АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/539/15 Справа № 209/2435/13-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000126, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 вересня 2014 року щодо:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Дніпропетровську, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 18 липня 2013 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 289 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,-

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.289 КК України;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , народився в м. Дніпродзержинську, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України;

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , народився в с. Шевченко, Дніпропетровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.5 ст.27 та ч. 2 ст. 289, ч.2 ст. 289 КК України;

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , народився в с. Долинське, Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України,зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України;

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , народився в м. Судак, АР Крим, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 - ч. 2 ст.289 КК України, -

за участю: прокурора ОСОБА_16

потерпілої ОСОБА_17

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ,

ОСОБА_6 .

В с т а н о в и л а:

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винним та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначеним покаранням поглинуто покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.07.2013 року і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
Вирком суду ОСОБА_7 визнано винним та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
Цим же вироком ОСОБА_18 визнано винним та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна;
- за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_18 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_18 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.
ОСОБА_19 визнано винним та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_19 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком суду ОСОБА_20 визнано винним та йому призначено покарання за ч.5 ст. 27 - ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_20 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_23 задоволено в повному обсязі, стягнуто на його користь, солідарно, з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_18 , матеріальну шкоду в сумі 3 305 грн.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_17 задоволено частково, стягнуто на її користь, солідарно, з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 моральну шкоду в сумі 5 000 грн. В іншій частині позову ОСОБА_17 відмовити.
В задоволенні цивільного позову потерпілому ОСОБА_24 відмовлено в повному обсязі. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_25 залишено без розгляду.
Згідно вироку суду обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано винними за те, що вони, за попередньою змовою групою осіб, в ніч з 06 на 07 вересня 2012 року, в період з 02.00 до 04 годин 20 хвилин, з двору будинку АДРЕСА_6 , викотили автомобіль ЗАЗ 110307 р/н НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_26 та реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи за попередньою змовою, з допомогою автомобіля ОСОБА_7 , перетягли вказаний автомобіль у бік дамби, чим спричинили потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 15 490 грн.
Повторно, у період часу з 23 годин 30 хвилин 05 грудня 2012 року до 00 годин 10 хвилин 06 грудня 2012 року, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з обвинуваченими ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та ОСОБА_7 , підійшли до будинку АДРЕСА_7 де, діючи групою осіб, ОСОБА_9 та ОСОБА_19 підійшли до автомобіля ВАЗ 2108 р/н НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_27 і перебував у володінні ОСОБА_28 . В цей час ОСОБА_7 та ОСОБА_18 , спостерігали за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_19 , за допомогою викрутки розбив скло передньої лівої двері зазначеного автомобілю, ОСОБА_9 проник до салону автомобілю, розібрав замок запалювання, після чого всі співучасники відштовхали вищезазначений автомобіль за територію двору вказаного будинку, чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 16 000 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 24 січня 2013 року, о 23.00 годині, ОСОБА_29 разом із ОСОБА_18 , за попередньою змовою, групою осіб, знаходячись біля будинку № 37 по пр. Перемоги у м.Дніпродзержинську, підійшли до автомобіля ВАЗ 2109 р/н НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_23 , ОСОБА_29 розбив скло лівої передньої двері автомобіля, пошкодив кожух руля та зняв замок запалювання. Після чого ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_18 таємно викрали майно, яке перебувало у вказаному автомобілі: автомагнітолу, 2 фари протитуманного освітлення, акумуляторну батарею та інше, всього на загальну суму 1 915 грн. Своїми діями ОСОБА_9 та ОСОБА_18 завдали потерпілому ОСОБА_23 матеріальної шкоду на загальну суму 3 305 грн.
Крім того, повторно, ОСОБА_9 , у період часу з 23.00 години 24 січня 2013 року до 02 години 06 хвилин 25 січня 2013 року, перебуваючи біля будинку № 17 по пр. М.Жукова в м. Дніпродзержинську, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_18 та ОСОБА_20 , реалізуючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, підійшов до автомобілю ВАЗ 2109 р/н НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_30 , яким має право керувати та розпоряжатись ОСОБА_24 , та розбив скло лівої задньої двері автомобілю, проник до салону автомобіля, після чого відштовхав автомобіль до будинку № 41 по пр. Перемоги у м. Дніпродзержинську, де зняв замок запалювання, пошкодив єлектропроводку та завів двигун і вирушив до правобережної частини м.Дніпродзержинська. ОСОБА_18 та ОСОБА_20 , на автомобілі ВАЗ 2106 р/н НОМЕР_5 , який перебував у користуванні ОСОБА_20 , під керуванням ОСОБА_31 , супроводжували ОСОБА_9 до виїзду з міста, з метою попередити його в разі наявності постів ДАІ. Коли на виїзді з м. Дніпродзержинська в автомобілі ВАЗ 2109 скінчився бензин, ОСОБА_20 , з метою доведення злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом, надав ОСОБА_9 бензин, який знаходився в багажнику автомобіля ВАЗ 2106, після чого вони відігнали автомобіль ОСОБА_32 в с. Пашена Балка, Дніпропетровського району, Дніпропетровської області.
Вартість робіт з відновлення завданих неправомірними діями ОСОБА_9 , ОСОБА_18 та ОСОБА_20 пошкоджень вказаного автомобіля, що належить ОСОБА_30 , та яким має право керувати та розпоряджуватись ОСОБА_24 , складає 3 315 грн.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році». В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_9 , на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2014 році» відбув ? строку покарання призначеного судом, а тому на нього розповсюджується дія ст.2 даного закону, на підставі чого просить звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 від покарання. Також вказує, що суд першої інстанції в порушення ст. 9 ЗУ «Про амністію у 2014 році», ст. 3 «Про застосування амністії в Україні», постановив обвинувальний вирок, без звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам обвинувачених і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого належного майна. Вирок в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_18 , ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що вказаний вирок стосовно ОСОБА_9 є незаконним, таким, що підлягає скасуванню, оскільки призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим внаслідок м`якості. Зазначає, що судом недостатньо враховані тяжкість вчинених злочинів, які є тяжкими та середньої тяжкості та інші обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, зокрема, кількість епізодів злочинної діяльності та домінуючу роль обвинуваченого у скоєнні даних злочинів.
Зміст апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_33 , а також висновки апеляційного суду та результати розгляду даної апеляційної скарги викладені в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 квітня 2015 року.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника, просили задовольнити її та звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 від подальшого відбівання покарання.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді провадження в суді першої інстанції та призначити обвинуваченому ОСОБА_9 більш суворе покарання. Апеляцію захисника ОСОБА_8 просив залишити без задоволення, як необґрунтовану.

Потерпіла ОСОБА_17 в судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , підтримала апеляцію прокурора та просила призначити обвинуваченому ОСОБА_9 більш суворе покарання.

Інші обвинувачені та їх захисники підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , просили її задовольнити, а апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так як висновки суду про доведеність вини обвинувачених, правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація їх дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», колегія суддів приходить до наступних висновків.
Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади (в тому числі і прокуратура) та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Під час вирішення питання про застосування Закону «Про амністію у 2014 році» суди зобов`язані забезпечувати точне й неухильне дотримання законодавства, керуватися Конституцією, Кримінальним кодексом України, Кримінальним процесуальним кодексом України, Законом «Про застосування амністії в Україні», міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою.

Статтею 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» встановлено, звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджених за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.
Згідно статті 17 Закону України «Про амністію у 2014 року» цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.Публікація даного Закону відбулась в офіційному виданні - «Голос України» від 18.04.2014 року у випуску № 77. Відповідно день набрання чинності цього Закону є 19.04.2014 року.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст. 12 Закону України «Про амністію у 2014 році» дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.
Отже, дія Закону України «Про амністію у 2014 році», незважаючи на внесені зміни від 06.05.2014 року Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо застосування амністії в Україні», поширюється на осіб, які скоїли злочини до дня набрання ним чинності включно (до 19 квітня 2014 року), і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим законом.

Так, в силу ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільненню підлягають особи, які крім іншого, відбули ? строку призначеного покарання на день набрання чинності цим Законом.

При обчисленні строку відбуття обвинуваченим ОСОБА_9 покарання, колегія суддів, виходить з наступного.

Відповідно до ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Вироком суду обвинуваченому ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та ухвалено відраховувати строк відбування покарання з 31.01.2013 року. Тобто, ? строку покарання від 5 років складає 1 рік 3 місяці.

Отже, якщо приймати до уваги строк зарахування попереднього ув`язнення як початок відбування покарання, то на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2014 році» (19 квітня 2014 року), обвинувачений ОСОБА_9 відбув 1 рік 2 місяці і 19 днів.

Таким чином, на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2014 році» обвинувачений ОСОБА_9 не відбув ? строку призначеного покарання, а тому на нього не розповсюджується дія ст. 2 даного Закону.

Крім того, колегія суддів вважає, що захисник в апеляційній скарзі помилково посилається на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2014 році» - день внесення в нього змін Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо застосування амністії в Україні»від 06.05.2014 року.

При цьому, розрахунок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_9 , захисник здійснює по 14.05.2014 року, однак такий розрахунок є необґрунтованим, оскільки 14.05.2014 року є днем набрання чинності іншого закону, а саме Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо застосування амністії в Україні»від 06.05.2014 року.

Також, колегія суддів зауважує, що в статтю 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», на яку посилається захисник як на підставу звільнення, не вносились зміни вказаним законом і дана норма набула чинності разом із законом про амністію в цілому в первинній редакції, тобто 19.04.2014 року.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно вироку, суд при призначені обвинуваченому ОСОБА_9 покарання врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання. До обставин, що пом`якшують покарання суд першої інстанції відніс щире каяття, повне визнання вини та часткове відшкодування завданої шкоди.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а й кару. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стаття 414 КПК України встановлює, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , не виконав належним чином вищевказані вимоги закону, формально послався у вироку та не врахував належним чином ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності в тому числі і за алогічні злочини і злочини проти власності, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив кримінальні правопорушення, а також не врахував інші обставини, які впливають на вид і розмір покарання, зокрема роль обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинених злочинах та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених злочинів, особі обвинуваченого ОСОБА_9 та меті покарання.

При цьому не навів переконливих мотивів, які саме обставини кримінального провадження дозволяють зробити висновок про можливість призначення обвинуваченому покарання в мінімальному розмірі.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання не ґрунтується на вимогах Загальної частини КК України і призначене в розмірі, яке не буде справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого і запобігання вчинення нових злочинів як самим обвинуваченим так і іншими особами, тому суд належним чином не виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України.
При обранні виду і розміру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, враховує час, спосіб та мотив вчинених злочинів та їх наслідки, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, повне визнання вини та часткове відшкодування матеріальних збитків. Враховує дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, а також має судимість за аналогічний злочин, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, враховує думку потерпілої ОСОБА_17 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора і просила призначити суворе покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора і збільшення розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, але з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання і таке покарання буде справедливим, співрозмірним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 , його кари та запобігання вчинення нових злочинів як самим обвинуваченим так і іншими особами і буде відповідати принципу індивідуалізації покарання.

В силу ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Як вбачається із обсягу та змісту обвинувачення в первинній та остаточній редакції, ОСОБА_9 та інші обвинувачені, не обвинувачувались органом досудового розслідування та прокурором у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України з корисливих мотивів.

За таких обставин, а також з огляду на правові висновки Верховного Суду України, які містяться в постановах Верховного Суду України від 04 квітня 2011 року, справа № 1к-11; від 12 вересня 2011 року, справа № 5-15кс11, згідно яких конфіскація майна не може бути застосована як додаткове покарання, якщо злочин вчинено не з корисливих мотивів, навіть якщо у санкції статті КК України таке покарання є обов`язковим.

Так, Верховний Суд України у вказаних рішеннях зазначав, що норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначив законодавець у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання. Згідно з частиною першою цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення закону суд, при призначенні покарання, повинен враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені частиною другою статті 59 КК України.

Таким чином, якщо санкцією відповідної статті КК України передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано. У цьому випадку повинна мати пріоритет у застосуванні норма Загальної частини КК України, а саме частина друга статті 59 КК України.

Таким чином, доводи апеляційні вимоги прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації майна не відповідають вимогам закону, оскільки сторона обвинувачення не ставила за провину обвинуваченим вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України з корисливих мотивів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 вересня 2014 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , - скасувати.

Вважати ОСОБА_11 засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначеним покаранням поглинути покарання, призначене за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.07.2013 року у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців, і остаточно призначити ОСОБА_9 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 відраховувати з 31 січня 2013 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копії вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченому ОСОБА_9 та прокурору.

Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4