АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.03.2015 року м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий),

ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 , з участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника - ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 , розглянув у відкритому засіданні апеляційні скарги: адвоката ОСОБА_10 в інтересах підсудного ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_9 , прокурора прокуратури м. Ужгорода ОСОБА_12 та адвоката ОСОБА_7 на вирок Ужгородського міськрайонного суду від 17.12.2014 року по матеріалам кримінального провадження № 11-кп/777/157/15 яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ужгорода, Закарпатської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 та ч.2 ст. 121 КК України та призначено покарання:

· за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

· за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

· за ч.2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

· за ч.2 ст. 121 КК України у виді 9 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду від 21.10.2010 року у виді 5 років позбавлення волі та остаточно до відбуття призначено покарання у виді 9 років та 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання 04.04.2014 року.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_11 про стягнення моральної та матеріальної шкоди задоволено.

Постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 суму коштів в розмірі 5630,61 грн., як витрати на поховання ОСОБА_13 . Постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 250000 гривень.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_11 витрати за проведення експертиз по справі на користь НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області: за проведення товарознавчої експертизи 368,94 грн.; товарознавчої експертизи 245,70 грн.; товарознавчої експертизи 368,94 грн.; товарознавчої експертизи 245,70 грн.; дактилоскопічної експертизи 245,96 грн. Також постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь СТКЗР Ужгородського МВ УМВС України в Закарпатській області судові витрати за проведення дактилоскопічної експертизи.

За вироком ОСОБА_11 визнаний винним в тому, що 23.03.2014 року близько 02:00 години умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження навісного замка, проник до гаражного приміщення, розташованого в гаражному кооперативі навпроти будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_14 автомобільні шини марки Bridgestone, 205/80 К 16 в кількості 3 штуки вартістю 795,00 грн., металевий диск до автомобіля ВАЗ з шиною Continental Premium Contact 2, 89H 195/65 R14 в кількості 1 штука вартістю 375,10 грн, ящик з інструментами марки Intertool ЕТ-6094 - вартістю 644,00 гривень, всього на загальну суму 1814,10 грн. та належний потерпілому ОСОБА_15 мотоцикл марки HyosungGT-250, номер рами: НОМЕР_1 - вартістю 30837,00 грн., який знаходився у вищевказаному гаражному приміщені, заволодівши викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Разом з цим, 23.03.2014 року близько 02:20 години, ОСОБА_11 , перебуваючи біля будинку №54 по вул. Декабристів, в м. Ужгороді, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном та незаконного збагачення, шляхом прокручування викруткою замка автомобіля марки ВАЗ 21043, д.н.з. НОМЕР_2 , проник в салон автомобіля, звідки таємно викрав належний ОСОБА_16 джіпіес-навігатор марки PrestigioGeoVision 4300 - вартістю 520,00 грн., відео - реєстратор марки PAGOml - вартістю 448,00 грн., спортивну куртку - вартістю 150,00 грн. і заволодівши викраденим майном з місця вчиненого кримінального правопорушення зник, чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1118,00 грн.

Також ОСОБА_11 29.03.2014 року близько 19:00 години знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, наніс удар лівою ногою у область щелепи ОСОБА_13 від якого вона впала на підлогу, після чого наніс їй серію ударів в область шиї та обличчя, внаслідок чого ОСОБА_13 в подальшому через деякий час, померла.

29.03.2014 року близько 19:00 години ОСОБА_11 , знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_4 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння , діючи повторно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливою метою та мотивом , які виникли після спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, що потягли за собою смерть останньої, протиправно, відкрито заволодів золотим ланцюжком, який зірвав з шиї останньої, вартістю 3621,2 гривень та мобільним телефоном марки Нокія 1202-2 вартістю 114,05 гривень.

В апеляційних скаргах:

Адвокат ОСОБА_10 в інтересах підсудного ОСОБА_11 просить змінити вирок Ужгородського міськрайонного суду від 17.12.2014 року в частині призначеного покарання та задоволення цивільного позову. Вважає, що обвинуваченому ОСОБА_11 достатнім буде призначення покарання у виді: за ч.2 ст. 185 КК України 1 року позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 121 КК України 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України остаточно до відбуття просить призначити обвинуваченому покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі. Вважає, що судом не достатньо враховано пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття обвинуваченого, визнання вини, активне сприяння у розкритті злочину; крім того не взято до уваги що в обвинуваченого не було умислу на заподіяння тілесних ушкоджень, які б спричинили смерть потерпілої. Вказує на те, що потерпілою не надано достовірних доказів про наявність у неї психологічних травм, тривалих душевних страждань внаслідок вчиненого обвинуваченим діяння, а тому розмір цивільного позову необґрунтованим.

