АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/479/15 Справа № 207/4308/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002307, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Дніпродзержинську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз 20 грудня 2013 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 296, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі та штраф 8 500 грн. з самостійним виконанням, -

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 185 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

В с т а н о в и л а:

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винним та йому призначено покарання:

· за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

· за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком приєднано, частково, не відбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2013 року у виді позбавлення волі строком 7 місяців та штраф 8 500 гривень, що виконується самостійно, та призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць та штрафу 8 500 гривень з самостійним виконанням.

Цивільний позов ОСОБА_10 залишено без розгляду .
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_9 , маючи не зняту і не погашену судимість, 01 вересня 2013 року, приблизно о 03.00 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на літньому майданчику торгівельного кіоску «Чернігівське», розташованого біля буд. 41 по вул. 8 Березня у м. Дніпродзержинську, скориставшись тією обставиною, що потерпілий ОСОБА_10 теж знаходився у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи злочинний намір, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав у ОСОБА_10 з карману грошові кошти у сумі 100 грн., мобільний телефон «Нокіа 105» з комплектуючими та чоловічу сумку чорного кольору, а всього майна на загальну суму 840 грн.
Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_9 в той же день, приблизно о 03.00 годині, під час вживання алкогольних напоїв, на ґрунті особистих неприязних відносин, наніс ОСОБА_10 не менше 6-ти ударів кулаками та ногами в область голови та грудної клітини, чим заподіяв йому, згідно висновку експерта №1022-Е від 12 вересня 2013 року, легких та середнього ступеня тяжкості, за ознакою тривалого розладу здоров`я - більше 21 дня, тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку ст. 71 КК України як неправильно застосовану і остаточно призначити обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України в розмірі, визначеному вироком.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу просив її задовольнити в повному обсязі, а вирок суду в частині призначеного покарання змінити.

В судовому засіданні обвинувачений не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, а вирок суду, в частині призначеного йому строку позбавлення волі, вважав справедливим.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так як висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, правильність встановлених фактичних обставин кримінальних правопорушень та правова кваліфікація його дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченим в ході судового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і вони не можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Суд першої інстанції не звернув належної уваги на вищевказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 засуджений вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області 20 грудня 2013 року за ч. 1 ст. 296, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та штрафу в сумі 8 500 грн. з самостійним виконанням. Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнаний винним та йому призначено покарання за злочини, які вчинені 01 вересня 2013 року, тобто до постановлення вироку апеляційним судом.
Таким чином, при обранні норми закону України про кримінальну відповідальність, до даних кримінально-правових відносин необхідно застосовувати ч. 4 ст. 70 КК України і призначати ОСОБА_9 остаточне покарання за правилами передбаченими цією статтею.

Із мотивувальної та резолютивної частин оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню в даному випадку.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що відповідні доводи прокурора ґрунтуються на вимогах закону і підлягають задоволенню, а вирок в даній частині зміні.

Крім того, враховуючи процесуальний статус апеляційного суду, згідно якого апеляційний суд розглядає кримінальне провадження в межах апеляційних скарг та не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, а також, враховуючи те, що прокурор в ході судового розгляду не використав своє право, передбачене ст. 338 КПК України та не змінив обвинувачення щодо кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів позбавлена повноважень та процесуальних підстав приймати рішення в даній частині.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 грудня 2014 року щодо ОСОБА_11 , в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_11 , засудженим до покарання:

· за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

· за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання, та покарання, призначеного ОСОБА_9 вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2013 року, у виді позбавлення волі строком 7 місяців та штрафу в розмірі 8 500 гривень, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць та штрафу в дохід держави в сумі 8 500 гривень, ухваливши рішення про самостійне виконання покарання у виді штрафу.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ч. 1 ст. 71 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4