АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/785/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №635/6203/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , прокурора прокуратури Нововодолазького району Харківської області на вирок Харківського районного суду Харківської області від 4 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець м.Мерефа Харківського району Харківської

області, громадянин України, освіта вища, не працюючий,

інвалід другої групи, не одружений, який зареєстрований

та мешкає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

засуджений за ч.2 ст.153 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі; за ч.3 ст.152 КК України до 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

Вирішено питання про судові витрати.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 17 червня 2012 pоку, знаходився на території пляжу, розташованого на березі річки Мжа поблизу с.Ватутіне Нововодолазького району Харківської області, на якому, також, відпочивали та купались ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В цей час, у ОСОБА_7 , який побачив ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , та усвідомивши, що вони неповнолітніми, виник злочинний намір на зґвалтування останніх з метою задоволення своїх сексуальних потреб, а також на насильницьке задоволення з ними статевої пристрасті неприродним способом. Для реалізації свого наміру, ОСОБА_7 розробив план, згідно з яким вирішив супроводити потерпілих до місця, де його діям не зможуть перешкодити сторонні особи, і, застосовуючи психологічне, а також, у разі необхідності, фізичне насильство.

Близько 15 години 40 хвилин, того ж дня, неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , по ґрунтовій дорозі, попрямували у напрямку с.Ватутіне Нововодолазького району Харківської області. ОСОБА_7 пішов слідом за ними. Коли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 проходили повз полігону для проведення стрільб Навчального центру оперативно-рятувальної служби цивільної оборони України, розташованого поблизу вул.Військової в с.Ватутіне Нововодолазького району Харківської області, ОСОБА_7 , став скорочувати відстань між ними.

Наздогнавши ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , з метою придушення волі до опору, наніс один удар ногою в область живота ОСОБА_11 , від якого остання упала на землю. Одночасно, ОСОБА_7 схопив правою рукою ОСОБА_10 за шию, і, утримуючи її в такому положенні, допоміг підвестись ОСОБА_11 із землі. При цьому, ОСОБА_7 зажадав, щоб потерпілі поводились тихо, не кричали та не кликали нікого на допомогу, застосовуючи, тим самим, до них психологічний вплив. Обхопивши ОСОБА_10 та ОСОБА_11 руками за плечі, ОСОБА_7 , застосовуючи фізичну силу, повів їх у бік від ґрунтової дороги, по якій вони йшли. З метою забезпечення беззаперечної покори, ОСОБА_7 почав погрожувати потерпілим вбивством у разі вчинення ними опору. Переконавшись в тому, що потерпілі дезорганізовані, і користуючись своєю фізичною перевагою, ОСОБА_7 відвів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в зарослі трави в 500 м. від ґрунтової дороги.

ОСОБА_7 зажадав, щоб ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зняли з себе одяг. Отримавши відмову, ОСОБА_7 , з метою придушення у потерпілих волі до опору, наніс кулаком руки по одному удару в область грудної клітини та живота ОСОБА_10 , від яких остання впала на землю. Продовжуючи застосовувати фізичне насильство, ОСОБА_7 схопив останню рукою за шию і стиснув її в області сонної артерії, внаслідок чого та на декілька хвилин знепритомніла.

Коли ОСОБА_10 опритомніла та стала втікати, ОСОБА_7 побіг слідом за останньою.

Наздогнавши ОСОБА_10 , ОСОБА_7 стрибнув на неї зверху, обмеживши тим самим свободу пересування, а потім, схопивши обома руками за волосся і застосовуючи фізичну силу, відвів до місця, де знаходилась ОСОБА_11 .

Застосувавши фізичне та психічне насильство, ОСОБА_7 , близько 16 години 00 хвилин, того ж дня, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом, орогенітальним шляхом, з потерпілою ОСОБА_10 .

Після цього, усвідомлюючи, що внаслідок застосованого ним фізичного та психологічного впливу, воля опору у потерпілих пригнічена, ОСОБА_7 , близько 16 години 5 хвилин, того ж дня, зґвалтував неповнолітню ОСОБА_11 .

Після цього, ОСОБА_7 , близько 16 год. 10 хвилин, того ж дня, зажадав, щоб ОСОБА_10 лягла на землю. ОСОБА_7 ліг на ОСОБА_10 , яка, в свою чергу, почала вириватися і зіштовхувати його з себе. Бажаючи придушити у потерпілої волю до опору, ОСОБА_12 дістав з кишені спортивної куртки розкладний ніж і приложив його до кисті лівої руки ОСОБА_10 , погрожуючи при цьому вбивством. ОСОБА_10 , реально сприймаючи погрози ОСОБА_7 та побоюючись за своє життя і здоров`я, припинила спроби вириватись. Застосовуючи фізичне та психологічне насильство, ОСОБА_7 зґвалтував неповнолітню ОСОБА_10 .

Крім того, застосувавши фізичне та психологічне насильство, ОСОБА_7 , близько 16 години 15 хвилин, того ж дня, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом, орогенітальним шляхом, з неповнолітньою ОСОБА_11 .

В апеляційних скаргах:

· прокурор, змінивши доводи апеляційної скарги, просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Посилається, що в матеріалах справи відсутній журнал підготовчого судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано підготовче судове засідання від 29 липня 2014 року.

· обвинувачений ОСОБА_7 та захисник-адвокат ОСОБА_8 просять вирок скасувати та закрити провадження по справі у зв`язку недоведеністю вини та відсутністю доказів вини, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

В доводах апеляцій та доповненнях до них вони зазначають, що в матеріалах відсутні дані про вручення письмового повідомлення про підозру ОСОБА_7 та повідомлення про його права; матеріали кримінального провадження їм не були відкритті та не наданий доступ до них; підозрюваному не надані копії обвинувального акту та реєстру; не перевірено алібі обвинуваченого ОСОБА_7 про його перебування на момент вчинення правопорушень в іншому місті.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляцій з наведених підстав, висновок прокурора, який підтримав свою апеляцію та вважав, що апеляції обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що вони підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення, а у випадках неможливості такого вручення у спосіб, передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України для вручення повідомлень.

Згідно ч.1 ст.136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

В матеріалах справи є лист на ім`я головного лікаря Полтавської обласної клінічної психіатричної лікарні про направлення повідомлення про підозру від 21 березня 2014 року стосовно ОСОБА_7 (т.3 а.с.37), однак дані про отримання повідомлення про підозру обвинуваченим ОСОБА_7 , відсутні.

Крім того, відповідно до вимог ч.2, 12 ст.290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Як вбачається із протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 17 червня 2014 року (т.3 а.с.161-164), підозрюваний ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 ознайомилися з матеріалами досудового розслідування тільки з томом 1 а.с.1-203, тоді як матеріали досудового розслідування складаються з 3 томів.

В матеріалах справи відсутні відомості про зволікання підозрюваним ОСОБА_7 при ознайомленні з матеріалами, до яких йому надано доступ.

Відсутня і постанова слідчого судді про встановлення строку для ознайомлення підозрюваного з матеріалами.

За таких обставин, згідно з положеннями ч.10 ст.290 КПК України, слід вважати, що підозрюваний не реалізував своє право на доступ до матеріалів.

В томі 3 на а.с.184 мається бланк розписки підозрюваного ОСОБА_7 про отримання обвинувального акту та реєстру матеріалів з відміткою слідчого про те, що той начебто відмовився від отримання зазначених документів, у зв`язку з чим вони направлені для вручення через начальника СІЗО.

Ця процесуальна дія датована 20 червня 2014 року.

Згідно інформації начальника СІЗО, на запит захисника, підозрюваний ОСОБА_7 20 червня 2014 року із слідчого ізолятору не вивозився та слідчий його в цей день не відвідував.

За таких обставин, доводи апеляцій захисника та обвинуваченого про те, що ОСОБА_7 не відмовлявся від отримання обвинувального акту, знаходять своє підтвердження.

Крім того, в матеріалах провадження відсутня розписка підозрюваного про вручення обвинувального акту через адміністрацію СІЗО.

За таких обставин, слід визнати, що порушено право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, а тому, на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України, вирок підлягає скасуванню.

Оскільки зазначені порушення кримінально-процесуального закону є істотними і перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а апеляційний суд не має можливості поновити порушенні права обвинуваченого ОСОБА_7 , то слід призначити новий судовий розгляд.

Також, відповідно до положень ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно із ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Також, відповідно до вимог ст.108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Як вбачається із матеріалів справи, 29 липня 2014 року відбулося підготовче судове засідання кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України, та справа була призначена до судового розгляду(т.4 а.с.54), однак технічний носій інформації, на якому зафіксовано підготовче судове засідання та журнал підготовчого судового засідання, відсутні.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин колегія суддів вважає, що під час судового розгляду кримінального провадження були істотно порушені вимоги процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, оскільки відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, а тому вирок підлягає скасуванню і повинен бути призначений новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляцій обвинуваченого, захисника та прокурора про винуватість, допустимість доказів та їх достовірність, кваліфікацію дій та призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, п.3 ч.1 ст.409, п.7 ч.2 ст.412, ст.415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Нововодолазького району Харківської області задовольнити частково.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 4 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 - тримання під вартою продовжити на шістдесят днів, тобто до 19 липня 2015 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: