АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/493/15 Справа № 179/2283/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 березня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001134 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2014 року стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю

прокурора - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Перший заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2014 року, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції змінити, призначивши обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України.

Вимоги своєї апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції не враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме: обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, матеріальні збитки, спричинені потерпілій ОСОБА_8 відшкодував у повному обсязі, а також відсутність обтяжуючих обставин. За викладених обставин суд першої інстанції, призначаючи покарання у виді чотирьох років позбавлення волі порушив вимоги ст. 691 КК України, а саме призначив йому покарання у розмірі більшому, ніж дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, яка складає 5 років позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на два роки, та покладено обов`язки передбачені ст. 76 КК України, а також вирішено долю речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що він 14 листопада 2014 року близько 23 години 00 хвилин, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_8 , по АДРЕСА_2 , реалізуючи свої раптово виниклі злочинні наміри, направлені на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів шляхом вільного доступу таємно викрав з приміщення літньої кухні за вказаною адресою чуже майно, належне ОСОБА_8 , а саме мобільний телефон «Nokia» чорного кольору модель 5230 вартістю 600 гривень, після чого обвинувачений ОСОБА_6 з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, яка вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню з наступних підстав.

Нормами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Згідно з нормами частин 1 та 2 статті 409 КПК України при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися нормами статей 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який повністю визнав свою вину у вчиненні злочину та щиро покаявся в скоєному, сприяв розкриттю злочину, характеризується посередньо, раніше не судимий, потерпіла претензій матеріального та морального характеру не має. Вказані обставини суд першої інстанції розцінив як такі, що пом"якшують покарання, про що зазначив у вироку. Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено, про що судом також зазначено у вироку.
За викладених обставин суд першої інстанції не прийняв до уваги та не застосував норм ст. 691 КК України, згідно з якими за наявності обставин, що пом"якшують покарання, передбачених пунктами 1 (з"явлення зі зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину) та 2 (добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди) частини 1 статті 66 того ж Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, та призначив покарання у виді позбавлення волі, тобто найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, строком 4 роки, що перевищує дві третини максимального строку даного виду покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України (санкція передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років).
Нормами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скаксування або зміну судового рішення.
Відповідно до норм ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції і в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів апеляційного суду, є обгрунтованими, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2014 року задовольнити.

Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання звільнити, встановивши іспитовий строк 2 роки.

Відповідно до п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді: