АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/922/15 Справа № 173/140/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001131, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 серпня 2014 року за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Верхньодніпровського району Дніпропетровської області на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2015 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
28 жовтня 2014 року Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України від призначеного покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю: прокурора - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_6

законного представника неповнолітнього обвинуваченого - ОСОБА_8 захисника - ОСОБА_9

потерпілого - ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України повністю зараховано невідбуте покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2014 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 5 років без конфіскації майна. Згідно ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладанням, в силу ст. 76 КК України, обов`язку повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання або навчання.
Вироком суду стягнуто з ОСОБА_8 - на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 2600,00 грн., моральну шкоду в сумі 2000,00 грн.; на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду в сумі 2155,00 грн., моральну шкоду в сумі 2000,00 грн.
Вироком суду вирішено питання речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оспорюючи правильність кваліфікації дій засудженого та доведеність його вини, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні кримінального покарання, оскільки суд при призначенні однакового за видом і розміром покарання 5 років позбавлення волі, застосував принцип поглинення. Разом з тим, суд з урахуванням особи винного, не розглянув можливість застосування ст. 69 КК України при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі нижче найнижчої межі, передбаченої ч. 2 ст. 289 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , 17 серпня 2014 року, близько 02.00 години, через незаперту хвіртку проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 та взявши мотоцикл марки «ММВЗ-3 11.2.11», державний номер НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку викотив його за територію домоволодіння і тим самим незаконно, таємно, умисно заволодів вказаним транспортним засобом, вартістю 2600 грн., чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_6 , 23 серпня 2014 року близько 02.00 години, через незаперту хвіртку проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де відчинивши незаперті двері гаражу, незаконно, таємно, умисно, повторно заволодів транспортним засобом мопед марки «Альфа» 2009 року випуску з робочим об`ємом двигуна 49,9 куб. см., вартістю 3800 грн., який належить ОСОБА_13 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

30 серпня 2014 року близько 02.00 години, ОСОБА_6 відчинивши незаперту хвіртку проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де незаконно, таємно, умисно, повторно заволодів транспортним засобом мопед марки «Альфа» 2008 року випуску з робочим об`ємом двигуна 49,9 куб. см., вартістю 3800 грн., який належить ОСОБА_14 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

09 вересня 2014 року близько 02.00 години, ОСОБА_6 відчинив незаперту хвіртку і проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , та відчинивши незаперті двері сараю незаконно, таємно, умисно, повторно заволодів транспортним засобом мопед марки «Альфа» 2008 року випуску з робочим об`ємом двигуна 49,9 куб. см., вартістю 4060 грн., який належить ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

17 жовтня 2014 року близько 02.00 години, ОСОБА_6 переліз через паркан та проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де незаконно, таємно, умисно, повторно заволодів транспортним засобом мопед марки «Сузукі Летс» 2005 року випуску з робочим об`ємом двигуна 49,9 куб. см., вартістю 4030 грн., який належить ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду змінити та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки та остаточно до відбуття на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з застосуванням принципу поглинання покарань.
Сторона захисту не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_10 вважав, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, оскільки обвинуваченим не компенсована спричинена матеріальна шкода.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, його законного представника ОСОБА_8 , захисника, потерпілого ОСОБА_10 , проаналізувавши доводи, викладені в апеляційній скарзі та в судовому засіданні, перевіривши матеріали провадження в межах скарги, обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтується на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечував обвинувачений, на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу з наступних підстав.

Так, відповідо до ч. 1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

В силу ч. 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з п. 21 Постанови Пленум Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" суд має право визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на 5 років без конфіскації майна та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України повністю зараховано невідбуте покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2014 року у виді позбавлення волі на 5 років, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 5 років без конфіскації майна.
Аналізуючи висновки суду про призначення покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку, щопри призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст.70 КК України суд помилково застосував принцип поглинання однакових за видом і розміром покарань у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Окрім того, колегія суддів вважає, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про можливість застосування ст. 69 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_6 .
Так, відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_6 у відповідності з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про їх особу, відсутність обставин, які обтяжують покарання та вірно дійшов висновку про те, що до нього можуть бути застосовані положення ст. ст. 75, 104, 76 КК України.

Разом з цим суд не в повній мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого та взагалі не обговорив можливість застосування щодо ОСОБА_6 застосування положень ст. 69 КК України при призначенні йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України.
Відповідно до ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

Суд першої інстанції вірно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 його щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину злочину в неповнолітньому віці. Однак, при призначенні основного покарання за ч. 2 ст. 289 КК УкраїниОСОБА_6 у виді 5 років позбавлення волі ці обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд належним чином не врахував, а також не взяв до уваги особу винного, який має постійне місце проживання та навчання та зі слів законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 - його матері, змінив свою поведінку на краще і став на шлях виправлення.

На думку колегії суддів наведені обставини достатні для застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України при призначенні йому основного покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, що буде сприяти виправленню неповнолітнього засудженого, а також запобігати вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Отже, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність підлягають задоволенню згідно зі ст. ст. 409, 413 КПК України, а вирок суду - зміні в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити.

Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2014 року остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та навчання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4