Дата документу Справа № 240/384/14-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/77836415Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.307ч.2 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2015 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 25 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоандріївка Олександрівського району Донецької області, проживаючого в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком суду ОСОБА_8 в частині обвинувачення в незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу виправдано та визнано невинуватим за ч.2 ст.307 КК через недоведеність його вини. Разом з тим, в частині обвинувачення у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 КК перекваліфіковано на ч.1 ст.309 КК та його визнано винним в тому, що він 16 листопада 2013 року, в першій половині дня незаконно придбав у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_9 за приміщенням лікарні, розташованої в АДРЕСА_2 , розчин опію ацетильованого для особистого вживання, частину якого він відразу ж застосував у виді ін`єкції, а залишок в той же день незаконно перевіз легковим автомобілем до місця проживання в АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав у виді розчину з вмістом сухої речовини загальною вагою 0,011 гр задля особистого вживання.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК як незаконне придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту. Йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. Вирішено питання про судові витрати і речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні за двома епізодами за ч.2 ст.307 КК; за кожним з них призначити покарання у виді позбавлення волі на строк по 7 років з конфіскацією майна; на підставі ст.70 КК остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд не задовольнив клопотання захисту про зобов`язання прокурора надати ухвалу апеляційного суду, на підставі, якої відбувалось прослуховування телефонних розмов обвинуваченого.

Не було взято до уваги

- показання понятих, залучених під час оперативної закупки наркотичної речовини;

- зміст розсекреченого протоколу оперативно-технічних заходів;

- розсекречену постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину;

- фактичні результати закупівлі наркотичної речовини;

- показання гр. ОСОБА_10 , який проводив контрольну закупівлю наркотичної речовини;

- зміст протоколу обшуку, згідно якого у обвинуваченого під час обшуку його оселі в кишені його штанів було знайдено частину грошових коштів, які видавались ОСОБА_10 для контрольної закупівлі наркотичної речовини.

В зв`язку з цим, прокурор клопотався в своїй апеляційній скарзі про повторний розгляд вищезазначеного клопотання захисника, та вимагав дослідити всі докази та обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки ці докази були досліджені судом першої інстанції неповністю.

Заслухавши доповідь судді, вивчивши позицію прокурора, яка НЕ підтримавши доводи, клопотання і вимоги апеляційної скарги через їх необґрунтованість і незаконність, просила вирок суду залишити без змін; обвинуваченого і його захисника, які також просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок суду без змін.

Так, прокурор, вимагаючи скасувати оскаржуваний ним вирок, і одночасно ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст. 307 КК, виходив з того, що

по-перше, існує необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення;

по-друге, необхідно скасувати на переконання обвинувачення необґрунтоване виправдання ОСОБА_8 в частині його обвинувачення за ч.2 ст.307 КК.

Згідно із ст.420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; або скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

Проте, судова колегія не вбачає законних підстав для скасування оскаржуваного вироку з одночасним ухваленням нового вироку, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст. 307 КК.

Так, судова колегія звертає свою увагу на те, що прокурор під час апеляційного розгляду апеляційної скарги відмовилась підтримувати доводи, клопотання і вимоги апеляційної скарги через їх необґрунтованість і незаконність, просила суд вирок суду залишити без змін. Діючим КПК України прямо не передбачено процесуальних наслідків такого непідтримання апеляційної скарги, проте судова колегія зобов`язана прийняти до уваги таке ставлення прокурора до апеляції, а відтоді й до оскаржуваного судового рішення.

Крім того, судова колегія звертає свою увагу на те, що апелянт просить ухвалити новий вирок, поклавши в його основу ряд недопустимих доказів.

Так, реєстр матеріалів досудового розслідування, проведених в ході досудового розслідування, що є складовою кримінального провадження, спрямованого до суду, не містить у собі посилань на процесуальні документи, на які посилається прокурор:

- ухвалу апеляційного суду, на підставі, якої відбувалось прослуховування телефонних розмов обвинуваченого;

- протокол оперативно-технічних заходів, здійснених за дозволом апеляційного суду згідно вказаної ухвали;

- розсекречену постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину;

За таких обставин, відсутність реєстрі матеріалів досудового розслідування, складених в ході досудового розслідування, відсутність посилань на вказані протоколи і постанови з огляду на ч.12 ст.290 КПК вказує на те, що вони не відкривались стороні захисту, а відтоді суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

В зв`язку з чим, заперечення прокурора про безпідставність неприйняття до уваги вказаних доказів є необґрунтованим.

Згідно із ст.271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.

Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Проте в порушення наведених вимог процесуального закону, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не містить у собі викладення обставин, які б свідчили про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії, пов`язаної із закупівлею у ОСОБА_8 наркотичної речовини, провокування обвинуваченого на вчинення ним злочину за ч.2 ст.307 КПК. Реєстр матеріалів досудового розслідування також не містить посилань на докази, які б містили у собі викладення таких обставин.

