Справа № 370/1818/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/98/15 Доповідач у 2 інстанції Зіміна
Категорія 3 05.02.2015

УХВАЛА
Іменем України
05 лютого 2015 року м. Київ.

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5
з участю: прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Києва матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 і прокурора на вирок Макарівського районного суду Київської області від 14 листопада 2014 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Макарівського районного суду Київської області від 14 листопада 2014 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Королівка Макарівського району, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, тимчасово непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 121, ч.2 ст. 146, ч.1 ст. 115 КК України до покарання:

- за ч.1 ст. 162 КК України - у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців обмеження волі;

- за ч.2 ст. 121 КК України - у виді 8 (восьми) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 146 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

- за ч.1 ст. 115 КК України у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 10 (десять) років.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишили попередній тримання під вартою.

Строк покарання обчислюється з моменту затримання, тобто з 15.05.2014 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Королівка Макарівського району, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, працюючого різноробочим в ПСП «Бородянка-Колос», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 23.01.2009 року Макарівським районним судом Київської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, постановою Макарівського районного суду Київської області від 08.07.2009 року іспитовий строк скасовано і направлено в місця позбавлення волі; 23.04.2014 року Макарівським районним судом Київської області за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

засуджено за ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 121, ч.2 ст. 146 КК України до покарання:

- за ч.1 ст. 162 КК України - у виді 2 (два) роки обмеження волі;

- за ч.2 ст. 121 КК України - у виді 9 (дев`ять) років 6 (шість) позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 146 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_8 остаточне покарання призначено за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком Макарівського районного суду Київської області від 23.04.2014 року у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишили попередній тримання під вартою.

Строк покарання обчислюється з моменту затримання, тобто з 15.05.2014 року.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальні правопорушення обвинуваченими були вчинені за наступних обставин.

14 травня 2014 року, близько 22.00 год. ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи на меті будь-яким шляхом потрапити до приміщення житлового будинку АДРЕСА_3 і належить громадянину ОСОБА_10 , застосовуючи фізичну силу, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник до приміщення вказаного житлового будинку, чим своїми діями порушив недоторканість житла громадян.

Крім того, 14 травня 2014 року, близько 22.00 год. ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи на меті нанесення тілесних ушкоджень незаконно проникли до приміщення житлового будинку АДРЕСА_3 і належить громадянину ОСОБА_10 , де застосовуючи фізичну силу, кулаками рук, взутими ногами та металевим цвяходером, умисно по черзі нанесли ОСОБА_11 ряд тілесних ушкоджень у вигляді: садно в ділянці правої брови, синці на повіках, правого і лівого ока, синець на передній поверхні грудної клітки на рівні 6 ребра, рана верхньої повіки правого ока; множинні забійні рани голови в правій скроневій ділянці №1, в лівій скроневій ділянці №2, в потиличній ділянці зліва №3 і №4, в потиличній ділянці справа №5, в центральній частині потилиці №6 і №7, масивні крововиливи в м`які тканини голови відповідно ранам, розповсюдженні крововиливи під м`яку мозкову оболонку лівої лобної і тім`яної долей головного мозку, правої лобної, тім`яної і потиличної долей головного мозку, правої долі мозочка, а також в шлуночках головного мозку і під твердою мозковою оболонкою; рана тильної поверхні основної фаланги 3 пальця правої кисті №8 і рана задньої поверхні верхньої третини правого передпліччя №9 з крововиливами в м`які тканини; переломи 7 ребер по передньо-підпахвинній лінії справа і 9 ребра по задньо-підпахвинній лінії справа з крововиливами в м`які тканини; дві странгуляційні борозди на передній і правій боковій поверхні шиї в середній і нижній її третині з множинними крововиливами в шкіру, а також м`які тканини шиї в ділянці щитовидної залози.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №55 від 13 червня 2014 року закрита черепно-мозкова травма має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, за ознаками, як небезпечні для життя в момент заподіяння.

Крім того, 14 травня 2014 року, близько 22.00 год., ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_3 і належить громадянину ОСОБА_10 , де після нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , застосовуючи фізичну силу, за допомогою мотузки зв`язали останньому руки та силою вивезли з приміщення вказаного житлового будинку, чим своїми діями вчинили незаконне позбавлення волі людини.

Крім того, 14 травня 2014 року, близько 22.00 год., ОСОБА_9 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на грунті виниклих неприязних відносин, маючи на меті позбавлення життя ОСОБА_11 , в зв`язаному положенні однокінною підводою вивіз останнього до берега річки Лозовик в с. Лозовик Макарівського району Київської області, де з метою вбивства ОСОБА_11 , за допомогою фрагменту кінської збруї, обвів шию останнього та застосовуючи фізичну силу, задушив ОСОБА_11 , внаслідок чого наступила смерть останнього.

Закінчивши свій злочинний намір ОСОБА_9 кинув тіло ОСОБА_11 у воду вказаної річки та зник з місця пригоди.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №55 від 13 червня 2014 року смерть ОСОБА_11 настала від механічної асфікції внаслідок здавлення шиї петлею (задушення петлею).

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України скасувати та виправдати його в цій частині, оскільки він не наносив ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень та у нього не було з цього приводу зговору з ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та кваліфікації їх дій, зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, в порушення ст. 23 КПК України, при винесенні вироку суду в оскаржуваному вироку як на доказ винуватості обвинувачених послався на покази ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , які були дані в ході досудового розслідування, а також протоколи допиту обвинувачених, які не були предметом судового дослідження.

В зв`язку з цим, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 121, ч.2 ст. 146, ч.1 ст. 115 КК України та на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 10 років; ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 121, ч.2 ст. 146 КК України та на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 9 років 6 місяців і на підставі ст. 71 КК України з урахуванням вироку Макарівського районного суду від 23.04.2014 року шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання, остаточно призначити 10 років позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав частково, просив виключити з мотивувальної частини вироку посилання на докази, які не були предметом судового дослідження;

захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , просив її задовольнити, проти апеляційної скарги прокурора заперечував;

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, санкція якого визначає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до п`ятнадцяти років.

Однак, в порушення вимог кримінального процесуального закону, розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції здійснювався суддею одноособово.

Крім цього, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно вимог ст. ст. 49, 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного. Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні якщо відповідно до вимог ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

За змістом ст. 47 КПК України захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені КПК України та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. Захисник після його залучення має право відмовитися від виконання своїх обов`язків, якщо є обставини, які згідно з цим кодексом виключають його участь у кримінальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 16.05.2014 року ОСОБА_9 і ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 115 КК України, яке 15.05.2014 року було внесено до реєстру досудових розслідувань № 0000287 та яке, згідно ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином (т.1 а.с. 2, 64-65, 96-97).

Відповідно до вимог ст. 52 КПК України на стадії досудового розслідування підозрюваним був призначений захисник. При цьому, захисник ОСОБА_7 здійснював захист, як підозрюваного ОСОБА_9 , так і підозрюваного ОСОБА_8 , що призвело до порушення їх права на захист, оскільки під час досудового розслідування та судового розгляду не було враховано, що покази обвинувачених різняться, а згідно вимог ч.1 ст. 46 КПК України захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу (т.1 а.с. 43-45, 68, 70-72, 100, 103-105).

Зазначені порушення, згідно ч.2 ст. 412 КПК України є істотними та тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду Макарівського районного суду Київської області від 14 листопада 2014 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_8 слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

В зв`язку з цим, при новому розгляді суду першої інстанції слід усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі наявні по справі докази в їх сукупності, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора і обвинуваченого ОСОБА_8 та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів знаходить за необхідне продовжити строк тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , оскільки встановлений ухвалами Макарівського районного суду Київської області від 09.10.2014 року строк тримання їх під вартою скінчився, а підстави для зміни запобіжного заходу на більш м`який, відсутні (т.2 а.с. 70-72, 74-76).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 331, 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Макарівського районного суду Київської області від 14 листопада 2014 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до 05.03.2015 року.

Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 до 05.03.2015 року.

СУДДІ: ОСОБА_2
ОСОБА_3

ОСОБА_4