Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/198/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.04.2015 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0001371 за апеляційними скаргами захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_8 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 02.12.2014 року.

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, який проживає у не зареєстрованому шлюбі, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

- 04.07.2012 року Ленінським районним судом м.Кіровограда, за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 03.03.2014 року Ленінським районним судом м.Кіровограда, за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеного вироком Ленінського районного суду м.Кіровограда, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Осикувате Кіровоградського району та області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, який не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

- 04.06.2010 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області, за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, 04.06.2012 року звільнений по відбуттю покарання,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ДП «Схід ГЗК» матеріальні збитки в розмірі 2038 грн., з кожного.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави 98 грн., з кожного, судових витрат.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_12

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими і засуджені за те, що вони вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

06 липня 2013 року, приблизно о 23:00 годині, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, з метою вчинення крадіжки, прийшли на 8 км залізничної дороги від ст.Промислова до ст.Канатове, неподалік від Буланівського переїзду, що на території Бережинської сільської ради Кіровоградського району та області, де шляхом вільного доступу, за допомогою підручних засобів, повторно, таємно викрали 100 металевих костилів та 25 підкладок, демонтувавши їх із залізничної колії. Після чого, з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, тим самим спричинили ДП «Схід ГЗК» матеріальних збитків на загальну суму 1019 грн.
Крім того, 08 липня 2013 року, приблизно о 23:00 годині, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, з метою вчинення крадіжки, прийшли на 8 км залізничної дороги від ст.Промислова до ст.Канатове, неподалік від Буланівського переїзду, що на території Бережинської сільської ради Кіровоградського району та області, де шляхом вільного доступу за допомогою підручних засобів, повторно, таємно викрали 100 металевих костилів та 25 підкладок, демонтувавши їх із залізничної колії. Після чого, з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, тим самим спричинили ДП «Схід ГЗК» матеріальних збитків на загальну суму 1019 грн.
Крім цього, 10 липня 2013 року, приблизно о 23:00 годині, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, з метою вчинення крадіжки, прийшли на 8 км залізничної дороги від ст.Промислова до ст.Канатове, неподалік від Буланівського переїзду, що на території Бережинської сільської ради Кіровоградського району та області, де шляхом вільного доступу за допомогою підручних засобів, повторно, таємно викрали 100 металевих костилів та 25 підкладок, демонтувавши їх із залізничної колії. Після чого, з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, тим самим спричинили ДП «Схід ГЗК» матеріальних збитків на загальну суму 1019 грн.
Крім цього, 12 липня 2013 року, приблизно о 23:00 годині, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, з метою вчинення крадіжки, прийшли на 8 км залізничної дороги від ст.Промислова до ст.Канатове, неподалік від Буланівського переїзду, що на території Бережинської сільської ради Кіровоградського району та області, де шляхом вільного доступу за допомогою підручних засобів, повторно, таємно викрали 100 металевих костилів та 25 підкладок, демонтувавши їх із залізничної колії. Після чого, з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, тим самим спричинили ДП «Схід ГЗК» матеріальних збитків на загальну суму 1019 грн.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить вирок районного суду від 02.12.2014 року - скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України, закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення.

В обгрунтування вимог зазначила, що суд першої інстанції не встановив місце вчинення злочину, оскільки згідно заяви про вчинення злочину та акту, місцем вчинення злочину є 8 км залізничної колії ДП «Інгульська шахта» між ст.Канатово-ст.Промислова, яка на своєму відрізку не має переїзду, а протоколи огляду місця події складені на переїзді (Буланівський переїзд), що підтверджується фототаблицями та поясненнями слідчих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Крім того, вказала, що згідно паспорту залізничного шляху та пояснень наданих у судовому засіданні, в.о. начальника ДП «Інгульська шахта» ОСОБА_15 встановлено, що вказаний переїзд знаходиться на 9-10 км залізничного шляху між вказаними станціями, тобто обставини та факти викладені в зазначених протоколах та в обвинувальному акті не відповідають фактичним обставинам справи.

Крім того, вказала, що пояснення слідчого ОСОБА_14 , щодо складання протоколу огляду місця події від 16.01.2014 року, в якому встановлено відсутність на коліях тієї самої кількості костилів та підкладок, що зазначена і у заяві про вчинення злочину від 30.07.2013 року,спростовується поясненнями потерпілої сторони та наданих ними письмових доказів, що залізнична колія на 8 км була відремонтована 31.07.2013 року.

Вказала, що показання свідка ОСОБА_16 викладені у вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , не підтверджують вину останнього, а навпаки спростовують, оскільки згідно показань вбачається, що влітку її син вів стриманий спосіб життя, не вживав спиртного і нікуди не ходив у вечірній час. Вдень разом зі своєю співмешканкою ходив збирати на місцеве звалище металобрухт та склотару, але коли потребувалась його допомога вдома, він залишався вдома. В липні 2013 року займався будівництвом даху будинку.

Крім того, зазначила, що показання свідка ОСОБА_17 суд першої інстанції спотворив та використав на користь обвинувачення, а саме зазначив, що ОСОБА_9 приходив до неї здавати металобрухт приблизно 2-3 рази, в 2013 році в теплу пору року, в літній період. Однак, це спростовується звукозаписом судових засідань, згідно яких свідок ОСОБА_17 пояснювала, що ОСОБА_9 взимку 2013 року декілька разів приносив їй металобрухт. Одного разу металобрухт був у мішку, де зверху лежало залізо квадратної форми з дірочками, в кількості 5-10 шт, що це були підкладки, вона дізналась від працівників міліції. Також зазначила, що ОСОБА_9 жодного разу не приносив здавати велику кількість металолому, а саме таких підкладок.

Також вказала, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 16.01.2014 року, за участю свідка ОСОБА_17 , не може бути належним доказом по справі, оскільки було пред`явлено для впізнання осіб за фотознімками. Згідно вимог ч.6 ст.228 КПК України, у разі необхідності впізнання може проводитись за фотознімками, однак у зв`язку з чим виникла така необхідність, у даному випадку, їй не зрозуміло.

Крім того, зазначила, що впізнання свідком ОСОБА_17 та її допит відбувся 16.01.2014 року, а слідчим лише 17.01.2014 року були внесені відомості до ЄРДР про виявлення кримінального правопорушення (рапорти слідчого від 17.01.2014 року).

Крім того, вказала, що суд першої інстанції, не мав права посилатись на протокол проведення слідчого експерименту від 18.01.2014 року, як на доказ винуватості ОСОБА_9 , оскільки це перевірка показів підозрюваного на місці. Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України - суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Також зауважила, що вищезазначений протокол проведення слідчого експерименту складено без участі захисника, чим було порушено право ОСОБА_9 на захист, оскільки 17.01.2014 року, було встановлено, що ОСОБА_9 страждає психічними розладами внаслідок вживання алкоголю.

Відповідно до п.3 ч.2 ст. 52 КПК України - обов`язкова участь захисника

забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок

психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тошо) не здатні повною мірою

реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Вказала, що у суду першої інстанції не було підстав ухвалювати обвинувальний вирок, так як вина ОСОБА_9 без його визнання не підтверджується іншими доказами по справі, а навпаки спростовується.

Доводи апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 аналогічні викладеним у апеляції в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 .

Поряд з цим, захисник додала, що правдивість показань наданих ОСОБА_10 під час судового слідства, що він не міг вчинити кримінальні правопорушення, які йому інкримінуються, так як з кінця червня 2013 року по середину вересня 2013 року перебував в с.Обланка Бобринецького району Кіровоградської області, що знаходиться на відстані 70 км від м.Кіровограда та немає прямого транспортного сполучення, підтвердили свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , однак суд першої інстанції до показань даних свідків віднісся критично, мотивуючи це тим, вони не могли зазначити точних дат їх перебування в с.Обланка Бобринецького району.

Також вказала, що у обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_10 приходив до ОСОБА_9 за місцем його проживання по АДРЕСА_1 , однак згідно показань наданих співмешканкою ОСОБА_9 ОСОБА_27 , вона вказала, що особисто ОСОБА_10 не знає і він ніколи не був у них вдома.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які просили задовольнити апеляційні скарги захисника, яка діє в їх інтересах, захисника адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала доводи своїх апеляцій, прокурора, який у задоволенні апеляцій сторони захисту просив відмовити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Провівши судове слідство в частині допиту обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , понятих ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , слідчого ОСОБА_14 , дослідження матеріалів кримінального провадження, заслухавши останнє слово обвинувачених, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 задоволеннюне підлягають, а вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, за обставин, встановлених вироком під час судового розгляду, є правильним, оскільки ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.

