незаконно зберігала при собі без мети збуту. 23 серпня 2012 о 14 годині 30 хвилин в кабінеті № 42 Мар`їнського РВ ГУ МВС України при проведенні особистого обшуку і огляді особистих речей ОСОБА_8 працівниками міліції в правій зовнішній кишені її шорт був виявлений і вилучений одноразовий медичний, пластмасовий, ін`єкційний шприц, пpoградуірованний на 2 мл, з рідиною темно коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 1650 від 15.09.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетіліpoванним масою 0,625 г в перерахунку на суху речовину 0,37 г, який ОСОБА_10 , діючи повторно незаконно придбала і зберігала для особистого вживання, без мети збуту.

Направляючи кримінальну справу для організації додаткового розслідування прокурору, суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що ОСОБА_6 як на стадії досудового слідства, так і в судовому засіданні винною себе за пред`явленим звинуваченням не визнала і показала, що вона зазначених злочинів не скоювала, наркотичних засобів нікому не продавала, а 08.08.2012 під час першої оперативної закупівлі вона перебувала на відпочинку в селищі Урзуф Донецької області. Посилається, що всі свідки у справі є співробітниками міліції або особами, які з ними співпрацюють, їх покази є неправдивими, ОСОБА_6 стверджує, що має алібі на момент скоєння інкримінованих їй діянь. Також вказано, що свідки у справі практично не допитувалися, а лише проводилося копіювання їхніх показань, оскільки пояснення в усіх протоколах, викладені ідентично, шляхом механічного копіювання,з аналогічними граматичними помилками. Судом неодноразово приймались заходи для виклику свідків, але окремі доручення так і не були виконані. За поясненнями ОСОБА_6 особи свідків встановлені з їх слів, не підтверджені офіційними документами, і скарги обвинуваченої на недозволені методи ведення слідства залишені без розгляду. Вказано і про невідповідність в речових доказах вилучених у ОСОБА_11 з тими, які поступили на дослідження експерту, зокрема вилучений шприц з речовиною іншого об`єму. Також суд послався на те, що обвинувальний висновок складений з порушенням вимог ст.ст. 223, 224 КПК України, невідповідність описової частини скоєного резолютивній частині, зокрема стосовно правильності та конкретності юридичної кваліфікації скоєного за ч. 2 ст. 307 і ч. 2 ст. 309 КК України. В завершення суд послався, що в зв`язку з однобічністю, неповнотою, неправильністю досудового слідства, яку суд не може усунути самостійно, необхідністю проведення слідчих дій, районний суд в судовому засіданні позбавлений можливості прийняти законне рішення.

В апеляції:
Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції вважає постанову незаконною і необґрунтованою, винесену з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону. На думку прокурора порушені вимоги ч.1 ст.257, п.2 ч.1 ст. 306 КПК України, а також п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», згідно з якою, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства, може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні. Прокурор вважає, що суд першої інстанції в порушення зазначених положень кримінально-процесуального закону передчасно прийняв рішення про неповноту проведення досудового розслідування та необхідність направлення даної кримінальної справи прокурору для організації додаткового розслідування, оскільки вказані посилання суду на неповноту, неправильність досудового слідства, можливо усунути безпосередньо в судовому засіданні шляхом більш ретельного аналізу оголошених показань зазначених свідків.

Просить постанову скасувати через істотні порушення кримінально-процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка просить задовольнити апеляцію та постанову суду скасувати, ОСОБА_6 , яка вважає ухвалу суду обґрунтованою, прохала залишити її без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, та прохала змінити їй запобіжний захід на інший, не пов`язаний з триманням під вартою, проаналізувавши доводи, викладені в апеляції та в судовому засіданні, співставивши їх матеріалами справи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).

Також відповідно до ст. 281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Районний же суд, при прийнятті рішення, не врахував вказані вимоги Закону.

Як вбачається з наявних матеріалів, ОСОБА_6 як на стадії досудового слідства, так і в судовому засіданні винною себе за пред`явленим звинуваченням не визнала і показала, що вона зазначених злочинів не скоювала, наркотичних засобів нікому не продавала, а 08.08.2012 під час першої оперативної закупівлі вона перебувала на відпочинку в селищі Урзуф Донецької області. До того ж, всі свідки у справі, за її ствердженнями є співробітниками міліції або особами, які з ними співпрацюють. Вказувала вона і на те, що має алібі на момент скоєння інкримінованих їй діянь, а матеріали справи сфальсифіковано.

Із протоколу судового засідання видно, що в судовому засіданні були оголошені пояснення свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . ОСОБА_19 , допитати яких безпосередньо в судовому засіданні суд не зміг, оскільки вони відповідно до рапортів співробітників Мар`їнського РВ ГУМВС України в Донецькій області за місцем проживання не мешкають і встановити м їх знаходження не виявилось можливим.

Суд в постанові вказав про те, що слід перевірити вказані доводи обвинуваченої що свідки у справі практично не допитувалися, а лише проводилося копіювання їхніх показань, які останні в усіх протоколах, викладені ідентично, шляхом механічного копіювання, з наявністю граматичних помилок із застосуванням спеціальних юридичних термінів . При цьому суд послався на те, що під час судового слідства у справі виконати дану перевірку суду не представилося можливим, а судом були вичерпані всі можливості для доставки вищевказаних свідків до суду для їх допиту. Судом в порядку ст. 315-1 КПК України було надано доручення органу досудового слідства встановити місце фактичного знаходження зазначених свідків, але згідно відповіді начальника Мар`їнського РВ ГУМВС України в Донецькій області виконати дане доручення не можливо.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що дану неповноту досудового слідства усунути в ході розгляду справи неможливо.

Але з такими висновками районного суду погодитись неможливо, остільки суду в такому випадку необхідно було врахувати відповідну практику Європейського Суду. Тобто врахувати, що доставка до суду закупників наркотичних засобів із зміненими анкетними даними, покладається безпосередньо на слідчі органи. А в разі невиконання доручення суду, останній повинен діяти відповідно до вимог КПК України, надавши відповідну оцінку у вироку, виходячи із наявної сукупності зібраних доказів, з точки зору їх допустимості та достовірності.

Колегією суддів перевірено і доводи в апеляції прокурора щодо не обгрунтованності посилання суду для повернення матеріалів справи прокурору для організації та проведення додаткового розслідування, - на невідповідність обвинувального висновку вимогам ст.ст. 223, 224 КПК України ( в ред. КПК. 1960р), в аспекті того, що згідно обвинувального висновку, ОСОБА_6 нібито скоїла триваючий злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 і ч. 2 ст. 309 КК України, в той час, коли події оперативних закупівель наркотичних засобів та виявлення у підсудної наркотичних засобів, а також аналіз доказів зазначеним обставинам, свідчить про один епізод скоєння злочину. При цьому на думку суду оперативні закупівлі наркотичних речовин у ОСОБА_8 працівниками СБНОН Мар`їнського РВ відбувалися двічі, а саме: 08.08.2012 року та 23.08.2012 року.

Але колегія суддів, вважає таке посилання суду поспішним, остільки суд на вказаній стадії повернення справи прокурору, як вбачається з судового рішення, не вправі був заздалегідь вдаватися до оцінки доказів, приходити до висновку про наявність чи відсутність складу злочинів, правильності юридичної кваліфікації. Слід врахувати, що в разі необхідності прокурору надано право змінити, уточнити відповідне обвинувачення в судовому засіданні у встановленому порядку.

Що стосується пояснень ОСОБА_6 про наявність у неї алібі на 08.08.2012 року та про застосування щодо неї недозволених методів досудового слідства (зникнення телефону під час обшуку; відсутність обвинуваченої у лікарні, в момент проведення її медичного обстеження, а перебування в цей час в СІЗО),то вказані обставини також могли бути належним чином з`ясовані судом в ході розгляду справи, шляхом надання окремих доручень працівникам міліції та дорученню прокурору для відповідної прокурорської перевірки. За результатами виконання доручень суд надає відповідну оцінку поясненням особи з вказаного приводу.

Також за результатами судового розгляду, суд має право надати відповідну оцінку у вироку і поясненням підсудної про те, що в протоколі вилучення шприца - вказано його об`єм 2 мл., а у висновку експерта, куди шприц поступив на дослідження, обсяг шприца вказаний інший - 2,5 мл.

Отже, виходячи з вищенаведеного колегія суддів приходить до висновку, що районний суд без належних підстав прийшов до висновку про те, що кримінальна справа підлягає направленню на додаткове розслідування через вказані недоліки досудового слідства. Насправді ж вказані вище недоліки можуть бути усунені безпосередньо в судовому засіданні. А тому, вказане рішення суду не можна визнати законним , в зв`язку з чим ухвала суду підлягає скасуванню, а матеріали справи необхідно направити в той же суд на новий судовий розгляд, під час якого слід врахувати зазначене, ретельно перевірити пояснення ОСОБА_6 , в тому числі щодо фальсифікації матеріалів справи, наявності у неї алібі, об`єктивно, всебічно, повно розглянути справу і за результатами прийняти законне та обгрунтоване рішення з урахуванням вимог кримінального і кримінально- процесуального законів.

Колегією суддів також розглянуто і клопотання ОСОБА_6 про необхідність змінити їй запобіжний захід на інший, не пов`язаний з триманням під вартою.

Але колегія суддів, обговоривши вказане питання не знаходить можливості для його задоволення, остільки враховуючи тяжкість інкримінованих злочинів, те що не відпали ризики її переховування від органів досудового розслідування та суду, перешкоджати розляду справи, а також можливістю вчинити інший злочин, тому вважає за необхідне залишити обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без змін та продовжити його до 15.07.2015 року.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України(1960 року) п.п.11, 15 Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції- задовольнити частково.
Ухвалу Покровського районного суду Дніпропетровскої області від 08 квітня 2015 рокущодо ОСОБА_6 -скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд у той же суд.
Раніше обрану міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 - залишити без змін, і продовжити її тримання під вартою до 15.07.2015 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_20 ОСОБА_3