АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/891/15 Справа № 209/3136/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 14 листопада 2014 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дашківка, Кобеляцького району, Полтавської області, українця, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-23.04.2007 року Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки;
- 28.02.2008 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ч.4 ст. 70 КК України вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 23.04.2007 року виконувати самостійно.
- 30.06.2011 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,
засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 187 КК України - на 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
За сукупністю злочинів, відповідно ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією майна.
Відповідно ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 місяців, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 30.06.2011 року, остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за вчинення злочинів за таких обставин.
03.01.2013 року приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибув до домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_3 , де, шляхом пошкодження віконної рами, проник до приміщення житлового будинку, звідки, з корисливих мотивів, таємно викрав майно належне ОСОБА_11 , а саме: лист чавунний вартістю 350 грн., конфорки металеві вартістю 100 грн., колосники металеві вартістю 70 гривень, 1 рулон шпалер вартістю 10 грн., 3 рулони шпалер вартістю 15 грн. за 1 рулон на суму 45 грн.,1 пачку клею вартістю 10 грн., шпаклівку по дереву вартістю 12 грн., підодіяльник рожевого кольору вартістю 15 грн., простирадло білого кольору вартістю 10 грн., одіяло синього кольору вартістю 100 грн.,рушник льняний вартістю 20 грн., светр махровий темно-синього кольору вартістю 100 грн., подушку розміром 40х40 см. червоного кольору вартістю 70 грн. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним в подальшому за власним розсудом, спричинивши ОСОБА_11 збитків на загальну суму 912 гривні.
17 березня 2013 року, приблизно о 06.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_12 , поєднаний із насильством небезпечним для його життя та здоров`я, вступив в попередній злочинний зговір з ОСОБА_8 .. З цією метою вони зайшли на територію подвір`я, розташованого по АДРЕСА_4 і підійшли до вхідних дверей приміщення літньої кухні. ОСОБА_7 ударом ноги вибив вхідні двері і вони обидва проникли до приміщення літньої кухні. Знаходячись в приміщенні літньої кухні та діючи на досягнення злочинного результату, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 здійснили напад на ОСОБА_12 та почергово почали наносити йому удари руками, ногами, металевим келехом ємністю 1 л., дерев`яною табуреткою, ручним масажером з резиновою основою, пластмасовим магнітофоном по різним частинам тіла, застосовуючи до нього насилля, яке є небезпечним для життя та здоров`я. Після того, як ОСОБА_12 втратив свідомість, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , із корисливих мотивів заволоділи належним йому майном, а саме: мобільним телефоном «Siemens» ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 300 грн., мобільним телефоном «Sony Ericsson k 550 i» ІМЕІ НОМЕР_2 вартістю 500 грн., електричною дриллю «Бригадир» помаранчевого кольору вартістю 150 грн., оптичною мишею для комп`ютера«GEMBIRD» 110104216 чорного кольору вартістю 30 грн., міні відеокамерою «Logitech P/N» 860000333 чорного кольору вартістю 250 грн., двома акустичними колонками до комп`ютера «Путшгі АС-230V» чорного кольору з сірою
панеллю вартістю 200 грн., монітором від комп`ютера «Самсунг» сірого кольору вартістю 930 грн., комп`ютерним системним блоком «LG» чорного кольору вартістю 1000 грн., грошовими коштами в сумі 600 грн. З викраденим майном ОСОБА_7 та ОСОБА_13 з міста скоєння злочину зникли, розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд, спричинивши ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 4000 гривень.
В апеляційних скаргах:
-прокурор просить вирок суду скасувати, постановити свій вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.187 КК України 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. За сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань призначити 8 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна. Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання часткового приєднати не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 30.06.2011 року і остаточно призначити покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Вважає, що призначене судом покарання обвинуваченому не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особі засудженого та не є справедливим через м`якість. Крім того, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ст..71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. Як вбачається із резолютивної частини вироку, суд призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, ч.3 ст. 187 КК України. Однак в порушення вимог ч.3 ст.71 КК України, призначаючи ОСОБА_7 остаточну міру покарання відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі, не призначив йому додаткове покарання у вигляді конфіскації майна. Також судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так у мотивувальній частині вироку, суд визнав як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, поряд з цим, суд, викладаючи формулювання обвинувачення, визнаним судом доведеним за фактом розбійного нападу на ОСОБА_14 , не зазначив, що останній перебував у стані алкогольного сп`яніння;
-обвинувачений ОСОБА_7 з вироком суду не погоджується в частині призначеного йому покарання, так як дане кримінальне правопорушення відносно нього було сфабриковано. Зазначає, що не співпадають числа, коли було скоєно злочин та продаж речей. Не погоджується із кваліфікацією злочину. Вказує на те, що свідок ОСОБА_15 підтвердив, що 17.03.2013 року в 6 годин бачив, що у нього та ОСОБА_16 в руках нічого не було. Речі, які були вкрадені у потерпілого, йому приніс ОСОБА_16 . У потерпілого ОСОБА_12 амнезія, тому він не може дати точні показання, він їх постійно змінює. Були порушені права на захист. Суд не взяв до уваги, що він проживав із співмешканкою на протязі трьох років, має на утриманні малолітніх дітей, є єдиними годувальником. Суд стверджував, що він не працював, однак це не відповідає дійсності, він займався євроремонтами, будував церкву в м. Дніпродзержинську. Просить перекваліфікувати його дії зі ст. 187 ч.3 КК України на ст. 296 КК України, а по ст. 185 ч.3 КК України він кримінальне правопорушення не скоював, зазначає, що доказів його вини немає за вказаною статтею, справа сфабрикована. Просить даний вирок скасувати.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, а проти апеляційної скарги прокурора заперечував, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно зі ст..409 КПК України підставою для скасування вироку суду, зокрема, є неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, за які він був засуджений обґрунтовано наявними у кримінальному провадженні доказами, а саме:
-показами потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив, що 16 чи 17 березня 2013 року, десь о 5 годині ранку його в літній кухні за місцем його мешкання, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 побили, вимагаючи гроші і золото, били масажером, який він запам`ятав, били до тіх пір по голові, по обличчю, спині, поки він не втратив свідомість. До пам`яті він прийшов на другий день об 11 годині. Його госпіталізували в Дніпродзержинську лікарню швидкої допомоги, де він лікувався стаціонарно. До приїзду автомобіля швидкої медичної допомоги, він побачив відсутність монітора, системного блока, колонки комп`ютера. Потім він встановив, що пропала його зарплатна карточка, два мобільних телефону, електродриль та 460 гривень. В міліції пізніше повернули йому викрадені речі, крім грошей;
-показами свідка ОСОБА_17 , яка показала, що вона приблизно в березні чи квітні 2013 року вранці почула стук у двері сусіда ОСОБА_12 . Вона вийшла з будинку і побачила ОСОБА_7 та другого з ним чоловіка, які вийшли від ОСОБА_12 , а той йшов за ним з держаком від лопати в руках, ті хлопці були п`яні. На другий день вона зайшла до ОСОБА_12 сказати, щоб він заплатив за світло, але на її стук він чомусь не відкрив двері. Вона штовхнула двері, які відкрилися і побачила закривавленого ОСОБА_12 , який, тримаючись за стіни, йшов до виходу і впав при вході з кухні. Після обіду цього ж дня до будинку ОСОБА_12 привезли ОСОБА_7 , який розказував і показував, як він бив ОСОБА_12 ;
-показами свідка ОСОБА_18 , яка показала, що ОСОБА_7 приніс до неї додому монітор і системний блок комп`ютера. Ці речі вона віддала своїй подрузі ОСОБА_19 , повідомивши про те, що вони крадені;
-показами свідка ОСОБА_20 , яка пояснила, що вона приймала участь у слідчому експерименті за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , який показав і розказав як він з ОСОБА_21 вибили двері літньої кухні і там побили чоловіка, який був у кухні, після цього взяли комп`ютер та таке інше;
-аналогічними показами свідка ОСОБА_22 ;
-протоколом одночасного допиту потерпілого ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , в ході якого ОСОБА_12 розказав, як до нього зайшли в кухню ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які побили його і забрали монітор, системний блок та таке інше. Борисовський підтвердив пояснення ОСОБА_12 ;
-висновками СМЕ, з якої вбачається, що ОСОБА_12 були спричинені легкі тілесні ушкодження;
-показами потерпілої ОСОБА_23 , яка пояснила про скоєну в її дачі крадіжку, яку скоїв ОСОБА_7 , який в ході слідчого експерименту розповів і показав як він скоїв крадіжку;
-іншими доказами по справі.
Аналізуючи досліджені по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про доведеність скоєння ОСОБА_7 розбійного нападу на ОСОБА_12 і крадіжки майна належного ОСОБА_23 .
Дії ОСОБА_7 за ст.. 185 ч.3, ст..187 ч.3 КК України кваліфіковані судом правильно.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені в його апеляційній скарзі не найшли підтвердження в судовому засіданні.
Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів не вбачає порушень даного закону судом першої інстанції і вважає, що призначене покарання буде сприяти обвинуваченому запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з ст.. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням Закону про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ст..71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або не відбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.
Як вбачається із резолютивної частини вироку, суд призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Однак, в порушення вимог ст..71 ч.3 КК України, суд призначаючи ОСОБА_7 остаточну міру покарання за сукупністю вироків у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі, не призначив йому додаткове покарання у вигляді конфіскації майна. Це порушення закону повинно бути поновлено.
За таких обставин відповідно до ст..420 КПК України, колегія суддів визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Інших порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування вироку не встановлено.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 14 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим як призначено судом першої інстанції за ст..185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ст..187 ч.3 КК України на 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
На підставі ст..70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити йому покарання 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
На підставі ст..71 ч.1 КК України до призначеного покарання приєднати не відбуту частину покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 6 місяців, призначеного вироком суду від 30.06.2014 року і остаточно призначити покарання 8 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього його майна.
В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженому в той самий строк з моменту отримання ними копії вироку апеляційного суду

Судді: