Єдиний унікальний номер 234/3459/15-к Номер провадження 11-кп/775/47/2015

ВИРОК

Іменем України

14 липня 2015 року місто Артемівськ

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Краматорська Донецької області, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає в квартирі АДРЕСА_1 , раніше судимого 24.02.2012 року Барвінковським районним судом Харківської області за ст.309 ч.2 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі, звільненого від відбування покарання 19.06.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 13 днів

у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України,

встановив:

ОСОБА_7 , який раніше вчинив злочин, передбачений ст.309 ч.2 КК України і за який його було засуджено 24.02.2012 року, повторно вчинив незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту за наступних обставин.

25 вересня 2014 року о 18-й годині ОСОБА_7 , перебуваючи в районі автозаправної станції на бульварі Краматорському в місті Краматорську Донецької області, виявив кущ дикорослої коноплі, який він з метою виготовлення наркотичного засобу без мети збуту зірвав, приніс до місця свого мешкання в квартиру АДРЕСА_1 і поклав для висушування за батарею в кімнаті вказаної квартири.

Переконавшись що рослина коноплі висохла, ОСОБА_8 25 жовтня 2014 року за вищевказаним місцем свого мешкання руками подрібнив її, виготовивши таким чином для особистого вживання особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Виготовлений наркотичний засіб він пересипав у паперовий згорток сховав у внутрішню кишеню своєї куртки і став зберігати його без мети збуту.

23 лютого 2015 року приблизно о 20-й годині Калюга, одягшись у куртку і поклавши у її внутрішню кишеню паперовий згорток з наркотичним засобом, вийшов на вулицю. В період часу з 20-ї години 45 хвилин до 21-ї години того ж дня на зупинці громадського транспорту, розташованій біля магазину «Поворот» на бульварі Краматорському в місті Краматорську Донецької області, під час особистого огляду Калюги співробітниками міліції у зв`язку з притягненням його до адміністративної відповідальності за розпивання спиртних напоїв у громадському місці, у внутрішній кишені куртки Калюги був виявлений та вилучений паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом у кількості 13,77 г в перерахунку на суху речовину, який Калюга незаконно придбав, виготовив і зберігав для особистого вживання, тобто, без мети збуту.

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 15 квітня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні цього злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України, і призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.75,76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо протягом іспитового строку 3 роки він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь НДКЕЦ при ГУМВС України в Донецькій області витрати, пов`язані з проведенням судово-хімічної експертизи, в сумі 245 гривень 52 копійки.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати зазначений вирок в частині призначення Калюзі покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням і ухвалити новий вирок, яким призначити Калюзі покарання у виді 2 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі. Також просить прийняти рішення про стягнення з Калюги судових витрат за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 245 гривень 52 копійки на користь держави.

В обґрунтування скарги посилається на безпідставність звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання випробуванням на підставі ст.75 КК України, оскільки суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого Калюгою злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше засуджувався за вчинення злочину, передбаченого ст.309 КК України, вживає наркотичні засоби, ніде не працює. Всупереч вимогам ст.124 ч.2 КПК України суд стягнув судові витрати на проведення експертизи не на користь держави, а на користь експертної установи.

Прокурор прокуратури Донецької області ОСОБА_5 в апеляційному суді підтримала апеляційну скаргу і просила задовольнити її з наведених у скарзі підстав.

Захисник ОСОБА_6 і обвинувачений ОСОБА_7 заперечували проти скарги в частині доводів про безпідставне звільнення Калюги від відбування покарання і не заперечували проти задоволення скарги в частині вирішення судових витрат, оскільки на їх думку суд першої інстанції обґрунтовано звільнив Калюгу від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України.

Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Винуватість Калюги у вчиненні ним повторно незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу доведена судом першої інстанції. Ці обставини, як і правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ст.309 ч.2 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються і відповідно до вимог ст.404 КПК України підстави для перегляду апеляційним судом вироку в цій частині відсутні.

Призначивши обвинуваченому покарання за злочин, передбачений ст.309 ч.2 КК України, суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, мотивуючи це тим, що обвинувачений тимчасово не працює оскільки хворіє і проходить лікування від токсичного гепатиту і холециститу, задовільно характеризується за місцем проживання, а обставиною, що пом`якшує покарання,є щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину.

Згідно ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_8 раніше був судимий за вчинення аналогічного злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України, до покарання у виді позбавлення волі, після звільнення з місць позбавлення волі ніякою суспільно-корисною діяльністю не займався, продовжував вживати наркотичні засоби і на цьому грунті вчинив новий злочин, пов`язаний з незаконними діями з наркотичними засобами. Ці обставини свідчать про небажання Калюги стати на шлях виправлення і безпідставність висновків суду першої інстанції про щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину та визнання цієї обставини такою, що пом`якшує покарання.

Наведені обставини свідчать, що рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання і звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України прийнято без урахування конкретних обставин вчинення злочину і даних про особу ОСОБА_8 .

Тому вирок суду в цій частині не може бути визнаний законним та обґрунтованим у зв`язку з неправильністю звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання.

Враховуючи відносно невелику кількість наркотичного засобу, виявленого у Калюги, повне визнання ним своєї вини, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення Калюзі покарання у виді 2 років позбавлення волі, а не 4 років, як це визначено вироком суду першої інстанції.

Неправильність звільнення від відбування та необхідність призначення іншого розміру покарання згідно вимог ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням свого вироку апеляційним судом.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими і вирок щодо Калюги в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України підлягає скасуванню з ухваленням свого вироку апеляційним судом.

У той же час, відсутні підстави для зміни вироку в частині стягнення з обвинуваченого судових витрат на залучення експерта для проведення судово-хімічної експертизи.

В обґрунтування свого рішення про необхідність стягнення з обвинуваченого Калюги на користь НДКЕЦ при ГУМВС України в Донецькій області 245 гривень 52 копійки за проведення судово-хімічної експертизи суд послався на положення частини другої ст.124 КПК України, згідно якої в разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

В порушення вимог зазначеної норми закону суд прийняв рішення про стягнення зазначеної суми не на користь держави, а на користь експертної установи, про що обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

В якості документального підтвердження витрат на залучення експерта суд взяв до уваги наявну в матеріалах кримінального провадження довідку Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Донецькій області, який є спеціалізованою державною експертною установою, згідно якої витрати на проведення вищевказаної експертизи становлять 245 гривень 52 копійки. Ця експертиза була проведена на підставі постанови слідчого і витрати на її проведення стороною обвинувачення не оплачувалася.

Разом з тим, види процесуальних витрат у кримінальному провадженні визначені в главі 8 КПК України і за змістом норм цієї глави під процесуальними витратами розуміються витрати, понесені сторонами кримінального провадження. Зокрема, відповідно до положень ч.1 ст.122 КПК України витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів, несе сторона кримінального провадження, яка заявила клопотання про виклик свідків, залучення спеціаліста, перекладача чи експерта, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ч.ч.2, 4 ст.122 КПК України залучення стороною обвинувачення експертів спеціалізованих державних установ, а також проведення експертизи за дорученням слідчого судді або суду здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України. Експертам, спеціалістам, перекладачам оплачується проїзд, а також добові в разі переїзду до іншого населеного пункту. Експертам, спеціалістам і перекладачам повинна бути сплачена винагорода за виконану роботу, якщо це не є їх службовим обов`язком.

Аналіз наведених норм закону дає підстави для висновку, що положення частини другої статті 124 КПК України застосовуються в разі здійснення фактичних витрат стороною обвинувачення на оплату експерту проїзду та добових в разі переїзду до іншого населеного пункту, а також винагороди за виконану роботу, якщо це не є службовим обов`язком експерта.

Оскільки у кримінальному провадженні щодо Калюги стороною обвинувачення таких витрат не було здійснено, підстав для прийняття рішення про стягнення з обвинуваченого на користь держави вартості експертизи, проведеної спеціалізованою державною експертною установою за дорученням слідчого, не малось.

Тому рішення суду про стягнення з обвинуваченого судових витрат на залучення експерта в сумі 245 гривень 52 копійки підлягає виключенню з вироку.

Враховуючи наведене, керуючись вимогами ст.ст.404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 15 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання і звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст.309 ч.2 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк покарання обчислювати з дня взяття Калюги під варту на виконання цього вироку.

Виключити з цього вироку рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь НДКЕЦ при ГУМВС України в Донецькій області витрати, пов`язані з проведенням судово-хімічної експертизи, в сумі 245 гривень 52 копійки.

В решті цей вирок щодо нього залишити без зміни.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення цього вироку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: