АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/440/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.06.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , поданими на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Знам`янка Кіровоградської області, українця, громадянина України, із базовою середньою освітою, не одруженого, такого, який не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
· 13.09.2010 року Знамянським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років, за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією всього майна, належного на праві приватної власності, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

Ухвалено стягнути на користь держави 737 гривень у компенсацію витрат, понесених Знам`янською центральною районною лікарнею на лікування потерпілого ОСОБА_10 .

Ухвалено стягнути на користь потерпілої ОСОБА_11 600 гривень у відшкодування завданої їй кримінальним правопорушенням майнової шкоди.

Ухвалено стягнути на користь потерпілого ОСОБА_12 250 гривень у відшкодування завданої йому кримінальним правопорушенням майнової шкоди.

Ухвалено стягнути на користь потерпілої ОСОБА_13 42 000 гривень у відшкодування завданої їй кримінальним правопорушенням майнової шкоди.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто, умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого; таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно; таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного із проникненням в інше приміщення та сховище; заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство); незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

В середині жовтня 2012 року (точної дати та часу під час досудового розслідування встановити не представилось можливим), ОСОБА_7 прийшов до домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_14 . Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_7 зустрів свого знайомого ОСОБА_14 , з яким почав розмовляти. В ході розмови у ОСОБА_7 раптово виник умисел на заволодіння чужим майном бензопилою «Гудлак 52», яка належить потерпілому, шляхом зловживання довірою (шахрайство). Реалізуючи вказаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_7 , в ході розмови з ОСОБА_14 , зловживаючи довірою вказаної особи, під вигаданим приводом, начебто для розпилювання дров для опалення будинку, попросив у останнього належну йому бензопилу. При цьому ОСОБА_7 заздалегідь усвідомлював, що повертати бензопилу «Гудлак 52» власнику він не буде. Після того, як ОСОБА_14 дозволив взяти ОСОБА_7 вказану бензопилу «Гудлак 52», ОСОБА_7 , таким чином, шляхом зловживання довірою заволодівши даним майном, усвідомлюючи, що повертати бензопилу «Гудлак 52» ОСОБА_14 не буде, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, майном, яким заволодів, розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 800,00 грн.

Крім того, 19 травня 2014 року, приблизно о 16.30 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився поруч із домоволодінням, розташованим за адресою АДРЕСА_4 . Перебуваючи у вказаному місці, у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно. Реалізуючи вказаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з метою подальшого використання, а саме здійснення поїздки за власними справами, ОСОБА_7 підійшов до належного ОСОБА_13 автомобіля «ВАЗ 21099420», д.р.н. НОМЕР_1 , вартістю 38850,00 грн., який знаходився під двором вказаного домоволодіння. Впевнившись, що його діям не заважають стороні особи, ОСОБА_7 відкривши незачинені двері та сівши в автомобіль, за допомогою перемикання дротів живлення, які були не прикриті за панеллю приладів, здійснив запуск двигуна та від`їхав від домоволодіння, тим самим незаконно, повторно, заволодів вказаним транспортним засобом. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушенню зник, автомобілем, яким незаконно заволодів, розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 38850,00 грн.

Також, 24.06.14, в період часу з 00.10 до 01.00 год., ОСОБА_7 знаходився в квартирі, розташованій за адресою АДРЕСА_2 , де вживав спиртні напої разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Перебуваючи у вказаній квартирі між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 після спільного вживання алкогольних напоїв на ґрунті ревнощів виникла сварка, яка переросла у бійку, в ході якої у ОСОБА_7 раптово виник умисел на спричинення ОСОБА_10 тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого. Реалізуючи указаний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, діючи умисно та цілеспрямовано, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 , знаходячись у коридорі вказаної квартири, руками та взутими ногами наніс не менше 5 ударів в область голови та тулубу ОСОБА_10 . Під час вказаних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_10 перемістились до кімнати вказаної квартири, де ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, наніс ОСОБА_10 руками та взутими ногами не менше 5 ударів в область голови та тулубу. Після нанесення ОСОБА_10 указаних тілесних ушкоджень останнього було доставлено до палати інтенсивної терапії Знам`янської ЦРЛ, де 27.06.14 о 14.10 год. настала його смерть. Указаними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді крововиливів, саден в області голови та тулубу, масивних підоболонкових крововиливів головного мозку, забою головного мозку , які, згідно висновку судово-медичної експертизи № 108 від 12.08.14, відносяться до категорії тяжких як небезпечних для життя в момент заподіяння. Смерть ОСОБА_10 знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з нанесеними тілесними ушкодженнями та стала наслідком масивної внутрішньочерепної травми, підоболонкових крововиливів головного мозку, забою головного мозку, набряку, набухання головного мозку, набряку легенів, двосторонньої пневмонії.

Крім цього, 18.02.14, приблизно о 13.30 год., ОСОБА_7 перебував у дитячому відділенні Знам`янської центральної районної лікарні, розташованої за адресою вул. Гагаріна,28, м. Знам`янка Кіровоградської області. Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_7 раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу з кишені куртки ОСОБА_19 таємно повторно викрав належний ОСОБА_11 мобільний телефон «8атзип§ 8 5830» вартістю 600 грн. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 600 грн.

Також, 02.03.14, приблизно о 9.00 год., ОСОБА_7 перебував на ринку «Центральний», розташованому по вул. Куйбишева у м. Знам`янка Кіровоградської області. Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_7 раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу з прилавку таємно повторно викрав належний ОСОБА_20 гаманець вартістю 85 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 150 грн. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_20 матеріальну шкоду на суму 235 грн.

Крім того, в період часу з 22.00 год. 08.02.14 по 09.00 год. 09.02.14 (точної дати та часу під час провадження досудового розслідування встановити не представилось можливим), ОСОБА_7 перебував поблизу домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_5 . Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_7 раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення. Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_7 , перелізши через паркан, проник на територію вказаного домоволодіння, де шляхом зриву навісного замка на вхідних дверях проник до сараю, звідки таємно повторно викрав належний ОСОБА_21 велосипед «Україна» вартістю 195 грн.Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_21 матеріальну шкоду на суму 195 грн.

Крім того, в ніч з 05.03.14 на 06.03.14, (точної дати та часу під час провадження досудового розслідування встановити не представилось можливим), ОСОБА_7 перебував у під`їзді № 2 будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_3 . Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_7 раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення. Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_7 шляхом підбору ключа до навісного замка на дверях проник до приміщення для зберігання особистих речей жителів (кладової), звідки таємно повторно викрав належні ОСОБА_22 дерев`яний розкладний стіл вартістю 318,25 грн. та бухту телевізійного кабелю довжиною 70 м. вартістю 4 грн. за їм. загальною вартістю 280 грн. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_22 матеріальну шкоду на загальну суму 598,25 грн.

Крім того, в період часу з 19.00 год. 19.05.14 по 10.00 год. 20.05.14 (точної дати та часу під час провадження досудового розслідування встановити не представилось можливим), ОСОБА_7 перебував поблизу домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_6 . Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_7 раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.

Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_7 шляхом зламу замка на воротах паркану проник на територію вказаного домоволодіння, звідки таємно повторно викрав належну ОСОБА_12 металеву рейку Р-65 вагою 65 кг. вартістю 3,30 грн. за 1 кг. загальною вартістю 214,50 грн., металевий швелер довжиною вартістю 4,12 грн., металеву підборну лопату вартістю 20 грн., металеву штикову лопату вартістю 18 грн., металеву сапу вартістю 23 грн.

Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 279,62 грн.
В апеляційних скаргах:
· прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого; ухвалити новий вирок, котрим ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк дев`ять років, ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, що належить на праві власності; ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч. 3 ст. 185 України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк два роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.
Прокурор у кримінальному провадженні не оспорює доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, проте вважає вирок суду першої інстанції незаконним, в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Усупереч вимог ст. ст. 50, 65 КК України, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, не оцінено обставин вчинення кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого.
Судом першої інстанції не враховано того, що вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень не є випадковістю або збігом обставин, а є наслідком образу його життя, оскільки обвинувачений не працює, раніше судимий, відбував покарання в установах виконання покарань, проте на шлях виправлення не став, вчинив нові кримінальні правопорушення, за обставин, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.
Крім того, ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень не визнано, з метою уникнення відповідальності, надано показань, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, встановленим органом досудового розслідування та суду.
Також, судом першої інстанції залишено поза увагою, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії невеликої, середньої тяжкості та тяжкого кримінального правопорушення, покарання за яке передбачає позбавлення волі на строк до десяти років;
· обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує наступним чином.
Не погоджується із оскаржуваним вироком суду першої інстанції в частині його засудження за ч. 2 ст. 121 КК України, вважає таку кваліфікацію його дій неправильною.
Наполягає, що він діяв в стані самозахисту від потерпілого ОСОБА_10 , який нападав на нього із ножем.
Судом залишені поза увагою його показання з цього приводу та показання свідків.
З приводу вчиненого кримінального правопорушення вказує, що, під час розпиття спиртних напоїв, між ОСОБА_10 та ОСОБА_16 виникла суперечка, котра перетворилась у бійку, він розбороняв останніх, після чого ОСОБА_10 схопив ножиці, які він у нього відібрав, у подальшому вони випили ще спиртного, і він відправив ОСОБА_10 додому, але той повернувся із ножем, накинувся на нього, і він вимушений був захищатися.
Свідок ОСОБА_17 надавав показань, відповідно до яких він бачив, що ОСОБА_10 повернувся до домоволодіння вже з ножем, але суд першої інстанції дані показання проігнорував, взявши до уваги лише показання потерпілого.
Вважає свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не доведеною.
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу у повному обсязі, не погоджуючись із його засудженням за ч. 2 ст. 121 КК України, просив скасувати вирок суду першої інстанції, захисника ОСОБА_8 , котрий діє в інтересах обвинуваченого, та підтримав доводи апеляційної скарги свого підзахисного, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого; ухвалити новий вирок, котрим ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк дев`ять років, ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, що належить на праві власності; ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч. 3 ст. 185 України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк два роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Прокурором у кримінальному провадженні не оспорюється доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за які останнього засуджено, та кваліфікація дій обвинуваченого.
Обвинуваченим ОСОБА_7 оспорюється його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та кваліфікація його дій за цією статтею закону України про кримінальну відповідальність.
Відтак, суд апеляційної інстанції переглядає оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та, відповідно оцінює докази матеріалів кримінального провадження, які стосуються вказаного кримінального правопорушення.
Таким, чином, оскільки в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 289, ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України вирок суду першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оскаржується, суд апеляційної інстанції вважає вину ОСОБА_7 за вказаними частинами статей закону України про кримінальну відповідальність доведеною, а кваліфікацію його дій як: таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинене повторно; таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинене повторно, поєднане із проникненням в інше приміщення та сховище; заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство); незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, - правильною.
Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи допитаним судом першої інстанції, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а саме у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_10 , частково визнав, суду надав показань, відповідно до яких встановлено наступне. Обвинувачений ОСОБА_7 , 24 червня 2014 року, разом з ОСОБА_15 та ОСОБА_18 перебували в квартирі по АДРЕСА_7 . Потім прийшов ОСОБА_16 із ОСОБА_17 . Він дав їм гроші на пляшку горілки. Вони випили, потім послали ОСОБА_15 , щоб вона купила їм ковбаси і горілки. Повернулася ОСОБА_15 з ОСОБА_10 . Згодом між ОСОБА_16 та ОСОБА_10 розпочалася бійка, а він їх розбороняв. Потім він, ОСОБА_15 та ОСОБА_10 ходили в магазин. ОСОБА_15 та ОСОБА_10 пішли додому, а він пішов до ОСОБА_10 додому, по спиртне. Коли повернувся, то побачив ОСОБА_15 та ОСОБА_10 разом на дивані. На ґрунті раптово виниклої сварки розпочалася бійка. У ОСОБА_10 із собою був ніж, із яким він прийшов, тим ножем він наніс ОСОБА_10 не менше п`яти ударів. Після чого вони впали на підлогу, їх розбороняли. Потім ОСОБА_10 пішов до ванної кімнати, а він запропонував ОСОБА_10 викликати бригаду «швидкої допомоги», але той відмовився. Вранці ОСОБА_10 був живий та знову відмовився від виклику бригади «швидкої допомоги», проте вони викликали її, оскільки ОСОБА_10 трусило і у нього закатувались очі.

Не зважаючи на часткове визнання ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненому кримінальному правопорушенні (ч. 2 ст. 121 КК України), його винуватість доводиться сукупністю доказів по кримінальному провадженні, що їх оцінено судом першої інстанції, при ухваленні обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 .

Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_23 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, - його син ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_15 були у нього вдома. Всі знаходились в стані алкогольного сп`яніння. Конфліктів між ними не було. Приблизно о 13 годині 00 хвилин вони всі кудись пішли. Наступного дня, приблизно о 07 годині 30 хвилин - 08 годині 00 хвилин, до нього приїхали працівники міліції і повідомили, що його син знаходиться в реанімації.

Згідно із показаннями свідка ОСОБА_16 , наданими під час судового слідства у суді першої інстанції, - в 2014 році (точної дати не пам`ятає) він прийшов в гості до свого знайомого. Там же знаходились ОСОБА_7 і ОСОБА_15 . Всі вони вжили алкогольні напої. Потім він з ОСОБА_10 пішли на кухню, де між ними виник спір, в процесі якого вони один одному дали ляпаса. На цьому сварка закінчилася і вони розійшлися. Після цього ОСОБА_7 пішов, і повернувся через 1,5-2 години. Він був невдоволений поведінкою ОСОБА_15 , і на ґрунті цього між ним та ОСОБА_10 виник конфлікт, в результаті якого розпочалися бійка. ОСОБА_7 та ОСОБА_10 наносили один одному удари кулаками по обличчю. ОСОБА_10 падав, і коли намагався підвестися, ОСОБА_7 наносив йому удари. Ножа у ОСОБА_10 не бачив. Потім ОСОБА_10 впав і засопів. Він разом з ОСОБА_7 відтягли ОСОБА_10 до ванної кімнати і намагалися одмити з нього кров. ОСОБА_10 періодично приходив до тями, але не піднімався і не ходив. Швидку допомогу ОСОБА_10 не викликали, оскільки з ним було все в порядку і він не просив викликати «швидку допомогу».

Показаннями свідка ОСОБА_17 , що їх надано останнім суду першої інстанції, встановлено, - приблизно 23 червня 2014 року (точно не пам`ятає), він разом з ОСОБА_16 йшли по вулиці і зустріли ОСОБА_7 . Останній запросив їх до себе в гості. Коли вони вже були в квартирі, прийшла ОСОБА_15 та ОСОБА_10 . Всі разом вони вживали алкогольні напої та розмовляли. В процесі розмови між ОСОБА_10 з одного боку, та ОСОБА_7 і ОСОБА_16 з іншого боку, виникла сварка, в процесі якої останні почали наносити удари ОСОБА_10 . Більшість ударів наносив обвинувачений. В ході бійки потерпілий падав на підлогу, а обвинувачений продовжував наносити йому удари ногами. Потерпілий втрачав свідомість, але його знову били. Потім ОСОБА_10 , який був без свідомості, занесли у ванну кімнату і періодично заходили до нього щоб впевнитись в тому, що він дихає. Особисто він ОСОБА_10 не бив.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_15 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, вона разом з ОСОБА_7 проживали близько трьох місяців на квартирі в будинку АДРЕСА_7 . Влітку минулого року (точної дати не пам`ятає) на вулиці зустріла ОСОБА_10 , і вони разом пішли на квартиру, де вона проживала з ОСОБА_7 . Крім ОСОБА_7 в квартирі було ще дві особи. Всі разом вони вживали спиртні напої. Потім вона, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 пішли до останнього додому, де теж вживали спиртні напої, після чого повернулися на квартиру. Обвинувачений вдарив її один раз в обличчя. Згодом між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 розпочалася сварка, яка переросла в бійку. Як саме вони наносили один одному удари, вона не бачила, оскільки заховалася від них в кімнаті. Потім побачила, що ОСОБА_10 лежить на підлозі. У нього з носа текла кров, він подавав звуки, кліпав очима, але підвестися не міг. Вона разом з ОСОБА_7 допомогли Шаповалу дістатися ванної кімнати, де останній залишався до ранку. «Швидку допомогу» потерпілому вона не викликала, оскільки боялася обвинуваченого. Крім того, потерпілий про це не просив і вона гадала, що він почувається нормально.

Крім наведених доказів, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується й наступними доказами матеріалів кримінального провадження:
· рапортом оперативного чергового Знам`янського МВ УМВС від 24.06.2014 року, відповідно до якого до чергової частини Знам`янського МВ УМВС надійшло повідомлення медичної сестри приймального відділення Знам`янської ЦРЛ про те, що до приймального відділення доставлений невідомий чоловік з множинними тілесними ушкодженнями. Виїздом на місце було встановлено, що даним громадянином виявився ОСОБА_10 (т.1 а.с. 3);

· довідкою лікаря Знам`янської ЦРЛ про те, що до приймального відділення ЦРЛ доставлений ОСОБА_10 з діагнозом ЗЧМТ, забій головного мозку, набряк головного мозку, множинні забої обличчя. Госпіталізований в ПІТ (т.1 а.с.4);

· протоколом огляду місця події в якому зазначено, що об`єктом огляду є домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Дана квартира належить ОСОБА_18 . В процесі ОМП був проведений огляд ОСОБА_24 , у якого вилучено чорні джинси та чорну футболку. Також вилучено топорище зі слідами РБК, 2 фрагмента шпалер зі слідами РБК, ножиці, футболка біло-синього кольору зі слідами РБК, джинси із слідами РБК, змиви з підлоги, об`єкти схожі на волосся (т.1 а.с.6-7);

· протоколом проведення слідчого експерименту, в ході якого свідок ОСОБА_16 показав та розповів як та при яких обставинах обвинувачений ОСОБА_7 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_10 (т.1 а.с.28-29);

· довідкою Знам`янської ЦРЛ, відповідно до якої ОСОБА_10 станом на 25.06.2014 року знаходиться на лікуванні в ПІТ Знам`янської ЦРЛ з діагнозом ЗЧМТ, забій головного мозку тяжкого ступеню, САК, субдуральна гематома, перелом кісток склепіння черепа, множинні підшкірні гематоми волосяної частини голови та обличчя (т.1 а.с.38);

· висновком експерта № 108, відповідно до якого тілесні ушкодження, отримані ОСОБА_10 , найбільш вірогідно утворилися від дій підозрюваного ОСОБА_7 , на які він та свідок ОСОБА_16 вказали під час проведення слідчих експериментів і по тяжкості відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння (т.1 а.с.42-46);

· висновком експерта №134, відповідно до якого на момент обстеження, а саме станом на 25.06.2014 року на тілі ОСОБА_7 тілесних ушкоджень у вигляді ран, саден та крововиливів, - не виявлено (т.1 а.с. 113);

· протоколом проведення слідчого експерименту, в процесі якого підозрюваний ОСОБА_7 в присутності свого захисника та судово-медичного експерта, показав та розповів як та при яких обставинах він спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_10 (т.1 а.с.132-133);

· рапортом оперативного чергового Знам`янського МВ УМВС від 27.06.2014 року, відповідно до якого до чергової частини Знам`янського МВ УМВС надійшло повідомлення медичної сестри ПІТ Знам`янської ЦРЛ про те, що ІНФОРМАЦІЯ_2 в ПІТ Знам`янської ЦРЛ помер ОСОБА_10 (т.1 а.с.137);

· лікарським свідоцтвом про смерть ОСОБА_10 , відповідно до змісту якого, останній помер ІНФОРМАЦІЯ_3 від травм, отриманих 24 червня 2014 року (т. 1 а.с. 140).

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що його вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не доведено, є необґрунтованими.
Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, інкримінованого досудовим розслідуванням, підтверджується достовірними, взаємоузгодженими та належними доказами у їх сукупності, що їх наведено вище, - показаннями потерпілого, свідків, письмовими матеріалами, тощо.

Крім того, як встановлено, власне, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував і не заперечує факту спричинення ним тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 .
Відносно посилань обвинуваченого на те, що його дії неправильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, що він діяв в стані необхідної оборони від потерпілого ОСОБА_10 , який нападав на нього із ножем, та спричинив тілесні ушкодження потерпілому внаслідок оборони, слід зауважити наступне.
Доказами матеріалів кримінального провадження встановлено, - 24 червня 2014 року, протягом всього часу розпиття обвинуваченим ОСОБА_7 спиртних напоїв разом із ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , між останнім та обвинуваченим, на ґрунті виниклих неприязних стосунків, виникали суперечки і сутички, що переходили у бійки.
Внаслідок однієї з таких суперечок, котра переросла у бійку, обвинуваченим ОСОБА_7 нанесено потерпілому ОСОБА_10 декілька (не менше п`яти) ударів в область голови та тулуба, в тому числі і взутими ногами.
Внаслідок таких дій обвинуваченого, потерпілому ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження, зокрема, у вигляді масивних підоболонкових крововиливів головного мозку, забою головного мозку, які відносяться до категорії тяжких, небезпечних для життя в момент спричинення; смерть потерпілого ОСОБА_10 знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку із спричиненими тілесними ушкодженнями та стала їх наслідком.
При тому, свідки по кримінальному провадженні надали показань, відповідно до яких, 24 червня 2014 року, під час розпиття спиртних напоїв, в ході виниклої між потерпілим ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_7 бійки, останній наносив потерпілому ударів руками та ногами, в тому числі, і коли потерпілий впав долі та лежав на полу домоволодіння, а також і тоді, коли потерпілий втрачав свідомість (показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 ).
Разом із тим, обов`язковою умовою кваліфікації заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження за ст. 124 КК України є відповідна обстановка вчинення злочину перебування винного при вчиненні цього діяння у стані необхідної оборони.

Обставинами кримінального правопорушення, доказами по кримінальному провадженні, наведеними та аналізованими вище, встановлено дії потерпілого ОСОБА_10 , вочевидь, не були таким суспільно небезпечним посяганням, зокрема, нападом, не були безпосередньо спрямовані на заподіяння обвинуваченому ОСОБА_7 такої негайної та невідворотної шкоди, яка вимагала від обвинуваченого діяти в стані необхідної оборони, тим більше із спричиненням потерпілому такої кількості та такої тяжкості тілесних ушкоджень, що призвели до його смерті.

Тобто, - обвинувачений ОСОБА_7 не перебував при вчиненні злочинного діяння у стані необхідної оборони, а отже в його діях відсутня ця обов`язкова ознака кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України.

Відтак, колегія суддів вважає дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфікованими за ч. 2 ст. 121 КК України.

Позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , яка полягає у невизнанні своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та посилання на вчинення ним заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони, колегія суддів оцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності та небажання нести покарання за вчинене тяжке кримінальне правопорушення.

Що стосується посилань обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції при ухваленні стосовно нього обвинувального вироку, не враховано належно його показань та показань свідків, - вони є безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, вироку суду, судом належно враховано та оцінено всі докази по кримінальному провадженні, в тому числі й показання обвинуваченого ОСОБА_7 та показання свідків (т. 4 аркуш провадження 62 вирок, 64-67).
Таким чином, на підставі досліджених доказів, ОСОБА_7 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто, умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, правильно врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, що відносяться до категорії невеликої тяжкості, середньої тяжкості та тяжких, особу обвинуваченого, який задовільно характеризується, раніше судимий, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, визнання вини, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, і вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, призначив йому покарання, в межах санкцій частин статей обвинувачення, визначивши остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.
Призначене судом першої інстанції покарання колегія суддів визнає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, таким, що відповідає меті покарання.
При цьому, колегія суддів зважає на те, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, не застосовано положень ст. 71 КК України, що мали бути застосовані, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 вчинив у 2012 році, будучи звільненим від відбування покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13.09.2010 року умовно-достроково. Проте, колегія суддів, у відповідності до ст. ст. 404, 421 КПК України, позбавлена можливості вправити дане порушення закону України про кримінальну відповідальність, що його допущено судом першої інстанції, оскільки застосування у даному випадку судом апеляційної інстанції при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків положень ст. 71 КК України, беззаперечно призведе до погіршення становища обвинуваченого, про яке не ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.
Доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що всупереч вимог ст. ст. 50, 65 КК України, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, не оцінено обставин вчинення кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, не враховано, що обвинувачений не працює, раніше судимий, відбував покарання в установах виконання покарань, проте на шлях виправлення не став, вчинив нові кримінальні правопорушення, за обставин, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії невеликої, середньої тяжкості та тяжкого кримінального правопорушення, покарання за яке передбачає позбавлення волі на строк до десяти років, - не є обґрунтованими.
Безпосередньо з оскаржуваного вироку суду першої інстанції убачається, що означені прокурором обставини судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, враховано, враховано також і тяжкість вчинених кримінальних правопорушень як їх класифіковано ст. 12 КК України, а також обставини, які обтяжують винуватому покарання, як вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, і вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.
Відносно посилань прокурора в апеляційній скарзі як на одну з підстав призначення винуватому суворішого покарання, на те, що ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень не визнано, з метою уникнення відповідальності, надано показань, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, встановленим органом досудового розслідування та суду, - колегія суддів зауважує наступне.
По-перше, як встановлено, ОСОБА_7 повністю не визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, тобто, у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом, повторно.
Свою вину за ч. 2 ст. 121 КК України обвинувачений визнав частково.
У пред`явленому обвинуваченню за ч. 1 ст. 190 КК України, ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України вину обвинуваченим ОСОБА_7 визнано повністю, що, відповідно, і враховано судом першої інстанції, відповідно до ст. ст. 65, 66 КК України, як обставину, яка пом`якшує обвинуваченому покарання.
По-друге, не визнання особою своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, надання показань, які, якщо це встановлено судом, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, тобто, неправдивих, - можуть враховуватись судом першої інстанції при ухваленні вироку, як характеристики, проте, згідно із положеннями ст. 67 КК України, - не визначені законодавцем такими обставинами, які обтяжують особі покарання, тому, не є такими, що мають судом враховуватися як такі, а відтак і впливати на вид і розмір призначеного обвинуваченому покарання.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора свого підтвердження не знайшли.
Відтак, враховуючи, що під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг свого підтвердження не знайшли, - колегія суддів не знаходить підстав до скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції, як те просять у апеляційних скаргах особи, які їх подали, та вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .
Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2