Адвокат ОСОБА_7 просить повторно дослідити обставини в частині пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст. 121 КК України, викликати в судове засідання та допитати експерта Ужгородського бюро СМЕ ОСОБА_17 та експерта обласного СМЕ ОСОБА_18 . Звертає увагу суду на те, що згідно висновку експерта №1 від 29.04.2014 року (додаткового до висновку експерта №121) не виключена можливість, що потерпіла ОСОБА_13 після отриманих тілесних ушкоджень могла рухатись і малоймовірно, що після отримання виявлених тілесних ушкоджень ОСОБА_13 могла говорити. Вказану обставину вважає суттєвою, оскільки потерпіла ОСОБА_9 донька ОСОБА_13 ствердила, що в неділю розмовляла з мамою по телефону, що суперечить вищенаведеному висновку експерта. Звертає увагу суду на те, що згідно протоколу огляду трупа все обличчя жінки знаходилось в крові, хоча на одязі та взутті обвинуваченого жодних слідів не виявлено, а тому враховуючи покази потерпілої ОСОБА_9 та висновку експерта можна зробити висновок, що тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть потерпілої ОСОБА_13 були нанесені після розмови з донькою, тобто 30.03.2014 року або 31.03.2014 року. У випадку, якщо тілесні ушкодження, що призвели до смерті виникли внаслідок того, що обвинувачений зірвав ланцюжок з шиї ОСОБА_13 , то такі дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ст. 119 КК України вбивство, вчинене через необережність. Отже, вважає, що судом достовірно не з`ясовано, від яких саме тілесних ушкоджень потерпіла померла, а тому просить виправдати ОСОБА_11 за злочин, передбачений ч.2 ст. 121 КК України та змінити вирок суду в частині призначеного покарання, в задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 просить відмовити.

Потерпіла ОСОБА_9 вважає правильною кваліфікацію вчиненого обвинуваченим діяння за ч.4 ст. 187 КК України, тобто та, яка містилась в обвинувальному акті, який надійшов до суду. Вказує на те, що в судовому засіданні підтримувала обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі та не погоджувалась із зміненим прокурором в суді обвинуваченням. Просить суд частково скасувати вирок суду щодо ОСОБА_11 та ухвалити новий вирок, яким за ч.4 ст. 187 КК України призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а за ч.2 ст. 121 КК України призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі. Звертає увагу суду на те, що свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 показали, що знаходились разом з ОСОБА_11 в квартирі, після виходу на сходову клітину в квартирі залишився один ОСОБА_11 , жодних сварок чи криків не було, там перебував обвинувачений близько 1-5 секунд, після чого вибіг з викраденим телефоном та ланцюжком. А тому, вважає, що 6 ударів в ділянку обличчя, шиї та нижньої кінцівки протягом 5 секунд можна нанести лише за наявності умислу на заволодіння майном ОСОБА_13 . Звертає увагу суду на п. 11 постанови Пленуму ВСУ №10 від 06.11.2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності згідно якого, якщо під час розбою було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого настала смерть потерпілого, або останнього умисно вбито, дії винної особи слід кваліфікувати за сукупністю злочинів за ч.4 ст. 187 КК України та ч.2 ст. 121 КК України.

