АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/791/1393/13 Головуючий в 1 інстанції - Ведяшкіна Ю.В.
Категорія: ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач - Буженко Н.В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:Буженко Н.В.,
Суддів:Раєнка В.І.,
при секретаріРишкової Н.М., Березовському С.В.,
з участю прокурора адвокатаДворецького О.О., Сачаєвої І.О.,
засудженого ОСОБА_7,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката Сачаєвої І.О., засудженого ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 червня 2013 року щодо ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Нова Каховка, Херсонської області, українця, громадянина України, розлученого, маючого неповнолітню дитину, освіта середньо-спеціальна, безробітного, раніше судимого 20.06.2012 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ст.164 ч. 1 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років і 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 6 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20 червня 2012 року у виді позбавлення волі на строк 2 місяці, і призначено остаточно ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 9 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід обрано - утримання під вартою з 08 жовтня 2012року.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати за проведені експертизи.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він в невстановлений в ході досудового слідства час, в невстановленому в ході досудового слідства місці, у невстановленої в ході досудового слідства особи, незаконно, з метою збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,012 г., який незаконно з метою збуту зберігав при собі, а 20.09.2012 року, близько 18.50 години, біля будинку 7 по вул. 60 років Радянської влади в м. Нова Каховка, Херсонської області збув за 70 гривень гр.ОСОБА_8;

він же, в невстановлений в ході досудового слідства час, в невстановленому в ході досудового слідства місці, у невстановленої в ході досудового слідства особи, незаконно з метою збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,029 г., який незаконно з метою збуту зберігав при собі, а 08.10.2012 року, близько в 14.00 години, напроти будинку 17 по пр. Дніпровський в м. Нова Каховка, Херсонської області збув за 220 гривень гр.ОСОБА_8;

він же, в невстановлений в ході досудового слідства час, в невстановленому в ході досудового слідства місці, у невстановленої в ході досудового слідства особи, незаконно з метою збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,053г., який не законно з метою збуту зберігав при собі до моменту виявлення та вилучення співробітниками міліції 08.10.2012г. о 14.47 годині;

він же, наприкінці вересня 2012 року, у денний час доби, знаходячись у лісосмузі, розташованої біля кладовища у м. Нова Каховка, Херсонської області, незаконно, без мети збуту, для особистого вживання, шляхом зриву, придбав, а після виготовив, шляхом висушування, речовину, яка згідно висновку експерта №325-Х від 19.10.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 6,92г., який незаконно без мети збуту зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2, до моменту виявлення і вилучення працівниками міліції в ході проведення обшуку за вищевказаною адресою о 15.37 години 08.10.2012 року.

В апеляції з доповненнями прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції, не оспорюючи доведеність кваліфікацію злочину, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок його м'якості. Крім того вказує на порушення судом права на захист засудженого, оскільки він звертався до суду з клопотанням про фіксацію судового процесу за допомогою звукозаписного технічного засобу, але суд проігнорував це клопотання. Просить вирок скасувати та справу направити на новий судовий розгляд.

Адвокат засудженого в апеляції вважає вирок однобічним, необ'єктивним, та таким, що не відповідає матеріалам справи, досудове слідство та судовий розгляд справи проведений з грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства. Зокрема, вказує на фальсифікацію проведених оперативних закупок, які проведені на підставі однієї постанови про проведення закупки наркотичних засобів, а фактично проведено дві закупки, що є порушенням п. 1.6 Інструкції № 1065, а також закупку доручено провести одному й тому ж громадянину ОСОБА_8, не дивлячись на те, що Інструкцією передбачено проведення закупок різними закупниками і на різні суми. Просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

Засуджений вважає вирок незаконним, одностороннім та неповним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи та з порушенням норм процесуального права, а також таким що підлягає скасуванню. Крім того, вказує на фальсифікацію проведених оперативних закупок. Просить вирок щодо нього скасувати справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який заперечував проти апеляцій захисника засудженого адвоката Сачаєвої І.О. та засудженого та підтримав свою апеляцію, адвоката та засудженого, які підтримали свої апеляції та заперечували проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 «Про виконання судами України законодавства постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 року (зі змінами, внесеними згідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993 р., № 12 від 03.12.1997 р. та №6 від 30.05.2008 р.), в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України.

Згідно до ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводиться весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені в обґрунтування своїх висновків.

Матеріали оперативної закупки наркотичних засобів, виконаних на підставі постанов про проведення вказаного заходу від 19.09.2012 року (а.с.14-15, 50-51), які за своїм змістом однакові, проведені дві оперативні закупки 20.09.2012 р. та 08.10.2012 року, що свідчить про те, що оперативними працівниками було порушено п.1.6 «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованої поставки предметів, товарів і речовин, у тому числі і заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від права власності», що затверджена Наказом МВС України, СБУ, ДПА України № 1065дск/307дск/462дск від 30.11.2001 р., в якому зазначено, що кількість оперативних закупівель, а також кількість придбаних товарів, предметів і речовин, необхідних для розкриття протиправних дій особи, визначається в кожному конкретному випадку. В зазначеній постанові про проведення оперативної закупки не вказано відомості про кількість оперативних закупок, кількість наркотичних (психотропних) речовин, які будуть закупатися (їх розмір), дати проведення оперативних закупок.

Контрольна закупка є оперативно-розшуковим заходом, але в порушення Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» відомостей про заведення оперативно-розшукової справи органами досудового слідства суду не надано, тому не можливо встановити наявність підстав для проведення цих оперативно-розшукових заходів та їх законність. В матеріалах справи відсутні відомості про заведення відносно ОСОБА_7 оперативно-розшукової справи та відсутні дані про виділення грошових коштів, саме для здійснення у ОСОБА_7 оперативних закупівель наркотичних засобів 20.09.2012 р. та 08.10.2012 року. Відсутність заведення оперативно-розшукової справи підтверджується тим, що в матеріалах справи наявні два екземпляри постанови про проведення оперативної закупівлі від 19.09.2012 року (а.с.14-15, 50-51), на обох примірниках цих постанов наявний відбиток штампу режимно-секретної частини прокуратури Херсонської області, на яких в наявності одні і ті ж дати реєстрації 20.09.2012 року, та вхідні 04/2,1-1401т., тому фактично до матеріалів справи долучена двічі одна й та ж постанова. Після проведення 20.09.2012 року закупівлі у ОСОБА_7, співробітниками міліції не знято відбитків пальців із шприца, ні відео-, а ні аудіо - фіксацію скоєння злочину не здійснено, грошові кошти взагалі не вилучали, ОСОБА_7 доставили до райвідділу лише 08.10.2012 року.

Свідки допитані в судовому засіданні ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 пояснили , що були присутніми при проведенні оперативної закупівлі , але обставин проведення не пам'ятають.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 показав, що згоду на співпрацю з органами ВБНОН він дав за 1-2 тижня до першої оперативної закупки, що спростовується довідкою від 17.04.2013 року з прокуратури Херсонської області відповідно до якої оперативно-розшукова справа відносно ОСОБА_7 заведена 19.09.2012 року № 1812808.

Відповідно до платіжного доручення № 1266 від 12.09.2013 року, яке проведено банком 17.09.2012, згідно якого виділялися гроші на проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 тобто до винесення постанови про проведення оперативної закупки від 19.09.2012 року як і заведена сама оперативно розшукова справа.

Оскільки судом апеляційної інстанції встановлено незаконність первинних доказів, якими зафіксовано хід проведення оперативних закупок, відповідно показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та показання самого ОСОБА_7 про обставини проведення оперативних закупок наркотичних засобів 20.09.2012 та 08.10.2012 року, висновки експерта № 323-х від 18.10.20112 року (а.с. 68-70), які ґрунтуються на цих доказах, також не можуть бути визнані належними, допустимими та законними доказами у справі. Крім того, протоколи допитів свідків ОСОБА_11 (а.с. 93-95) від 07.09.2012 року, в якому він дає покази за обставин, які відбувались лише 20.09. 2012 року, свідка ОСОБА_9 (а.с. 91-92) від 28.09.2012 року в якому він дає покази за обставин які відбувались лише 08.10.2012 року, а також висновок експерта щодо зразків змивів з рук ОСОБА_7 № 1650-х від 22.10.2012 року про спільну родову належність спеціальної хімічної речовини з купюри номіналом 20грн. і 50 грн. та наданих зразків (а.с. 79-88) також не можуть бути визнані належними, допустимими та законними доказами у справі, оскільки заходи по їх здобутку та фіксації виконані в порушення кримінально-процесуального законодавства.

В ході судового слідства встановлено, що ОСОБА_9 ОСОБА_10 перебувають у приятельських стосунках із співробітниками міліції, та на даний час самі працюють в правоохоронних органах, які всупереч вимогам ст. 127 КПК України були свідками у справі. Крім того, апеляційним судом встановлено, що свідок ОСОБА_9 проходить свідком по багатьом кримінальним справам пов'язаним з незаконним обігом наркотичних засобів, що ставить під сумнів колегію суддів щодо правдивості його показів.

Таким чином, колегія суддів, вивчивши всі докази, надані в матеріалах справи, вважає, що досудовим слідством та судом не встановлено достатніх даних які б свідчили про причетність ОСОБА_7 до незаконного придбання та зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 307 КК України, в зв'язку з чим, колегія суддів вважає, що в цій частині обвинувачення вирок підлягає скасуванню, а справа закриттю в зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину (ст. 213 ч.1 п. а) КПК України).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України 1960 року апеляційний суд змінює вирок у випадку зміни кваліфікації злочину і застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

За таких обставин, відповідно до п. 18 Постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 року № 5 (з подальшими змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" (із змінами) колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне, без мети збуту придбання та зберігання наркотичного засобу, оскільки встановлено, що він, наприкінці вересня 2012 року, у денний час доби, знаходячись у лісосмузі, розташованої біля кладовища у м. Нова Каховка, Херсонської області, незаконно, без мети збуту, для особистого вживання, шляхом зриву, придбав, а після виготовив, шляхом висушування, речовину, яка згідно висновку експерта №325-Х від 19.10.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 6,92гр., який незаконно без мети збуту зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2, до моменту виявлення і вилучення працівниками міліції в ході проведення обшуку за вищевказаною адресою о 15.37 години 08.10.2012 року.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину підтверджується його власними показаннями, даними в апеляційному суді, показаннями, даними ним в судовому засіданні 17.06.2013 року, під час яких він частково визнав свою вину і показував, що він 08.10.2012 року , прийшов до будинку № 17 по пр. Дніпровському в м. Нова Каховка на зустріч зі знайомим з метою придбати для особистого вживання наркотичний засіб, але був затриманий працівниками міліції, а при проведенні обшуку за місцем його проживання він добровільно видав наркотичний засіб канна біс, який він нарвав у посадці біля кладовища в м. нова Каховка і зберігав для особистого вживання, а також пояснив що наркотичні засоби вживає систематично (а.с. 338), протоколом обшуку від 08.10.2012 року, згідно з яким у ОСОБА_7 за місцем його проживання в присутності понятих була виявлена та вилучена речовина рослинного походження (а.с. 119), висновком фізичко-хімічної експертизи (а.с. 129-132), згідно з яким вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 6,92 гр., показаннями свідків ОСОБА_11, ОСОБА_9, які підтвердили факт вилучення у ОСОБА_7. наркотичного засобу, в ході проведення обшуку в його помешканні 08.10.2012 року.

Доводи апеляції прокурора про порушення права на захист засудженого під час судового розгляду справи спростовуються самим засудженим, який під час апеляційного розгляду справи пояснив, що він дійсно в числі інших клопотань, вказував на необхідність технічної фіксації судового процесу, але від цього клопотання він відмовився в судовому засіданні тому фіксація не проводилась. Цей факт підтвердила ОСОБА_12 - адвокат засудженого, яка в дебатах заявила, що засуджений в судовому засіданні відмовився від технічної фіксації судового процесу під час розв'язання його клопотання, в тому числі, і про заміну запобіжного заходу. Таким чином, доводи апеляції прокурора про порушення права на захист засудженого є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, який є злочином середньої тяжкості, а також особу засудженого, який вчинив злочин в період іспитового строку за попереднім вироком за ст. 164 ч. 1 КК України, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання і вважає за необхідне призначити засудженому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на максимальний строк, оскільки його виправлення та перевиховання неможливо без ізоляції від суспільства.

Враховуючи, що обсяг обвинувачення підлягає зменшенню, відповідно підлягають зменшенню судові витрати, стягнуті вироком суду із засудженого на користь держави до 478,14грнгрн., тобто в межах обвинувачення, визнаного апеляційним судом доведеним (а.с. 129-132).

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 373, ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - залишити без задоволення, апеляції захисника засудженого - адвоката Сачаєвої І.О. та засудженого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 червня 2013 року змінити:

вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ст. 307 ч.2 КК України - скасувати, справу в цій частині закрити за недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину;

перекваліфікувати дії ОСОБА_7 зі ст. 309 ч. 2 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20 червня 2012 року у виді позбавлення волі на строк 2 місяці, і призначити остаточно ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та 2 місяці.

Строк відбування покарання обчислювати з 08 жовтня 2012 року.

Зменшити розмір судових витрат, що підлягають стягненню з засудженого ОСОБА_7

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави в особі НДЕКЦ УМВС України в Херсонській області судові витрати на проведення фізико-хімічної експертизи в сумі 478,14 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Судді:(три підписи)

з оригіналом згідно:

Головуючий