АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/198/13 Справа № 0426/1296/2012 Головуючий у 1 й інстанції - Поліщук Ростислав Анатолійович Доповідач - Чернусь К.П.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2013 року м. Дніпропетровськ

19 березня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючої - судді Чернусь К.П.

суддів: Капелюхи В.М., Стуковенкової Т.Г.

при секретарі Омельницькій А.Ю.

за участю прокурора Заворотної О.В.

засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції та засудженого ОСОБА_2 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2012 року щодо ОСОБА_2, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області віл 22 серпня 2012 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Нікополя, громадянина України, раніше судимого:

-30 грудня 2010 року за ст. ст. 185 ч.1, 75 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік іспитовим строком 1 рік;

-18 серпня 2011 року за ст. ст. 185 ч. 2, 71 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 10 днів, під вартою з 18 жовтня 2011 року;

засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 3 УК України до позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків частково у виді 1 місяця позбавлення волі приєднано покарання не відбуте за вироком від 26 серпня 2011 року та остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі з відбуванням у кримінально - виконавчій установі.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він 24 вересня 2011 року, приблизно о 10 годині, керуючись корисливим мотивом, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу не проникаючи в погріб, розташований біля будинку АДРЕСА_1, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно викрав металевий каркас кришки погреба з металевою решіткою вартістю 450 гривень, а також навісний замок на решітці вартістю 50 гривень. які належать потерпілій ОСОБА_3, чим спричинив їй матеріальну шкоду на загальну суму 500 гривень.

Крім того, він, 27 вересня 2011 року, приблизно о 17 годині за попередньою змовою з невстановленими досудовим слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, групою осіб, керуючись корисливим мотивом, з метою викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю кришки, проникли в приміщення погребу, який є сховищем, розташованим біля будинку АДРЕСА_1, звідки умисно,повторно, таємно намагались викрасти металевий швелер вартістю 100 гривень, 19 металевих вуголків, на суму 100 гривень, лист металу вартістю 100 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_3 на загальну суму 250 гривень.

Однак ОСОБА_2 та невстановлені досудовим слідством особи, з причин, які не залежать від їх волі, не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, так як ОСОБА_2 був затриманий на місці вчинення злочину господаркою погребу ОСОБА_3 з викраденим майном, а двоє інших невстановлених досудовим слідством осіб втекли з місця вчинення злочину.

На вирок суду подані апеляції, в яких:

-прокурор, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції просить скасувати вирок суду через м'якість призначеного ОСОБА_2 покарання та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ст. 185 ч. 2 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ст. ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України - у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі і на підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком суду від 26 серпня 2011 року і остаточно до відбування ОСОБА_2 призначити 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Посилається на те, що при призначенні ОСОБА_2 покарання суд не взяв до уваги те, що відповідно до ст. 12 КК України вчинені ним злочини віднесені до категорії середньої тяжкості і тяжкої, а також дані про особу ОСОБА_2, який раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, але належних висновків не зробив і на шлях виправлення не став, оскільки продовжив злочинну діяльність;

- засуджений ОСОБА_2 просить вирок скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування, посилаючись на порушення його права на захист та ст. 22 КПК України, оскільки не всі причетні особи притягнуті до кримінальної відповідальності, оскільки 27 вересня 2011 року він був не один, не було встановлено чий метал знаходився в погребі та яка його вартість, кому належить той погреб, і ці обставини не були взяті до уваги при розгляді справи, що потерпілій не роз'яснили право на примирення, і що він погасив потерпілій спричинену матеріальну шкоду.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію, заперечував проти апеляції прокурора та просив пом'якшити призначене йому покарання, прокурора Заворотню О.В., яка не підтримала апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, заперечувала проти апеляції засудженого та вважала, що апеляції задоволенню не підлягають, а вирок суду просила залишити без зміни, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції задоволенню не підлягає, а апеляція засудженого ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судова колегія при розгляді даної кримінальної справи виходячи з п. п. 11, 13, 15 Перехідних положень КПК України в редакції закону від 13 квітня 2012 року керувалась Кримінально - процесуальним кодексом України в редакції 1960 року.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_2 у викраденні 24 вересня 2011 року чужого майна - металевого каркасу кришки погреба з металевою решіткою вартістю 450 гривень, а також навісного замка на решітці вартістю 50 гривень. які належать потерпілій ОСОБА_3 основані на сукупності досліджених в судовому засіданні та приведених у вироку доказів, в тому числі на показаннях потерпілої ОСОБА_3 про те, що 25 вересня 2011 року вона побачила, що з її погреба зняли і викрали металеву кришку, ОСОБА_2 відшкодував їй шкоду і вона не має до нього претензій; на показаннях свідка ОСОБА_4 про те, що 24 вересня 2011 року він побачив біля будинку Ткаченка та ОСОБА_2, та на прохання ОСОБА_2 допоміг погрузити в автомобіль металолом, який знаходився за їхнім будинком; на показаннях свідка ОСОБА_5 про те, що в період коли він працював на пункті прийому металолому на АДРЕСА_2 ОСОБА_2 в вересня 2011 року один раз привозив і здавав металолом, це був металевий каркас з кришкою, який він сам заніс в пункт прийому.

