Справа № 751/123/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/193/2015
Категорія - ч. 3 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004087 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Чернігова, українки, громадянки України, освіта середня спеціальна, не працюючої, незаміжньої, інваліда 3 групи, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 грудня 2014 року,

за участю прокурора ОСОБА_7

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16

представника потерпілих ОСОБА_17

захисника ОСОБА_18

обвинуваченої ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 грудня 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання і встановлено іспитовий строк терміном 1 рік 6 місяців.

Згідно ст.76 КК України, ОСОБА_6 зобов`язано повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 17157 грн. 50 коп. матеріальної та 6000 грн. моральної шкоди, ОСОБА_19 34038 грн. 50 коп. матеріальної та 9000 моральної шкоди, ОСОБА_11 - 20670 грн. матеріальної та 7000 моральної шкоди, ОСОБА_12 8098 грн. 50 коп. матеріальної та 3000 грн. моральної шкоди, ОСОБА_16 - 17280 грн. матеріальної та 6000 моральної шкоди, ОСОБА_13 29746 грн. 50 коп. матеріальної та 8000 грн. моральної шкоди, ОСОБА_20 7969 грн. 45 коп. матеріальної та 2500 грн. моральної шкоди, ОСОБА_15 8989 грн. 45 коп. матеріальної та 3000 грн. моральної шкоди, ОСОБА_9 - 16240 грн. матеріальної та 5500 грн. моральної шкоди, ОСОБА_10 5781 грн. 95 коп. матеріальної та 2000 грн. моральної шкоди. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Арешт, накладений на особисте нерухоме майно обвинуваченої ОСОБА_6 , залишено в силі з метою забезпечення виконання вироку в частині майнових (грошових) стягнень.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 293 грн. 40 коп. за проведення експертизи.

Питання про речові докази вирішено в порядку статті 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 , працюючи на посаді старшого касира ТОВ «Кооперативне підприємство «Чернігівський колос» згідно наказу № 10 від 15.02.2002 року та виконуючи обов`язки, покладені на неї Посадовою інструкцією старшого контролера та старшого касира, затвердженої 05.01.2001 року директором Товариства ОСОБА_21 , будучи достовірно обізнаною, що тарифи та ціни на послуги встановлені наказами директора Товариства № 3 від 05.01.2011 року «Про бронювання торгових місць на наступні дні», наказом № 31 від 08.09.2003 року «Про встановлення розмірів плати за окремі види послуг, що надаються з продажу продовольчих товарів», заволоділа грошовими коштами у великих розмірах громадян, фізичних осіб підприємців ОСОБА_8 , ОСОБА_19 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_22 , які здійснювали торгівельну діяльність та займали торгівельну площу на території Товариства за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом обману останніх за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 , діючи з єдиним умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами у великих розмірах, перебуваючи на робочому місці за вище вказаною адресою, виконуючи обов`язки зі справляння плати за утримання торгових місць, достовірно знаючи дійсні тарифи, отримувала грошові кошти у зазначених фізичних осіб підприємців в розмірі більшому, ніж передбачено законодавством та внутрішніми наказами Товариства. В подальшому грошові кошти в розмірі встановленому тарифами Товариства ОСОБА_6 здавала до каси підприємства, а надлишок привласнювала та витрачала на власні потреби.

Таким чином, за період часу з 01 січня 2010 року по 01 листопада 2012 року ОСОБА_6 шляхом обману заволоділа грошовими коштами, що належали фізичним особам підприємцям в таких розмірах: ОСОБА_8 17157 грн. 50 коп., ОСОБА_19 34038 грн. 50 коп., ОСОБА_11 - 20670 грн., ОСОБА_12 8355 грн. 50 коп., ОСОБА_16 - 17280 грн., ОСОБА_13 - 32100 грн., ОСОБА_20 7969 грн. 45 коп., ОСОБА_15 8989 грн. 45 коп., ОСОБА_9 - 11975 грн., ОСОБА_10 5781 грн. 95 коп., ОСОБА_22 - 14754 грн., а всього заволоділа грошовими коштами в сумі 179071 грн. 35 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду обвинувачена ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо неї за відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачена посилається на неповноту судового слідства, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що показання потерпілих та свідків, на яких ґрунтується вирок суду, неодноразово змінювались та є суперечливими, зокрема, в частині розміру торгових місць та кількості найманих працівників. Крім того, потерпілі є матеріально зацікавленими та протягом часу, якого вона працювала касиром. Протягом тривалого часу ні товариство, ні потерпілі до неї претензій не мали, а після її звільнення підприємці сплачували за послуги таку саму суму, як і під час її роботи. Поряд з іншим, деякі потерпілі протягом 2010-2012 років не були зареєстровані як СПД, тому згідно законодавства мали право здійснювати торгівлю на ринку не більше 4 разів протягом року, що спростовує їх показання щодо постійного здійснення ними підприємницької діяльності. Судом не було взято до уваги те, що Розпорядження Чернігівської облдержадміністрації № 283 від 18.08.2003 року «Про граничні розміри плати за послуги ринків» і виданий на його підставі наказ ТОВ «КП «Чернігівський колос» № 31 від 08.09.2003 р. «Про встановлення розмірів плати за окремі види послуг, що надаються з продажу продовольчих товарів», втратили чинність на підставі п. 5 Розпорядження Чернігівської облдержадміністрації № 347 від 09.12.2005 року «Про граничні розміри плати за послуги ринків». Тобто, в 2010-2012 роках діяли тарифи, які не зазначені в обвинувальному акті. В основу доведеності її вини судом покладено акти та рахунки-фактури ТОВ «Авесан», дані яких узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , але на її думку, судом спотворені дані, які вказані в наведених актах і які спростовують показання вказаних свідків. Крім того, показання зазначених свідків є суперечливими та неправдивими, а судове засідання від 17.11.2014 року, під час якого проводився їх допит, не зафіксовано за допомогою технічних засобів, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України. Також, вказує, що втручання в роботу касового апарату не здійснювала, подвійних чеків не видавала, а подвійний чек від 03.08.2011 року на суму 30 грн. був виготовлений в той час, коли вона була відсутня на робочому місці, що підтверджується довідкою товариства та табелями обліку робочого часу. Вказує, що дійсно роздруковувала багато чеків на різні суми, що не вважає за порушення, оскільки це є практикою всіх ринків м. Чернігова. Зазначає, що посадова інструкція старшого контролера та старшого касира підроблена, оскільки вона працювала в товаристві старшим касиром і за посадою не відповідала за визначення розміру торгової площі, видачу терезів тощо; сторінки в документі відрізняються полями та відступами між розділами, мають дописки та не належать одному документу. Крім того, розрахунки потерпілих є невірними та містять протиріччя. Потерпілі сплачували за послуги ринку не тільки через касу овочевого павільйону, а й безпосередньо до каси бухгалтерії ТОВ «КП «Чернігівський колос». Вказує, що судом було порушено ст. 327, 410, 356, 358 КПК України і допущено неповноту судового розгулу, оскільки не допитано свідків захисту, хоча задоволено клопотання про їх допит; відмовлено у витребуванні і дослідженні ряду документів, допиті експерта та проведенні судових експертиз. В порушення ст. 349 КПК України, суд не з`ясував думку учасників судового провадження про те, які докази слід досліджувати та порядок їх дослідження. Судом порушено ст. 96 КПК України та не прослухано запис судового засідання під головуванням судді ОСОБА_25 , а також відмовлено в оголошенні протоколів допиту потерпілих та свідків за для доведення недостовірності показань. Крім того, вирок суду їй вручено через 3 дні, що є порушенням ч. 6 ст. 376 КПК України.

Заслухавши доповідача, обвинувачену та її захисника, які просили задовольнити подану апеляційну скаргу та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, потерпілих, представника потерпілого ОСОБА_17 , які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити частково, а вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_6 підтвердила доводи, наведені в апеляційній скарзі, вину не визнала та послалась на істотні порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, розбіжності в показаннях свідків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених кримінальним процесуальним кодексом.

За змістом статті 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Місцевим судом під час розгляду кримінального провадження були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого у провадженні вироку.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно акту від 17.11.2014 року (т. 4 а.п. 184) судове засідання від 17 листопада 2014 року з 10-00 год. до 13-08 год., коли відбувався допит свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_30 , на показання яких суд посилається у вироку, в зв`язку з виходом з ладу технічного засобу «Камертону» не було зафіксовано належним чином.

У зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження журналу судового засідання від 17.11.2014 року та фіксації перебігу судового засідання, яке відбулось 17.11.2014 року, колегія суддів позбавлена можливості належним чином перевірити доводи обвинуваченої, достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду, та законність і обґрунтованість прийнятого за його результатами судового рішення.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 322 КПК України, судовий розгляд кримінального провадження відбувається безперервно, крім часу, призначеного для відпочинку. Порушення принципу безперервності тягне за собою порушення права на захист, що в свою чергу є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства та є безумовною підставою для скасування вироку суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 12 серпня 2014 року суд розпочав розгляд кримінального провадження по суті, прокурор оголосив обвинувальний акт, була допитана обвинувачена та потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 і суд оголосив перерву для виклику потерпілих, а в послідуючих судових засідання суд оголошував перерви для виклику свідків. Кримінальним процесуальним кодексом не передбачено оголошення перерв для викликів свідків, потерпілих або витребування інших доказів.

Відповідно до вимог ст. 322 ч. 2 КПК України суд може відкласти розгляд справи у передбачених даною нормою закону випадках і цей перелік є вичерпним, проте місцевий суд протягом всього розгляду даного кримінального провадження робив перерви в його розгляді продовжуючи розгляд кримінального провадження.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що під час розгляду провадження судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а тому вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. При цьому доводи обвинуваченої щодо інших порушень вимог закону, допущених судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3