Справа № 365/293/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 29.01.2015

УХВАЛА
Іменем України
29 січня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

при секретарі ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000011 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Яготинського районного суду Київської області від 28 листопада 2013 року, яким,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця смт. Володарка Київської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 23.02.2010 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, -

засуджено за ч.2 ст. 309 КК України строком на три роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 23.02.2010 та остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 16 жовтня 2012 року близько 08 год. 00 хв., перебуваючи на автодорозі Згурівка Яготин, поблизу с. Мала Березанка під дорожнім знаком «Яготинський район», куди він спеціально прибув за кермом автомобіля марки «Фольцваген Гольф», д/з НОМЕР_1 , з метою незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичного засобу ацетильованого опію у великих розмірах, для власного немедичного вживання шляхом внутрішньовенних інфекцій, у невстановленої особи незаконно придбав за власні кошти в розмірі 500 грн., не менше 18,0 мл. рідини коричневого кольору, яка знаходилась в презервативі, з якої частину вказаної речовини він вжив шляхом ін`єкцій та частково заповнив два медичні шприци. Дані медичні шприци та презерватив з наркотичною речовиною зберігав при собі в кишені спортивної куртки, у яку був одягнений.

Цього ж дня, близько 12 год. 35 хв. в смт. Згурівка на перехресті вул. Кошового та вул. Українська, під час оперативно профілактичного відпрацювання працівниками УДАІ в Київській області, автомобіль марки «Фольцваген Гольф» д/з НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 , який у відповідності до висновку медичного освідування №26 від 16 жовтня 2012 року перебував у стані наркотичного сп`яніння був зупинений.

При доставці ОСОБА_8 до Згурівського РВ ГУМВС України в Київській області для складання адміністративного протоколу, останній поблизу ВАТ «Укртелеком» по вул. Українська №13 намагався втекти зі службового автомобіля працівників УДАІ в Київській області, однак був затриманий, де при огляді кишень його спортивної куртки було виявлено та вилучено наркотичні засоби, які останній незаконно перевозив та зберігав при собі для власного не медичного вживання без мети збуту: медичний одноразовий шприц номінальною ємністю 10 мл, в якому знаходилась рідина коричневого кольору об`ємом 3,0 мл, медичний одноразовий шприц номінальною ємністю 5 мл, в якому знаходилась рідина коричневого кольору об`ємом 4,0 мл та гумовий презерватив, в якому знаходилась рідина коричневого кольору об`ємом 11,0 мл.

У відповідності до висновку судово-хімічної експертизи № 1832/х від 18 грудня 2012 року вилучені у ОСОБА_8 рідини об`ємами: 3,0 мл, 4,0мл та 11,0 мл містять особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований що в перерахунку на суху речовину загальна маса вилученої речовини становить 1, 6059 г., що є великим розміром.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, який брав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України 3 (три) роки 6 місяців позбавлення волі і на підставі ст.71 КК Україні до призначеного за даним вироком покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком і остаточно визначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, зазначивши у мотивувальній частині вироку обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що оскільки ОСОБА_8 вчинив новий злочин, будучи вже судимим за умисний злочин, то судом безпідставно не було визнано в якості обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.

· Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Апелянт вважає, що його вина у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України є недоведеною, оскільки підозра і обвинувальний вирок щодо нього ґрунтуються виключно на показаннях працівників міліції, які зацікавлені в обвинувальному вироку.

Суд першої інстанції залишив поза увагою, що допитані як свідки, поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є інвалідами і адекватно оцінювати події огляду місця пригоди не могли.

Щодо свідка ОСОБА_11 , то його показання постійно мінялись як на досудовому слідстві так і при розгляді щодо нього справи про адміністративне правопорушення.

Судом також не були досліджені в судовому засіданні висновок спеціаліста та висновок експерта, які мають певні розбіжності, що стосуються об`єму вилученої наркотичної речовини, не були досліджені речові докази, які він просить дослідити в суді апеляційної інстанції та не враховані його показання щодо придбання ним наркотичного засобу об`ємом 10 мл за 500 грн.

Крім того, апелянт вказує, що судом при ухваленні вироку не були враховані такі пом`якшуючі покарання обставини, як щире каяття, сприяння досудовому слідству у розкритті кримінального правопорушення, що у нього на утриманні знаходиться вагітна дружина та те, що він добровільно звернувся до лікувального закладу та пройшов курс лікування від наркоманії. Тому вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч.4 ст.309 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив щодо апеляційної скарги обвинуваченого думку обвинуваченого, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні незаконного придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу у великому розмірі без мети збуту ґрунтується на досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності.

Обвинувачений в суді не заперечував, що він придбав у невідомої особи, зберігав та перевозив наркотичний засіб ацетильований опій для власного вживання.

Обставини виявлення та вилучення наркотичних засобів у ОСОБА_8 , а саме: двох шприців частково заповнених речовиною коричневого кольору та презерватива теж заповненого речовиною коричневого кольору, підтвердили в судовому засіданні свідки: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були понятими при проведенні цих дій, де складався протокол і вони погодившись з ним підписали його.

Із показань свідка ОСОБА_11 видно, що в жовтні 2012 року, ним як працівником ДАІ, був зупинений автомобіль під керуванням ОСОБА_8 , де оцінивши фізичний стан останнього він запропонував обвинуваченому проїхати на медогляд на що той погодився і вони поїхали. Однак, запитавши у ОСОБА_8 про вміст його кишень, які були чимось сильно заповнені останній занервував та вискочив з автомобіля. Наздогнавши обвинуваченого він викликав міліцію.

По приїзду слідчої оперативної групи у ОСОБА_8 були вилучені шприци та презерватив, наповнені темною речовиною, які були описані та опечатані.

За даними протоколів огляду місця події від 16.10.12 року (а.с. 21-22, 23-25) у ОСОБА_8 вилучено шприци ємкістю 10 мл і 5 мл та презерватив, які заповнені рідиною темного кольору. Дані речі були упаковані в паперовий пакет білого кольору з підписами понятих.

Об`єктивно вина обвинуваченого доведена також і показами свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які на той час виїжджали на місце події в складі слідчої оперативної групи і ствердили, що при складенні протоколу огляду місця події у ОСОБА_8 було вилучено з кишень куртки 2 шприци, які частково були заповнені рідиною коричневого кольору, презерватив, частково наповнений такою ж рідиною та ампули. Наповненість презерватива візуально складала більше 10 кубів.

Дані показання свідків ствердив і свідок ОСОБА_15 , який зазначив, що протокол огляду місця події складався ним, в присутності понятих та що вилучені при цьому у ОСОБА_8 шприци та презерватив з частково заповненими речовиною коричневого кольору, а також димедрол в ампулах, були упаковані в пакет, опечатані та відправлені для дачі висновку спеціалістом в м. Київ.

Із даних висновку судово-хімічної експертизи № 1694/х від 25.10.12 року та повторної судово-хімічної експертизи №1832/х від 18.12.12 року вбачається, що вилучена у ОСОБА_8 рідина , яка знаходилась в медичному шприці ємкістю 5 мл , ємкістю 10 мл та у гумовому презервативі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Загальна першопочаткова маса наркотичного засобу (опію ацетильованого) у рідинах об`ємом 3,0 мл, 4,0 мл та 10 мл в перерахунку на суху речовину становить 1,6059г.

Даний висновок підтвердили допитані в судовому засіданні і експерти ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

А тому суд, ретельно проаналізувавши докази, дав їм належну оцінку в їх сукупності й дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.309 КК України. ПТІЧКА

З огляду на наведене, твердження апелянта про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України, оскільки обвинувальний акт і підозра ґрунтується лише на показаннях працівників міліції, які зацікавлені в обвинувальному вироку не можна визнати обґрунтованими, так як вони не містять об`єктивних даних, які б заперечували дійсність події виявлення у ОСОБА_8 наркотичного засобу. Цього факту не заперечує і сам обвинувачений. Встановлені обставини відповідним чином відображені в протоколі огляду місця події від 16.10.12 року та фототаблиці до нього, де зафіксовано виявлення у ОСОБА_8 шприців ємкістю 10 мл і 5 мл, презервативу заповнені речовиною коричневого кольору, які були упаковані, опечатані і засвідчені підписами понятих, що до того ж не викликало заперечень чи зауважень з боку обвинуваченого чи понятих, у присутності яких складався цей процесуальний документ. Порушень цілісності упаковки вилучених у ОСОБА_8 речовин при проведенні дослідження спеціалістом та проведенні експертиз не виявлено.

Будь-які докази , які б давали апелянту підстави стверджувати про те, що поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не могли адекватно оцінювати на той час події, в матеріалах провадження відсутні.

І те, що ОСОБА_10 в судовому засіданні зазначив, що він підписував протокол огляду місця події, однак зараз погано вже пам`ятає що тоді відбувалось , так як він проходив лікування, ніяким чином не стверджує зазначеного вище доводу апелянта, який до того ж є некоректним.

Щодо доводів апелянта про залишення судом поза увагою показів свідка ОСОБА_11 на досудовому слідстві та при розгляді справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_8 які він змінював, то відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або в порядку, передбаченому ст.225 КПК України і не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Доводи апелянта щодо недослідження висновку судово-хімічної експертизи та висновку спеціаліста, то вони є неспроможними, оскільки в судовому засіданні були досліджені і дані висновків судово-хімічних експертиз № 1832/х від 18.12.12р та №1694/х від 25.10.12р, які є джерелом доказів і висновку спеціаліста № 1569/х від 17.10.12р в тому об`ємі, наскільки це потрібно для справи, поскільки дослідженням документів є проголошення їх в судовому засіданні лише тієї частини, яка має значення для кримінального провадження

Клопотання про проголошення всього тексту документів чи якоїсь певної частини ніким з учасників судового розгляду не заявлялося.

Допитані в судовому засіданні експерти ОСОБА_16 та ОСОБА_17 докладно розяснили, як проводилось дослідження представленої на експертизу речовини та що згідно методичних рекомендацій визначення об`єму речовин в презервативі визначається шляхом виливання вмісту презервативу у мірний циліндр. А тому після першого дослідження до районного відділу міліції була повернута досліджувана речовина вже в пляшці, яка була сфотографована та пошкоджений презерватив, так як при дослідженні був відрізаний на ньому вузол. У висновку спеціаліста зазначено, що при дослідженні було використано засоби вимірювання, хімічний посуд та що рідина з презервативу була перелита у скляну пляшку (примітка 1). Визначений об`єм досліджуваної речовини, яка є наркотичним засобом - опієм ацетильований, зазначений у висновку.

Підстав сумніватись у об`єктивності цих осіб, а також правильності висновків судово-хімічних експертиз у колегії суддів немає.

Відповідно до ст. 404 КПК України дослідженню судом апеляційної інстанції підлягають лише ті докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів, учасники судового провадження, заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення рішення, що оскаржується. А тому заявлене клопотання про огляд речових доказів в суді апеляційної інстанції суперечить вимогам ст.404 КПК України, оскільки таке клопотання в суді першої інстанції взагалі ніхто не заявляв і в суді апеляційної інстанції апелянт від заявленого клопотання відмовився

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, обставини скоєного, обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення кримінального правопорушення в стані наркотичного сп`яніння та дані про особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває та знаходиться на обліку у лікаря нарколога, що він неодноразово лікувався від наркотичної залежності (а.с. 138, 153, 156, 157), чим спростовуються доводи апелянта про неврахування судом першої інстанції його добровільного лікування від наркоманії.

Відповідно до висновку комісійної амбулаторної судово- психіатричної експертизи №104 від 30.10.2014 року ОСОБА_8 під час скоєння інкримінованого йому діянню на психологічні захворювання передбачені ст.19, 20 КК України не страждав в тому числі не знаходився в тимчасовому хворобливому стані, під час обстеження будь-якого психічного захворювання теж не виявлено, він може усвідомлювати свої дії і керувати ними, примусових заходів медичного характеру він не потребує. ОСОБА_8 страждає на опійну наркоманію. Перебуває в стані активної залежності, тому потребує лікування від наркоманії.

Колегія суддів вважає обґрунтованим застосування при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання з застосуванням ст.71 КК України, так як кримінальне правопорушення за ч.2 ст.309 КК України обвинувачений вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 23.02.2010 року за ч.3 ст. 185 КК України, де остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Колегія суддів вважає, що підстав рахувати щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як про це йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого, немає, так як дані обставини мають місце коли особа повністю визнає свою вину, дає своїй поведінці належну оцінку, готовий нести передбачену законом відповідальність та допомагає у з`ясуванні всіх обставин справи, що не відповідає діям ОСОБА_8 , який вину свою визнав лише частково.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи ОСОБА_8 про неврахування судом першої інстанції такої обставини як перебування на його утримання вагітної дружини, проте правильності висновків суду щодо обраного виду і розміру покарання вони не спростовують

Не безпідставними є і твердження прокурора в апеляційній скарзі про неврахування судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_8 маючи непогашену судимість за умисний злочин (ч.3 ст.185 КК України) знову вчинив умисний злочин (ч.2 ст.309 КК України). Однак це не дає підстав в рамках ст.420 КПК України постановити новий вирок, як того просить апелянт, поскільки суд апеляційної інстанції не вправі вийти за межі апеляційних вимог, де прокурор просить призначити теж саме покарання, що визначене судом першої інстанції.

А тому з огляду на наведене, призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України

Разом з тим посилання суду в мотивувальній частині вироку при кваліфікації кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України на кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечний наркотичний засіб» підлягає виключенню з вироку, оскільки дана обставина не зазначена в обвинувальному акті і не передбачена диспозицією ч.2 ст. 309 КК України, а тому в цій частині вирок підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Вирок Яготинського районного суду Київської області від 28 листопада 2013 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання при кваліфікації кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України на кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечний наркотичний засіб».

В решті вирок залишити без змін.

Судді: ____________________ ____________________ ____________________