Допитаний апеляційним судом обвинувачений ОСОБА_9 під час судового розгляду винуватість свою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не визнав та пояснив, що про крадіжки, які йому інкримінуються йому нічого не відомо. Під час досудового розслідування він себе оговорив, оскільки на нього здійснювався моральний тиск. Працівники міліції залякували його, що посадять на довго, проте пояснити та назвати прізвищ працівників міліції, які його залякували не зміг. Під час проведеня слідчого експерименту, він нічого не розказував, а лише показував, те що йому говорили працівники міліції, та при цьому фотографували. Протокол слідчого експерименту він підписав самостійно. Зі скаргами на дії працівників міліції він нікуди не звертався. З ОСОБА_10 він познайомився літом, після цього, він його не бачив, а побачив лише наприкінці осені.
Допитаний апеляційним судом обвинувачений ОСОБА_10 під час судового розгляду винуватість свою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не визнав та пояснив, що крадіжки він не вчиняв, оскільки з 22 червня 2013 року по вересень 2013 року, перебував в с.Обланка Бобринецького району. Під час досудового розслідування вину визнав, оскільки на нього чинився психологічний тиск, зазначив, що тиск проявлявся у тому, що йому пропонували сигарети, чай, гроші, за те, щоб він визнав вину. Вказати прізвищ працівників міліції, хто на нього здійснював психологічний тиск не зміг. Пояснити, чому він не говорив в суді першої інстанції про те, що йому пропонували гроші, також не зміг. З ОСОБА_9 познайомився в червні 2013 року, перед тим, як поїхав в с.Обланка Бобринецького району.
Допитаний апеляційним судом у якості свідка слідчий Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що він проводив досудове слідство по даній справі до направлення справи в суд. Стосовно умов проведення слідчого експерименту від 18.01.2014 року, свідок повідомив, що під час проведення слідчого експерименту за участю обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , останні давали показання на місці добровільно без будь-якого морального та фізичного тиску, ніякої вигоди зі сторони співробітників міліції обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не пропонувалось. В ході проведення слідчого експерименту обвинувачені детально показували, як вони вчиняли крадіжки металевих костилів та підкладок. Заперечень щодо проведення слідчого експерименту зі строни обвинувачених, понятих не було.
Допитаний апеляційним судом свідок ОСОБА_29 пояснив, що на початку 2014 року він разом з ОСОБА_28 перебували в особистих справах у районному центрі м.Кіровограда. До них звернулись співробітники міліції з пропозицією прийняти участь в слідчому експерименті в якості понятих, на що вони дали свою згоду. До проведення слідчого експерименту, він з обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знайомий не був. В службовому автомобілі були обвинувачені, які і показували дорогу куди необхідно їхати. Приїхали вони до залізничних колій Інгульської шахти, де обвинувачені самостійно показували та розповідали, яким чином вони здійснювали крадіжки металевих частин із залізничної колії. Під час пояснень обвинувачених, їх ніхто не перебивав, вони розповідали все самостійно. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вільно орієнтувались на місцевості, та досить детально показували, як знімали металеві частини руками, або за допомогою інших підручних засобів. Про кількість викраденого обвинуваченими,свідок зазначив, що вже не пам`ятає. Ніякого тиску на обвинувачених з боку працівників міліції не здійснювалось, та вигоди не пропонувалось.
Допитаний апеляційним судом в режимі відеоконференції свідок ОСОБА_28 пояснив, що він був понятим, під час проведення слідчого експерименту, за участю обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Напрямок руху та кінцеве місце прибуття вказували обвинувачені. Вони приїхали в район Бобринецького кільця та звернули ліворуч до залізничного переїзду. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 показували та розповідали, яким чином викрадали металеві запчастини з залізничної колії. На місцевості обвинувачені добре орієнтувались, показання давали добровільно, слідчий ніяких вказівок обвинуваченим не давав, не виправляв їх показання і тиску на них не чинив.

Крім того, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції ретельно перевірив доводи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на свій захист, дав їм належну оцінку, як необґрунтованим, і таким, що повністю спростовуються зібраними у справі належними і допустимими доказами, на підставі яких зроблено правильний висновок про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, зокрема:

Показаннями представника потерпілого ОСОБА_30 який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що 30.07.2013 року приблизно о 13:50 год. на ім`я начальника залізничної колії ОСОБА_15 надійшла службова записка монтера колії про факт нестачі 232 металевих підкладок та 1160 костилів із залізничної колії в районі Буланівського переїзду. За даним фактом було повідомлено оперативно-слідчу групу Кіровоградського РВ УМВС України, яка виїхала на місце події та зафіксувала факт нестачі зазначеного майна. Пізніше до заяви про вчинення кримінального правопорушення представником ДП «Схід ГЗК» до Кіровоградського РВ УМВС було подано акт обстеження місця події, цивільний позов та документи на підтвердження належності та вартості викраденого майна.
Показаннями свідка ОСОБА_31 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що з обвинуваченими він не знайомий. Він працює на Інгульській шахті складачем потягів. Влітку 2013 року, точну дату він не пам`ятає, він разом з машиністом ОСОБА_32 та помічником ОСОБА_33 виїхали на тепловозі зі станції Канатово до станції Промислова. Перед тепловозом їхала дрезина. Проїхавши деякий відрізок дороги, на якому кілометрі це було, він не пам`ятає, машиніст зупинив тепловоз, оскільки їм зателефонував монтер залізничної колії ОСОБА_34 , який їхав перед ними на дрезині, та повідомив, що розібрані путі викрадені підкладки та костилі. Вийшовши, він переконався, що дійсно їхати далі неможливо, наскільки він пам`ятає, було викрадено біля 100 підкладок та 400 костилів. ОСОБА_34 разом з ремонтною бригадою залишились чекати працівників міліції, а він поїхав на станцію.
Показаннями свідка ОСОБА_35 , який у судовому засіданні суду першої інстанції, пояснив, що він працює монтером залізничної колії на Інгульській шахті. Влітку 2013 року, точної дати він не пам`ятає, він як бригадир ремонтної бригади отримав наряд на виконання ремонтних робіт. Бригада в кількості 11 осіб, виїхала на дрезині на місце, визначене нарядом. Проте, на місце вони не доїхали, коли проїжджали 8-9-ий кілометр - район Буланівського переїзду - машиніст дрезини зупинився і сказав, що далі їхати неможливо, так як розібрані путі не має підкладок та костилів. Він вийшов з оглядом і побачив, що на відстані приблизно 300 метрів не вистачає біля 100 підкладок і біля 400 костилів. Він відразу зателефонував майстру дільниці ОСОБА_36 , якому повідомив про крадіжку. Той дав йому вказівку перерахувати, скільки потрібно підкладок і костилів, щоб відремонтувати дільницю, та викликав працівників міліції.
Показаннями свідка ОСОБА_17 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що з ОСОБА_9 вона знайома дуже давно, перебуває з ним в нормальних відносинах. В 2013 році вона займалась прийомом металобрухту, і він іноді приходив до неї, здавав металобрухт, який, з його слів, він збирав на сміттєзвалищі. Він приходив до неї приблизно 2-3 рази в 2013 році, в теплу пору року, точну дату вона не пам`ятає, але пам`ятає, що ОСОБА_9 був одягнутий у футболку, він приносив здавати металеві ржаві листи, квадратні залізяки з дірочками. Пізніше вона дізналась, що ці залізяки називаються підкладки. Підкладки приносив у мішку, скільки було підкладок, вона не знає, так як не перераховувала їх кількість, чи були в мішку костилі вона точно сказати не може, оскільки вона лише заглянула в мішок і побачила там зверху підкладки, метал з мішку вона не діставала. Свідок також не змогла згадати вагу мішку, проте зазначила, що він був важкий. Двічі ОСОБА_9 приходив до неї сам з мішком, в якому були підкладки. Одного разу ОСОБА_9 приходив до неї разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_9 заніс до неї у двір мішок, а ОСОБА_10 чекав біля калітки. В той раз, коли ОСОБА_9 приходив до неї разом з ОСОБА_10 , мішок був дуже важкий, в мішку були саме металеві підкладки.
Показаннями свідка ОСОБА_15 , який у судовому засідані суду першої інстанції пояснив, що працює начальником залізничної дільниці ДП "Інгульська шахта". Влітку 2013 року, на ділянці 8 км перегону ст.Канатове-ст.Промислова, із залізничної колії, яка пролягає на території Бережинської сільської ради Кіровоградського району, було викрадено 180 підкладок та 400 костилів. Зазначене майно перебуває на балансі ДП "Інгульська шахта". В зв`язку з викраденням вказаного майна було отримано відповідний дозвіл директора на проведення ремонту, і дану ділянку залізниці відремонтовано.
Поясненнями інспектора слідчого відділення Кіровоградського РВ ОСОБА_13 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції, пояснила, що 31.07.2013 року, нею із залученням понятих було проведено огляд місця події, в ході якого було оглянуто 8 км залізничної колії, що належить ДП "Інгульська шахта". Під час огляду на залізничній колії в районі Буланівського переїзду було виявлено відсутність підкладок та костилів. Відсутні металеві вироби були підраховані, а їх загальна кількість занесена до протоколу, в якому поняті поставили свої підписи.
Крім того, винуватість обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України, об`єктивно підтверджується наданими стороною обвинувачення належними, допустимими, достовірними доказами, які всебічно перевірені судом першої інстанції, а саме:

- заявою представника ДП «Схід ГЗК» Інгульська шахта від 02.08.2013 року, про вчинення кримінального правопорушення.
т.2 а.п.18;
- актом від 30.07.2014 року, згідно якого було встановлено викрадення металевих складових залізничної колії.
т.2 а.п.19;
- формою № инв-3, згідно якої під час проведення інвентаризації 30.07.2013 року виявлено нестачу майна залізничної колії, належної ДП «Інгульська шахта».
т.2 а.п.22-23;
- висновком судово-товарознавчої експертизи №58 від 24.01.2014 року, згідно якої вартість металевої підкладки складає 31,56 грн., костиля шляхового 2,30 грн.
т.2 а.п.37-38;
- протоколом огляду місця події від 31.07.2013 року, в ході якого оглянуто 8 км під`їздної колії Інгульської шахти та виявлено відсутність підкладок Р-50, в кількості 233 та костилів в кількості 1160 штук.
т.2 а.п.109-111;
- протоколом огляду місця події від 16.01.2014 року, в ході якого оглянуто залізничні колії, на території Бережинської сільської ради, які ведуть до Інгульської шахти, біля Буланівського переїзду.
т.2 а.п.125-130;
- протоколом пред`явлення особи до впізнання від 16.01.2014 року, за участю ОСОБА_17 , в ході якого вона на знімку впізнала ОСОБА_9 , як особу, яка здавала металобрухт.
т.2 а.п.137-139;
- протоколом пред`явлення особи до впізнання від 16.01.2014 року, за участю ОСОБА_17 , в ході якого вона на знімку впізнала ОСОБА_10 , як особу, яка здавала їй металобрухт.
т.2 а.п.140-141;
- паспортом залізничного шляху, на якому зображено ділянку залізничного шляху сполученням ст.Канатово - ст. Промислова, яка належить ДП Схід «ГЗК» Інгульська шахта.
т.3 а.п. 170;
- довідкою №10/2878 від 02.10.2014 р. та інвентарною карткою на вказане, згідно яких залізничний шлях (інвентарний номер 0403100) від станції «Канатове» до станції «Промислова», перебуває на балансі державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» Інгульська шахта та утримується за рахунок підприємства.
т.3 а.п. 171, 172.
- довідкою № 10/3317 від 13.11.2014 року ДП «Схід ГЗК» Інгульська шахта, згідно якої непридатні для використання вузли, деталі, матеріали та агрегати оприбутковуються як вторинна сировина (металобрухт тощо).
т.3 а.п.205.
Оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази і доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в їх сукупності, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, доведена, а суд першої інстанції розглянувши матеріали кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України, так як вони вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Доводи захисника ОСОБА_8 , що суд першої інстанції не мав права посилатись у мотивувальній частині вироку на протоколи огляду місця події від 31.07.2013 року та 16.01.2014 року, в підтвердження винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки вони складені на іншій ділянці залізничної колії, колегія суддів вважає надуманими, з таких підстав.

