АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/397/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст.187 Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0003037 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 грудня 2014 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, працюючого у магазині «Фора» стелажником, з середньою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11.12.2000 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 141 КК України (у ред. 1961 р.) на 3 роки позбавлення волі, звільненого 01.08.2002 року умовно- достроково на 1 рік;

- 06.11.2003 року Апеляційним судом м. Києва за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15 п. п. 4, 6, 12 ст. 115, 70, 71 КК України на 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності, звільнився по відбуттю строку покарання,

який обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України , -

встановила:
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 грудня 2014 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавленні волі строком на 8 (вісім) років, з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

По справі вирішено питання щодо речових доказів, цивільного позову та судових витрат.

Згідно з вироком, ОСОБА_9 , 15 березня 2014 року, приблизно о 00 годині 55 хвилин, знаходячись біля парадного під`їзду будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою вчинення розбійного нападу, направленого на заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, діючи з корисливих спонукань, з метою власного протиправного збагачення, вчинив розбійний напад відносно раніше незнайомої ОСОБА_7 , а саме, дістав з оперативної кобури, в яку був одягнений, пневматичний пістолет, що завчасно взяв із собою, демонструючи його, став вимагати у потерпілої жіночу сумку, тим самим, застосував у момент вчинення погрозу насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої. Усвідомлюючи реальність погроз, ОСОБА_7 не стала чинити опір та на вимогу ОСОБА_9 , надала останньому свою жіночу сумку, в якій знаходились наступні речі: мобільний телефон «Самсунг Дуос», вартістю 1400 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора «Київстар», вартістю 15 гривень, на рахунку якої було 5 гривень та сім-карта оператора «Лайф», вартістю 10 гривень, без залишку грошових коштів на рахунку; паспорт громадянина України на ім`я потерпілої, який матеріальної цінності для потерпілої не представляє, банківські картки «Альфа банк», «Голд» та дві банківські картки «Приватбанк», які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, фотоапарат марки «Саnon», вартістю 1200 гривень, дві флеш-карти пам`яті розміром одна на 4 гігабайти, вартістю 60 гривень, друга - на 2 гігабайти, вартістю 40 гривень. Після чого, ОСОБА_9 з викраденими речами з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викрадене обернув на свою користь та розпорядився ними на власний розсуд. Своїми злочинними діями, ОСОБА_9 , завдав потерпілій матеріальної шкоди да загальну суму 2735 гривень.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання і постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Доводи апеляції прокурор мотивує тим, що суд при призначенні покарання недостатньою мірою врахував особу обвинуваченого, тяжкість злочину, суспільну небезпечність обвинуваченого, рецидив злочинів, наявність обтяжуючих обставин та відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутності достатніх доказів винуватості обвинуваченого та неможливості їх отримання. В обґрунтування своїх вимог, вказують на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вважають, що вирок постановлений з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, без врахування всіх обставин кримінального провадження, наявних у справі доказів скоєння кримінального правопорушення, в якому ОСОБА_9 обвинувачується. Апелянти вважають, що суд при розгляді справи вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та фактично проводив судове слідство по факту зґвалтування, не включеному в обвинувачення, чим порушив право на захист. Крім того слідчі дії також проводились по факту зґвалтування і не стосуються пред`явленого обвинувачення, що є грубим порушенням норм процесуального права. Також апелянти звертають увагу на те, що з моменту затримання на ОСОБА_9 співробітниками міліції чинився психологічний тиск, внаслідок чого він себе обмовив, а після відмови від нав`язаних йому показань, він був побитий, підтвердженням чого є докази, що містяться в матеріалах справи, але суд цьому факту не дав належної правової оцінки. Крім того вказують на те, що затримання ОСОБА_9 11.04.2014 року як підозрюваного відбулось без ухвали слідчого судді, що є грубим порушенням кримінального процесуального закону. Вважають, що у справі відсутні докази на підтвердження вини обвинуваченого, так як зібрані та сфальсифіковані матеріали є неналежними доказами та взагалі не доводять факту будь якого кримінального правопорушення. Крім того, суд показання свідків на користь захисту визнав неналежними, а пояснення потерпілої, яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння визнав належними достатніми та допустимими.

На апеляцію прокурора захисник ОСОБА_8 подав заперечення, в яких просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, та задовольнити апеляційні скарги обвинуваченого та сторони захисту.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, апеляції не подані.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, потерпілої, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили скасувати вирок суду та закрити провадження у справі за недоведеність вини обвинуваченого, провівши судові дебати і заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані сторонами апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Так, не зважаючи на доводи апеляцій обвинуваченого та його захисника, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними у справі доказами в їх сукупності, яким дана належна правова оцінка.

Зокрема, його вина підтверджується:

-показаннями потерпілої ОСОБА_7 , згідно яких 15 березня 2014 року вона після зустрічі з подругою приблизно о 00 годині 50 хвилин підходила від переходу до свого будинку, і на відстані 100 метрів до свого під`їзду почула позаду якесь постійне шморгання, шмаркання та покашлювання. Коли підійшла до під`їзду та дістала ключі від домофону, ззаду до неї підійшов чоловік, на даний час відомо, що це ОСОБА_9 , приставив до скроні пістолет і промовив: "Роби те, що я тобі скажу, а ні, то буде дірка в голові", та, тримаючи постійно пістолет за її спиною, наказав йти до баку зі сміттям, що вона і зробила. Там, під загрозою предмету, схожого на пістолет, сприймаючи слова обвинуваченого і його дії як загрозу її життю, вона на вимогу нападника поклала свою сумку з речами на землю де він вказав, після чого, останній наказав їй йти до підвалу, який знаходиться неподалік від смітника, де на сходах, під погрозою пістолета, змусив її до статевого акту у неприродній спосіб. За тим обвинувачений сказав, що вона може йти, як порахує до двадцяти, а сам направився від підвального приміщення до місця, де вона залишила на його вимогу свою сумку. Порахувавши до двадцяти, вона піднялась з колін та попрямувала до смітника за своєю сумкою, але її там вже не було. У сумці знаходились мобільний телефон, фотоапарат, гаманець, паспорт та інші особисті речі. Прийшовши додому, вона про вчинене щодо неї насильство повідомила матері, яка викликала міліцію.

Ранком жінка, яка збирає пляшки, принесла її сумку, в якій знаходився лише паспорт, і повідомила, що знайшла цю сумку біля школи № 188.

Згідно показань потерпілої, хоча вона і не бачила обличчя нападника, однак безсумнівно впізнала обвинуваченого при проведенні впізнання за зростом, голосом та характерними специфічними обвинуваченому звуками: шморганню, шипінню та покашлюванню. Потерпіла вказала, що специфічні звуки нападника були такі ж як у обвинуваченого ОСОБА_9 , які спостерігались і в судовому засіданні, такі звуки добре запам`ятовуються і вона не може помилятись;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , згідно яких увечері 15 березня 2014 року, вона разом з ОСОБА_7 відпочивали на Дніпровській набережній, разом розпили пляшку шампанського, після чого повернулись в свій район, де вона провела потерпілу до переходу й вони попрощались. Наступного дня потерпіла не відповідала на телефонні дзвінки, а через декілька днів при зустрічі розповіла, що її в той вечір, коли разом відпочивали, пограбували, викрали сумку та зґвалтували. Згідно показань свідка ОСОБА_11 15.03.2014 року вона бачила в сумці у потерпілої фотоапарат, блокнот, мобільний телефон та інші особисті речі. Показання свідка про обставини вчинення злочину, відомі їй зі слів потерпілої, аналогічні показанням самої потерпілої в суді;

- показаннями у суді свідка ОСОБА_12 , матері потерпілої, згідно яких дочка повернулась додому опівночі 15.03.2014 року, вона плакала і розповіла, що під погрозою приставленого до скроні пістолета невідомий чоловік її згвалтував і заволодів її сумкою з особистими речами. Згідно показань свідка, після того, як вони звернулись в міліцію, її дочку стали розшукувати різні особи, які телефонували додому, просили номер телефону дочки та висловлювали погрози в зв`язку з показаннями, які дочка дала слідчому;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , яка проживає в одному під`їзді з потерпілою, про те, що вночі 15 березня 2014 року з вікна квартири вона бачила, як потерпіла прямувала до під`їзду, а за нею повільним кроком слідував якийсь чоловік, одягнений в спортивні штани з білою смужкою збоку та курточці, його обличчя не було видно, оскільки на голові був капюшон. Вона подумала, що це хтось із квартирантів їхнього під`їзду. Коли ОСОБА_7 майже підійшла до під`їзду, їй здалось, що вона дістала ключі від дверей, однак не почула, щоб та зайшла. В цей час вона, свідок, відлучилась з кухні до хворої матері, а коли через кілька хвилин повернулась до кухні, її здивувало, що потерпіла не увійшла до під`їзду. Виглянувши у вікно, вона нікого на вулиці не побачила, а сам вхід до під`їзду не оглядався, бо прикривався навісом. Припустивши, що у ОСОБА_7 не може зайти через відсутність ключа, вона вийшла на перший поверх, відкрила двері, але на вулиці нікого не побачила. Через деякий час, серед ночі, почула в під`їзді якісь крики та скрегіт дверей квартири потерпілої. Наступного дня від матері потерпілої дізналась, що трапилось.;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , згідно яких у її чоловіка ОСОБА_9 дійсно на той час був пневматичний пістолет, який він придбав та постійно носив з собою. Також свідок повідомила, що ранком 15 березня 2014 року ОСОБА_9 показував їй сенсорний телефон білого кольору, який вона відмовилася приймати як подарунок;

-даними протоколу прийняття заяви від потерпілої про вчинене кримінальне правопорушення від 15.03.2014 року, з якого вбачається, що по АДРЕСА_2 , невідомий заволодів сумкою (т. 2 а.с. 13-15);

- даними протоколу огляду місця події від 11 квітня 2014 року, згідно якого в ОСОБА_9 було виявлено та вилучено предмет, схожий на пістолет;

- даними висновку експерта № 353 від 21.05.2014 року, з якого вбачається, що пістолет, вилучений у ОСОБА_9 є пневматичним пістолетом моделі "КWС", калібру 4,5 мм № НОМЕР_1 , виготовлений промисловим способом (Тайвані), до вогнепальної зброї не відноситься (т. 2 а.с. 166-171).

- листом ПТ "Ломбард Партнер" Вівенко і Компанія" (т. 2 а.с. 104 а), з якого вбачається, що 15.03.2014 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформив фінансовий кредит під заклад мобільного телефону "Самсунг", а в послідуючому цей телефон був реалізований;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який був статистом при проведенні впізнання в Дніпровському РУ ГУ МВС України в м. Києві, згідно яких потерпіла ретельно прислухалась до голосу осіб, пред`явлених до впізнання, які на її прохання кілька разів повторювали пошепки відповідні слова, а після того, як ці слова промовив обвинувачений, вона чітко на нього вказала як на особу, що вчинила на неї напад. Також в його присутності у обвинуваченого був вилучений предмет, схожий на пістолет. Зауважень до протоколів слідчих дій у учасників не було;

- та іншими наведеними у вироку доказами.

Доводи обвинуваченого і його захисника про те, що телефон, який ОСОБА_9 здав до ломбарду, він купив у незнайомого чоловіка, і цей телефон відрізняється від викраденого у потерпілої за кольором і номеру ІМЕІ спростовані потерпілою під час апеляційного розгляду, яка стосовно розбіжності в кольорі корпусу пояснила, що сам телефон був рожевого кольору, однак на ньому була накладка білого кольору, яка повністю закривала корпус, а номер «ІМЕІ» телефону, який ОСОБА_9 здав до ломбарду співпадає з одним із двох номерів, вказаних на упаковці до викраденого у неї телефону. (т. 2 а.с.29-30, т.1 а.с.33, 104).

Суд першої інстанції перевірив також доводи сторони захисту, аналогічні викладеним в апеляційних скаргах, про те, що цей телефон обвинувачений купив у ОСОБА_16 .. З цього приводу суд допитав як свідка ОСОБА_16 , хоча він і не заявлявся при відкритті матеріалів кримінального провадження сторонам, і, з належним мотивуванням, обгрунтовано не прийняв його показання як належний і допустимий доказ у справі. Показання цього свідка, крім інших обставин, зазначених у вироку, які вказують на необхідність ставити їх під сумнів, суперечать показанням обвинуваченого під час слідчого експерименту про те, що він знайшов цей телефон на лавці, де його залишила потерпіла.