Тому, судова колегія дійшла висновку про те, що обвинуваченням не доведено відсутності в діях правоохоронних органів під час підготовки та проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини провокації особи на вчинення нею продажу наркотичної речовини, а відтоді на вчинення злочину. Тому з огляду на положення ч.3 ст.271 КПК всі здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні як докази.

Судова колегія звертає свою увагу на те, що в порушення ч.4 ст.271 КПК протокол про результати контролю за вчиненням злочину до якого (протоколу) мали були додаватись речі і документи, отримані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії НЕ складався. Зокрема в реєстрі матеріалів досудового розслідування він відсутній.

Прокурор безпідставно посилається на те, що суд взагалі не прийняв до уваги зміст протоколу обшуку помешкання обвинуваченого. Адже саме на підставі змісту саме цього протоколу суд зробив висновок про те, що обвинувачений за місцем свого проживання зберігав наркотичну речовину. Обвинувачений заявляв, що він особисто тривалий час вживає наркотичні речовини. Інші матеріали провадження підтверджують цю обставину. Даний факт обвинуваченням не заперечується. Тому суд, з огляду на відсутність беззаперечних доказів того, що вилучена за місцем проживання ОСОБА_8 наркотична речовина зберігалась ним з метою збуту, зробив єдино вірний висновок, що вона незаконно зберігалась обвинуваченим без мети збуту, за що його й було притягнуто до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК.

Судова колегія звертає свою увагу на те, що районним судом вчинялись дії спрямовані на дослідження відеозапису протоколу обшуку помешкання ОСОБА_8 , під час якого нібито було виявлено частину грошових коштів, які було раніше видано для закупівлі наркотичної речовини. Гроші виявили в кишенях його штанів, що знаходились в іншій кімнаті помешкання. ОСОБА_8 категорично заперечував факт отримання грошових коштів від будь-кого, заявляв, що вказані грошові кошти співробітники міліції йому підкинули, оскільки під час обшуку вони вільно без понятих пересувались по всьому будинку, а тому могли покласти гроші до кишені штанів, що знаходились не на ньому, а в іншій кімнаті.

Проте переглянути вказаний запис суд першої інстанції не зміг через неможливість відтворення вказаного запису. Тому є неможливим перевірити та спростувати заяву ОСОБА_8 про те, що гроші було підкинуто співробітниками міліції в кишеню його штанів, що знаходились в іншій ніж він і поняті кімнаті.

Суд першої інстанції правильно виходив з того, що свідчення понятих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 не можна покласти в основу обвинувачення ОСОБА_8 у збуті ним наркотичної речовини, оскільки вони не були безпосередніми свідками чи учасниками передачі обвинуваченим за гроші опію закупнику ОСОБА_10 . Більш того, під час судового розгляду вони навіть не змогли назвати адресу, за якою вони їздили, будучи понятими під час проведення контролю за вчиненням злочину.

Крім того, сам будучи допитаним в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 заявив, що його анкетні данні (прізвище, ім`я, по-батькові) є вигаданими, а тому він не є тією особою, за кого себе видає. Проте реєстр матеріалів досудового розслідування жодних даних з цього приводу не містить. А відтоді встановити хто ж проводив контрольовану закупівлю наркотичної речовини, чи була ця особа уповноважена на таку закупівлю є неможливим. Відтоді покласти в основу обвинувального вироку показання невідомої особи суд був не вправі.

Апеляційна скарга прокурора містить у собі клопотання про дослідження всіх доказів та обставин, встановлених під час кримінального провадження, оскільки як вважає сторона обвинувачення ці докази були дослідженні судом першої інстанції не повністю.

Проте

по-перше, прокурор під час апеляційного розгляду, не підтримала такого клопотання, а з огляду на ч.3 ст.404 КПК повторне дослідження обставин і дослідження інших доказів апеляційною інстанцією проводиться виключно за клопотанням учасників судового провадження;

по-друге, таке клопотання є необґрунтованим, оскільки обставини потворно досліджуються, якщо обставини досліджено судом першої інстанції неповністю. Апелянт же ж вимагав повторного дослідження обставин, оскільки докази було досліджено судом неповністю. Які обставини було досліджено судом неповністю і в чому полягає ця неповнота клопотання у собі не містить. Повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції, на відміну від повторного дослідження обставин, процесуальним законом не передбачено.

Судова колегія критично ставиться до клопотання прокурора про розгляд клопотання адвоката ОСОБА_7 , оскільки розгляд апеляційним судом нерозглянутих клопотань учасників судового провадження під час судового розгляду законом не передбачений.

Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування вироку суду, у справі не допущено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 25 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3