З описової частини протоколу огляду місця події від 31.07.2013 року, вбачається, що місцем огляду є 8 км під`їзної колії Інгульської шахти, що згідно заяви про кримінальне правопорушення і є місцем події.

На фотоілюстративній таблиці до протоколу огляду місця події від 16.01.2014 року, зокрема фото № 2, 7 зафіксовано не саме місце події, а напрямок від Буланівського залізничного переїзду до місця вчинення кримінального правопорушення, який знаходиться на відстані 2 км від місця події, що також узгоджується зі змістом описової частини протоколу огляду місця події від 16.01.2014 року.
Фототаблиці протоколів огляду місця події від 31.07.2013 року та 16.01.2014 року із детальним зображенням місця огляду, спростовують доводи захисника ОСОБА_8 , що протоколи огляду місця події складені на іншій ділянці залізничної колії.

Також, дослідженням звукозапису судового засідання в суді першої інстанції, не знайшли свого підтвердження доводи захисника про те, що показання свідка ОСОБА_17 викладені у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції перекручені і відрізняються від тих, які містяться на диску з записами судових засідань.

Зокрема, перевіркою технічного запису судового засідання в частині допиту свідка ОСОБА_17 , колегією суддів встановлено, що точної дати свідок не пам`ятає, але те, що ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 приносили здавати підкладки вказала чітко, крім того, зазначила, що було тепло, оскільки ОСОБА_9 був одягнений у олімпійку, а ОСОБА_10 у футболку, тому посилання, що це була зима, як на те вказує у своїйх апеляційних скаргах сторона захисту, колегія суддів вважає необгрунтованими.

Безпідставними та тикими, що не ґрунтуються на законі є й доводи апеляцій захисника ОСОБА_8 , що протоколи пред`явлення особи для впізнання є неналежними доказами, оскільки проведення такої слідчої дії за фотографіями не суперечить закону та відповідає вимогам ст. 228 КПК України.
З досліджених судом протоколів впізнання від 16.01.2014 року, вбачається, що відповідно до вимог ч.7 ст.228 КПК України, фотознімок ОСОБА_9 та ОСОБА_10 предявлявся свідкові ОСОБА_17 разом з фотознімками двох інших осіб, які не мали різких відмінностей у віці й зовнішності, а фотознімки не мали різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, які би суттєво впливали на сприйняття зображення. У ході пред`явлення для впізнання свідок ОСОБА_17 чітко вказала ознаки, за якими вона впізнала ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як осіб, що здавали їй підкладки.

Також, колегія суддів вважає, безпідставними твердження у скаргах захисника, про проведення впізнання свідком ОСОБА_17 та її допиту до внесення відомостей про вчиненні кримінальні правопорушення до Єдиного реєстру досудового розслідування, оскільки відомості про кримінальне правопорушення відповідно до вимог ч. 1 та ч. 4 ст. 214 КПК України внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.07.2013 року за № 0001371 (том 2 а. кп 1).
Доводи сторони захисту, що протокол слідчого експерименту є по суті показаннями обвинувачених, що отримані на досудовому слідстві і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, колегія суддів вважає безпідставними.
Слідчий експеримент не є допитом особи, за змістом ст. 240 КПК України це слідча дія метою якої є перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Результати такої слідчої дії підлягає оцінці, як джерело процесуального доказу, передбачене ст.84 КПК України, в сукупності з іншими доказами у справі, що і зроблено судом першої інстанції.

Крім того, допитані у судовому засіданні, як у суді першої інстанції так і в апеляційному суді, свідки ОСОБА_28 та ОСОБА_29 які були залучені як поняті, підтвердили самостійність і добровільність дій обвинувачених у ході проведення слідчого експерименту та відповідність цих дій фактичному перебігу, зафіксованому у протоколі слідчої дії.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що дані протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обґрунтовано покладені в основу судового рішення як належний та допустимий доказ винуватості обвинувачених.
Крім того, колегія суддів вважає, що доводи захисника ОСОБА_8 , про порушення права ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на захист, не заслуговують на увагу.
П. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, передбачено обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.
Колегією суддів встановлено, що на момент проведення слідчого експерименту у слідчого не було відомостей, що ОСОБА_10 страждає психічними вадами, оскільки на обліку останній, не перебував, за допомогою не звертався, лікарем не обстежувся, що підтверджується довідками з Кіровоградської обласної психіатричної лікарні та КЗ «Обласного наркологічного диспансеру», що наявні в матеріалах кримінального провадження. Та обставина, що ОСОБА_10 страждає легкою розумовою відсталістю, встановлено висновком судово-психіатричної експертизи №410 від 12.08.2014 року, лише під час судового розгляду.
Твердження захисника ОСОБА_8 , що висновком спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам від 17.01.2014 року, встановлено, що ОСОБА_9 страждає психічними розладами внаслідок вживання алкоголю, колегія суддів вважає надуманими, оскільки, як вірно зазначено у вироку суду першої інстанції, даним висновком встановлено лише, що ОСОБА_9 страждає алкогольною залежністю та потребує лікування, яке йому не протипоказане, а відомостей про те, що останній має психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, у даному висновку немає.
Крім того, колегія суддів вважає, що посилання обвинуваченого ОСОБА_9 на те, що під час досудового слідства працівники міліції застосовували заборонені методи слідства, не знайшли свого підтвердження як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, оскільки суд першої інстанції ретельно перевірив аналогічні твердження обвинуваченого в судовому засіданні. Викладені у вироку мотиви визнання їх надуманими, даними з ціллю уникнути кримінальної відповідальності, колегія суддів розцінює правильними та аргументованими. Це ж стосується і тверджень обвинуваченого ОСОБА_10 , що він був вимушений визнати свою вину у зв`язку із застосуванням щодо нього працівниками міліції психічного насильства, у вигляді пропозиції йому певних вигод. Колегія суддів, визнає їх також наданими з ціллю уникнути кримінальної відповідальності, оскільки по справі не встановлено даних, які б свідчили про порушення процесуального законодавства органами досудового слідства. Скарг на дії працівників міліції про здійснення будь-якого тиску, ні під час досудового розслідування, ні під час застосування міри запобіжного заходу слідчим суддею, від ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не надходило, на що правильно послався суд першої інстанції у вироку.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , про те, що ОСОБА_10 постійно з кінця червня і до середини вересня 2013 року, перебував в с.Обланка Бобринецького району Кіровоградської області, оскільки вони приїздили туди періодично, і не могли знати де знаходиться обвинувачений ОСОБА_10 , за їх відсутності, зазначити точних дат їх перебування в с. Обланка не змогли.
Показання вказаних свідків не узгоджуються з іншими доказами, аналіз яким дано вище, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , даними протоколу слідчого експерименту за участю обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , даними протоколів впізнання за участю ОСОБА_17 , дослідженням яких достовірно встановлено, що саме обвинувачені здійснили крадіжки підкладок та костилів.
Показання свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_16 , колегія суддів вважає такими, що не спростовують інших доказів винуватості ОСОБА_9 , крім того, вказані свідки перебувають у близьких, родинних стосунках із обвинуваченим, тому мають зацікавленість у наданні показань на користь останнього.
Таким чином, колегія суддів вважає, що судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотримання вимог кримінального процесуального закону, істотних порушень цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в тому числі і тих, на які посилається сторона захисту, не встановлено.
Покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України в межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність за якою їх засуджено.
При призначенні обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винних, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України є середньої тяжкості.
Характеризуючи особу обвинувачених, суд обґрунтовано вказав, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за місцем проживання характеризуються посередньо, ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів і знову вчинив злочин проти власності в період іспитового строку, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, перебуває на обліку у лікаря-психіатра.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом першої інстанції не встановлено.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченим покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, кількість епізодів, дані про особу кожного обвинуваченого та дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання місцях позбавлення волі.
Крім того, при призначенні покарання, суд першої інстанції врахувавши, що ОСОБА_9 засуджений вироком Ленінського районного суду від 03.03.2014 року, правильно призначив остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.
Висновок суду про призначення покарання ОСОБА_10 в межах строку перебування його під вартою з 21.01.2014 року по 10.07.2014 року закону не суперечить.
Таким чином, за своїм видом і розміром призначене обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання є справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.

Підстав, для пом`якшення покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в тому числі із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляцій захисника ОСОБА_8 , а тому залишає їх без задоволення,а вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 02.12.2014 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - без змін.

На підставі викладеного та керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 02 грудня 2014 року, стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту отримання її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4