Справа №11-254 2007 р. Головуючий
Категорія ст. 368 ч. З Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

11 квітня 2007 року колегія суддів
судової палати з кримінальних
справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого -
Рубайло Г.Я. суддів -
Шилової Т.С., Авраменка М.Г. з участю прокурора - Юрченка О.С. та
адвокатів - ОСОБА_8.,
ОСОБА_9.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві
кримінальну справу за апеляцією
прокурора, який брав
участь у розгляді
справи на вирок Вишгородського районного суду
Київської області від 19
грудня 2006 року,
згідно якого

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1р.н.,, уродж. с Хотів Києво-

Святошинського району, українця,

гр. України, з вищою освітою,
одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, Хотівського голову
Києво-Святошинського району, раніше не судимого, прож. в АДРЕСА_1

виправдано за ч.
З ст. 368 КК
України за відсутністю складу злочину,

встановила:

ОСОБА_1.
органами досудового слідства звинувачується в тому, що він, обіймаючи посаду
Хотівського сільського голови Києво-Святошинського району Київської області, 07 червня 2004р., о
13 год. 45 хв. в
смт. Чабани Києво-Святошинського району по вул. Машинобудівельній, 1 за виконання
дій, з використанням свого службового становища, що сприяли прийняттю рішення
сесією Хотівської сільської ради про надання дозволів на складання проектів
відводу земельних ділянок громадянам ОСОБА_2., ОСОБА_2. ОСОБА_3.,
ОСОБА_4., ОСОБА_5., ОСОБА_6., ОСОБА_7.
в межах сільської ради, одержав від ОСОБА_2. хабар у вигляді 350 000 грн., що у 500 і більше разів
перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Вироком
Вишгородського районного суду Київської області від 19 грудня 2006 р. ОСОБА_1.
виправдано за відсутністю складу злочину.

Прокурор, який
брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію на вирок
суду.

Вважає, що вирок
суперечить матеріалам кримінальної справи та вимогам кримінально - процесуального
законодавства і підлягає скасуванню.

2

Просить постановити
новий вирок, яким визнати ОСОБА_1. винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.
З ст. 368 КК
України і призначити йому покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати
посади, пов"язані з виконанням організаційно-розпорядчих, адміністративно -господарських
функцій строком на три роки та з конфіскацією майна.

Свою апеляцію
прокурор обґрунтовує тим, що суд у вироку не вказав, чому він приймає як докази
- покази
виправданого та відкидає покази свідка ОСОБА_2.

Судом визнано
недопустимими докази, які були покладено в основу обвинувачення:

·
заяву ОСОБА_2. до органів внутрішніх справ, у якій він не
був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві
повідомлення про вчинення злочину;

·
в порушення вимог ст. 95 КПК України не було оглянуто та опечатано аудіо касети,
які були долучені ОСОБА_2. до своєї заяви;

·
отриману інформацію в результаті оперативно - технічних
заходів, які були проведені, на думку суду, без відповідного дозволу суду;

·
процесуальні документи, які були складені при затриманні
ОСОБА_1. не відповідають вимогам ст. ст. 78,
79, 85-2 КПК України.

Такий висновок
суду є безпідставним і спростовується показами свідків допитаних в судовому
засіданні та матеріалами справи.

Постановляючи
виправдувальний вирок, суд зазначив, що у діях ОСОБА_1. відсутні об'єктивна та
суб'єктивна сторона інкримінованого йому злочину, що є на думку апелянта
надуманим, бо такий висновок зроблено без належної оцінки подій, що передували
проведенню сесії Хотівської сільської ради на якій були прийняті рішення про
виділення земельних ділянок ОСОБА_2. та іншим.

Прокурор вважає,
що судді Вишгородського районного суду упереджено ставляться до розгляду справи
і двічі безпідставно прийняли рішення про направлення справи на додаткове
розслідування, однак ці рішення були скасовані апеляційним судом.

Виправдовуючи
підсудного в одержанні хабара в особливо великому розмірі, судом взагалі не
дано правової оцінки діям ОСОБА_1. які фактично полягали у продажу земель, що
належать Хотівській сільській громаді.

Захисники
виправданого подали письмові заперечення на апеляцію прокурора у якій
зазначають, що судом постановлений законний та обґрунтований вирок про
відсутність в діях ОСОБА_1. складу злочину, який йому інкримінувався органами
досудового слідства.

В апеляції немає
посилань на порушення конкретних норм глави 28 КПК України, які регламентують постановления судом законного
та обґрунтованого вироку.

Вирок відносно
ОСОБА_1. постановлено судом у відповідності до вимог КПК України, а тому апеляція
задоволенню не підлягає.

В діях ОСОБА_1. відсутня об'єктивна сторона злочину.

Суд вірно
прийшов до висновку про те, що досудове слідство проведено з грубим порушенням
вимог кримінально-процесуального закону, а докази покладені в основу
обвинувачення, отримані з грубим порушенням КПК України

3

і, відповідно до ст. 62 Конституції України, не можуть бути покладені в основу
обвинувального висновку і вироку.

Судом у повному
обсязі досліджені матеріали кримінальної справи, оглянуті речові докази та
вивчені інші докази, надані досудовим слідством. Суд прийшов до висновку про
відсутність беззаперечних доказів вини ОСОБА_1.

Можливість встановлення нових доказів вичерпана.

Заслухавши
доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляцію і просив її
задовільнити, заперечення виправданого та його захисників, перевіривши
матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до
висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню.

Статтею 22 КПК України на
прокурора, слідчого і особу, яка проводить дізнання покладено обов'язок вжити
всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного
дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують
обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його
відповідальність.

Слідчим і
прокурором при провадженні досудового слідства і при направленні справи до суду
цих вимог закону дотримано не було.

До матеріалів
справи долучені і наводяться як докази в обвинувальному висновку носії аудіо і
відеоінформації отримані органом досудового слідства із застосуванням
оперативно-технічних заходів.

Ч. 2 ст. 65 КПК України
передбачено, що доказами можуть бути протоколи з відповідними додатками,
складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових
заходів.

Такими доказами
можуть бути аудіо - і
відеозаписи, якщо вони отримані з дотриманням певних вимог, а саме - проведені з
дозволу суду.

Направляючи
справу до суду слідчий не приєднав до матеріалів справи документи, які б свідчили
про законність проведення таких записів з дозволу відповідного суду.

Виправдовуючи
ОСОБА_1. суд першої інстанції послався на лист № 01-32/2005 від 04.11.2005р. апеляційного суду
м. Києва із змісту якого неможливо зробити висновок, чи надавався судом дозвіл
на здійснення оперативно-розшукових заходів із застосуванням
оперативно-технічних засобів, які тимчасово обмежують права фізичної особи
стосовно ОСОБА_1.

Виходячи з цього
суд визнав неприйнятними частину доказів, якими обґрунтовувалося обвинувачення.

Такий висновок
суду є передчасним, оскільки без з'ясування отримання цього дозволу неможливо
дати вірну юридичну оцінку доказам наведеним на обгрунтування винності ОСОБА_1.
в інкримінованому йому злочині.

Прокурором
належним чином не перевірено правильність проведення оперативно-розшукових
заходів із застосуванням оперативно-технічних засобів і передчасно зроблено
висновок про достовірність та допустимість доказів, на яких ґрунтується
обвинувачення.

Судом було
зроблено запит з метою перевірки законності застосування оперативно-технічних
засобів органом дізнання, однак як зазначено колегією суддів, із змісту
отриманої відповіді не можна зробити достовірний висновок про наявність чи
відсутність такого дозволу.

4

В зв'язку з тим,
що зазначена неповнота допущена органом досудового слідства і прокурором, не
може бути усунута судом, справа підлягає поверненню прокурору для проведення
додаткового розслідування.

Можливість
отримання доказів не вичерпана, про що зазначається в апеляції. Апелянт
повідомляє, що такі докази можуть знаходитися в Департаменті
оперативно-технічного забезпечення МВС України. Про витребування доказів під
час судового розгляду справи прокурор клопотань не заявляв.

При проведенні
додаткового розслідування прокурору необхідно перевірити законність проведення
оперативно-технічних заходів із застосуванням оперативно-технічних засобів і
зокрема - скритої
відео зйомки обвинуваченого 07
червня 2004 року.

Поряд з цим
виконати інші слідчі дії необхідність яких виникне при проведенні додаткового
розслідування.

Зібраним доказам
дати правильну юридичну оцінку і прийняти відповідне рішення.

Керуючись ст. ст. 365, 366 кримінально
- процесуального
кодексу України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Скасувати вирок
Вишгородського районного суду Київської області від 19 грудня 2006 р. стосовно
ОСОБА_1.

Справу направити
прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування.

Головуючий підпис

Судді підписи

З оригіналом звірено:

Суддя М.Г. Авраменко