Згідно показань свідків ОСОБА_17 ОСОБА_18 , співробітників Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, які проводили з обвинуваченим певні процесуальні дії, та понятих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , саме такої версії дотримувався обвинувачений під час досудового слідства.

Зазначені свідки, а також свідок ОСОБА_15 , у суді першої інстанції на перевірку доводів захисту, аналогічних тим, що викладені в апеляційних скаргах, про чинення тиску на ОСОБА_9 , заперечили наявність будь-якого тиску на обвинуваченого під час проведення слідчих дій.

В апеляційній скарзі захисник послався на допущені слідчим порушення кримінального процессуального закону під час оформлення протоколу проведення слідчого експерименту (т.2 а.с.196). Однак, як видно з вироку, суд не посилався на цей документ як на доказ у справі.

Інші доводи захисника щодо недопустимості доказів, які стосуються події згвалтування, не підлягають перегляду в данному апеляційному провадженні, оскільки обвинувачення ОСОБА_9 у згвалтуванні потерпілої в межах данного провадження не було пред`явлено, рішення по цьому епізоду суд не приймав, а повідомлення про вчинення цього злочину внесено до ЄРДР лише 08.12.2014 року і досудове розслідування по ньому не закінчено.

Доводи захисника про порушення судом меж судового слідства, оскільки потерпіла та свідки допитувались не тільки по факту розбійного нападу на потерпілу, а й з приводу її згвалтування, є надуманими, оскільки наведені у вироку показання потерпілої та свідків відображають послідовність події вчинених щодо потерпілої 15.03.2014 року злочинів, а суд у вироку, при оцінці доказів, чітко зазначив, які докази він взяв до уваги на підтвердження вчинення обвинуваченим розбійного нападу, що відповідає положенням кримінального процессуального закону про межі судового розгляду.

Показання потерпілої щодо обставин розбійного нападу на неї з метою заволодіння її майном не викликають сумнівів у їх достовірності, оскільки вона ще на стадії звернення з заявою про злочин зазначала про конретні дії обвинуваченого в момент вчинення злочину, спрямовані не тільки на згвалтування, а й на заволодіння її майном. Як вбачається з показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , потерпіла розповідала кожній з них про однакові обставини події злочину, які узгоджуються з її заявою про злочин та показаннями в суді. Показання потерпілої в суді переконливі і послідовні, тому суд першої інстанції обґрунтовано поклав їх в основу вироку, і колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції погоджується.

Апеляційний суд не має підстав не довіряти іншим наведеним у вироку доказам про вчинення злочину обвинуваченим, оскільки, незважаючи на доводи, наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого і його захисника, вони не викликають сумнівів у своїй достовірності та в сукупності з іншими доказами по справі містять достатньо даних, на підставі яких слідчим та судом були встановлені наявність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення цієї справи.

За таких обставин, колегія суддів визнає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи доводи апеляцій обвинуваченого та його захисника про відсутність доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_9 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, та вважає обґрунтованою кваліфікацію його дій за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном особою, яка раніше вчиняла розбій, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції у відповідності до положень ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, негативно характеризувався за місцем відбування покарання, відсутність обставин, які б пом`якшували покарання.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, суд визнав рецидив злочинів (ч. 2 ст. 15 п. п. 4, 6, 12 ст. 115 КК України) та вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Отже, як вбачається з вироку суду, всупереч твердженням прокурора, суд першої інстанції врахував всі обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі.

З урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, відсутністю обставин, які б пом`якшували покарання, наявністю обтяжуючих покарання обставин, врахувавши конкретні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, його ставлення до скоєного, суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що його перевиховання й виправлення неможливо без ізоляції від суспільства і призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.187 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, на думку колегії суддів, відповідає меті покарання і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню .

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 грудня 2014 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 , яка приймала участь у розгляді справи судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4