У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого

Синявського О.Г.,

суддів

Косарєва В.І. і Нікітіна Ю.І.,

за участю прокурора

Ковтун Н.Я.

та захисників

ОСОБА_1. і ОСОБА_2.

розглянула в судовому засіданні в
м. Києві 4 березня 2008 року кримінальну справу за касаційною скаргою
засудженого ОСОБА_3. на вирок Апеляційного суду м. Києва від 1 листопада 2007
року

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського
районного суду м. Києва від 11 травня 2007 року

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1

громадянина України, засуджено:

- за ст. 364 ч. 1 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права
обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та
адміністративно-господарських обов'язків строком на 3роки;

- за ст. 366 ч. 1 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права
обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та
адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки;

- за ст. 190 ч. 4 КК України на 5 років позбавлення волі, а на підставі ст.
70 КК України остаточно за сукупністю злочинів визначено покарання у виді 5
років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з
виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських
обов'язків строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3. звільнено від основного покарання з
випробуванням строком на 3 роки з покладенням певних зобов'язань на підставі
ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_3. визнано винним і засуджено за вчинення
злочинів за таких обставин.

ОСОБА_3., працюючи головою Кожанської селищної ради Фастівського р-ну
Київської області, в серпні 2006 року, коли громадяни ОСОБА_4. та ОСОБА_5.
звернулись до нього з проханням виділити дві земельні ділянки для будівництва
будинку обслуговування і ведення особистого селянського господарства, а також
однієї земельної ділянки під садово-городницьке товариство, з метою заволодіння
грошима шахрайським способом повідомив їм, що може сприяти у вирішенні питання
за винагороду у 225 тисяч доларів США.

Після одержання згоди ОСОБА_4і ОСОБА_5сплатити 225 000 доларів США,
ОСОБА_3. 21 листопада 2006 року скликав сесію Кожанської селищної ради і не
зважаючи на те, що сесія була неправомочна із-за відсутності кворуму, поставив на розгляд питання
про виділення ОСОБА_4. і ОСОБА_6(на прохання ОСОБА_5.) по 0,28 га
кожному під забудову та про надання згоди ОСОБА_4на розробку проекту відведення
земельної ділянки площею 18,8 га для садово-городницького товариства.

Усвідомлюючи неправомочність сесії селищної ради та незаконність прийнятого
нею рішення, ОСОБА_3. наказав спеціалісту землевпоряднику Кожанської селищної
ради ОСОБА_7. скласти завідомо неправдивий документ - рішення № 4 шостої сесії V скликання Кожанської
селищної ради від 21 листопада 2006
року про
те, що ОСОБА_4. і ОСОБА_6 мають
земельні ділянки площею по 0,28 га кожен за провулком Комісарова в смт. Кожанка
Фастівського району Київської області та про надання ОСОБА_4. згоди на розробку
відведення земельної ділянки площею 18,8 га у полі № 5 земель резерву селищної
ради для створення судово-городницького товариства.

ОСОБА_3. підписав ці завідомо неправдиві документи і завірив їх гербовою
печаткою Кожанської селищної ради, а 30 листопада 2006 року, близько 14 години,
на вулиці Велика Кільцева, 9, в м. Києві, зустрівшись з ОСОБА_4., в автомобілі “Мерседес-Бенц-Віто” №
НОМЕР_1одержав від останнього 65 000 доларів США і передав йому завідомо
неправдиві рішення та довідки і був затриманий працівниками міліції.

1 листопада 2007 року Апеляційний суд м. Києва, за апеляцією прокурора,
який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, скасував вирок
Святошинського районного суду м. Києва від 11 травня 2007 року в частині
перекваліфікації дій ОСОБА_3. з ч. 3 ст. 368 на ч. 4 ст. 190 КК України та в
частині призначення покарання і постановив свій вирок, за яким

ОСОБА_3

засуджено:

за
ст. 368 ч. 3 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права
обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та
адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки та з конфіскацією
всього належного йому майна, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю
злочинів визначив йому таке ж і остаточне покарання.

У
касаційній скарзі засуджений ОСОБА_3. просить вирок Святошинського районного
суду м. Києва і вирок Апеляційного суду м. Києва скасувати, а справу направити
на новий судовий розгляд.

Доводи скарги обґрунтовуються тим, що на досудовому слідстві порушено
його право на захист і всі основні слідчі дії проводилися в один день без
участі адвоката, якого він просив надати. Стверджує, що суд першої і апеляційної інстанції не дослідили належним
чином наявних у справі доказів, які він заперечував.

Крім
того, вважає, що суд безпідставно визнав його суб'єктом злочину та постановив
вирок на суперечливих і недостовірних доказах.

Заслухавши
доповідача, засудженого ОСОБА_3., захисників ОСОБА_1., ОСОБА_2., які підтримали
касаційну скаргу засудженого, думку прокурора про залишення вироку без зміни,
перевіривши матеріали справ та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія
суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Постановляючи
новий вирок та змінюючи кваліфікацію дій Терещенка зі ст. 190 ч. 4 на ст. 368
ч. 3 КК України Апеляційний суд визнав доведеним той факт, що ОСОБА_3.,
працюючи на посаді Кожанського селищного голови, тобто будучи службовою особою,
яка займає відповідальне становище, одержав від ОСОБА_4. та ОСОБА_5 грошові
кошти за сприяння у вирішенні питання про виділення їм земельних ділянок з
видачею відповідних документів.

Разом
з тим, встановивши зазначені вище обставини, які зовні підпадають під ознаки
злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто під ознаки одержання
хабара, апеляційний суд не звернув уваги
на істотні обставини, які ставлять під сумнів правильність кваліфікації дій
засудженого, за цим законом.

Так
апеляційний суд визнав і
вказав у вироку
про те, що ОСОБА_3. усвідомлював неправомочність
сесії селищної ради і незаконність прийнятого нею 21 листопада 2006 року
рішення і мав мету одержати від ОСОБА_4і ОСОБА_5незаконну винагороду.

З
цією метою він підготував і підписав
незаконні рішення, які потім передав заявникам.

Ці,
встановлені судом обставини, підтверджував і ОСОБА_3.

Так у письмових поясненнях суду першої
інстанції ОСОБА_3. зазначив, що не мав наміру на законних підставах надавати
землю ОСОБА_4і ОСОБА_5, а хотів взяти у них гроші для потреб села та своїх
особистих потреб (т. 3, а.с. 7-8).

Така
ж позиція Терещенка підтверджується і в запереченнях на апеляцію прокурора. (т.
3, а.с. 114-116).

Крім
того, як видно із матеріалів справи і вироку, ОСОБА_4. земельна ділянка площею
18,8 га не виділялася, а лише надавалась згода на розробку проекту її відведення.
(т. 2 а.с. 166, 172).

Відповідно
до ст. 10 та 122 Земельного кодексу України, селищна рада не має повноважень до
надання земельних ділянок, розташованих за межами селищ.

За
таких обставин, коли у справі є дані про те, що ОСОБА_3не мав наміру надавати
ОСОБА_4і ОСОБА_5 (ОСОБА_6) земельну ділянку на законних підставах, а діяв,
використовуючи своє службове становище з метою одержати від них незаконно
кошти, у суду, зважаючи на вимогич.3 ст.62 Конституції України, були всі
підстави погодитись з вироком Святошинського районного суду м. Києва від 11
травня 2007 року про перекваліфікацію дій ОСОБА_3. зі ст. 368 ч. 3 на ст. 190
ч. 4 КК України.

Крім
того, апеляційний суд допустився протиріч у висновках при встановлені фактичних
обставин.

З
однієї сторони визнав, що ОСОБА_3 за винагороду (хабар) сприяв ОСОБА_4і ОСОБА_5
у вирішенні питання про виділення їм земельних ділянок, для чого скликав сесію
селищної ради, і поставив питання про виділення заявникам земельних ділянок.

З
іншої сторони суд зазначив, що ОСОБА_3. усвідомлював неправомочність сесії та
незаконність прийнятого нею рішення.

Ці неоднозначні висновки суду дають
підстави вважати, що ОСОБА_3не мав наміру сприяти у одержані заявниками
земельних ділянок на законних підставах.

Відповідно
до диспозиції ч. 1 ст. 368 КК України, обов'язковою умовою цього складу злочину
є виконання чи не виконання в інтересах того, хто дає хабара будь якої дії з
використанням наданої влади чи службового становища.

Виходячи
з цього, суд мав вказати, які конкретні дії в інтересах заявників виконав ОСОБА_3з використанням службового становища,
чи мали ці дії наслідком допомогти
заявникам одержати землю за оговорені кошти чи вони були направлені на
обман заявників.

Оскільки
органи досудового слідства і суд не встановили в діях ОСОБА_3. вимагання
хабара, а його доводи про те, що він вирішив скористатися пропозицією заявників
і заволодіти запропонованими коштами, шляхом обману, не спростовані, колегія
суддів вважає за необхідне змінити вирок апеляційного суду, перекваліфікувати
дії ОСОБА_3. зі ст. 368 ч. 3 на ст. 190 ч. 4 КК України і призначити за цим
законом покарання.

Кваліфікація
дій ОСОБА_3. за ст. 364 ч. 1 та ст. 366 ч. 1 КК України є правильною і його
засудження за цим законом - обґрунтованим, оскільки він, працюючи головою
селищної ради, зловживаючи службовим становищем із корисливих мотивів всупереч
інтересам служби незаконно провів сесію селищної ради 21 листопада 2006 року,
дав вказівку виготовити та підписав і завірив печаткою незаконні рішення про
надання земельних ділянок та на розробку проекту відведення земельної ділянки,
що заподіяло істотну шкоду державним інтересам.

Крім
того правильність засудження за ст. 364 ч. 1 та ст. 366 ч. 1 КК України у
касаційній скарзі не заперечується.

Доводи засудженого про порушення його
права на захист та про недостовірність доказів у справі не відповідають
матеріалам справи та його ж показанням у яких він визнав факт одержання від
ОСОБА_465 000 доларів США.

При
призначені ОСОБА_3. покарання за ст. 190 ч. 5 КК України колегія суддів
враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, корисливий мотив, що своїми діями він скомпрометував
орган місцевого самоврядування і вважає, що йому має бути призначено покарання
у виді позбавлення волі.

Разом
з тим, колегія суддів, враховуючи те, що ОСОБА_3. притягується до кримінальної
відповідальності вперше, і як пом'якшуючі покарання обставини те, що він має на
утриманні дружину і п'ятеро дітей, двоє із яких неповнолітні, а інші
навчаються, позитивну характеристику, що ніяких тяжких наслідків від злочину не
наступило, клопотання депутатів Кожанської селищної ради та мешканців села про
пом'якшення покарання, вважає за можливе застосувати ст. 69 КК України і
призначити йому покарання нижче від нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 5 ст.
190 КК України.

Колегія
суддів вважає, що з урахуванням особи ОСОБА_3. та сукупності пом'якшуючих обставин,
для виправлення та запобігання вчинення
нових злочинів не має необхідності для ізоляції його від суспільства на значний
термін.

Враховуючи
наведене, керуючись ст. ст. 394-396 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційну
скаргу засудженого ОСОБА_3. задовольнити частково.

Вирок
Апеляційного суду міста Києва від 1 листопада 2007 року щодо ОСОБА_3 змінити.

Перекваліфікувати
дії ОСОБА_3. зі ст. 368 ч. 3 на ст. 190 ч. 5 КК України і призначити йому за
цим законом покарання з застосуванням ст. 69 КК України - 3 роки позбавлення
волі з конфіскацією всього майна і вважати засудженим на підставі ст. 70 КК
України за сукупністю злочинів, передбачених ст. 190 ч. 5, 364 ч. 1, 366 ч. 1
КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна з позбавленням права обіймати посади,
пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських
обов'язків строком на 3 роки.

В
решті вирок залишити без зміни.

судді:

Синявський О.Г. Косарєв В.І.
Нікітін Ю.І.