Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/311/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.04.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

законних представників неповнолітніх ОСОБА_8 , ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

захисників - адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження №0003147 стосовно неповнолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_14 обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.01.2015 року яким,

неповнолітнього ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, гр. України, із загальною середньою освітою, учня ВПУ № 4, раніше не судимого

та

неповнолітнього ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця: АДРЕСА_2 , українця, гр. України, із загальною середньою освітою, учня ВПУ № 4, раніше не судимого

визнано винними та засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ст. 75, 104 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язку повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Вироком суду першої інстанції неповнолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_14 визнано винними в тому, що вони вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним та життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за наступних обставин.

19.05.2014 року близько 02.00 год., неповнолітні ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходились біля будинку № 22 по вул. Преображенській у м. Кіровограді. З метою добратися додому ОСОБА_13 , який проживає в АДРЕСА_1 , викликав таксі через службу «Альянс». Не маючи достатньої кількості грошей для розрахунку за проїзд, ОСОБА_13 для залякування водія таксі, неподалік від кіоску, що знаходився за вказаною вище адресою віднайшов шматок скла, який залишив зберігати при собі, повідомивши про це ОСОБА_14 . На зазначену адресу прибув автомобіль ВАЗ 2108 д/н НОМЕР_1 під керуванням потерпілого ОСОБА_10 , до салону автомобіля неповнолітній ОСОБА_13 сів на заднє пасажирське сидіння, а неповнолітній ОСОБА_14 сів на переднє пасажирське сидіння, назвавши напрямок руху район Арнаутово. Прибувши до річки Сугоклія на вул. Приміську у м. Кіровограді потерпілий ОСОБА_10 зупинив автомобіль, повідомивши, що далі рухатись не буде. В цей час неповнолітній ОСОБА_13 , маючи намір на напад з метою заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, діючи умисно, дістав підготовлений шматок скла і лівою рукою став притискувати голову потерпілого до спинки сидіння, утримуючи її, а правою рукою, у якій тримав шматок скла, став наносити потерпілому ОСОБА_10 порізи в області шиї, що є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, при цьому вимагаючи передачі йому грошей. Діючи групою осіб, умисно, неповнолітній ОСОБА_14 , побачивши, що потерпілий чинить опір став утримувати потерпілого ОСОБА_10 за руки, проте потерпілий вирвався та втік. Внаслідок протиправних дій неповнолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_14 потерпілому ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: ран в підщелепній ділянці шиї справа, які закінчуються сліпо; рани по задньо-боковій поверхні шиї справа з ушкодженням м`язів; рани передньо-бокової поверхні шиї справа з ушкодженням поверхневих судин шиї та щитоподібного хряща; рани правої вушної раковини, які утворилися від не менше 5 травматичних впливів, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 682 від 09.07.2014 р. відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.

Під час розбійного нападу неповнолітні ОСОБА_13 і ОСОБА_14 заволоділи майном потерпілого, яке знаходилось в автомобілі, а саме планшетом Tab 7 моделі DR-UDM04A-G, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1042 від 08.07.2014 р. становить 527,20 грн., мобільним телефоном «Sony Ericsson W910i», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи становить 151,67 грн. та грішми в сумі 50 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 728, 87 грн.

З місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальністю та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинувачених через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 187 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є розбій, вчинений за попередньою змовою осіб та призначити їм покарання за вказане кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, кожному.

Свої доводи апелянт мотивує тим, що перекваліфіковуючи дії обвинувачених з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України, суд першої інстанції не взяв до уваги показання потерпілого, в яких він зокрема вказував, що обвинувачені поводили себе злагоджено при вчиненні кримінального правопорушення, свідченням чого є той факт, що вони довго визначались хто де сяде в автомобілі таксі, а також те, що під час розбійного нападу, один з обвинувачених наносив удари шматком скла, а інший в цей час тримав руки потерпілого. Також, судом першої інстанції не надано правильної оцінки протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_14 , в ході якого останній показав на місце, звідки ОСОБА_13 взяв шматок скла, а також показав як вони вчиняли розбійний напад на потерпілого, зокрема хто і які дії при цьому вчиняв. Таким чином, на переконання апелянта, з огляду на вказані вище докази, є всі підстави вважати, що обвинувачені вчиняючи розбійний напад діяли злагоджено та цілеспрямовано, а тому в їх діях є кваліфікуюча ознака вчинення розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб, у зв`язку із чим їх дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК України.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, потерпілого, який на суворому покаранні щодо обвинувачених не наполягав, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу, де вказано, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і допустимі мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути, серед інших, на обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_14 та ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого кожному із них злочинів підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановлених законом порядку і досліджених судом з достатньою повнотою, та яким дана належна оцінка.

Так, винуватість обвинувачених підтверджена послідовними показаннями неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_13 , який свою вину у вчиненому злочині визнав частково, і показав, що 19.05.2014 року разом з ОСОБА_14 вночі гуляли у центрі міста, пили енергетики і квас. Близько 23.00 год. вирішили поїхати додому. Знаходячись біля АТБ по вул. Пашутіна, він викликав таксі, удвох мали їхати до нього додому. Коли сідали у таксі у кожного в руках було по пляшці «Пепсі Коли». Він сів на заднє сидіння, а ОСОБА_14 на переднє сидіння. Не доїжджаючи до Преображенської церкви в таксі пробило колесо, машина зупинилась. Він разом з ОСОБА_14 вийшли на вулицю і стали чекати на інше таксі. Через деякий час приїхала інша машина таксі, в яку ОСОБА_14 сів на переднє сидіння, а він сів на заднє сидіння. В той час в руках у кожного були пластикові пляшки з енергетиком. Зазначив, що не пам`ятає, хто саме говорив таксисту адресу куди їхати,мали намір їхати до нього додому, грошей на таксі у нього не було, коли проїхали міський сад зупинили таксі. Пояснив, що не пам`ятає, хто саме говорив таксисту зупинитись. Таксі зупинилось у тупику на березі річки. У нього в руках був ДВД диск, який він взяв за сидінням, цим диском хотів налякати таксиста щоб втекти від нього, він цей диск переламав і приставив до шиї потерпілого. В цей час ОСОБА_14 став утримувати потерпілого за руки. Але потерпілий виривався і ОСОБА_14 відпустив його руки, все відбувалось мовчки, від таксиста нічого не вимагали. Коли таксист втік ОСОБА_14 йому сказав, що бачив у нього кров, в цей час побачили у машині планшет і мобільний телефон. Зазначив, що він взяв телефон, а ОСОБА_15 планшет. Все було спонтанно, про це ніхто не домовлявся, розмов між собою не вели. Із викраденим разом з ОСОБА_14 пішли до нього додому, як все відбувалось не зовсім пам`ятає із-за тривалості часу. Ствердив, що в ту ніч алкогольні напої не вживали, а також те, що на слідстві на нього морально чинили тиск, а тому говорив не правду, про те, що ОСОБА_14 перед тим, як сісти в таксі дав йому шматок скла. Зазначив, що коли їхали в таксі ОСОБА_14 йому жестом показав, що у нього не має грошей. Вину визнав частково, так як грошей у потерпілого не вимагав, ніякої змови про те, щоб вчинити напад на потерпілого у них не було. Зрозумів, що вчинив неправильний проступок, просив не позбавляти волі. У вчиненому розкаявся. Потерпілому відшкодовує заподіяну моральну шкоду.

Показами неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_14 , який свою вину у вчиненому злочині визнав частково, і показав, що 18.05.2014 року після занять в училищі зустрівся з ОСОБА_13 у центрі міста, перед цим йому телефонував. Мали намір погуляти, у нього було біля 100 грн., гуляючи по центру купували енергетики і воду. Десь о 23.00 год. подзвонив матері, повідомивши що затримується. Приблизно о 24 год. ОСОБА_16 викликав таксі, але грошей на таксі уже не вистачало, думав по дорозі десь вистрибнути із таксі, але це з ОСОБА_13 не обговорював. На приїзд таксі чекали біля АТБ по вул. Пашутіна, коли приїхало таксі, у них в руках був напій «Пепсі» в пластиковій пляшці. Доїхавши до церкви, що по вул. Преображенській таксист повідомив, про те, що пробилось колесо і вони стали чекати на інше таксі. Коли випили «пепсі» пішли в АТБ і купили по пляшці енергетика. Коли приїхало друге таксі він сів на переднє сидіння, а ОСОБА_13 на заднє, в руках тримали пластикові пляшки з енергетиком. По дорозі розмовляли про навчання, їхали додому до ОСОБА_13 , не пам`ятає хто показував таксисту дорогу. Коли доїхали до річки, таксі зупинилось, в цей час ОСОБА_13 приставив до шиї водія якийсь предмет, водій став вириватись і мабуть наштрикнувся на той предмет, що був приставлений до горла. Він побачив у потерпілого кров, схватив його за руку і хотів його виштовхнути з машини, але не вийшло, і він його відпустив, потерпілий сам випав з машини і втік. Ствердив, що у потерпілого нічого не вимагали, все відбувалось мовчки. Коли водій втік, вийшли з машини він, побачивши планшет спонтанно взяв його, де він лежав не пам`ятає, зазначив, що в автомобілі нічого не ламали. Як вийшли з машини він сказав ОСОБА_13 , що бачив кров, подумав, що потерпілий міг стекти кров`ю, з наміром його знайти хотів завести автомобіль, але нічого не вийшло і після цього вони пішли до ОСОБА_13 .. Планшет забрав собі, він лежав у нього вдома. Планшет був вилучений працівниками міліції. Зазначив, що на слідстві йому погрожували працівники міліції, хто саме не пам`ятає, тому змушений був говорити не правду про те що ОСОБА_13 йому раніше пропонував пограбувати таксиста. Ствердив, що змови із ОСОБА_13 на розбійний напад не було, все вийшло спонтанно, грошей у потерпілого він не вимагав. У вчиненому розкаявся, просив не позбавляти волі. Потерпілому відшкодовує заподіяну моральну шкоду.

Показами потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що раніше обвинувачених не знав. Працював 19.05.2014 року у службі таксі, займався неофіційно перевезенням пасажирів на автомобілі ВАЗ 2108 державний номерний знак НОМЕР_1 . Вночі близько 24 год. отримав виклик до магазину АТБ по вул. Пашутіна. Під`їхав до магазину, але пасажирів не було, через деякий час на мобільний телефон подзвонили пасажири та повідомили, що вони знаходяться на вул. Переображенській, біля церкви. Під`їхавши на вул. Преображенську, побачив таксі у якому таксист ремонтував колесо та попросив у нього ключ. Пасажири стояли на вулиці, після того, як таксист відкрутив колесо, пасажири сіли у салон його машини. Перед тим, як сісти у салон автомобіля, хлопці з`ясовували, хто і де сяде. На заднє сидіння сів пасажир менший зростом ОСОБА_13 , на переднє пасажирське місце сів ОСОБА_14 , тримаючи в руках пляшку пива. Коли пасажири сідали у машину від них було чути запах алкоголю. Ствердив, що вони не були агресивні, як до нього так і по відношенню один до одного. Інших предметів в руках пасажирів не бачив. Поведінка обвинувачених в автомобілі не викликала підозри, вони розмовляли про щось своє. Зазначив, що ОСОБА_14 сказав, що потрібно їхати на Арнаутово, через міський сад, точну адресу не вказали. Проїхавши міський сад ОСОБА_13 став говорити де повернути, але адресу точну не називав. Коли під`їхали до річки, то ОСОБА_14 назвав ОСОБА_13 по імені «Колян», біля річки повернули ліворуч, де він зупинив машину, так як був тупик. Як тільки він зупинив машину, ОСОБА_16 схватив його із-за спини рукою за голову, утримуючи за лобову частину рукою, встромивши у шию гострий предмет, на той час думав, що то був ніж. ОСОБА_14 в цей час став утримувати його за руки, він став вириватись, хтось із обвинувачених сказав фразу «давай гроші», це було після першого удару гострим предметом, потім ОСОБА_16 продовжував різати горло. В процесі цього він, виривався від ОСОБА_13 , намагаючись відвести його руку від шиї, йому наносились удари гострим предметом ОСОБА_13 в шию, в область правої щелепи і у праве вухо це були удари в процесі боротьби з ОСОБА_13 .. Вказав, що ОСОБА_14 намагався утримувати його руки, щоб він не перешкоджав ОСОБА_13 . В процесі боротьби він рукою відкрив двері і випав з машини, відчув, що з шиї тече кров, піднявшись став бігти, за ним хлопці не бігли. Вибіг із тупика і став іти в сторону будинків, добігши до якогось двору, відкрив хвіртку і став стукати у вікно, коли двері відкрили попросив викликати швидку і міліцію. Після цього присів, так як стояти не міг, було дуже погано і сильно бігла кров. Через деякий час приїхала швидка і його доставили до лікарні. Також пояснив,що з машини викрали планшет, який був прикріплений до лобового скла, мобільний телефон «Соні Еріксон», який лежав на панелі автомобіля, гроші в сумі 50 грн., що були у «бардачку». У автомобілі були пошкоджені панель, ключ замка, ручка дверей, підлокітник. Зазначив, що в автомобілі не було гострих предметів, також не бачив їх у руках обвинувачених, коли вони сідали в автомобіль. Вважає, що між обвинуваченими була попередня змова, це вбачалось з того, як вони домовлялись хто де сяде і скривали свої імена. Вказав, що переносить моральні страждання, боїться сідати за кермо автомобіля та перевозити пасажирів, навіть жінок, йому важко повертати шию, бо болить сухожилля, відчуває дискомфорт через шрами на шиї. На час розгляду справи в суді йому повернуто обвинуваченими 1 702 грн., а також повернуто ОСОБА_13 150 грн. і ОСОБА_14 200 грн. моральної шкоди. Вказав, що має намір звернутись до лікаря-психолога, вважає, що через допомогу психолога може зникнути відчуття страху. Пояснив, що автомобілем ВАЗ керував за дорученням, цей автомобіль на ньому не зареєстрований. На той час офіційно працював у МНС в Кіровоградській області. Просив задовольнити позов, сума позову це сума витрат за лікування та розмір моральної шкоди. Зазначив, що ще потребує лікування, так як має головні болі. В частині призначення покарання обвинуваченим поклався на розсуд суду.

В суді апеляційної інстанції потерпілий на суворому покаранні щодо обвинувачених не наполягав.

Показами наданими в суді першої інстанції свідком ОСОБА_17 , який показав, що близько 02.00 год. почув стук у вікно, це було 19.05.2014 року. Коли вийшов на вулицю то побачив, що потерпілий тримався рукою з правого боку за шию, вся права сторона у нього була у крові, він сказав, що його порізали на річці, потім він викликав швидку і міліцію. Коли приїхала швидка то потерпілий сказав, що віз двох хлопців і вони його порізали. Також пояснив де знаходиться його машина. Потім коли приїхала міліція пішов до того місця, бачив як оглядали машину ВАЗ2108, близько до машини не підходив. Вказав, що потерпілий назвав своє ім`я, він надав йому допомогу, дружина винесла для потерпілого нашатир, так як він міг втратити свідомість, бачив, що у нього бігла кров з шиї. Пояснив, що відстань від будинку до автомобіля близько 200 метрів. Бачив у потерпілого рану на шиї з правого боку, зазначив, що близько не підходив і детально рану у потерпілого не оглядав. На обличчі у потерпілого порізів не бачив.

Показами наданими в суді першої інстанції свідком ОСОБА_18 , який показав, що вночі, точної дати не пам`ятає, працював на таксі «Альянс», приїхав за викликом до АТБ, що по вул. Пашутіна. Обвинувачені вийшли до таксі із-за магазину АТБ, сіли у таксі, ОСОБА_16 сів з двома пляшками на заднє сидіння, а ОСОБА_15 на переднє сидіння, хтось сказав їхати в район Арнаутово. Проїхавши десь 50 метрів, завернувши на вул. Преображенську, відчув, що пробилось колесо. Після цього по рації викликав для хлопців інше таксі, за викликом приїхав потерпілий Боковня. Ствердив, що обвинувачені були у стані алкогольного сп`яніння. Вони чекали на другу машину таксі на вулиці, розмовляли з ним, хотіли допомогти в ремонті. Коли приїхав потерпілий він не бачив хто з них де сідав в автомобіль. З самого початку обвинувачені не вказували конкретно куди їхати. Той з обвинувачених хто був вище, а це ОСОБА_15 сказав, що на місці скаже куди саме їхати. Через декілька днів узнав, що на потерпілого напали. Вказав, що обвинувачені вели себе нормально, агресивними не були. До цього випадку потерпілого не знав.

Показами наданими в суді першої інстанції свідком ОСОБА_19 , яка показала, що з ОСОБА_16 та ОСОБА_15 разом навчається. Точної дати не пам`ятає, приблизно о 1 годині подзвонив ОСОБА_16 і попросив номер служби таксі, який вона йому повідомила. Пояснила, що ОСОБА_16 повідомив, що знаходится в центі і хоче доїхати додому, знає, що він проживає на ОСОБА_20 . Вказала, що з ОСОБА_15 знайома менше, про ОСОБА_16 нічого поганого сказати не може.

Показами наданими в суді першої інстанції свідком ОСОБА_21 , яка показала, що є дружиною потерпілого ОСОБА_22 , її чоловік працює в МНС. В той вечір чоловік виїхав на автомобілі ВАЗ, яким керував по довіреності, куди не повідомив. Близько о 06.00 год., прокинувшись побачила, що чоловіка не має вдома, вона стала йому дзвонити, але телефон не відповідав, стала дзвонити родичам. Через деякий час подзвонили і повідомили, що чоловік у реанімації після нападу. В лікарні їй повідомили, що чоловіку було нанесено чотири рани в області шиї. Через тиждень чоловік став говорити, що в нього болі в області шлунка. Пояснила, що всі речі, які забирала з лікарні були у крові і порізані. В той же день з міськвідділу забирала автомобіль із знайомим, автомобіль стояв на паркові біля УМВС, в автомобілі було поламане бокове дзеркало, ручки від дверей, була тріснута панель, підлокотник був переламаний. Також на передньому водійському сидінні було багато крові. Виявила відсутність планшета і двох мобільних телефонів, один із яких було виявлено пізніше слідчим. Зазначила, що в той час чоловік перебував у відпустці.

Крім того, вина обвинувачених підтверджується наступними доказами:

протоколом огляду місця події від 19.05.2014 року, згідно якого оглядом місця події є відкрита ділянка місцевості на березі річки Сугоклія в м. Кіровограді, де знаходився автомобіль марки «ВАЗ 2108» д/н НОМЕР_1 . При зовнішньому огляді автомобіля пошкоджень не виявлено. Біля дверей водія на землі знаходився мобільний телефон «Нокія»

( т. 1, а.к.п. 12 );

протоколом проведення слідчого експеременту від 07.07.2014 року за участю потерпілого ОСОБА_10 , в ході якого потерпілий детально пояснював хто із обвинувачених де сидів і як діяв, а також скільки ударів йому було нанесено.

( т. 1, а.к.п. 27-38 );

висновком експерта від 02.06.2014 року № 462 року щодо вартості мобільного телефону «Soni Ericsson W 910i» та планшету «Verico UNI PAD DR-UDM04A-G7 3G

( т. 1, а.к.п. 116-118 );

висновком експерта № 682 від 07.09.2014 року згідно до якого у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді ран в підщелепній ділянці шиї справа (2), які закінчуються сліпо; рана по задньо-боковій поверхні шиї справа (1) з ушкодженням м`язів; рана передньо-бокової поверхні справа (1) з ушкодженням поверхневих судин шиї та щитоподібного хряща; рана правої вушної раковини(1). Вказані тілесні ушкодження відносяться, до категорії тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я. Пошкодження утворились від не менш 5-ти травматичних впливів.

( т. 1, а.к.п. 124-125 );

протоколом огляду місця події від 22.05.2014 року в ході якого вилучено планшет чорного кольору «Uni Pad «Verico UNI PAD DR-UDM04A-G7 3G»

( т. 1, а.к.п. 129-131 );

висновком експерта № 1042 від 08.07.2014 року щодо вартості планшета Tab 7 моделі і DR-UDM04A-G

( т. 1, а.к.п. 139-140 );

протоколами пред`явлення особи, а саме ОСОБА_13 та ОСОБА_14 для впізнання від 22.05.2014 року

( т. 1, а.к.п. 193-195 );

протоколом проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_14 згідно якого ОСОБА_14 вказував місце де ОСОБА_13 взяа шматок скла, а також як кожен з них діяв під час нападу на потерпілого

( т. 1, а.к.п. 211-214 ).

Не визнання обвинуваченими того факту, що вони діяли за попередньою змовою, колегія суддів вважає, як спосіб уникнути суворішого покарання, проте даний факт підтверджується наступним.

Як під час судового розгляду в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції було встановлено, що перед тим як сідати до автомобіля ОСОБА_14 та ОСОБА_13 розмовляли про те, що у них не вистачить коштів для того щоб розрахуватись з водієм за проїзд і саме тому ОСОБА_13 знайшов шматок скла, який залишив при собі з метою залякування водія таксі про, що повідомив ОСОБА_23 . Крім того обвинувачені вирішували між собою хто де сяде в автомобілі. Даний факт підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 08.07.2014 року.

Разом з тим підтвердженням того, що обвинувачені вчинили даний злочин за попередньою змовою є те, що обвинувачені не збирались з самого початку доїжджати до місця проживання ОСОБА_13 , а вказали водію, щоб він заїхати на вулицю де був тупик та з якої вони могли зникнути з місця скоєння злочину, щоб їх в подальшому не знайшли.

Крім того, про попередню змову свідчить також і той факт, що коли обвинувачений ОСОБА_13 приставив до шиї потерпілого шматок скла, і потерпілий почав чинити опір, то обвинувачений ОСОБА_14 в свою чергу схопив останнього за руки та утримував їх для подолання опору.

Згідно Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома ( двома і більше ) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Положеннями ч. 3 ст. 28 КК України визначено, що вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома ( двома і більше ) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення.

Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч. 2 вказаної статті, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину ( узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо ). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо.

Тобто у даному випадку обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 діяли спільно та за попередньою змовою між собою

Враховуючи зазначене колегія суддів погоджується з вимогами апеляційної скарги прокурора та вважає, що суд першої інстанції невірно перекваліфікував дії обвинувачених з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України. Обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_13 своїми умисними діями вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу ( розбій ), вчинений за попередньою змовою групою осіб, тому їх дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК України..

Вирішуючи питання щодо міри покарання неповнолітнім обвинуваченим, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винних, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Неповнолітні обвинувачені ОСОБА_13 і ОСОБА_14 вчинили тяжкий злочин, як особи за місцем проживання і навчання характеризуються позитивно, раніше не судимі.

Обставинами, пом`якшуючими покарання неповнолітніх обвинувачених, суд визнає вчинення злочину неповнолітнім, вчинення злочину вперше, часткове добровільне відшкодування завданої шкоди.

Обставиною, обтяжуючою покарання неповнолітніх обвинувачених, суд визнає вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 16.04.2004 р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» закріплено, звернути увагу судів на те, що вони при призначенні покарання неповнолітнім повинні суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання такого засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація.

Таким чином, наявні пом`якшуючі обставини: неповнолітній вік, щире каяття обвинувачених, бажання навчатися та вести правильний спосіб життя, часткове відшкодування моральної шкоди, за наявності позитивних характеристик, дозволяють застосувати до них ст. 69 КК України та призначити покарання нижче нижчої межі закону, за яким вони визнані винними.

З урахуванням тяжкості вчиненого злочину, пом`якшуючих і обтяжуючих покарання обставин, особи неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , судова колегія прийшла до висновку про те, що можливість виправлення та перевиховання обвинувачених без ізоляції їх від суспільства не втрачена, що їх можливо виправити засобами контролю кримінально-виконавчої інспекції, а тому до них може бути застосована ст. 75, 104 КК України.

Також колегія суддів вважає неможливим застосувати до обвинувачених додаткову міру покарання у виді конфіскації майна, оскільки вказаний злочин вчинено неповнолітніми, до яких вона не застосовується.

Враховуючи викладене, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, як незаконний підлягає безумовному скасуванню в частині кваліфікації дій неповнолітніх обвинувачених та призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограду від 15 січня 2015 року, щодо неповнолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , в частині кваліфікації дій неповнолітніх обвинувачених та призначеного покарання - скасувати.

ОСОБА_13 визнати винним та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строк на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

ОСОБА_14 визнати винним та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75, 104 КК України, звільнити ОСОБА_13 та ОСОБА_14 від покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку на два роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_13 та ОСОБА_14 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботі або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2