Прокурор прокуратури м. Ужгорода просить скасувати вирок Ужгородського міськрайонного суду від 17.12.2014 року щодо ОСОБА_11 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також неповнотою судового розгляду та призначити новий судовий розгляд у вказаному кримінальному провадженні. Вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки при визнанні винним ОСОБА_11 за ч.3 ст. 185 КК України не зазначено кваліфікуючої ознаки повторності. Вказує на те, що розгляд справи відбувся в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, хоча потерпіла ОСОБА_9 та її представник підтримували раніше пред`явлене прокурором обвинувачення, клопотали про дослідження доказів, тим самим оспорювали зміну обвинувачення прокурором. Звертає увагу суду на те, що в судових дебатах, які відбулись в судовому засіданні 16.12.2014 року всупереч вимогам ч.1 ст. 364 КПК України не брали участі потерпілі ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 . Крім того, в більшості судових засідань потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не приймали участі, а потерпілий ОСОБА_14 взагалі не брав участь в судовому розгляді. Крім того, вказує на те, що у вироку не вирішено долю речових доказів, які приєднані до матеріалів кримінального провадження постановами слідчого від 03.04.2014 року, 09.04.2014 року та 23.04.2014 року. Зазначає, що вироком суду приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду від 21.10.2010 року, хоча даний вирок постановлений 21.10.2011 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 на обґрунтування доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого на підтримання апеляційних скарг, поданих захисниками; пояснення потерпілої та представника потерпілого, які частково підтримали подану апеляційну скаргу; промову прокурора, який вказав на необґрунтованість апеляційних скарг захисників та підтримав подану ним апеляційну скаргу; перевіривши та дослідивши матеріали провадження в межах доводів апеляційних скарг , апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційні скарги захисників, потерпілої підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Вимогами ч. 1, ч. 3 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Згідно ч. 4 ст. 370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Суд першої інстанції здійснив обмеження дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин справи які ніким не оспорюються.
Однак, упорушення вказаних вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції не з`ясовав думки потерпілих , щодо порядку дослідження доказів. Крім того, головуючий не з`ясував , чи правильно розуміють учасники кримінального провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також не зазначив зміст обставин справи які ніким не оспорюються.
Таким чином колегія суддів прийшла до висновку про порушення судом вимог ст. 348, 349 КПК України , що призвило до порушення прав потерпілих та обвинуваченого на захист.
Крім того , у порушення прийнятого судом рішення щодо обмеження дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та недоцільності дослідження доказів щодо обставин справи які ніким не оспорюються суд, у мотивувальній частині вироку , формулюючи обвинувачення , визнаного судом доведеним , зменшив обсяг обвинувачення інкримінованого ОСОБА_11 , та не зазначив кваліфікуючої ознаки повторності злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Колегією суддів установлено, що 16.12.2014 року судове засідання відбувалося за відсутності потерпілих та в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про належне повідомлення судом потерпілих про дату , час і місце судового засідання, у наслідок чого було позбавлено їх можливості виступати у судових дебатах.

У порушення вимог ст.374 КПК України у вироку не вирішено долю речових доказів, які приєднані до матеріалів кримінального провадження .

Згідно п.3 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України , підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону .
Відповідно до вимог статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Таким чином, колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення . При цьому, конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційною інстанцією істотним чи неістотним залежно від обставин кримінального провадження.
Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обгрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Згідно ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами частини другої статті 412 цього Кодексу.
Колегія суддів вважає , що встановлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення процесуального закону є істотними , оскільки торкаються прав та законних інтересів потерпілих та обвинуваченого , які перешкодили суду повно і всебічно розглянути провадження і вплинуло на постановления законного й обґрунтованого вироку, а тому вирок підлягає до скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини справи , ретельно перевірити доводи апелянтів , дати відповідну оцінку доказам в їх сукупності та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Якщо при новому розгляді суд першої інстанції прийде до висновку про необхідність кваліфікації діянь обвинуваченого у раніше пред`явленому обсязі (відповідно до позиції потерпілого), то призначене покарання обвинуваченому слід вважати м`яким.

Одночасно, колегія суддів приходить до висновку, що з врахуванням даних про особу обвинуваченого, його соціальну поведінку, тяжкість злочинів в яких він обвинувачується, про існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та те, що інший більш м`який запобіжний захід не забезпечить належної процесуальної поведінки ОСОБА_11 , а тому йому слід залишити застосований запобіжний захід у виді взяття під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407,409, 412 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Ужгорода задовольнити, апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_7 в інтересах підсудного ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_9 , та задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду від 17.12.2014 року за матеріалами кримінального провадження № 11-кп/777/157/15 - скасувати, а метіріали кримінального провадження на правити на новий судовий розгляд до того ж суду першої інстанції .

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 залишити попередній взяття під варту.

Судді: