АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/539/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №640/5026/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.2,3 ст.190 КК України

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_11 за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Київського району м.Харкова ОСОБА_12 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 23.12.2014р.,-
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Старокостянтинів Хмельницької області, українець, громадянин України, з вищою освітою, неодружений, раніше не судимий, не працюючий, зареєстрованийц за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , -
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.190 КК України та йому призначено покарання: за ч.2 ст.190 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.190 КК України 5 років позбавлення волі. В силу ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання строком на 3 роки, якщо протягом зазначеного строку він не вчинить нового злочину. В порядку ст.76 КК України на ОСОБА_11 покладено обов`язок повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Постановлено зарахувати у строк відбування покарання строк тримання обвинуваченого під вартою з 09.02.2014р. по 09.12.2014р.

Позовні вимоги потерпілих задоволено та постановлено стягнути з ОСОБА_11 матеріальні збитки: на користь ОСОБА_9 75000грн.; на користь ОСОБА_13 45100грн.; на користь ОСОБА_8 105718грн. 50коп.; на користь ОСОБА_14 20000грн.; на користь ОСОБА_15 131712грн.; на користь ОСОБА_16 170000грн.

Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави судові витрати у сумі 2661грн. 29коп. за проведення експертиз.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_11 у виді домашнього арешту після набрання вироком законної сили постановлено скасувати.
Як встановив суд, ОСОБА_11 , ніде не працюючи, не маючи ніяких доходів, а відповідно і стартового капіталу, діючи умисно, із корисливих мотивів, неодноразово, протягом січня-лютого 2012 року шахрайським шляхом заволодів чужим майном при наступних обставинах.
ОСОБА_11 , будучи усвідомленим у схемі здачі приватними підприємцями на підприємства для переробки вирощеного врожаю соняшника та знаючи вартість соняшника, ОСОБА_11 підшукував на території Кегичівського району Харківської області осіб, бажаючих вигідніше продати свій врожай соняшника, яким представлявся менеджером відомого ТОВ «Наша олія», що знаходиться у с.Васищеве Харківського району Харківської області, хоч фактично таким не був. ОСОБА_11 запропоновував різним особам придбати у них насіння соняшника за ціною набагато вищою ніж скуповували підприємства, обіцяючи самостійний вивіз врожаю. Водночас, познайомившись зі справжнім менеджером по закупівлі сировини ТОВ «Наша олія», ОСОБА_11 запропонував і йому співробітництво по здачі соняшника по ціні, запропонованій підприємством, достовірно знаючи, що така ціна значно менша ніж та, яку він обіцяв підприємцям. З метою обману приватних осіб, бажаючи в подальшому заволодіти чужим майном, ОСОБА_11 в період січня 2012 року знаходив осіб, готових йому віддати свій врожай, і заказував у менеджера ТОВ «Наша олія» вантажні автомобілі, на яких вивозив насіння соняшника, обіцяючи власникам розрахуватися в подальшому. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння врожаю соняшника з його послідуючою реалізацією та отриманням коштів, заздалегідь розуміючи, що він не буде повертати підприємцям ані соняшник, ані гроші за нього, ОСОБА_11 довгий час обіцяв розрахуватися з потерпілими, відповідаючи на їх дзвінки, видаючи себе за порядну людину, але будь-якого наміру на розрахунок з особами, які передали йому врожай свого соняшника на реалізацію - не мав, чим вчинив неодноразове заволодіння шахрайським шляхом майном наступних осіб.
Діючи у відповідності до свого злочинного плану, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_9 неправдиву інформацію, що він ніби то є менеджером по закупівлі сировини для ТОВ «Наша олія», хоч фактично таким не являвся, 14.01.2012 року приблизно в 21 год. 00 хв. під виглядом придбання насіння соняшника за багато вищою ціною - 3150 грн. за одну тонну, бо закупочна ціна за одну тонну соняшника на той час була приблизно 2700 грн., та обіцяючи повний розрахунок відразу після відпуску та зважування, шахрайським шляхом заволодів за адресою: АДРЕСА_3 , належними ОСОБА_9 23,81 тоннами соняшника сорту «Перформер» загальною вартістю 75001,50 грн., якими розпорядився на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 значну матеріальну шкоду на суму 75001,50 грн.
Крім того, ОСОБА_11 , повторно повідомив ОСОБА_13 неправдиву інформацію, що він ніби то є менеджером по закупівлі сировини для ТОВ «Наша олія», хоч фактично таким не являвся, 21.01.2012 року приблизно в 15 год. під виглядом придбання насіння соняшника за багато вищою ціною - 3150 грн. за одну тонну, бо закупочна ціна за одну тонну соняшника на той час була приблизно 2700 грн., та обіцяючи повний розрахунок відразу після відпуску та зважування, шахрайським шляхом заволодів за адресою: АДРЕСА_3 , належними ОСОБА_13 14,3 тоннами соняшника сорту «Бріо-НК» загальною вартістю 45045 грн., якими розпорядився на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 45045 грн.
Також, ОСОБА_11 повторно повідомив ОСОБА_8 неправдиву інформацію, що він ніби то є менеджером по закупівлі сировини для ТОВ «Наша олія», хоч фактично таким не являвся, 21.01.2012 року приблизно в період часу з 16 год. до 17 год. під виглядом придбання насіння соняшника за багато вищою ціною - 3150 грн. за одну тонну, бо закупочна ціна за одну тонну соняшника на той час була приблизно 2700 грн., та обіцяючи повний розрахунок відразу після відпуску та зважування, шахрайським шляхом заволодів за адресою: АДРЕСА_3 належними ОСОБА_8 34,38 тоннами соняшника сорту «Арена-ПР» загальною вартістю 105718,50 грн., якими розпорядився на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 значну матеріальну шкоду на суму 105718,50 грн.
Крім того, ОСОБА_11 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, умисно, з корисливих мотивів, повторно, повідомив ОСОБА_17 неправдиву інформацію, що він ніби то є менеджером по закупівлі сировини для ТОВ «Наша олія», хоч фактично таким не являвся, 21.01.2012 року приблизно в 19 год. 30 хв. під виглядом придбання насіння соняшника за багато вищою ціною - 3150 грн. за одну тонну, бо закупочна ціна за одну тонну соняшника на той час була приблизно 2700 грн., та обіцяючи повний розрахунок відразу після відпуску та зважування, шахрайським шляхом заволодів за адресою: АДРЕСА_3 належними ОСОБА_17 9,56 тоннами соняшника сорту «Ясон» загальною вартістю 30114 грн., якими розпорядився на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 30114 грн.
Також, ОСОБА_11 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, умисно, з корисливих мотивів, повторно, повідомив ОСОБА_14 неправдиву інформацію, що він ніби то є менеджером по закупівлі сировини для ТОВ «Наша олія», хоч фактично таким не являвся, 23.01.2012 року, точний час підчас слідства встановити не надалось можливим, під виглядом придбання насіння соняшника за багато вищою ціною - 3200 грн. за одну тонну, бо закупочна ціна за одну тонну соняшника на той час була приблизно 2700 грн., та обіцяючи повний розрахунок відразу після відпуску та зважування, шахрайським шляхом заволодів за адресою: АДРЕСА_3 належними ОСОБА_14 6,25 тоннами соняшника сорту «Ясон» загальною вартістю 20000 грн., якими розпорядився на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 20000 грн.
Крім того, ОСОБА_11 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, умисно, з корисливих мотивів, повторно, повідомив ОСОБА_15 неправдиву інформацію, що він ніби то є менеджером по закупівлі сировини для ТОВ «Наша олія», хоч фактично таким не являвся, 26.01.2012 року приблизно в період з 23 год. до 24 год. під виглядом придбання насіння соняшника за багато вищою ціною - 3200 грн. за одну тонну, бо закупочна ціна за одну тонну соняшника на той час була приблизно 2700 грн., та обіцяючи повний розрахунок відразу після відпуску та зважування, шахрайським шляхом заволодів біля кафе «Українські страви» у смт Кегичівка Кегичівського району Харківської області належними ОСОБА_15 41,16 тоннами соняшника сорту «Титанік» загальною вартістю 131712 грн., якими розпорядився на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_15 значну матеріальну шкоду на суму 131712 грн.
Також, ОСОБА_11 , маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, умисно, з корисливих мотивів, повторно, знаючи, що у ОСОБА_16 саме в цей час маються грошові кошти, повідомив ОСОБА_16 , що він займається налагодженою роботою з придбання та продажу сільськогосподарської продукції та має можливість у теперішній час вигідно придбати насіння соняшника, 06.02.2012 року приблизно о 15 годині, під виглядом одержання позики та з обіцянкою швидкого повернення грошей, шахрайським шляхом заволодів у приміщенні кафе «Авлабар», розташованого за адресою: м. Харків, вул.Пушкінська, 59/45, належними ОСОБА_16 грошовими коштами у сумі 160000 грн., не маючи наміру їх повертати. Після чого, продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на заволодіння грошима ОСОБА_16 шляхом обману, ОСОБА_11 07.02.2012 року, точний час підчас слідства встановити не надалось можливим, під приводом необхідності термінової оплати перевізникам, які начебто були ним вже завантажені соняшником, та швидкого розрахунку з самим ОСОБА_16 , шахрайським шляхом заволодів біля будинку АДРЕСА_4 , належними ОСОБА_16 грошовими коштами у сумі 10000 грн., не маючи наміру їх повертати. Таким чином, в період з 6 по 7 лютого 2012 року ОСОБА_11 , діючи з єдиним умислом, направленим на шахрайство, шляхом обману, заволодів належними ОСОБА_16 грошовими коштами у сумі 170000 грн., чим завдав потерпілому матеріальну шкоду у великих розмірах.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, та постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_11 за ч.2 ст.190 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.190 КК України 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.70 КК України остаточне покарання призначити 5 років позбавлення волі, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, визнану судом пом`якшуючою щире каяття.
Прокурор посилається на те, що внаслідок шахрайських дій ОСОБА_11 потерпілим спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 577591грн., вчинені ним кримінальні правопорушення є тяжкими, за які законом передбачено покарання до 8 років позбавлення волі, та середньої тяжкості. Прокурор вказує, що після вчиненого, перебуваючи на свободі, обвинувачений не відшкодував жодному з потерпілих хоча б частину спричиненої матеріальної шкоди. Крім того, прокурор зазначає, що після винесення постанови про притягнення ОСОБА_11 в якості обвинуваченого, він порушив обраний щодо нього запобіжний захід підписку про невиїзд, був оголошений у розшук у зв`язку з ухиленням від слідства та лише після затримання у 2014 році та застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, батьками обвинуваченого на адресу потерпілих були перераховані грошові кошти у сумі 300грн. Прокурор також вказує, що в ході судового розгляду обвинувачений свою вину не визнавав, розкаяння не висловлював, його позиція щодо визнання вини змінилася лише при розгляді клопотання захисника про зміну запобіжного заходу щодо нього з тримання під вартою на домашній арешт. Таким чином, прокурор вважає, що в поведінці обвинуваченого не вбачається його щирого каяття, яке визнане судом обставиною, яка пом`якшує його покарання. Прокурор вважає, що з урахуванням кількості та тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, розміру спричинених потерпілим збитків, поведінки обвинуваченого та відсутності обставин, які пом`якшують покарання, призначене ОСОБА_11 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, є м`яким та не відповідає вимогам ст.65 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_8 , який також підтримав апеляційну скаргу прокурора, потерпілого ОСОБА_9 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які вважали вирок законним, а апеляційну скаргу необґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Ці вимоги закону не виконані судом першої інстанції.
Відповідно до ст.349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з журналу судового засідання від 27.05.2014р., в якому були присутні прокурор, обвинувачений та його захисник, після оголошення прокурором обвинувального акту, з урахуванням того, що ОСОБА_11 не визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні, судом було ухвалено рішення про дослідження доказів у повному обсязі, зокрема про допит обвинуваченого в присутності потерпілих. Заперечень проти такого обсягу дослідження доказів в подальшому від учасників судового засідання не надходило. Разом з тим, допит обвинуваченого був проведений у судовому засіданні 11.06.2014р., у відсутності потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

В ході судового розгляду, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом, крім допиту обвинуваченого, були допитані потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , досліджені матеріали кримінального провадження.

Після дослідження зазначених вище доказів, в судовому засіданні 09.12.2014р. захисник обвинуваченого заявив клопотання про зміну запобіжного заходу обвинуваченого з тримання під вартою на домашній арешт, посилаючись на визнання обвинуваченим своєї вини (т.6 а.с.3). В той же день ОСОБА_11 змінив своє ставлення до обвинувачення та повністю визнав свою вину, подав заяву про недоцільність дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні на підставі ст.349 КПК України, від надання показань відмовився (т.6 а.с.4).

Так, після заявленого обвинуваченим клопотання про недоцільність дослідження доказів, на питання суду, він зазначив про відсутність потреби допитувати решту потерпілих та свідків. Після цього суд в повному обсязі дослідив документи, долучені до матеріалів кримінального провадження та прийняв рішення про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами. Таким чином, за заявою обвинуваченого, після дослідження ряду доказів, фактично було змінено встановлений раніше судом об`єм та порядок їх дослідження, при цьому потерпілі більше до суду не викликались.

Разом з тим, всупереч вимогам ст.349 КПК України, питання про можливість застосування положень про скорочений порядок дослідження доказів або про зміну об`єму та порядку дослідження доказів, не було погоджено з потерпілими по справі, які в судових засіданнях 09.12.2014р., 17.12.2014р., 22.12.2014р. участі не брали та не повідомлялись про їх проведення, чим були порушені їх права. Ці обставини, згідно з п.5 ч.2 ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку.

Викладене свідчить про те, що судовий розгляд був проведений не в скороченому порядку в судових засіданнях допитаний обвинувачений, потерпілі, ряд свідків, досліджені долучені до матеріалів кримінального провадження документи, однак у вироку, грубо порушуючи вимоги ст.ст.94, 370 КПК України, суд, необґрунтовано вказавши, що всі учасники кримінального провадження визнали недоцільним досліджувати докази, не привів та не надав оцінку жодному з досліджених в ході судового розгляду доказу.

Викладені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового судового розгляду.

Обговоривши доводи прокурора про ухвалення за результатами апеляційного розгляду свого вироку, колегія суддів вважає це неможливим, оскільки суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу. В той же час, у разі, якщо під час нового судового розгляду буде доказане обвинувачення ОСОБА_11 в об`ємі, при кваліфікації, обставинах та даних про його особу, відображених у вироку, який скасовується, то звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України слід вважати неправильним застосуванням кримінального закону.

Враховуючи, що обставини, встановлені судом при обранні запобіжного заходу у відношенні обвинуваченого у виді домашнього арешту, на даний час не змінились, строк застосування цього запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_11 підлягає продовженню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.1, п.5 ч.2 ст.412, ст. 415 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 23.12.2014р. у відношенні ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у виді домашнього арешту продовжити до 20 квітня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5