Справа №784/1929/13 28.05.2013 28.05.2013 28.05.2013
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
провадження № 11/784/396/13 Головуючий у першій інстанції Голубкін О.І.,
Категорія:ч. 2 ст.187 КК України Доповідач апеляційного суду суддя Хомік І.М.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2013 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючого: Хоміка І.М.

суддів: Рудяка А.В., Міняйла М.П.

за участю прокурора: Цибух Т.І.,

засудженого: ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_2 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 23 листопада 2012 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Миколаєва, українець, громадянин України, з неповною вищою освітою, не одружений, не працюючий, до 09.04.2012 року проходив службу міліціонером-конвоїром МДУ УМВС України в Миколаївській області, проживає в АДРЕСА_3, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна;

за ч.3 ст.185 КК України - до 3 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України - до 2 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.190 КК України - до 2 років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна;

За ч.1 ст.263 КК України ОСОБА_2 виправданий за відсутності в його діях складу злочину.

Цим же вироком з ОСОБА_2 постановлено стягнути на користь ОСОБА_3 - 200 грн. та на користь ОСОБА_4 - 800 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Крім того, зазначеним вироком Центрального районного суду м. Миколаєва засуджений

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець м. Миколаєва, українець, громадянин України, учень 8 класу ЗОШ № 51, не одружений, проживає разом з матір'ю за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий:

- за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.105 КК України ОСОБА_5 звільнено від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру у вигляді застереження та передачі його під нагляд матері - ОСОБА_6.

Крім того, вказаним вироком Центрального районного суду м. Миколаєва засуджений

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець м. Миколаєва, українець, громадянин України, учень ПТУ № 11, не одружений, проживає разом з дідом та бабусею за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий:

- за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.105 КК України ОСОБА_7 звільнено від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру у вигляді застереження та передачі його під нагляд діда - ОСОБА_8.

Згідно вироку суду, 29.12.2011 року близько 22-00 год. ОСОБА_2, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10, котрі засуджені за скоєння вказаного злочину вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 19.07.2012 року, з метою викрадення чужого майна, через паркан проникли на територію будівництва, розташованого в АДРЕСА_4, звідки таємно викрали 7 подвійних та 10 одинарних металевих швелерів, що належать потерпілому ОСОБА_11, вартістю 7525 грн.

Крім того, в період часу з 21-00 год. 29.03.2012 року до 07-00 год. 30.03.2012 року ОСОБА_2 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9, з метою викрадення чужого майна, з холодильника торгового ларька «Твой друг», розташованого біля будинку № 79 по пр. Героїв Сталінграду, таємно викрали пиво на загальну суму 288 грн.49 грн.

17.04.2012 року ОСОБА_2 повторно, в період часу з 14 до 17 год., з метою викрадення чужого майна, зламав навісний замок і проник в підсобне приміщення першого під'їзду будинку № 13 по пр-ту Героїв Сталінграду в м. Миколаєві, звідки таємно викрав 6 чугунних батарей вартістю 1040 грн., що належать ОСМД «Комунар-8».

Вдень 15.04.2012 року ОСОБА_2, повторно, знаходячись на сходинковій площадці будинку АДРЕСА_5 під приводом залишити мобільний телефон в залог аренди квартири НОМЕР_1 у вказаному будинку, шляхом зловживання довірою малолітнього ОСОБА_12, обманним шляхом заволодів його мобільним телефоном марки «LG GS 290» вартістю 800 грн.

17.04.2012 року близько 19-00 год. ОСОБА_2 за попередньою змовою з невстановленою в ході слідства особою, перебуваючи в парку «Перемога» по пр-ту Героїв Сталінграду, здійснили напад на потерпілого ОСОБА_3, завдавши останньому середньої тяжкості тілесні ушкодження за ознакою тривалості розладу здоров'я. В ході бійки, ОСОБА_2 і невстановлена слідством особа шляхом зриву з вуха потерпілого, заволоділи срібними сережками останнього вартістю 200 грн.

06.05.2012 року близько 15-00 год. ОСОБА_2 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_5 та ОСОБА_13 шляхом вільного доступу, з території зупиненого будівництва, розташованого по пр-ту Героїв Сталінграду, 11 в м. Миколаєві, таємно викрали кришку люка колодязя телефонних комунікацій, що належить ОАО «Укртелеком» вартістю 319 грн.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_2 порушує питання про неповноту та однобічність досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Стверджує, що злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.190 КК України, - не вчиняв, свою участь у вчиненні злочинів за епізодами незаконного заволодіння мобільним телефоном, який належить малолітньому ОСОБА_12, а також розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_3, - заперечує. Просить вирок Центрального районного суду м. Миколаєва скасувати і постановити свій вирок, яким його виправдати за ч.2 ст.187, ч.2 ст.190 КК України, та призначаючи покарання за ч.ч.2,3 ст.185 КК України, застосувати до нього положення ст.ст.69, 75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням.

В доповненнях до апеляційної скарги засуджений ОСОБА_2 повторно вказує на непричетність до вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.190 КК України. По епізоду розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_3 апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції про його винуватість по вказаному епізоду ґрунтуються виключно на неправдивих показаннях потерпілого. В той же час, на переконання апелянта, суд без достатніх на те підстав, критично поставився до показів свідків ОСОБА_10, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18, які підтверджували, що ОСОБА_2 в час нападу перебував в іншому місці.

Що стосується факту незаконного заволодіння мобільним телефоном, який належить малолітньому ОСОБА_12, апелянт вказує, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги покази, надані в судовому засіданні свідком ОСОБА_16 в частині визнання останнім своєї вини у заволодінні шахрайським шляхом мобільним телефоном ОСОБА_12

Засуджені ОСОБА_5 та ОСОБА_7 зазначений вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 23.11.2012 року не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого про підстави скасування вироку суду першої інстанції, думку прокурора про залишення вироку без зміни, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України, при встановлених у вироку обставинах, підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами і є обґрунтованим. Апелянтом фактичні обставини скоєного та правильність кваліфікації дій не оскаржуються, тому події злочинів та доведеність вини засудженого відповідно до вимог ст. 365 КПК України колегією суддів не перевіряються. В цій частині вирок суду є законним та обґрунтованим.

Що стосується висновків суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, то винність засудженого у вчиненні вказаного злочину підтверджується сукупністю доказів, досліджених в судовому засіданні, яким суд дав належну правову оцінку.

Хоча в своїй апеляційній скарзі, як і під час судового слідства в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду справи засуджений ОСОБА_2 заперечував факт скоєння шахрайства та пояснював, що телефоном потерпілого обманним шляхом заволодів ОСОБА_16, про що останній в судовому засіданні суду першої інстанції особисто надав визнавальні пояснення. Проте зазначені показання засудженого ОСОБА_2 спростовуються сукупністю інших доказів, досліджених судом, зокрема його особистими визнавальними показаннями, які він надавав протягом досудового слідства та під час судового слідства до допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_16, зазначаючи про деталі щодо часу та способу вчинення злочину. Вказані визнавальні пояснення апелянта відповідають та узгоджуються з логічними та послідовними показами потерпілого ОСОБА_12, надані останнім під час досудового та судового слідства, з яких вбачається, що саме ОСОБА_2 забрав у потерпілого мобільний телефон в якості задатку за орендовану квартиру та в подальшому зник, і саме ОСОБА_2 через декілька днів повідомив ОСОБА_12, що телефон він продав.

Покази потерпілого ОСОБА_12 та покази засудженого, які він надавав під час досудового слідства та в суді першої інстанції, узгоджуються з показами свідка ОСОБА_16, надані останнім під час досудового слідства у справі. Свідок повністю підтверджував покази потерпілого про обставини вчинення ОСОБА_2 шахрайства, тому підстав сумніватися в правдивості отриманих під час досудового слідства показів потерпілого, засудженого та свідка ОСОБА_16 в частині того, що саме ОСОБА_2 заволодів шахрайським шляхом мобільним телефоном ОСОБА_12, у колегії суддів немає.

Що стосується висновків суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, то достовірних і безсумнівних доказів, які б підтверджували вину останнього у вчиненні вказаного злочину, не здобуто. Так, в судовому засіданні ОСОБА_2 вину у вчиненні розбійного нападу не визнавав, зазначаючи, що в день і час вчинення стосовно ОСОБА_3 злочину він перебував на пристані в районі вулиць Мельнична та Плавбасейна, що можуть підтвердити 8 свідків. Проте до показів допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_10, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18, які стверджували, що ОСОБА_2 17.04.2012 року з 16 до 24 години був з ними на пристані і нікуди не відлучався, суд поставився критично. Свідка ОСОБА_19, яка під час допиту на досудовому слідстві вказувала, що була очевидцем бійки між двома хлопцями та дівчиною в парку «Перемога» 17.04.2012 року (т.1 а.с.28) та яка за наданою працівниками міліції фотокарткою ніби-то упізнала ОСОБА_2, як нападаючого на ОСОБА_3 хлопця, суд першої інстанції взагалі не викликав у судове засідання, не зважаючи на відсутність належним чином проведеної слідчої дії з упізнання свідком особи, причетної до вчинення злочину, та нехтуючи можливістю підтвердження чи спростування свідком участі ОСОБА_2 у розбійному нападі під час судового засідання.

Крім того, засуджений під час судового слідства пояснював, що протягом досудового слідства у справі він оговорив себе у вчиненні розбійного нападу під впливом фізичного та психічного тиску на нього з боку працівників райвідділу. Проте суд першої інстанції лише формально поставився до такої заяви ОСОБА_2, як до способу уникнення від кримінальної відповідальності, хоча був зобов'язаний направити матеріали справи за даною заявою для перевірки.

Аналіз наведених доказів свідчить про їх непослідовність та суперечливість, що унеможливлює суд зробити однозначний висновок про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_3, а також враховуючи відсутність мотивації причин, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, вирок суду першої інстанції в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст.187 КК України підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд для встановлення об'єктивної істини за вказаним вище епізодом. Під час нового судового розгляду справи повинні бути усунуті зазначені вище порушення закону, недоліки і упущення, ретельно, повно і об'єктивно досліджені обставини справи, перевірені дані та твердження засудженого, потерпілого та свідків, зокрема для належної перевірки доводів свідків щодо алібі ОСОБА_2, виклику свідка ОСОБА_19 для впізнання ОСОБА_2 як особи, яка здійснила напад на потерпілого, чи спростування його участі, а також з метою проведення перевірки за заявою ОСОБА_2 щодо застосування до нього недозволених методів слідства. І лише після цього, в залежності від встановленого, має бути прийняте рішення, яке б відповідало вимогам закону.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 23 листопада 2012 року стосовно ОСОБА_2 в частині його засудження за епізодом розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_3 - скасувати, повернувши в цій частині матеріали кримінальної справи до Центрального районного суду м. Миколаєва на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

В решті зазначений вирок суду стосовно ОСОБА_2 залишити без змін, вважаючи останнього засудженим за ч.3 ст.185 КК України - до 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - до 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України - до 2 років позбавлення волі; На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - вважати ОСОБА_2 засудженим до 3 років позбавлення волі.

Головуючий

Судді