Справа № 751/1869/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/458/2015
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 травня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006662 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 29.04.1996 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 30.08.1996 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 229-6, ч.2 ст. 229-4 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 20.04.2000 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 229-6 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, зі штрафом в сумі 170 грн.;

- 27.07.2000 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 229-6 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 12.10.2005 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 307, ст. 69, ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 05.02.2009 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 1 ст.190 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 3 роки;

- 19.04.2010 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст.307, ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, 03.07.2014 року ухвалою Бердичівського міського суду Житомирської області невідбута частина покарання замінена на 240 годин громадських робіт;

- 22.01.2015 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 березня 2015 року,

за участю прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 березня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 січня 2015 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту затримання, тобто, з 07.01.2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1106,82 грн. процесуальних витрат.

Мобільний телефон марки "NOKIA" з сім-карткою оператора мобільного зв`язку "Лайф", який належить ОСОБА_6 конфісковано в дохід держави.

Питання про речові докази вирішено в порядку статті 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 23.12.2014 року, в денний час, перебуваючи по вул. Одинцова в м. Чернігові, діючи повторно, незаконно збув за 240 грн. ОСОБА_9 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичного засобу в якості закупника, медичний шприц об`ємом 5 мл, з рідиною масою 1,593 г, яка згідно висновку експерта №1909 (х) від 24.12.2014 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,035 г.

07.01.2015 року, в денний час, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 12, що по проспекту Миру в м. Чернігові, діючи повторно, незаконно збув за 200 грн. ОСОБА_9 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичного засобу в якості закупника, медичний шприц об`ємом 5 мл, з рідиною масою 1,513 г., яка згідно висновку експерта №016 (х) від 07.01.2014 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,040 г.

Згідно з "Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів", затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, опій ацетильований віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій ОСОБА_6 та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що обвинувачений вчинив нові правопорушення ще до проголошення оскаржуваного вироку, тому в даному випадку суду необхідно застосовувати правила ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій ОСОБА_6 та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, просить вирок суду змінити та призначити останньому більш м`яке покарання, а саме: за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, за сукупністю злочинів, остаточно призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано той факт, що збут наркотичної речовини здійснювався в невеликих обсягах та лише в межах оперативних закупок, а також не в повній мірі враховано сімейний стан перебування на утриманні батьків-пенсіонерів, які є особами похилого віку, батько тяжко хворіє і потребує постійного догляду. На думку апелянта, вказані обставини слід визнати такими, що пом`якшують покарання.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію його дій та доведеність вини у вчиненні кримінальних правопорушень, просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання. О

бґрунтування доводів апеляційної скарги обвинуваченого аналогічні обґрунтуванню апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просила подані ним апеляційні скарги задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, прокурора, який просив подану ним апеляційну скаргу задовольнити частково, змінити вирок суду, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В суді першої інстанції ОСОБА_6 повністю визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні і погодився на розгляд кримінального провадження у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав та підтвердив фактичні обставини кримінального провадження, викладені у вироку суду. Зазначив, що в скоєному щиро кається, а наркотичні засоби продав на прохання свого знайомого, який також страждає на наркотичну залежність.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які учасниками судового провадження не оскаржуються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, вид та кількість збутої наркотичної речовини, збут наркотичної речовини лише в межах оперативних закупок, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу винного, його вік, сімейний та майновий стан, стан його здоров`я, формально позитивну характеристику за місцем проживання, а також те, що він неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, раніше судимий та обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, як вбачається з вироку суду при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України суд 1 інстанції вказав лише на одну пом`якшуючу покарання обставину, хоча законом передбачено, що застосування ст. 69 КК України можливе лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, також судом 1 інстанції в неповній мірі врахувані всі обставини, що пом`якшують його вину.

Зокрема, матеріалами кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 перебуває в скрутному матеріальному стані та його батьки являються пенсіонерами, особами похилого віку, а батько хворіє на тяжку хворобу, що, на думку колегії суддів, є обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , відповідно до ст. 66 КК України.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно змінити в частині визнання додаткових пом`якшуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_6 обставин.

В той же час, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, враховуючи при цьому те, що він неодноразово судимий, в тому числі і за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, притягувався до адміністративної відповідальності, характеризується задовільно. Тому твердження обвинуваченого та його захисника про призначення судом 1 інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 занадто суворо покарання не заслуговують на увагу.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 22 січня 2015 року ОСОБА_6 засуджений вироком Деснянського районного суду м. Чернігова за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі (а.п. 117-119).

Згідно оскаржуваного вироку суду від 23.03.2015 року ОСОБА_6 визнаний винуватим за вчинення ним 23 грудня 2014 року та 07 січня 2015 року кримінальних правопорушень, тобто, ним вчинені кримінальні правопорушення до поставлення оскаржуваного вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченим в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Тобто, ОСОБА_6 має бути призначене покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, але судом першої інстанції при призначенні останньому покарання помилково застосовано положенням ст. 71 КК України.

Ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 березня 2015 року виправлена описка у вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 23.03.2015 року щодо ОСОБА_6 та в його резолютивній частині зазначено, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 січня 2015 року, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю, проте колегія судів вважає, що наведене неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, яке допущене судом 1 інстанції, може бути усунуте лише судовим рішенням вищестоящої судової інстанції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, апеляції прокурора, обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наведених вище підстав.

Керуючись ст.ст. 404, 409, 413, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 - змінити.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 січня 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Визнати такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , обставини - перебування в скрутному матеріальному стані та перебування на утриманні батьків похилого віку, доповнивши цим мотивувальну частину вироку.

В решті вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4