Справа № 206/962/2012
Провадження №11/772/767/2013
Головуючий у суді 1-ї інстанції:
Доповідач : Бурденюк С. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В АЛ А

І М Е Н Е М У К Р А
Ї Н И

17 жовтня 2013 року

Колегія суддів судової
палати у кримінальних справах

апеляційного суду
Вінницької області

в
складі:

головуючого: Бурденюка
С.І.

суддів :
Рибчинського В.П.. Ляліної Л.М.

за участю прокурора: Миколайчука
Д.Г.

при секретареві : Лупол М.І

захисника: ОСОБА_3

засудженого: ОСОБА_4

розглянула «17» жовтня 2013 року у
відкритому судовому засіданні в м.
Вінниці кримінальну справу за
апеляцією /із змінами/ прокурора, який
брав участь у розгляді справи в суді 1 -ї
інстанції та апеляцією (зі змінами та
доповненнями) засудженого ОСОБА_4 на
вирок Замостянського районного суду м.
Вінниці від 22 травня 2012 року, яким ,-

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець та мешканець м. Вінниці

громадянин України, розлучений,

працюючий на ТОВ «Ферко» вантажником

раніше
не судимий,-

засуджений за ст. 187 ч. 3 КК України
до 7 років позбавлення волі з
конфіскацією майна; за ст. 353 ч. 1 КК
України до 1 року обмеження волі.
Відповідно до ст. 70 КК України
остаточне покарання призначене
засудженому шляхом поглинення менш
суворого покарання більш суворим у
виді 7 років позбавлення волі з
конфіскацією майна.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_5,
апеляція стосовно якого не подана.

Як встановлено вироком, ОСОБА_4 та
ОСОБА_5 близько 23 год. 30 хв., 23.11.2011 року,
за попередньою змовою, маючи умисел на
відкрите заволодіння чужим майном, з
метою насильницького подолання чужої
волі та здійснення погрози заздалегідь
взявши з собою кухонний ніж, умисно і
безпідставно ОСОБА_4, представившись
працівниками міліції та показавши при
цьому свій військовий квиток, проникли
до приміщення квартири АДРЕСА_1, де
проявляючи явну агресію, та в
подальшому ОСОБА_5 із погрозою
застосування вищевказаного кухонного
ножа здійснили напад на громадянина
Йорданії -ОСОБА_7, та заволоділи
належним йому майном, а саме: мобільним
телефоном марки «Нокіа 5130», в корпусі
темно-сірого кольору, що згідно
товарознавчої експертизи №1341 від
05.12.2011 року, вартість мобільного
телефону «Нокіа 5130» на момент
проведення експертизи може складати 680
грн. 80 коп.; ноутбуком марки cer Aspire 5552"в
корпусі чорного кольору, що згідно
товарознавчої експертизи, вартість
ноутбука марки «Aspire 5552» становить 3537
грн. 65 коп., та в подальшому з місця
вчинення злочину зникли, чим
спричинили останньому матеріальну
шкоду на загальну суму 4218 грн. 45 коп.

В апеляції /із змінами/ прокурор, який
брав участь у розгляді справи в суді 1-ї
інстанції, просить змінити вирок суду
шляхом замінити в мотивувальній
частині кваліфікації дій ОСОБА_4 з ч. 2
ст. 353 на ч. 1 ст. 353 КК України, оскільки
фактично ОСОБА_4 засуджений за ч. 1 ст. 353
КК України.

В апеляції засуджений ОСОБА_4,
посилаючись на ряд пом'якшуючих
обставин (щире каяття, активне сприяння
розкриттю злочину, відшкодування
завданої шкоди, відсутність
матеріальних претензій зі сторони
потерпілого, позитивна характеристика
з місця проживання, перебування на його
утриманні малолітньої доньки
ІНФОРМАЦІЯ_2) просить змінити вирок
суду, призначивши йому більш м'яке
покарання.

В доповненнях та змінах до
апеляції адвоката ОСОБА_3 в інтересах
засудженого на ч. 3 ст. 186 КК України,
застосувавши при призначенні
покарання ст. 69 КК України ОСОБА_4
ставить ся питання про зміну вироку
суду першої інстанції,
перекваліфікувавши дії ОСОБА_4 з ч. 3 ст.
187 на ч.3 ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідь судді
апеляційного суду, виступ прокурора
Миколайчука Д.Г., який підтримав
апеляцію /із змінами/ державного
обвинувача і просив її задовольнити,
думку засудженого ОСОБА_4 та адвоката
ОСОБА_3, які підтримали апеляцію
засудженого і просили
перекваліфікувати дії засудженого з ч.
3 ст. 187 на ч. 3 ст. 186 КК України та
призначити йому покарання із
застосуванням ст. 69 КК України,
перевіривши матеріали кримінальної
справи та доводи апеляцій, колегія
суддів, вважає, що апеляції прокурора
/із змінами/ та апеляція засудженого
ОСОБА_4 зі змінами та доповненнями до
апеляції захисника ОСОБА_3 в інтересах
засудженого ОСОБА_4 підлягають
задоволенню.

Відповідно до ст. 323 КПК України (1960
р.) - вирок суду повинен бути законним та
обґрунтованим.

Відповідно до ст.324 КПК України
(1960 р.) - вирок суду має бути мотивованим.

Відповідно ст. 365 КПК України (1960 р.)
вирок суду першої інстанції
перевіряється апеляційним судом в
межах апеляції.

Висновок суду про доведеність
вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину
передбаченого ст. 187 ч.3 КК України за
обставин зазначених у вироку є
сумнівним і ґрунтується на доказах які
неповно перевірені в судовому
засіданні.

Так,суд першої інстанції, визнавши
ОСОБА_4 винним і засудивши його за ч. 1
ст. 353 КК України, у мотивувальній
частині вироку припустився помилки,
кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 353 КК
України,хоча засудив його за ч.1 ст. 352 у
зв'язку з чим вирок суду в цій частині
підлягає зміні, а апеляція прокурора
/із змінами/ задоволенню.

Крім того,колегія суддів
вважає,що судом першої інстанції при
постановленні вироку було допущено
неправильне застосування
кримінального закону, та неправильно
кваліфіковано дії ОСОБА_4 за ч.3 ст. 187 КК
України.

Колегія суддів погоджується з
доводами, викладених в доповненнях та
змінах до апеляції адвоката ОСОБА_3 в
інтересах засудженого ОСОБА_4, що дії
засудженого слід перекваліфікувати з
ч. 3 ст. 187 на ч. 3 ст. 186 КК України з таких
підстав. Так, ч. 3 ст. 187 КК України
передбачає відповідальність за напад з
метою заволодіння чужим майном,
поєднаний з погрозою застосування
насильства, що є небезпечним для життя
та здоров'я особи, за попередньою
змовою групи осіб, поєднаний з
проникненням в житло. Під час
досудового слідства та у судовому
засіданні засуджений ОСОБА_4 пояснював,
що визнає себе винним у тому, що
попередньо домовившись з ОСОБА_5 проник
в житло, де відкрито заволодів чужим
майном - ноутбуком марки «Асер 555»,
після чого вийшов з квартири. В
подальшому як ОСОБА_4 залишив квартиру
ОСОБА_5.почав погрожувати ножем свідку
по справі ОСОБА_9, при чому ОСОБА_4
присутнім не був. (т. 1 а.с. №25, 58-59, 132,
138-139, 245, т. 2 а.с. №57, 60).

Показання засудженого ОСОБА_4 також
підтверджують показання засудженого
ОСОБА_5, якій пояснював, що потерпілий
ОСОБА_7 вибіг з квартири. В присутності
його та свідка ОСОБА_9 ОСОБА_4 відкрито
забрав ноутбук, після чого вийшов з
квартири. (т. 1 а.с. 26-27, 148-149, 239, т 2 а.с. 57);
показання потерпілого ОСОБА_7, який
пояснював, що злякавшись, вибіг з
квартири щоб викликати міліцію. У
квартирі залишись його товариш ОСОБА_9
та засуджені, при цьому вказав, що ножем
йому ніхто не погрожував. Повернувшись
до квартир, він виявив, що ОСОБА_4 та
ОСОБА_5 вже не було, як вони забрали його
речі він не бачив. (т. 1 а.с.№ 2, 13, 45-46, т. 2
а.с. №59); показання свідка ОСОБА_9, який
пояснив, що потерпілий вибіг з
квартири, а він залишився у приміщенні
з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ОСОБА_4 у його
присутності відкрито забрав ноутбук,
належний ОСОБА_7 та вийшов з квартири. В
подальшому ОСОБА_5, який залишався у
квартирі, почав погрожувати йому ножем.
(т. 1 а.с. №51-52, т. 2 а.с. №59).

Також показання ОСОБА_4
підтверджують протокол очної ставки
між ОСОБА_7 та ОСОБА_5, де потерпілий
пояснював, що ножем йому ніхто не
погрожував (т. 1 а.с. №98-100);

- протокол очної ставки між ОСОБА_5
та свідком ОСОБА_9, де останній
пояснював, що ОСОБА_4 забравши ноутбук,
вийшов з квартири, після чого ОСОБА_5
почав погрожувати йому ножем (т. 1 а.с.
№101-103);

- протокол очної ставки між ОСОБА_4
та ОСОБА_7, де останній пояснив, що він
не бачив як його речі забирали, вказав,
що ніякого ножа не бачив.(т. 1 а.с. №107-109);

- протокол очної ставки між ОСОБА_4
та ОСОБА_9, де останній пояснив, що коли
ОСОБА_4 забрав ноутбук і вийшов з
квартири, тоді ОСОБА_5 вийняв ніж (т. 1
а.с. №111-112).

Тобто з наведеного вище , колегія
суддів вбачає, та констатує,те , що
тільки після того як ОСОБА_4 за
попередньою змовою з ОСОБА_5 проник в
житло та відкрито заволодів чужим
майном -ноутбуком марки «Асер 555» після
чого вийшов з квартири .І тільки після
того , як ОСОБА_4 покинув квартиру ,
ОСОБА_5 почав погрожувати ножем свідку
по справі ОСОБА_9 , а ОСОБА_4 в свою чергу
при цьому присутній не був ( т.1 А.С.
25,58-59,132,138-139,245, т.2 А.С. № 57,60)

Враховуючи викладене, колегія
суддів погоджується з доводами
апеляції захисника ОСОБА_3 в тім, що в
діях ОСОБА_4 відсутній склад злочину,
передбачений ч. 3 ст. 187 КК України та
вважає, що дії ОСОБА_4 слід
перекваліфікувати з ч.3 ст.187 КК України
на ч. 3 ст.186 КК України (відкрите
заволодіння чужим майном (грабіж),
вчинений за попередньою змовою групою
осіб, поєднаний з проникненням у житло),
і вирок Замостянського районного суду
м. Вінниці від 22 травня 2012 року слід
змінити .

Щодо покарання ОСОБА_4 за вчинений
злочин то воно має бути призначено в
межах санкції зазначеної статті,
згідно положень ст..65 КК України. А
саме необхідно врахувати те, що ОСОБА_4
вперше притягується до кримінальної
відповідальності, щиро розкаявся,
активно сприяв розкриттю злочину,
відшкодував завдану шкоду, потерпілий
не має до. нього матеріальних
претензій, на утриманні має
неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2,
позитивно характеризується по місцю
проживання. Колегія суддів також
враховує і ту обставину ,що ОСОБА_4 на
протязі всього досудового слідства та
в ході судових засідань послідовно та
щиросердно каявся у вчиненні злочинів
передбачених ч.1 ст. 353 та ч. 3. Ст.. 186 КК
України , що дає підстави суду вважати
про його бажання стати на шлях
виправлення , особисту та добровільну
критичну оцінку вчиненому.

За вказаних обставин колегія суддів
вважає , що виправлення та
перевиховання засудженого ОСОБА_4
можливе лише за умови ізоляції його від
суспільства .

Враховуючи викладене, керуючись
ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року ,
колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцією /із змінами/ прокурора,
який брав участь у розгляді справи в
суді 1 -ї інстанції задовольнити.

Апеляцію (зі змінами та
доповненнями) засудженого ОСОБА_4 та
захисника ОСОБА_3 задовольнити

Вирок Замостянського районного
суду м. Вінниці від 22 травня 2012 року
щодо ОСОБА_4 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з
ч.3 ст. 187 КК України на

ч. 3 ст. 186 КК України.

Замінити в мотивувальній частині
вироку суду кваліфікацію дій ОСОБА_4 з
ч. 2 ст. 353 КК України на ч. 1 ст. 353 КК
України.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ч. 3
ст. 186 КК України до 6(шести) років
позбавлення волі; за ст. 353 ч. 1 КК
України до 1 (одного) року позбавлення
волі.

Відповідно до ст. 70 КК України
остаточне покарання призначене
засудженому ОСОБА_4 шляхом поглинення
менш суворого покарання більш суворим
визначити у виді 6 (шести) років
позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без
змін.

Судді:

Рибчинський В.П.
Бурденюк С.І. Ляліна
Л.М.

З оригіналом вірно.