Дії ОСОБА_2 по епізоду викрадення 24 вересня 2011 року чужого майна судом правильно кваліфіковані за ст. 185 ч. 2 КК України, а міра покарання за вчинення зазначеного злочину у виді 2 років позбавлення волі обрана ОСОБА_2 з урахуванням вимог ст. ст. 65, 50 КК України: ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу, обставин справи та є достатньою і необхідною для його виправлення та для запобігання вчиненню нових злочинів.

Доводи апеляції прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_2 покарання судом не були враховані дані про його особу, а саме те, що він раніше вчиняв аналогічні злочини, що привело до призначення йому м'якого покарання безпідставні, оскільки суд з урахуванням зазначених обставин, визначив ОСОБА_2 реальну міру покарання.

Підстав вважати зазначену міру покарання м'якою, колегія суддів не вбачає.

Що стосується вироку суду в частині засудження ОСОБА_2 по епізоду від 27 вересня 2011 року за ст. ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 3 КК України, то висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні зазначених у вироку дій та про наявність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 3 КК України не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд неповно з'ясував обставини справи, перш за все щодо кількості і вартості предметів, які намагались викрасти з погреба потерпілої ОСОБА_3, а також, щодо осіб, які в цьому приймали участь.

Як убачається з матеріалів справи, 10 січня 2012 року прокурор повертав зазначену кримінальну справу на додаткове розслідування та в тому числі давав вказівку органу досудового слідства перевірити факт причетності осіб, на яких прямо вказує ОСОБА_2 та яких 27 вересня 2011 року бачила потерпіла ОСОБА_3, встановити суму спричиненої шкоди та інші обставини справи.

Зазначені вказівки прокурора виконані не були, не з'ясовувались ні кількість предметів, які були приготовлені для викрадення, ні яка їх дійсна вартість, що відповідно до ст. 64 КПК України є обставинами, що підлягають доказуванню в кримінальній справі і від їх встановлення залежить кваліфікація дій ОСОБА_2

Виходячи з наведеного, колегія суддів, приходить до висновку про те, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 за ст. 15 ч. 3 ст. 185 ч. 3 КК України по епізоду від 27 вересня 2011 року - підлягає скасуванню на підставі ст. ст. 368, 369 КПК України (в редакції 1960 року), а матеріали справи в цій частині - направленню на додаткове розслідування, в ході якого органу досудового слідства необхідно встановити всіх осіб, які 27 вересня 2011 року намагалися вчинити крадіжку, з'ясувати які саме предмети вони намагалися взяти, з'ясувати їх дійсну вартість, оскільки від встановлення кількості і вартості зазначених предметів залежить кваліфікація дій винних, з'ясувати природу суперечностей, які є в матеріалах справи, визначити які з доказів , що є у справі являються достовірними і допустимими, після чого вирішити справу у відповідності з вимогами чинного законодавства.

Виходячи з викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області віл 22 серпня 2012 року щодо ОСОБА_2 в частині його засудження за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 3 КК України - скасувати, а матеріали кримінальної справи в цій частині направити Нікопольському міжрайонному прокурору на додаткове розслідування.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання призначеного судом 1 інстанції у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання у виді 1 місяця позбавлення волі за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 серпня 2011 року і призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць з відбуванням в кримінально - виконавчій установі.

В решті ворок залишити без зміни.

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції - залишити без задоволення.

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Судді: