АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа №
11-289/07 Головуючий
366 ч. 2 МЕЛЬНИК
КК України Доповідач
в апеляційній інстанції
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"3"
квітня 2007 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах
апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого ІЛЬЧЕНКА А.М.

суддів ЄВТУШЕНКА В.Г.,

СУХОДОЛЬСЬКОГО М.І.

за участю прокурора ОМЕЛЬЯНЕНКО
А.В.

адвокатів ОСОБА_3.,

ОСОБА_4.

розглянувши
кримінальну справу за апеляційним поданням старшого прокурора відділу
прокуратури Черкаської області А.В. Омельяненко на вирок Соснівського районного
суду м. Черкаси Черкаської області від 21 грудня 2006 року, яким

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1року
народження, уродженка м. Кустанай, Казахської РСР, громадянка України,
українка, з вищою освітою, заміжня, пенсіонерка, проживаюча в м. АДРЕСА_1,
раніше не судима, -

виправдана за ч.
З ст. 365 КК України у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину;

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2року
народження, уродженця с Наумівна
Крюківського району Чернігівської області, українця, з вищою освітою,
одруженого, працюючого заступником начальника Смілянської ОДПІ, проживаючого в
мАДРЕСА_2, раніше не судимого, -

виправданого за ч. 2 ст. 366 КК України у зв'язку з
відсутністю в його діях складу злочину, -

встановила:

Органами досудового ОСОБА_1.
обвинувачувалася в тому, що працюючи
29.05.2003 року, згідно з наказом Голови Державної податкової
Адміністрації України №623 від
29.05.2003 року, заступником голови державної податкової адміністрації в
Черкаській області, і у відповідності до наказу Державної податкової
адміністрації в Черкаській області №234 від 14.11.2003 року "Про розподіл
обов'язків по керівництву роботою структурних підрозділів державної податкової
адміністрації в області" на неї покладалися обов'язки по керівництву
управлінням роботи з персоналом, - координація роботи з персоналом в апараті
ДПА та підпорядкованих податкових органах, тобто мала пряме відношення до
підбору та розстановки кадрів в ДПА в Черкаській області, а також при
відсутності заступника голови ДПА області ОСОБА_9 на неї покладалися обов'язки
по роботі управління податкового аудиту та валютного контролю, відділу
оподаткування фізичних осіб, - координація дій всіх підрозділів, що здійснюють
контрольно - перевірочну роботу, в тому числі управління дослідчих перевірок,
тобто займала посаду пов'язану з виконанням владних та
організаційно-розпорядчих функцій, і таким чином являючись службовою особою,
вчинила перевищення влади та службових повноважень за наступних обставин.

У вересні 2003 року приватне підприємство "Енергія" с. Капустине,
Шполянського району, Черкаської області, , в особі директора
ОСОБА_17, згідно договору комісії №9/К від 01.09.2003 року укладеного з ТОВ
"Аліяс" придбало в Російській Федерації від різних постачальників
нафту сиру в кількості 125362000 кг. за фактурною вартістю 125438920,17 грн.
При імпортуванні нафти з Російської Федерації у відповідності до Постанови
Кабінету Міністрів України від 05.01.1998 року №13 "Про реалізацію Угоди
між Урядом України та Урядом Російської Федерації про вільну торгівлю", ПП
"Енергія" було звільнено від сплати податку на додану вартість.

Протягом вересня 2003 року ПП "Енергія" придбану в Російській
Федерації нафту сиру, згідно актів і податкових накладних, реалізувало ПП
"Дікон" м. Васильків, Київської області в кількості 125362 тонни по
ціні 875,75 грн. за тонну на загальну суму 131742925,80 грн., в тому числі
вказавши в податкових накладних суму ПДВ в розмірі 21957154,30 грн., як
податкові зобов'язання за вересень 2003 року, які нібито мають сплатити до
бюджету.

В декларації по ПДВ за вересень 2003 року ПП "Енергія" продаж
нафти сирої до ПП "Дікон" відобразило в рядку 1 Декларації, куди
включило обсяг продажу, що оподатковується за ставкою 20% в сумі 109785770 грн.
( колонка А рядка 1 Декларації) та и податкові зобов'язання з ПДВ в сумі
21957154 грн. (колонка Б рядка 1 Декларації ). Загалом загальний обсяг
оподатковуваних операцій ПП "Енергія" за вересень 2003 року склав
109785770 грн. ( колонка А рядка 5.2. Декларації ), а податкові зобов'язання з
ПДВ за вересень 2003 року - 21957154 грн. ( колонка Б рядка 9 Декларації ).
Загалом чисту суму зобов'язань з ПДВ за вересень 2003 року ПП
"Енергія" визначено в сумі 21950629 грн. (колонка Б рядка 18
Декларації). Однак, в колонку Б рядка 20 Декларації з ПДВ за вересень 2003
року, в якій вказується сума ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за підсумками
звітного періоду, ПП "Енергія" посилаючись на ч.І ст. 7 Закону
України "Про правовий режим території, що зазнала радіоактивного
забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи", не внесло вказану суму
до податкових зобов'язань та не сплатило до бюджету ПДВ в сумі 21957154 грн.
від реалізації нафтопродуктів.

У послїдуючому, в вересні 2003 року нафта сира була перепродана ПП
"Дікон" до ПП "Атланта", звідки до ТОВ "Юкон" та
кінцевому покупцеві ТОВ "Линос", м. Лисичанськ, Луганської області, а
розрахунок між вказаними підприємствами за придбання нафти сирої проведено у
вексельній формі, при цьому для ПП "Дікон", ПП "Атланта" та
ТОВ "Юкон" ^ податковий кредит з купівлі нафти сирої перекривав їх
податкові зобов'язання з реалізації " нафтопродуктів. Під час реалізації
нафтопродуктів кошти з податку на додану вартість до бюджету не надходили.

У жовтні 2003 року ТОВ "Линос" подало до
спеціалізованої державної податкової інспекції ВПП у м. Луганську податкову
декларації по податку на додану вартість за вересень 2003 року та заявило до
відшкодування з бюджету ПДВ в сумі 20800432 грн.

В грудні 2003 року до Шполянського відділення Смілянської ОДПІ ДПА в
Черкаській області надійшов запит спеціалізованої державної податкової
інспекції ВПП у м. Луганську №4199/08-2216 від 10.12.2003 року, про проведення
зустрічної перевірки ПП "Енергія" с Капустине, Шполянського району, Черкаської
області, по взаємовідносинам з ТОВ "Дікон",
Київської області, у зв'язку з проведенням перевірки обгрунтованості
відшкодування з бюджету ПДВ ТОВ "Линос", Луганської області, згідно
наказу ДПА України №196 від 24.04.2003 року "Щодо здійснення ефективного
контролю за правомірністю відшкодування з бюджету ПДВ".

Заступник голови державної податкової адміністрації в Черкаській області
ОСОБА_1., достовірно знаючи про те, що ПП "Енергія" не сплатило до
бюджету податкові зобов'язання в сумі 21957154 грн. від реалізації
нафтопродуктів посилаючись на ч.І ст. 7 Закону України "Про правовий режим
території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської
катастрофи", перевищуючи надані їй права та повноваження, діючи в інтересах
ПП "Енергія" та ТОВ "Линос", умисно, в період з грудня 2003
року по лютий 2004 року неодноразово давала незаконні розпорядження та вимагала
від начальника Смілянської ОДПІ ОСОБА_2 повідомити до СДПІ ВПП у м. Луганську
про те, що суми податку на додану вартість в розмірі 21957154 грн. включено до
податкових зобов'язань ПП "Енергія" з ПДВ за вересень місяць 2003
року, згідно декларації з ПДВ за вересень 2003 року, не вказуючи при цьому, що
ПП "Енергія", посилаючись на ч.І ст. 7 Закону України "Про
правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок
Чорнобильської катастрофи", не сплатило до бюджету податкові зобов'язання
в сумі 21957154 грн.

26 лютого 2004 року ОСОБА_1., в черговий раз викликавши ОСОБА_2. до ДПА
області, - м. Черкаси, вул. Хрещатик, 225, в своєму службовому кабінеті, в
присутності начальника управління податкового аудиту та валютного контролю ДПА
області ОСОБА_10, перевищуючи надані їй права та повноваження, неправомірно
взявши на себе функції, які входять до обов'язків заступника голови ДПА області
ОСОБА_9., умисно, діючи в інтересах ПП "Енергія" та ТОВ
"Линос", погрожуючи ОСОБА_2. зняттям із займаної посади, дала йому та
начальнику управління ДПА області ОСОБА_10 незаконне розпорядження, негайно, в
кабінеті останнього, скласти та відправити до СДПІ ВПП у м. Луганську, згідно
запиту від 10.12.2003 року, завідомо неправдиву довідку, в якій зазначити про
.те, що суми податку на додану вартість в розмірі 21957154 три. включено до
податкових зобов'язань ПП "Енергія" з ПДВ за вересень місяць 2003
року, згідно декларації з ПДВ за вересень 2003 року, не вказуючи при цьому, що
ПП "Енергія" посилаючись на ч.І ст. 7 Закону України "Про
правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок
Чорнобильської катастрофи" не сплатило до бюджету вказану суму коштів.

Виконуючи незаконне розпорядження заступника голови ДПА в Черкаській
області ОСОБА_1., по суті відповіді на запит спеціалізованої державної
податкової інспекції ВПП у м. Луганську №4199/08-2216 від 10.12.2003 року, про
проведення зустрічної перевірки ПП "Енергія" с. Капустине,
Шполянського району, Черкаської області, по
взаємовідносинам з ТОВ "Дікон", Київської області, та підтвердження
факту відпуску товарів по податковим накладним на загальну суму ПДВ 21957154
грн., в кабінеті ОСОБА_10, було складено завідомо неправдиву довідку №1706/123
- 128 від 26.02.2004 року, підписану ОСОБА_2. та відправлену до СДПІ ВПП у м.
Луганську, в якій було вказано про те, що суми податку на додану вартість в сумі
21957154 грн. включено до книги продажу за вересень 2003 року та до податкових
зобов'язань ПП "Енергія" за вересень місяць 2003 року, згідно
декларації по ПДВ, поданої до Шполянського відділення Смілянської ОДПІ
20.10.2003 року, та умисно не зазначено,

що ПП
"Енергія' посилаючись на ч.І ст. 7 Закону України "Про правовий режим
території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської
катастрофи", не сплатило до бюджету вказану суму ПДВ.

Згідно довідки №1706/123 - 128 від 26.02.2004 року
виданої Смілянською ОДПІ, в якій не було зазначено, за незаконним
розпорядженням заступника голови ДПА в Черкаській області ОСОБА_1., про те, що
ПП "Енергія" не сплатило до бюджету податкові зобов'язання з ПДВ в
сумі 21957154 грн., посилаючись на ч.І ст. 7 Закону України "Про правовий
режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської
катастрофи", незаконно підтверджено відшкодування з державного бюджету
податку на додану вартість (ПДВ) ТОВ "Линос", Луганської області в
розмірі 20832400 грн.

Крім того, 30 березня 2004 року приватним підприємством
"Енергія", с.
Капустине, Шполянського району, Черкаської області, , за рішенням засновника ОСОБА_5. №4 від 29.03.2004 року до
Шполянського відділення Смілянської ОДПІ було подано заяву форми 8-ОПП про
зняття з податкового обліку.

На виконання положень розпорядження ДПА України
№446-р/ДСК від 08.12.2003 року "Щодо проведення перевірок платників, які
подали заяву про зняття з обліку", п.1, п. п. 2.1, п. 2 яких визначено, що
з метою запобігання ліквідації підприємств, які задіяні у схемах ухилення від
оподаткування, відповідні підрозділи ДПА України зобов'язані контролювати
проведення перевірок платників податків, які подали заяву про зняття з обліку у
зв'язку з ліквідацією та обсяг скоригованого валового доходу яких за попередні
періоди протягом 1095 днів, які передують дню подачі заяви про зняття з обліку
складають суму понад 20 млн.
грн., ( для ДПА в Черкаській області ) Смілянська ОДПІ, після отримання
інформації про подачу ПП "Енергія" заяви про зняття з податкового
обліку, в квітні 2004 року повідомила про це ДПА в Черкаській області,
зазначивши при цьому, що оскільки дане підприємство підпадає під критерії,
визначені розпорядженням ДПА України №446-р/ДСК від 08.12.2003 року, так як
податкове навантаження складає "0", кількість працюючих на
підприємстві за останнім звітом - одна особа та обсяг реалізації за
перевіряємий період (один рік) становить 143 млн. грн., і тому контроль за проведенням перевірки ПП
"Енергія" має здійснюватися відповідними органами ДПА України.

Для організації такого контролю ДПА в Черкаській області,
в свою чергу, згідно п. п. 10.1 п. 10 вищезгаданого розпорядження, не пізніше
наступного дня від дня отримання такої інформації було зобов'язано направити до
ДПА України відповідні відомості та документальні матеріали для контролю за
ходом перевірки, який передбачає ряд заходів підрозділів Департаменту
податкового аудиту та валютного контролю ДПА України та Головного управління
податкової міліції ДПА України, спрямованих на запобігання ліквідації
підприємств, які задіяні у схемах ухилення від оподаткування.

Заступник голови ДПА в Черкаській області ОСОБА_1., достовірно знаючи про
те, що ПП "Енергія" не сплатило до бюджету податкові зобов'язання в
сумі 21957154 грн., від реалізації у вересні 2003 року нафти сирої ПП
"Дікон" м. Васильків, Київської області на загальну суму 109785771,50
грн., з ПДВ 131742925,80 грн., посилаючись на ч.І ст. 7 Закону України
"Про правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення
внаслідок J Чорнобильської катастрофи", та причетне до
здійснення протиправних фінансово -господарських операцій, пов'язаних з
незаконним відшкодуванням ПДВ з бюджету, діючи в інтересах ПП
"Енергія", умисно, перевищуючи надані їй права та повноваження,
неправомірно взявши на себе функції, які входять до обов'язків заступника
голови ДПА області ОСОБА_9. та всупереч розпорядження ДПА України №446-р/ДСК
від 08.12.2003 року, неправомірно керуючись розпорядженням ДПА в Черкаській
області №58-р від 21.04.2004 р. "Про посилення контролю за ефективністю
перевірок", незаконно прийняла рішення провести заходи по зняттю ПП
"Енергія" з податкового обліку без повідомлення про це відповідних
підрозділів ДПА України та без їх задіяння і 16.06. 2004 року підписала лист
на завершення перевірки ПП
"Енергія". На підставі даного листа Полянським

відділенням
Смілянської ОДПІ видано довідку №123 від 17.06.2004 року про зняття ПП
"Енергія" з обліку платників податків.

ОСОБА_2 органами досудового слідства обвинувачується в
тому, що він, працюючи з 28 березня 2000 року, згідно з наказом Голови
Державної податкової Адміністрації України №281-0 від 28.03.2000 року,
начальником Смілянської об'єднаної державної податкової інспекції Державної
податкової адміністрації в Черкаській області основними функціями якої є
здійснювати контроль за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та
сплатою податків та зборів, контроль за своєчасністю подання платниками
податків бухгалтерських звітів і балансів, податкових декларацій, розрахунків
та інших платежів, а також перевірка достовірності цих документів щодо
правильності визначення об'єктів оподаткування і обчислення податків, інших
платежів, проводити перевірку фактів приховування і заниження сум податків та
зборів, і таким чином являючись службовою особою, яка займає посаду пов'язану з
виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій, вчинив службове
підроблення за наступних обставин.

У вересні 2003 року приватне підприємство "Енергія" с. Капустине, Шполянського району,
Черкаської області, , в особі директора ОСОБА_17, згідно
договору комісії №9/К від 01.09.2003 року укладеного з ТОВ "Аліяс"
придбало в Російській Федерації від різних постачальників нафту сиру в
кількості 125362000 кг. за фактурною вартістю 125438920,17 грн. При
імпортуванні нафти з Російської Федерації у відповідності до Постанови Кабінету
Міністрів України від 05.01.1998 року №13 "Про реалізацію Угоди між Урядом
України та Урядом Російської Федерації про вільну торгівлю", ПП
"Енергія" було звільнено від сплати податку на додану вартість.

Протягом вересня 2003 року ПП "Енергія" придбану в Російській
Федерації нафту сиру, згідно актів і податкових накладних, реалізувало ПП
"Дікон" м. Васильків, Київської області в кількості 125362 тонни по
ціні 875,75 грн. за тонну на загальну суму 131742925,80 грн., в тому числі
вказавши в податкових накладних суму ПДВ в розмірі 21957154,30 грн., як
податкові зобов'язання за вересень 2003 року, які нібито мають сплатити до
бюджету.

В декларації по ПДВ за вересень 2003 року ПП "Енергія" продаж
нафти сирої до ПП "Дікон" відобразило в рядку 1 Декларації, куди
включило обсяг продажу, що оподатковується за ставкою 20% в сумі 109785770 грн.
( колонка А рядка 1 Декларації) та податкові зобов'язання з ПДВ в сумі 21957154
грн. (колонка Б рядка 1 Декларації). Загалом загальний обсяг оподатковуваних
операцій ПП "Енергія" за вересень 2003 року склав 109785770 грн. (
колонка А рядка 5.2. Декларації ), а податкові зобов'язання з ПДВ за вересень
2003 року - 21957154 грн. ( колонка Б рядка 9 Декларації ). Загалом чисту суму
зобов'язань з ПДВ за вересень 2003 року ПП "Енергія" визначено в сумі
21950629 грн. (колонка Б рядка 18 Декларації). Однак, в колонку Б рядка 20
Декларації з ПДВ за вересень 2003 року, в якій вказується сума ПДВ, яка
підлягає сплаті до бюджету за підсумками звітного періоду, ПП
"Енергія" посилаючись на ч.1 ст. 7 Закону України "Про правовий
режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської
катастрофи", не внесло вказану суму до податкових зобов'язань та не
сплатило до бюджету ПДВ в сумі 21957154 грн. від реалізації нафтопродуктів.

У подальшому, в вересні 2003 року нафта сира була перепродана ПП
"Дікон" до ПП "Атланта", звідки до ТОВ "Юкон" та
кінцевому покупцеві ТОВ "Линос", м. Лисичанськ, Луганської області, а
розрахунок між вказаними підприємствами за придбання нафти сирої проведено у
вексельній формі, при цьому для ПП "Дікон", ПП "Атланта" та
ТОВ "Юкон" податковий кредит з купівлі нафти сирої перекривав їх
податкові зобов'язання з реалізації нафтопродуктів. Під час реалізації
нафтопродуктів кошти з податку на додану вартість до бюджету не надходили.

У жовтні 2003 року ТОВ "Линос" подало до
спеціалізованої державної податкової інспекції ВПП у м. Луганську податкову
декларації по податку на додану вартість за вересень 2003 року та заявило до
відшкодування з бюджету ПДВ в сумі 20800432 грн.

В грудні 2003 року до Шполянського відділення Смілянської ОДПІ ДПА в
Черкаській області надійшов запит спеціалізованої державної податкової
інспекції ВПП у м. Луганську №4199/08-2216 від 10.12.2003 року, про проведення
зустрічної перевірки ПП "Енергія" с Капустине,. Шполянського району, Черкаської
області, по взаємовідносинам з ТОВ "Дікон",
Київської області, у зв'язку з проведенням перевірки обгрунтованості
відшкодування з бюджету ПДВ ТОВ "Линос". Луганської області, згідно
наказу ДПА України №196 від 24.04.2003 року "Щодо здійснення ефективного
контролю за правомірністю відшкодування з бюджету ПДВ".

26 лютого 2004 року ОСОБА_2. прибувши до заступника голови ДПА області
ОСОБА_1., в її службовому кабінеті,- в м. Черкаси, вул. Хрещатик, 225, в
присутності начальника управління податкового аудиту та валютного контролю ДПА
області ОСОБА_10, отримав незаконне розпорядження скласти та відправити до СДПІ
ВПП у м. Луганську, згідно запиту від 10.12.2003 року, завідомо неправдиву
довідку, в якій зазначити про те, що суми податку на додану вартість в розмірі
21957154 грн. включено до податкових зобов'язань ПП "Енергія" з ПДВ
за вересень місяць 2003 року, згідно декларації з ПДВ за вересень 2003 року, не
вказуючи при цьому, що ПП "Енергія" посилаючись на ч.І ст. 7 Закону
України "Про правовий режим території, що зазнала радіоактивного
забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи" не сплатило до бюджету
вказану суму коштів.

Виконуючи незаконне розпорядження заступника голови ДПА в Черкаській
області ОСОБА_1., по суті відповіді на запит спеціалізованої державної
податкової інспекції ВПП у м. Луганську №4199/08-2216 від 10.12.2003 року, про
проведення зустрічної перевірки ПП "Енергія" с. Капустине, Шполянського
району, Черкаської області, по взаємовідносинам з ТОВ
"Дікон", Київської області, та підтвердження факту відпуску товарів
по податковим накладним на загальну суму ПДВ 21957154 грн., ОСОБА_2., в
кабінеті ОСОБА_10, склав та відправив до СДПІ ВПП у м. Луганську завідомо
неправдиву довідку №1706/123 - 128 від 26.02.2004 року, в якій було вказано про
те, що суми податку на додану вартість в сумі 21957154 грн. включено до книги
продажу за вересень 2003 року та до податкових зобов'язань ПП
"Енергія" за вересень місяць 2003 року, згідно декларації по ПДВ,
поданої до Шполянського відділення Смілянської ОДПІ 20.10.2003 року, та умисно
не зазначено, що ПП "Енергія" посилаючись на ч.І ст. 7 Закону України
"Про правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення
внаслідок Чорнобильської катастрофи", не сплатило до бюджету вказану суму
ПДВ.

Згідно довідки №1706/123 - 128 від 26.02.2004 року
виданої начальником Смілянської ОДПІ ОСОБА_2., в якій не було зазначено, за
незаконним розпорядженням заступника голови ДПА в Черкаській області ОСОБА_1.,
про те, що ПП "Енергія" не сплатило до бюджету податкові зобов'язання
з ПДВ в сумі 21957154 грн., посилаючись на ч.І ст. 7 Закону України "Про
правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок
Чорнобильської катастрофи", незаконно підтверджено відшкодування з
державного бюджету податку на додану вартість (ПДВ) ТОВ «Линос» Луганської
області в розмірі 20832400 грн.

Вказаним вироком ОСОБА_1. виправдана за ч. З ст. 365 КК
України у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину, а ОСОБА_2.
виправданий за ч. 2 ст. 366 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях
складу злочину.

В апеляційному поданні та доповненні до нього прокурор, який підтримував
обвинувачення при судовому розгляді справи, просить скасувати вирок відносно
ОСОБА_1. та ОСОБА_2.., у зв'язку з однобічністю та неповнотою досудового і
судового слідства

та невідповідністю доказів, викладених у вироку, фактичним обставинам
справи, а справу направити прокурору на додаткове розслідування.

В запереченнях ОСОБА_1., ОСОБА_2., адвокат ОСОБА_3. просять в задоволенні
подання прокурора відмовити, а вирок Соснівського районного суду залишити в силі,
посилаючись на те, що взагалі по справі відсутня сама подія злочину.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційне подання,
ОСОБА_1., ОСОБА_2., їх захисників, перевіривши посилання апелянта, матеріали
справи, судова колегія вважає, що апеляція прокурора та доповнення до неї не
підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно ч. З ст.
365 КК України, кримінальна відповідальність за перевищення влади або службових
повноважень, настає за умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять
за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду j охоронюваним законом
правам та інтересам
окремих громадян, або
державним чи громадським
інтересам, або інтересам юридичних осіб.

При цьому об'єктивна сторона такого злочину характеризується тільки
активними діями, які обумовлені службовим становищем винного, пов'язані з
реалізацією його службових повноважень, які явно виходять за межі тих прав та
повноважень, які надані особі за посадою або у зв'язку зі здійсненням службових
обов'язків, що заподіяли істотну шкоду чи тяжкі наслідки і ці дії перебувають у
причинному зв'язку з цими наслідками.

Згідно ч. 2 ст. 366 КК України, кримінальна відповідальність за службове
підроблення настає за умисні внесення службовою особою до офіційних документів
завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання
і видача завідомо неправдивих документів, якщо ці дії спричинили тяжкі
наслідки.

Як вбачається з матеріалів справи, органи попереднього слідства при
порушенні кримінальної справи та її розслідуванні виходили з того, що поскільки
встановлено той факт, що ТОВ «Линос» м. Лисичанськ Луганської області
відшкодовано з державного бюджету податок на додану вартість(ПДВ) в розмірі
21957154 грн., в результаті придбання цим товариством нафти сирої, яку у
вересні 2003 року приватне підприємство «Енергія» с Капустине Шполянського
району Черкаської області, згідно договору комісії № 9/К від 01.09.2003 року
придбало в Російській Федерації в кількості 125362000 кг за фактурною вартістю
125438920,17 грн., то цим державним інтересам спричинені тяжкі наслідки.

Разом з тим, відповідно до п. п. 7.4.1 п. 7, 4 ст. 7 Закону «Про податок на
додану вартість»(в редакції до 25 березня 2005 року) податковий кредит звітного
періоду складається із сум податків, сплачених(нарахованих) платником податку у
звітному періоду у зв'язку з придбанням товарів(робіт, послуг), вартість яких
належить до складу валових витрат виробництва(обігу) та основних фондів чи
нематеріальних активів, що підлягають паспортизації.

По справі встановлено, що ТОВ «Линос» м. Лисичанськ, яке
придбало через контрагентів

нафту сиру, яку у вересні 2003 року приватне підприємство
«Енергія» с. Капустине

Шполянського району прийняло на поставку в Російській
Федерації згідно договору комісії,

на підтвердження обгрунтованості віднесення до складу
податкового кредиту сум податку на

додану вартість у жовтні 2003 року надало податкові
накладні, які не мали недоліків та

порядок заповнення яких відповідав встановленому чинним
законодавством.

На момент здійснення господарських операцій між ТОВ «Линос», контрагентів
та ПП «Енергія», всі вони були в єдиному державному реєстрі, а також мали
свідоцтво про реєстрацію платником податку на додану вартість.

Як випливає з п. 1.3 ст. 1 Закону «Про податок на додану вартість» сама по
собі несплата податку продавцем(у тому числі в разі ухилення від сплати) при
фактичному здійсненні господарської операції не впливає на податковий кредит
покупця та суму бюджетного відшкодування.

Таким чином по справі встановлено, що в незалежності від того, чи ПП
«Енергія» сплачувала чи не сплачувала податок, ТОВ «Линос» мало законне право
на податковий кредит та бюджетне відшкодування.

Цей
висновок, що грунтується на аналізі діючого на момент господарських операцій
законодавства, об'єктивно підтверджено по справі висновками
судово-бухгалтерської експертизи(т. 8 а. с. 84-112) та показами
експерта-бухгалтера ОСОБА_6. в судовому засіданні, згідно яких формування
податкового кредиту ТОВ «Линос» не залежить від сплати до бюджету ПДВ ПП
«Енергія», та інформації Державної податкової адміністрації в Луганській
області, що згідно декларації з ПДВ за вересень 2003 року ТОВ «Лінос» заявлено
до відшкодування з бюджету 20800432 грн. у т. ч. підлягало відшкодуванню на протязі
30 ' календарних днів 12475522 грн. Проведена перевірка обгрунтованості
заявленої до відшкодування з бюджету суми ПДВ ТОВ «Линос» за вересень 2003
року. Порушень в ході перевірки не встановлено. В ході перевірки проведені
зустрічні перевірки по 16 підприємствам. Встановлено, що ПП «Енергія», яке
зареєстровано у Смілянській ОДПІ Черкаської області є імпортером продукції.
Встановлена схема ланцюга постачальників ТОВ «Линос». Згідно висновків
перевірки від 29.10.2003 року ТОВ «Линос» відшкодовано ПДВ на розрахунковий
рахунок в сумі 12475522 грн., а 8324910 грн. зараховано в рахунок майбутніх
платежів ТОВ «Линос» з ПДВ(арк.. спр. 219 т. 9).

Таким чином поскільки ТОВ «Линос», як покупець нафти
сирої, мало право на відшкодування ПДВ і використало це право в розмірах і в
порядку встановленому діючим законодавством, то цими діями воно не причинило і
не могло причинити державі чи державним інтересам тяжкі наслідки, чи заподіяти
істотну шкоду.

Органи попереднього слідства встановили, що ПП «Енергія» придбану в Російській
Федерації нафту сиру на протязі вересня 2003 року через ПП «Дікон» м. Васильків
Київської області та інших контрагентів реалізувало ТОВ «Линос» при цьому в
декларації по ПДВ за вересень 2003 року продаж нафти сирої до ПП «Дікон»
відобразило всі необхідні дані в тому числі і податкові зобов'язання з ПДВ в
сумі 21957154 грн.(колонка Б рядка 9 Декларації), разом з тим в колонку Б рядка
20 Декларації з ПДВ за вересень 2003 року, в якій вказується сума ПДВ, яка
підлягає сплаті до бюджету за підсумками звітного періоду ПП «Енергія» не
внесло вказану суму до податкових зобов'язань та не вплатило до бюджету ПВД в
сумі 21957154 грн. від реалізації нафтопродуктів, посилаючись на ч. 1 ст. 7
Закону України «Про правовий режим території, що зазнала радіоактивного
забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи».

Помилково вважаючи, що ПП «Енергія» грубо порушила порядок оформлення
вказаної декларації, органи попереднього слідства виходили з того аби в колонку
Б рядка 20 Декларації з ПДВ за вересень 2003 року ПП «Енергія» внесла б вказану
суму до податкових зобов'язань та віднесла б операції з продажу нафти до
«звільнених від оподаткування» то ТОВ «Линос» не мало б права на відшкодування
ПДВ.

Але в ході попереднього розслідування та судового розгляду встановлено, що
ПП «Енергія» вірно оформила Декларацію. Згідно рішення Господарського суду
Черкаської області від 1 вересня 2003 року(арк.. справи 19 т. 2) ПП «Енергія»
с. Капустине Шполянського району є підприємством, розташованим у зоні
посиленого радіоекологічного контролю, і згідно з п. 1 ст. 73 Закону України
«Про правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок
Чорнобильської катастрофи» звільняється від оподаткування, крім платежів і
відрахувань до місцевих бюджетів. Згідно висновку спеціалістів-бухгалтерів
Київського Науково-дослідного інституту судових експертиз (арк.. спр. 214-218
т. 9), податкова декларація з ПДВ ПП «Енергія» за вересень 2003 року з
урахуванням рішення господарського суду та нормативно-правових актів, які
регламентують оподаткування податком на прибуток та ПДВ, враховуючи Закон
України «Про правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення
внаслідок Чорнобильської катастрофи» № 791 а-ХП від 27 лютого 1991 року,
відповідає вимогам діючого податкового законодавства. У ПП «Енергія» відсутні
підстави відносити господарські операції з продажу нафти сирої до «звільнених
від оподаткування» в розумінні Закону України «Про податок на додану вартість»
№ 168/97 від 03.04.1997 року та інших нормативно-правових актів.

Згідно висновків судово-бухгалтерської експертизи(т. 8 а. с. 84-112) та
показів експерта-бухгалтера ОСОБА_6., які вона дала в судовому засіданні,
декларація ПДВ ПП «Енергія» за вересень 2003 року складена правильно.

Згідно повідомлення Державної податкової адміністрації
України(а. с 164-166 т. 9) порушень при
оформленні декларації ПДВ ПП «Енергія» за вересень 2003 року не встановлена.
Прямих взаємовідносин з ТОВ «Линос» ПП «Енергія» не мало.

Самі органи слідства підчас розслідування справи встановили той факт, що ПП
«Енергія» вірно оформила декларацію з ПДВ за вересень 2003 року, поскільки не
ставили питання про притягнення осіб, які оформляли вказану декларацію до
кримінальної відповідальності.

Допускаючи юридичну помилку про наслідки оформлення ПП «Енергія» декларації
з ПДВ за вересень 2003 року та законності права ТОВ «Линос» на податковий
кредит та бюджетне відшкодування, органи слідства прийшли до висновку, що коли
проводилась зустрічна перевірка ПП «Енергія» с. Капустине Шполянського району
Черкаської області по взаємовідносинам з ТОВ «Дікон» Київської області, у
зв'язку з проведенням перевірки обгрунтованості відшкодування з бюджету ПДВ ТОВ
«Линос» Луганської області згідно запиту останнього, то ОСОБА_1. як заступник
голови державної податкової адміністрації в Черкаській області та ОСОБА_2., як
начальник Смілянської об'єднаної державної податкової інспекції Державної
податкової адміністрації в Черкаській області, повинні були у відповіді ТОВ
«Линос» «вказати, що ПП «Енергія» посилаючись на ч. 1 ст. 7 Закону України «Про
правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок
Чорнобильської катастрофи» не сплатило до бюджету податкові зобов'язання в сумі
2197154 грн. А поскільки вони цього не зробили, то ОСОБА_1. перевищила свої
владні та службові повноваження і дала незаконні вказівки ОСОБА_2., яку саме
дати відповідь, а ОСОБА_2. склавши відповідь-довідку ТОВ «Линос» фактично
зробив службове підроблення, бо вказав в ній не всі правдиві дані.
Використовуючи цю відповідь-довідку ТОВ «Линос» і отримало бюджетне
відшкодування.

Разом з тим, згідно повідомлення Державної податкової адміністрації України
від 8.11.2006 року(а. с 164-166 т. 9) прокуратурі Черкаської області форма
запиту та відповіді по зустрічних перевірках щодо підтвердження обгрунтованості
відшкодування ПДВ наказом ДПА України від 24.04.2003 року № 196 /ДСК, що діяв
на час складання «ОСОБА_2. відповіді ТОВ «Линос», - не встановлена.

Як показала ОСОБА_1. на попередньому слідстві та в судовому засіданні по
підготовці відповіді на запит СДПІ ВПП м. Луганська, що в зв'язку з порушенням
строку надання відповіді на запит Луганської СДПІ, головою ДПА в Черкаській
області ОСОБА_25 їй було доручено
розібратися у цій ситуації та надіслати відповідь на запит. На виконання
названого доручення вона мала розмову з ОСОБА_7та ОСОБА_2щодо причин порушення
строків дачі відповіді. Останні їй повідомили, що мають сумніви з приводу
правильності складання відповіді. У зв'язку з цим ОСОБА_10. був підготовлений
проект відповіді, в якому надавалися чіткі відповіді на всі поставлені питання.
ОСОБА_2. дану відповідь підписав та надіслав до СДПІ м. Луганську. Відомості,
викладені у зазначеній відповіді, базувалися на даних декларації та інших
документів ПП «Енергія». Незаконних вказівок ОСОБА_2. по суті відповіді на
вказаний запит вона не давала, ніякого примусу на нього не здійснювала. Крім
того, суду пояснила, що СДПІ в м. Луганську питання щодо сплати коштів в бюджет
ПП «Енергія» не ставила, оскільки це не має значення для формування податкового
кредиту для ТОВ «Линос», а тому у відповіді це не зазначалося.

Будучи допитаним на досудовому слідстві та в ході судового розгляду справи
підсудний ОСОБА_2., свою вину в інкримінованому злочині не визнав. Від показів,
даних в якості підозрюваного відмовився в повному обсязі. Суду пояснив, що до
Шполянського відділення Смілянської ОДПІ від СДПІ ВПП у м. Луганську
електронною поштою надійшов запит № 4199/08-2216 від 10.12.2003 року про
проведення зустрічної перевірки по взаємовідносинах ПП „Енергія" з ПП
,Дікон" в зв'язку з проведенням перевірочних заходів з питань
обгрунтованості відшкодування з бюджету ПДВ ТОВ „Линос" (м. Лисичанськ
Луганської області). На його виконання Шполянським відділенням Смілянської ОДПІ
було

направлено на адресу ПП „Енергія"
відповідний запит про надання, визначених у ньому документів та проведено
перевірку вказаного підприємства. Відповідь Луганську необхідно було надати
протягом 10 днів. Проте, цей строк був порушений, так як ні він, ні ОСОБА_7не
знали чи потрібно зазначати у відповіді про наявність у ПП „Енергія"
пільги згідно з Чорнобильським законом. Оскільки термін дачі відповіді був
порушений, його викликали в обласну ДПА для пояснення причин такого порушення.
У ході спілкування з ОСОБА_1. з виниклих проблемних питань, було вирішено, що необхідно
дати відповіді на всі поставлені питання і, в зв'язку з тим. що наявність
пільги у ПП „Енергія" не мало ніякого значення для відшкодування ТОВ
„Лінос" ПДВ, про це не зазначали. Враховуючи, що робочий день
закінчувався, а відповідь необхідно вже було давати терміново, тому ОСОБА_10.
набрав текст відповіді у себе на комп'ютері та в електронному варіанті вона
була надіслана до СДПІ ВПП М.Луганську. Наступного дня він підписав зазначену
відповідь і поштою направили її до СДПІ ВПП М.Луганську з усіма додатками.
Ніяких неправдивих відомостей ця відповідь не містила. Будь-якого примусу
ОСОБА_1. на нього не чинила і не примушувала вносить будь-які неправдиві
відомості у відповідь. їх спілкування відбувалося в робочому режимі і лише з
професійних питань.

Свідок ОСОБА_8. суду пояснив, що він працює головним
державним податковим

ревізором-інспектором Шполянського відділення Смілянської
ОДПІ. У грудні 2003 року

надійшов запит з СДПІ ВПП М.Луганську про проведення
зустрічної перевірки ПП „Енергія"

с.Капустине Шполянського району з питань проведення
взаєморозрахунків з ПП „Дікон".

При підготовці відповіді на запит виникло питання щодо
необхідності зазначення про

наявність у ПП „Енергія" пільги згідно з
Чорнобильським законом. Оскільки існував сумнів з

цього питання, він разом з ОСОБА_7їздив в обласну ДПА за
роз'ясненнями. Спілкувалися із

ОСОБА_1. , оскільки ОСОБА_9. була відсутня.
ОСОБА_1сказала, що у відповіді

необхідно відповісти конкретно на всі поставлені питання.
При цьому, будь-якого тиску з її

боку не було. Враховуючи, що термін дачі відповіді був
порушений, це питання перебувало

на контролі в обласній ДПА і вирішувалося на їх рівні;

Свідок ОСОБА_10. суду пояснив, що він працював начальником відділу по
-відшкодуванню ПДВ Черкаської ОДПІ. З приводу відшкодування ПДВ ТОВ
„Линос" та ПП „Енергія" йому нічого невідомо. Щодо підготовки
відповіді на запит СДПІ ВПП м.Луганську пояснив, що 26.02.2004р., наприкінці
робочого часу, його запросила в свій службовий кабінет ОСОБА_1. Там вже
перебував начальник Смілянської ОДПІ ОСОБА_2. Вони спілкувалися суто на
професійні теми. ОСОБА_1. наголошувала на тому, що порушені терміни дачі
відповіді на запит Луганська. Одночасно обговорювалося питання сплати ПДВ до
бюджету ПП „Енергія" та формування податкового кредиту для покупця. ОСОБА_2.,
на його погляд, був не дуже компетентним в питаннях адміністрування ПДВ.
ОСОБА_1. запропонувала підготувати для ОСОБА_2. проект відповіді на запит,
давши при цьому конкретні відповіді на всі поставлені питання, та передати цю
відповідь електронною поштою. При цьому, конкретного формулювання відповіді
вона не вказувала, будь-якого тиску не здійснювала, погроз не висловлювала. Він
в своєму кабінеті підготував відповідь до СДПІ ВПП м. Луганську, яку прочитав
ОСОБА_2. та повністю з нею погодився. Ніяких неправдивих відомостей у відповіді
не було. Вона містили лише відповіді на конкретно поставлені питання. Чи була
відправлена електронна відповідь до підписання самої відповіді «і ОСОБА_2. йому
не відомо;

Свідок ОСОБА_7. суду пояснив, що він працює заступником начальника
Смілянської ОДПІ - начальником Шполянського відділення. У грудні 2003 року до
їх відділення надійшов запит про зустрічну перевірку ПП „Енергія". Цим
питанням займався ОСОБА_12. Від підприємства була отримана вся необхідна
документація, проведена перевірка та підготовлена відповідь. Проте, внаслідок
існування колізій в законодавстві, були сумніви щодо правильності відповідей на
запит Луганська, а саме: чи потрібно вказувати про наявність чорнобильської
пільги у ПП „Енергія". З цього приводу було спілкування із ОСОБА_1та
ОСОБА_2, але ніякого тиску на нього не здійснювалося і вказівок щодо тексту
відповіді не

надходило.
При цьому зазначив, що відповідь на запит не впливала на відшкодування ПДВ ТОВ
„Лінос";

Свідок ОСОБА_9. суду пояснила, що вона працювала
заступником голови ДПА в Черкаській області. У її відсутність ОСОБА_1.
виконувала її обов'язки. Відповідь Смілянської ОДПІ від 26.02.2004р. не містить
неправдивих відомостей, оскільки в ній дані правильні відповіді на поставлені
питання.;

Свідок ОСОБА_11. суду пояснив, що він працює завідуючим сектора справляння
податків з юридичних осіб Шполянського відділення Смілянської ОДПІ. ПП
„Енергія" зареєстровано на території району у червні 2003 року. Оскільки в
декларації підприємства не було зазначено, що воно знаходиться в зоні
посиленого радіаційного контролю, була проведена камеральна перевірка, яка
підтвердила правильність проведеної звітності. Крім того, по цьому підприємству
було рішення арбітражного суду про скасування повідомлень-рішень ДПІ щодо
донарахування ПДВ та податку на прибуток в зв'язку з тим, що підприємство
користується пільгами згідно з Чорнобильським законодавством. Одночасно йому
відомо про запит з Луганську, але цим питання він не займався, відомо тільки,
що питання вирішувалося на рівні області;

З показів свідків ОСОБА_13., ОСОБА_14.. ОСОБА_15. - працівників СДПІ ВПП в
м. Луганську, а також свідка ОСОБА_16. - працівника УДК в Луганській області,
які оголошені в судовому засіданні (т.3 а.с.150-160) , вбачається, що в
результаті здійснених перевірок, в тому числі і ПП „Енергія" (відповідь
Смілянської ОДПІ від 26.02.2004р.) відшкодування ПДВ ТОВ „Линос" здійснено
правомірно, лише при наявності порушень законодавства з боку ПП „Енергія",
могло вирішуватися питання про зменшення податкового кредиту ТОВ „Линос";

З показів засновника ПП „Енергія" ОСОБА_5.,
оголошеними в судовому засіданні (т.8 а.с. 53-58) вбачається, що діяльністю ПП
„Енергія" він особисто не займався, а підприємством керував ОСОБА_17. Ні з
ким з податкових органів не знайомий, що спростовує твердження органів
досудового слідства про особисту зацікавленість ОСОБА_1. щодо ПП «Енергія».

Таким чином, як об'єктивно встановив суд, підчас розгляду справи,
перевіривши всі докази, давши їм вірну оцінку, ні ОСОБА_1., ні ОСОБА_2. не мало
ніякого відношення до оформлення декларації по ПДВ за вересень 2003 року ПП
«Енергія» по продажу нафти сирої до ПП «Дікон» та через інших контрагентів до
ТОВ «Линос» м. Лисичанськ.

Вказана декларація ПП «Енергія» була складена вірно, згідно вимог діючого
законодавства. ТОВ «Линос» м. Лисичанськ обгрунтовано, в законному порядку
отримало відшкодування з бюджету ПДВ по податку на додану вартість за вересень
2003 року.

Відповіді Смілянського ОДПІ на запит СДПІ ВПП м. Луганська давалися вже
після відшкодування ТОВ «Линос» з бюджету ПДВ, а саме 26.02.2004 року.
Відповіді на поставлені питання є правдивими, відповідають дійсності. Ніякої
зацікавленості в саме таких відповідях, які були дані на запит ТОВ «Линос», а
не в інших, ОСОБА_1. та ОСОБА_2. не мали.

Причиною зв'язку до проведення господарського договору по
закупці нафти сирої між ПП «Енергія» ПП «Дікон» та через інших контрагентів ТОВ
«Линос», до відшкодування ТОВ «Линос» з бюджету ПДВ податку на додану вартість,
та діями ОСОБА_1., як заступника голови державної податкової адміністрації в
Черкаській області, і діями ОСОБА_2., як начальника Смілянської об'єднаної
державної податкової інспекції Державної податкової адміністрації в Черкаській
області, по справі не встановлено ні на попередньому слідстві, ні в судовому
засіданні.

Обвинувачуючи ОСОБА_1. в перевищенні влади та службових повноважень при
прийнятті рішення по зняттю ПП «Енергія» з податкового обліку без повідомлення
про це відповідних підрозділів ДПА України та без їх згоди за діяння з
підписанням 16.06.2004 р

листа на завершення
перевірки ПП Енергія», що потягло зняття ПП «Енергія» з обліку платників
податків, органи попереднього розслідування помилково виходили з того, що ПП
«Енергія» за реалізацію у вересні 2003 року нафти сирої ПП «Дікон» повинно було
вплатити до бюджету податкові зобов'язання в сумі 21957154 грн. Тому поки ці
суми податку не поступлять знімати ПП «Енергію» з податкового обліку не можна.

Разом з тим, як вже вказувалося вище, згідно рішення Господарського суду
Черкаської області від 1 вересня 2003 року (а. с. 19 т. 2) ПП «Енергія» с. Капустине Шполянського
району є підприємством, розташованим у зоні посиленого радіоекологічного
контролю, і згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про правовий режим території,
що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи»
звільняється від оподаткування, крім платежів і відрахувань до місцевих
бюджетів. У зв'язку з цим ПП «Енергія» не повинно було сплачувати до бюджету
податки в сумі 21957154 грн. за реалізацію у вересні 2003 року нафти сирої ПП
«Дікон».

Згідно діючого законодавства закриття приватного підприємства проводиться
за рішенням засновника цього підприємства. Як вбачається з матеріалів справи,
засновник ПП «Енергія» с. Капустине Шполянського району Черкаської області
ОСОБА_5. прийняв рішення № 4 від 29.03.2004 року про зняття з податкового
обліку. На виконання цього рішення 30 березня 2004 року ПП «Енергія» звернулося
до Шполянського відділення Смілянської ОДПІ з заявою форми 8-ОПП про зняття з
податкового обліку.

Згідно листа заступника Голови Державної податкової адміністрації України
від 8.12.2006 року(а. с 164-166 т. 9) у зв'язку з
вказаною заявою ПП «Енергія» Смілянською ОДПІ проведено комплексну позапланову
документальну перевірку фінансово-господарської діяльності ПП «Енергія» з
питань дотримання податкового та валютного законодавства за період діяльності з
22.01.2003 року по 16.06.2004 року, тобто за весь період діяльності.

За результатами перевірки було складено довідку від
16.06.2004 року, згідно якої суми податку на додану вартість та податку на
прибуток не до нараховувалися.

У відповідності до положень підпункту 8.3 пункту 8 наказу ДПА України від
19.02.1998 р. № 80 «Про затвердження інструкції про порядок обліку платників
податків» Шполянським відділенням Смілянської ОДПІ було знято з обліку ПП
«Енергія», як платника податків.

З цього листа вбачається, що в ході розслідування справи, згідно
розпорядження голови ДПА у Черкаській області від 26.01.2005 року № 11-р та
розпорядження від 25.07.2005 року № 116-р підрозділами відомчого та фінансового
контролю, а також робочої групи із спеціалістів обласного апарату були
здійсненні службові перевірки по факту зняття з податкового обліку ПП
«Енергія». Результати перевірок доведені прокуратурі області. Згідно повідомлення
Державної податкової адміністрації України (а. с. 167-169 т. 9) після
завершення перевірок, ПП «Енергія» остаточно оформлено обхідний лист та
завершено процедуру зняття з податкового обліку в Шполянському відділенні
Смілянського ОДПІ.

Таким чином підтверджено, що ПП «Енергія» знято з податкового обліку вірно,
це свідчить, що в діях ОСОБА_1., яка на рівні з іншими членами комісії
16.06.2004 року підписала лист на завершення перевірки ПП «Енергія» відсутній
склад злочину.

Судом по цьому епізоду звинувачення перевірені всі докази, на які
посилалося обвинувачення і дана їм вірна оцінка, поскільки:

- з розпорядження № 58-р від 21.04.2004р. „Про посилення контролю за
ефективністю перевірок" вбачається, що головою ДПА в Черкаській області на
виконання розпорядження ДПА України від 8.12.2003р. № 446-рДСК „Щодо
проведення перевірок платників податків, які подали заяву про зняття з
обліку", був встановлений контроль на рівні ДПА області за проведенням
перевірок платників податків, які подали заяву про зняття з обліку, та створена
комісія у складі: ОСОБА_9, ОСОБА_18., ОСОБА_19., ОСОБА_20., ОСОБА_21.,
ОСОБА_22, ОСОБА_23., ОСОБА_24. Комісія повинна аналізувати та узгоджувати

матеріали
перевірок платників податків, які подали заяву про зняття їх з обліку, для подальшого
надання дозволу на завершення таких перевірок (т.9);

· свідок
ОСОБА_21. суду пояснила, що вона працювала начальником відділу координації і
планування контрольно-перевірочної роботи ДПА області. Оскільки розпорядження
ДПА України від 8.12.2003р. № 446-рДСК „Щодо проведення перевірок платників
податків, які подали заяву про зняття з обліку" не визначало механізму
ліквідації підприємств, нею було розроблено розпорядження № 58-р від
21.04.2004р. „Про посилення контролю за ефективністю перевірок", згідно з
яким було визначено коло осіб, які будуть цим займатися. До складу комісії
увійшли начальники управлінь та відділів, які перевіряли документи підприємств,
які подали заяви про зняття з обліку, в рамках своєї компетенції. На початку
травня до неї приїздили працівники Смілянської ОДПІ з питання зняття з обліку
ПП „Енергія" і вона їх попередила, що бажає ознайомитися з документами
підприємства. Після ознайомлення з документами, з'ясувалося, що це підприємство
мало обсяг валового доходу понад 140 млн.грн. та
користувалося чорнобильською пільгою. З цього приводу, відповідно до
розпорядження № 446-рДСК, нею був підготовлений лист на ДПА України, спочатку
за підписом ОСОБА_9, а потім ОСОБА_25. Даний документ вона зареєструвала в
загальному відділі та передала ОСОБА_1. Перевірка ПП „Енергія"
затягнулася, оскільки на початковому етапі були відсутні деякі документи, в
подальшому ці недоліки були усунути, перевірка була здійснена відповідно з
вимогами законодавства і тому 16.06.2004р. був підписаний лист-погодження. При
цьому, ОСОБА_23 і ОСОБА_20 в той день на роботі не було, тому вони
лит-погодження не підписували.

· свідок
ОСОБА_9. підтвердила в судовому засіданні факт своєї відсутності 16.06.2004р. в
зв'язку з перебуванням у відрядженні в м. Києві. Суду повідомила, що
ОСОБА_1мала більший обсяг повноважень, ніж вона. Лист-погодження нею не
підписувався, оскільки вона по-перше, була відсутня у т ой день на робочому
місці, а по-друге, вважала, що в документах ПП „Енергія" не було
зустрічних перевірок;

· свідок
ОСОБА_18. суду пояснив, що він працював заступником начальника управління
податкової міліції - начальником оперативного управління ДПА в Черкаській
області. Згідно з розпорядженням № 58-р він підписав лист-погодження закінчення
перевірки ПП „Енергія" в межах своїх повноважень, оскільки у його
управління ніяких питань щодо діяльності ПП „Енергія" не було. На
оперативному обліку підприємство не перебувало;

· свідки
ОСОБА_19. та ОСОБА_22. дали аналогічні покази;

· свідок
ОСОБА_23. суду пояснила, що зі ОСОБА_1щодо ПП „Енергія" вона не
спілкувалася і підпису на листі-погодженні не ставила, так як 15.06.2004р. їй
не були надані всі документи, які вона вважала потрібними для повноти
перевірки. Про це вона повідомила свого безпосереднього керівника - ОСОБА_20;

· з
показів свідка ОСОБА_20., оголошеними в судовому засіданні (т.2 а.с. 100-101),
вбачається, що вона не підписала лист-погодження закінчення перевірки ПП
„Енергія", так як вважала, що це є компетенцією ДПА України, а також
враховуючи доповідь ОСОБА_23. про те, що відсутні всі перевірки взаємовідносин
підприємства з іншими контрагентами.

Твердження обвинувачення про те, що в порушення розпорядження ДПА України №
446-рДСК від 8.12.2003р., про надходження заяви ПП „Енергія" щодо зняття
з обліку не було надіслано повідомлення, спростовується матеріалами
кримінальної справи, де в т.1 на а.с.77 міститься лист ДПА в Черкаській області
від 15.04.2004р. № 4935X23-118 з повідомленням ДПА України - Департаменту
податкового аудиту та валютного контролю про надходження вказаної вище заяви ПП
„Енергія".

Покази свідків ОСОБА_23. та ОСОБА_20. щодо відсутності
зустрічних перевірок ПП „Енергія" об'єктивно не підтверджуються, оскільки
в матеріалах справи містяться документи по перевірці діяльності ПП
„Енергія" - т.1 а.с.81-179.

Вилучення ксерокопій документів ПП „Енергія" в службовому кабінеті
ОСОБА_1. 11.02.2005р. не може бути доказом вини ОСОБА_1., оскільки ніяким чином
об'єктивно не доводить її зацікавленість в діяльності ПП „Енергія".

Крім того, питання зняття з податкового обліку ПП
„Енергія" було предметом розгляду комісії ДПА в Черкаській області
9.02.2005р. (протокол № 2) та 16.02.2005р. (протокол № 3) і порушень
законодавства встановлено не було, хоча були виявлені недоліки в роботі
податківців Смілянської ОДПІ - т.8 а.с.166-173, проте, вони ніяким чином не
стосуються діяльності ОСОБА_1. та ОСОБА_2.

В матеріалах справи - т.8 а.с. 180, 226-227 - містяться
постанови слідчого про відмову в порушенні кримінальної справи відносно
ОСОБА_21., ОСОБА_18., ОСОБА_19., ОСОБА_22.. ОСОБА_12.. ОСОБА_7. за фактом
зняття з податкового обліку ПП „Енергія", а також відносно ОСОБА_10 за
фактом зловживання службовим становищем та службового підроблення при наданні
відповіді СДПІ ВПП м. Луганська та при знятті з податкового обліку ПП „Енергія",
за відсутністю в їх діях складу злочину. Ці документи свідчать на користь
відсутності в діях ОСОБА_1. та ОСОБА_2. складу злочину, оскільки їх дії були
аналогічними діям названих вище осіб.

Вірно прийшов суд і до висновку, що ОСОБА_1., як
заступник голови державної податкової адміністрації в Черкаській області, в тих
діях, в яких її обвинувачувало слідство, діяла в межах свої повноважень і не
перевищувала владу або службові повноваження.

При цьому суд вірно вказав, що стосовно повноважень
ОСОБА_1., керуючись постановою Пленуму Верховного Суду України 26.12.2003 № 15
„Про судову практику у справах про перевищення влади або службових
повноважень", слід зазначити, що відповідно до ст.. 11 Закону України
..Про державну податкову службу в Україні" головам державних податкових
адміністрацій і начальником податкових інспекцій та їх заступникам надаються
права, передбачені п.п 10-13, 16. 17 цієї статті. Зазначені норми Закону є
загальними і розповсюджуються на посадових осіб органу державної податкової
служби. Іншими нормативними актами (накази, розпорядження) посадові особи
органу державної податкової служби за розподілом своїх обов'язків наділяються
персонально організаційно-розпорядчими функціями. Наказ голови ДПА в Черкаській
області № 234 від 14.11.2003р. є внутрішнім документом обласної ДПА, а тому не
може звужувати коло прав та обов'язків, наданих Законом. Крім того, контроль за
виконання цього наказу - п.6 - здійснює безпосередньо голова ДПА в Черкаській
області.

Таким чином, по всіх епізодах звинувачення суд, перевіривши всі докази,
зібрані органами попереднього слідства, рядом з доказами, які добуті в
законному порядку, під час судового розгляду справи, давши їм вірну оцінку,
обгрунтовано прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1. та ОСОБА_2. складу
злочину та недоведеністю їх вини у вчиненні злочину. При цьому суд вірно
вказав, що відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов'язаний
доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом,
а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її
користь.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування
вироку, поскільки суд не дав оцінки показам ОСОБА_2. на попередньому слідстві
про те, що ОСОБА_1. вимагала від нього скласти відповіді СДПІ ВПП у м.
Луганську при проведенні зустрічної перевірки по взаємовідносинам ПП «Енергія»
з ПП «Дікон» у зв'язку з проведенням перевіряючи заходів з питань відшкодування
з бюджету ПДВ ТОВ «Линос», не вказуючи, що ПП «Енергія» звільнено від сплати в
бюджет суми ПДВ, як підприємство, що знаходиться на території, що зазнала
радіоактивного забруднення.

Але, як вказав сам апелянт в апеляції в судовому
засіданні ОСОБА_2. відмовився

від цих показів і показав, що він говорив неправду, бо на
допиті у слідчого дуже хвилювався

і сама обстановка в кабінеті слідчого спонукала його до
моральних переживань.

- Суд вірно давав оцінку показам ОСОБА_2. в судовому засіданні,
поскільки ОСОБА_1. і на попередньому
слідстві і в судовому засіданні пояснила, що до ОСОБА_2. в неї були претензії
тільки відносно порушення строків дачі відповіді податковим службам м.
Лисичанська. ОСОБА_2. вказував, що не знає яку потрібно дати відповідь, то
вона, ОСОБА_1., дала йому рекомендацію відповісти об'єктивно на постановленні
податковими службами м. Лисичанська питання. До формування відповідей, до
складання

довідки
вона причетності не мала. Покази. ОСОБА_1. в судовому засіданні підтвердив
ОСОБА_2., свідки ОСОБА_12., ОСОБА_10., ОСОБА_7. теж підтвердили, що ОСОБА_1.
говорила, що у відповіді в м. Лисичанськ необхідно відповісти конкретно на всі
поставлені питання. При цьому, будь-якого тиску з її боку до ОСОБА_2. чи інших
осіб, не було.

При таких доказах судова колегія не вбачає підстав для скасування вироку у
зв'язку з тим, що на попередньому слідстві ОСОБА_2. давав інші покази відносно
ОСОБА_1.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку у зв'язку з
тим, що підчас вирішення питання про закриття ПП «Енергія» і дачі на це згоди
ОСОБА_2. та ОСОБА_1., суд не прийняв до уваги покази ряду свідків, в тім числі
ОСОБА_21., ОСОБА_9., ОСОБА_23., ОСОБА_20.,
ОСОБА_12., які вказували, що на їх думку потрібно було провести більш
глибоку перевірку ПП «Енергія», а потім тільки вирішити питання про зняття ПП
«Енергія» з обліку.

Але суд з цього питання достатньо проаналізував зібрані по справі докази і
вірно прийшов до висновку, що покази вказаних свідків не можна покласти в
обгрунтування винності ОСОБА_1., ОСОБА_2., поскільки вони себе винними не
визнали, після того, як разом з іншими працівниками податкової служби, відносно
яких справа не порушувалася, вони дали згоду про зняття ПП «Енергія» з обліку,
неодноразово перевірялось це питання ДПА області та ДПА України і не
встановлено підстав вважати, що ПП «Енергія» знято з податкового обліку
незаконно.

Судова колегія теж приходить до висновку, що від дій
ОСОБА_1. та ОСОБА_2. ніякої шкоди не наступило, рішення ПП «Енергія» про зняття
з обліку, приймав його засновник. Підтверджено рішенням господарського суду, що
ПП «Енергія» звільнено від сплати в бюджет суми ПДВ по взаємовідносинах з ПП
«Дікон» та ТОВ «Линос». При перевірках господарсько-фінансової діяльності ПП
«Енергія» податковими органами нарахувань не зроблено. Таким чином ПП «Енергія»
знято з податкового обліку вірно.

Характерно, що під час попереднього розслідування слідчий
18 серпня 2005 року виніс постанову про закриття кримінальної справи в частині
пред'явленого обвинувачення та скасування постанови про обрання міри
запобіжного заходу відносно ОСОБА_2.(а. с
177-179 т. 8) в
зв'язку з тим, що в його діях відсутня суб'єктивна сторона злочинів,
передбачених ст. ст. 364, 366 КК України і обвинувачення не найшли свого
підтвердження в ході досудового слідства.

Постановою від 22 серпня 2005 року прокурор скасував цю
постанову частково, вважаючи, що в діях ОСОБА_2. є склад злочину, передбачений
ст. 366 ч. 2 КК України, поскільки коли він давав відповіді на питання
податкових служб м. Лисичанськ то склав завідомо неправдивий документ і це
спричинило тяжкі наслідки(а. с
224-225 т. 8).

Але, як встановлено в ході судового розгляду справи, ОСОБА_2. дав відповіді
в м. Лисичанськ правдиві, від його дій, як від дій ОСОБА_1. тяжких наслідків чи
істотної шкоди не наступило.

Не може судова колегія прийняти до уваги заяви апелянта
про те, що взагалі потрібно перевіряти сам факт чи існувало таке підприємство
«Енергія», постільки факт існування ПП «Енергія» визнавали самі органи
розслідування при порушенні та розслідування кримінальної справи. Він
підтверджений документами, які вилучили слідчі органи в ході розслідування, що
приєднанні до справи, в тому числі не тільки по ПП «Енергія», а і по інших
підприємствах, що знаходилися в господарсько-фінансових стосунках з ПП
«Енергія», актами перевірок податкових органів Черкаської області України,
актом перевірки податкових органів м. Лисичанська, рішенням господарського суду
Черкаської області та іншими доказами, в тому числі показами свідків, які
допитані як на попередньому розслідуванні та в судовому засіданні.

В зв'язку з цим, судова колегія вважає такі заяви апелянта про можливу
фіктивність ПП «Енергія» як безпідставні, що не грунтуються на матеріалах
справи.

Судова колегія не може взяти до уваги як підставу скасування вироку і те,
що згідно показів свідків ОСОБА_13
ОСОБА_14., ОСОБА_15., працівників СДПІ в м. Луганську, а також свідка ОСОБА_16 працівника УДК в Луганській області, якби

Смілянська
ОДПІ повідомила, що ПП «Енергія» користується пільгами і не сплачувало ПДВ, то
вони б надіслали ТОВ «Линос» повідомлення про зменшення суми відшкодування, а
ПП «Енергія» надіслали б рекомендацію про необхідність звернення до суду.
Поскільки по справі рішенням господарського суду Черкаської області
встановлено, що ПП «Енергія» на законних підставах користувалося пільгами і не
сплачувало ПДВ. Вказані свідки пояснювали, що зменшення суми відшкодування ТОВ
«Линос» можливо тільки, коли суд визнав би дії ПП «Енергія» незаконними.

Крім того по справі, як вже вказувалось, ПП «Енергія»
вірно заповнила декларацію по ПДВ, згідно діючого, на момент її заповнення,
законодавства і дійсно ніяких коштів з бюджету у зв'язку з договором на
постачання нафти з Російської Федерації не отримувало.

Судова колегія не може прийняти до уваги і заяви апелянта про розбіжність
між висновками судово-бухгалтерської експертизи і показами експерта ОСОБА_6в
судовому засіданні. Бо покази ОСОБА_6відповідають її висновкам, але об'єктивно
доповнили їх, з урахуванням тих доказів, які були добуті під час судового
слідства.

Крім того висновки експертизи з показами ОСОБА_6 в
судовому засіданні об'єктивно підтвердженні висновками ДПА в Черкаській області
та ДПА України, про що вказано вище.

Посилання апелянта на те, що працівники Смілянського ОДПІ
ОСОБА_26., ОСОБА_27 неналежно провели зустрічні перевірки при вирішенні питання
по зняттю ПП «Енергія» і відносно них ставилось питання про притягнення до
відповідальності згідно Закону України «Про боротьбу з корупцією» і ці
матеріали потрібно долучити до справи, судова колегія не може прийняти до
уваги, поскільки після перевірок, які робили ОСОБА_26. та ОСОБА_27 робилися
повторні перевірки ДПА Черкаської області, які підтвердили під ставність зняття
ПП «Енергія» з податкового обліку. Необхідність притягнення чи не притягнення
ОСОБА_26. та ОСОБА_27до дисциплінарної, адміністративної чи кримінальної
відповідальності не пов'язано з питаннями наявності чи відсутності складу
злочину в діях ОСОБА_1. чи ОСОБА_2.

Не може судова колегія прийняти до уваги заяви апелянта про те, що потрібно
більш глибоко перевірити ТОВ «Линос» та вилучити оригінали вантажно-митних
декларацій на нафту, що поступила з Російської Федерації поскільки ТОВ «Линос»,
це Лисичанський нафтопереробний завод, який згідно матеріалів справи мав
ємкості для прийняття нафти, прийняв нафту і переробив її. Самі органи слідства
перевіряли чи дійсно нафта надходила по договору контрактації через ПП
«Енергія» і вилучили копії вантажно-митних декларацій, або згідно діючого
законодавства оригінали вказаних документів не можна вилучати, бо ТОВ «Линос»
це підприємство з неприривним робочим процесом . Вилучення оригіналів виданих
документів привело б до зупинки підприємства, поскільки фінансові операції
проводяться-тільки по оригінальних документах, а не по копіях. Апелянт не надав
жодної законної підстави, яка б могла викликати сумнів в тому, що нафта яку
закупила ТОВ «Линос» через ПП «Енергія» по договору контрактації не надходила
до покупця.

Судова палата не може прийняти заяви апелянта про те, що вирок потрібно
скасувати, поскільки на попередньому слідстві порушувалися права обвинувачених,
поскільки згідно ч. 2 ст. 367 КПК України апеляційний суд не вправі скасувати
виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого чи
підсудного.

Судова колегія не може прийняти до уваги заяви апелянта
про те, що суд включив у вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність
виправданих, побудував своє рішення на суперечливих, достатньо не перевірених
доказах, поскільки сам апелянт не вказав, які саме формулювання суду ставлять
під сумнів невинність виправданих в чому проявилася суперечливість доказів.

Вимоги апелянта про ще глибші перевірки діяльності ПП «Енергія» та ТОВ
«Линос» є безпідставними, про що вказано вище. Слідство по справі проводилося 8
місяців. В судовому засіданні встановлено, що слідчі органи під час
розслідування справи отримали висновки ДПА в Черкаській області, ДПА України ще
датовані 29.04.2005 року за № 4587/5/23-1216/ 498 та 28.07.2005 року №
12477/14-015, в яких дана інформація про
те, що ПП «Енергія»

знята з
обліку платника податків .підставно, що в її діяльності ніяких порушень
перевірками не встановлено, не приєднали ці документи до справи, а продовжували
звинувачувати ОСОБА_1. та ОСОБА_2. у скоєнні злочину по факту зняття ПП
«Енергія». Вказане підтверджує упередженість слідства по справі.

Таким чином судова колегія вважає, що суд вірно прийшов до висновку, що
винність ОСОБА_1. та ОСОБА_2. у скоєнні злочинів, в яких вони обвинувачувалися
не доведена. По справі не встановлено жодного доказу, який би свідчив, що
ОСОБА_1. та ОСОБА_2. мали умисел на скоєння злочину, що вони вступили в
злочинний зв'язок з працівниками ПП «Енергія» та ТОВ «Линос» з метою, щоб
останні з бюджету отримали незаконні нарахування ПДВ, скоїли конкретні злочинні
дії, які дозволили ТОВ «Линос» отримати незаконні гроші з бюджету.

В зв'язку з цим, судова колегія вважає, що суд вірно прийшов до висновку,
що в діях ОСОБА_1. Та ОСОБА_2. відсутній склад злочину.

На підставі
наведеного та керуючись ст. ст. 365,366 КПК України, судова колегія, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційне подання та додаток до нього старшого прокурора відділу
прокуратури Черкаської області залишити без задоволення, а вирок Соснівського
районного суду м. Черкаси від 11 грудня 2006 року відносно ОСОБА_1та ОСОБА_2-
без змін.