АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/774/2012
Номер провадження 11/1690/774/2012Головуючий у 1-й інстанції Новак
Доповідач ап. інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 307 ч. 3 КК О.Т.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2012 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого Гавриша В.М.

суддів Герасименко В.М., Давиденко Е.В. за участю прокурора Акулової С.М.

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3;

засудженого ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями прокурора Ленінського району м. Полтави та засудженого ОСОБА_4 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 14 червня 2012 року,-

В с т а н о в и л а:

Згідно з цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, студент заочної форми навчання НЮА України, одружений, маючий на утриманні одну малолітню дитину, працюючий стропальником ТОВ « АстроІнвестЕнерджі », раніше не судимий, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрованого за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4

визнаний винним та засуджений за: - ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна засудженого в доход держави; - ч.2 ст. 310 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна в доход держави.

Одночасно вироком постановлено 4 мобільних телефони залишити на зберігання в камері речових доказів СУ УМВС в Полтавській області для вирішення питання щодо їх конфіскації як майна засудженого.

Вироком Ленінського районного суду м. Полтави ОСОБА_4 визнаний винним у вчиненні злочинів за наступних обставин.

У червні 2011 року ОСОБА_4 на території свого домогосподарства, що розташоване по вул. Г. Северина 33, в м. Зіньків, Полтавської області, незаконно посіяв зерна рослин коноплі та в подальшому, коли з висіяного насіння коноплі проросло 114 рослин, засуджений обкошував їх від буряну та поливав з метою доведення до стадії дозрівання, тим самим вчинив незаконне вирощування конопель в особливо великих розмірах.

На початку вересня 2011 року, вирощені коноплі, засуджений ОСОБА_4 зірвав та переніс у своє господарство, що розташоване за адресою м. Зіньків, Полтавської області, вул. Г.Северина, 33 для виготовлення з них наркотичного засобу канабісу в особливо великих розмірах з метою його подальшого збуту.

Далі, протягом вересня 2011 року, з вирощених рослин коноплі ОСОБА_4 в будівлі свого господарства, шляхом перетирання, висушування та фасування в окремі пакети, незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс загальною вагою 37 050, 161 гр., тобто більше 37 кілограм, який незаконно зберігав за місцем проживання для подальшого збуту, однак вказана кількість наркотичного засобу канабісу в особливо великих розмірах була вилучена у засудженого 30.09.2011 року за місцем його проживання працівниками міліції при проведенні обшуку.

Не оскаржуючи правильність кваліфікації дій засудженого та доведеність його вини, прокурор Ленінського району м. Полтави подав на вирок апеляцію в якій не погоджується з ним в частині застосування судом першої інстанції ст.69 КК України.

В апеляції прокурор вказує, що визнане судом за помякшуючу обставину, щире каяття засудженого стосується лише незаконного посіву рослин коноплі і ніяким чином не стосується епізоду незаконного придбання, зберігання та виготовлення з метою збуту наркотичного засобу, у вчиненні якого ОСОБА_4 вину фактично не визнав.

На думку прокурора, мотивувальна частина вироку не містить достатніх даних, які б переконливо свідчили про зменшення суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_4 діянь, в звязку з позитивними характеризуючими обставинами, а сторона захисту на надала достовірних доказів про наявність у ОСОБА_4 захворювань, які б свідчили про його тяжкий стан здоровя, на який він посилається тому безпідставно застосовано ст. 69 КК У країни та призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та даним про особу засудженого.

Крім того, прокурор звертає увагу, що судом не вирішено питання щодо долі судових витрат зазначених в додатку до обвинувального вироку, які витрачені на проведення судово-хімічних експертиз по справі на загальну суму 3 601,92 грн.

На підставі наведеного прокурор просить вирок Ленінського районного суду скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 покарання за ч.3 ст. 307 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна; за ч.2 ст. 310 КК України 3 роки позбавлення волі, а на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання цих покарань, остаточно призначити 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна та прийняти рішення щодо долі судових витрат за проведення судово-хімічних експертиз шляхом стягнення з засудженого ОСОБА_4 3 601,92 грн. в доход держави.

На даний вирок також подана апеляція засудженим ОСОБА_4, який заперечує інкриміновану досудовим слідством та визнаної судом доведеною кількість посіяної і вирощеної ним коноплі , а також наявність у нього мети збуту наркотичного засобу канабісу в особливо великих розмірах.

Засуджений посилається на те, що свідки по справі, які були присутні під час обшуку в домогосподарстві засудженого ОСОБА_5 і ОСОБА_6, цих обставин в суді не підтвердили та вказали, що вилучено було менше 50-ти корінців коноплі та близько 10 корінців відповідно і ці обставини підтвердили свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8,і ОСОБА_9 як і відсутність у нього наміру збуту наркотичних засобів.

Вважаючи недоведеною судом та досудовим слідством мету збуту наркотичних засобів, засуджений просить суд перекваліфікувати його дії зі ст. ст.310 ч.2, ст. 307 ч.3 КК України по ст. ст. 310 ч.1, 309 ч.3 КК України, призначивши більш мяке покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка не підтримуючи поданої прокурором Ленінського району м. Полтави апеляції та заперечуючи проти апеляції засудженого, просила запропонувати суду першої інстанції вирішити долю судових витрат, вислухавши засудженого ОСОБА_4, в його інтересах захисника ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_2, які підтримали апеляцію засудженого, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводі поданих апеляцій, колегія суддів не знаходить підстав до скасування вироку, виходячи з наступного.

Із матеріалів справи вбачається, що з метою реалізації оперативної інформації та у відповідності до вимог чинного законодавства, 30 вересня 2011 року працівниками правоохоронних органів в домогосподарстві розташованому по вул. Г. Северина № 33 в м. Зіньків, в присутності понятих в будинку та на горищі було виявлено та вилучено висушених 114 рослин коноплі.

/ т. 1 а. с. 15 25 /

Будь-яких заяв, клопотань та заперечень щодо відповідності змісту протоколу обшуку дійсним обставинам, часу, місця, а також виду і кількості виявлених та вилучених рослин коноплі, від учасників цієї слідчої дії, в тому числі засудженого ОСОБА_4 не надійшло.

/ т. 1 а. с. 18 /

Більше того, під час проведення цієї процесуальної дії були присутні члени сімї та близькі родичі ОСОБА_4, які підтвердили факт посіву і вирощування саме засудженим рослин коноплі та виготовленні з них наркотичних засобів і їх збуту,

/ т. 1 а. с. 32-33, 35- 37 /

В судовому засіданні свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтвердили, що правоохоронними органами були залучені в якості понятих при проведенні 30.09.2011 року обшуку в домогосподарстві засудженого ОСОБА_4 розташованому по вул. Г Северина № 33 в м. Зінькові, при цьому було виявлено та вилучено рослини коноплі в кількості понад 100 шт., вилучене оглядали, описували, пакували в мішки та опечатували в їх присутності.

Свідки також підтвердили, що викопували рослини на протязі 40 хв., значна кількість коноплі була виявлена в трьох кімнатах будинку та на його горищі, а в 5 автомобілів погрузили по 3 мішки вилученої коноплі.

Нарешті поняті засвідчили, що при виконанні цих дій були присутні члени сімї засудженого та представник сільської ради, щоб не було фальсифікацій, а сам протокол обшуку був підписаний на місті обшуку.

/ т. 2 а. с. 134, 137 /

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає безпідставним посилання засудженого на те, що свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не підтвердили факт вилучення у нього 30.09.2011 року 114 рослин коноплі, оскільки це не відповідає дійсності.

Засуджений та його близькі родичі мотивували зміну своїх показань, в тому числі щодо мети збуту ОСОБА_4 вирощених ним конопель тим, що нібито з боку працівників міліції до них застосовувалися недозволені методи слідства, однак судом ретельно перевірялися такі заяви, досліджувалися матеріали відеозапису їх допитів і виконання інших слідчих дій.

Оскільки такі заяви не знайшли свого обєктивного ствердження, тому суд обгрунтовано до вище вказаних показань і заяв віднісся критично, не взяв їх до уваги.

Встановленим по справі обставинам, в тому числі кількості вилученого наркотичного засобу, його фасування ОСОБА_4, відсутності будь-яких даних про особисте вживання засудженим наркотичних засобів, його обізнаністю з протиправним характером вчинюваних злочинних дій, суд обгрунтовано визнав доведеним намір засудженого на вирощування рослин коноплі у особливо великих розмірах з метою збуту і такі його дії вірно кваліфікував та належним чином мотивував.

За таких умов, колегія суддів не знаходить підстав до зміни вироку і перекваліфікації дій ОСОБА_4 на ст. 301 ч. 1, 309 ч. 3 КК України, як про це він ставить питання в поданій апеляції, а саму апеляцію вважає не підлягаючою до задоволення.

Торкаючись питання призначеного судом виду та розміру ОСОБА_4 покарання, колегія суддів вважає його справедливим та таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даним про особу засудженого, який раніше не судимий, до будь-якої відповідальності не притягувався, на відповідних обліках не перебував, характеризується лише позитивно, був долучений до суспільно-корисної праці, має на утриманні неповнолітню дитину, фактично вину визнав частково, а тому суд першої інстанції обгрунтовано застосував ст. 69 КК України.

Входячи з наведених обставин, колегія суддів не знаходить підстав до скасування вироку та постановлення нового з призначенням більш суворої міри покарання, як про це просить прокурор в подані апеляції.

ОСОБА_6 з цим колегія суддів не знаходить підстав і до помякшення покарання ОСОБА_4 беручи до уваги, в першу чергу тяжкість вчиненого злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, віднесений до особливо тяжких, кількості та обєму вилучених особливо небезпечних наркотичних засобів, які засуджений мав намір збути.

Вирішуючи питання щодо долі речових доказів, судом помилково ухвалено залишити 4-рі мобільні телефони для вирішення питання щодо їх конфіскації, оскільки з метою виконання призначеної ним додаткової міри покарання, конфісковані можуть бути лише ті мобільні телефони, які належать засудженому.

Із матеріалів справи вбачається, що органами досудового слідства по справі вилучалися в тому числі телефони, які не належать засудженому ОСОБА_4, а тому суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 81 КПК України, в цій частині слід уточнити вирок.

Постановляючи вирок, судом не вирішена доля судових витрат за проведення по справі судових експертиз в розмірі 3 601 грн. 92 коп., які стверджуються відповідними розрахунками, а тому, які вірно вказав прокурор в апеляційній інстанції, зазначені питання, суд зобовязаний вирішити в порядку ст. 409 КПК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора Ленінського району м. Полтави задовольнити частково, а апеляцію засудженого ОСОБА_4 залишити без задоволення.

В порядку ст. 365 КПК України, зобовязати суд вирішити долю речових доказів, а саме мобільних телефонів, у відповідності до їх належності та у відповідності і порядку ст. 409 КПК України, вирішити долю судових витрат за проведення судових експертиз по справі.

В решті вирок Зіньківського районного суду від 14 червня 2012 року щодо ОСОБА_4 залишити без змін.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_10 ОСОБА_11