Справа № 11- 274/2007 р. Головуючий
у 1 інстанції - Страшний О.М.
364 ч.2 КК України. Доповідач
УХВАЛА

Іменем України

5 квітня 2007 р.

Апеляційний суд
Чернігівської області в складі:

головуючого -
судді Гром Л.М. суддів - Демченка О.В., Білоброва В.Д. з участю
прокурора - Євхименка В.В.

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією
прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на
постанову Борзнянського районного суду Чернігівської області від 13 лютого 2007
року,-

установив :

Вказаною постановою суду кримінальна справа по обвинуваченню
ОСОБА_1ІНФОРМАЦІЯ_1народження, уродженець села Ховми Борзнянського району
Чернігівської області, українець, громадянин України, з вищою освітою,
одруженого, не військовозобов'язаного, працюючого заступником генерального
директора СТОВ „Полісся" м. Борзна, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України,

повернута
прокурору Борзнянського району для
проведення додаткового

розслідування.

Органи досудового слідства пред'явили обвинувачення
ОСОБА_1 в

тому, що працюючи генеральним директором СТОВ
„Полісся", являючись

посадовою особою, будучи наділеним повноваженнями по
виконанню

організаційно-господарських обов'язків щодо здійснення
оперативного

керівництва роботою товариства, розпорядження його
майном,

представлення
його інтересів перед іншими юридичними особами, достовірно знаючи, що
відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України „Про прибутковий податок з
громадян", ст. 17 п.17.1, ст. 9 п. 9.1.1, ст. 8

п.8.1.1, 8.1.2, 8.1.4 Закону України „Про
податок з доходів фізичних осіб" він є особою, відповідальною за
нарахування, утримання та сплату до бюджету податків з доходів фізичних осіб у
вигляді заробітної плати за земельні частки (паї), в період з 1 січня 2003 року
по 1 січня 2006 року, здійснюючи фінансово-господарську діяльність, умисно, в
особистих інтересах та „турботою" про кероване ним підприємство, всупереч
інтересам служби, утриманий податок з доходів фізичних осіб не в повному обсязі
перерахував до місцевого бюджету, а маючи реальну можливість для цього,
використовував кошти на виробничо-господарські потреби товариства, чим заподіяв
громадським інтересам в особі територіальної громади Борзнянської міської ради
шкоду в сумі 62382 гривень 87 копійок, яка більше ніж в 250 разів перевищує
неоподатковуваний мінімум доходів громадян та являється тяжкими наслідками.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, місцевий суд указав, що при
його проведенні органами досудового слідства була допущена така його неповнота
і неправильність, яку неможливо усунути в судовому засіданні.

Так, на думку місцевого суду, в ході досудового слідства не було встановлено
причини, з якої СТОВ „Полісся" не сплатило прибутковий податок в період з
1 січня 2003 р. по 1 січня 2006 р.
в сумі 24781 грн. 86 коп. а сам висновок про можливість сплати такого податку
суперечить фактичним обставинам справи.

Всупереч попереднім вказівкам апеляційного суду, в ході
досудового слідства не було досліджено і спростовано твердження підсудного про
неможливість сплати частини податків у зв'язку з тим, що частина оплати праці
та орендна плата за земельні ділянки проводилась у натуральній формі. В той же
час фактів нецільового використання коштів в СТОВ „Полісся" встановлено не
було.

З показань Борзнянського міського голови ОСОБА_2 вбачається, що внаслідок
діяльності СТОВ „Полісся" тяжких наслідків для територіальної громади не
настало.

Недоліком досудового слідства, на думку суду, яке
перешкоджає розгляду справи, є наявність у справі постанови прокурора
Борзнянського району про порушення відносно посадових осіб СТОВ „Полісся"
кримінальної справи за ознаками ч.І ст. 212 КК України, хоча за цією статтею КК
обвинувачення в цій справі нікому не пред'являлось.

На дану
постанову прокурором, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції
подано апеляцію, в якій він ставить питання про скасування постанови суду як
незаконної, оскільки вона не відповідає фактичним обставинам справи. Так,
згідно наявних у справі документах, СТОВ „Полісся" мало можливість
сплатити податки у повному обсязі оскільки мало у своєму розпорядження
необхідні для цього грошові кошти в касі: в 2003 році - 337765 грн., в 2004 р.
- 325529 грн., в 2005 р. - 403715 грн. На рахунках за 2003-2005 роки воно мало 778369 грн. але
керівник

господарства
ОСОБА_1, достовірно знаючи про обов'язковість та строки сплати податків, не
виконав свого обов'язку. Діюче законодавство не передбачає звільнення від
сплати прибуткового податку в разі проведення оплати праці в натуральному
вигляді. Неправильними є твердження суду стосовно порушення кримінальної справи
по ст. 212 КК України, оскільки вона розслідувалась і розглядалась в окремому
провадженні.

Вислухавши в судовому засіданні суддю-доповідача,
прокурора, який підтримав апеляцію і просив її задовольнити, перевіривши
матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляція підлягає
частковому задоволенню. Таке рішення суд ґрунтує наступним.

У відповідності до ст.275 КПК України, розгляд справи проводиться тільки
відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення. 13 квітня
2006 року прокурором Борзнянського району було порушено кримінальну справу за
фактом умисного ухилення від сплати податків службовими особами СТОВ
„Полісся" за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.1 КК України.

19 травня 2006 р. ОСОБА_1 було пред'явлено обвинувачення
по ст. 364 ч. 2 та ст. 212 ч. 1 КК України. 27 грудня 2006 року при додатковому
розслідуванні даної справи, обвинувачення, пред'явлене ОСОБА_1, було уточнене і
його дії кваліфіковані по ст. 364 ч. 2 КК України (т.2 а.с. 241-243). Як
вказано в п. 10 Постанови Пленуму верховного Суду України № 2 від 11 лютого
2005 р. „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює
повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", суд не може з
власної ініціативи повернути справу на додаткове розслідування, коли під час її
судового розгляду встановлено підстави для притягнення до кримінальної
відповідальності інших осіб, або підсудного -за інший злочин, або для
збільшення обсягу обвинувачення. Як вбачається з матеріалів справи, клопотання
про притягнення ОСОБА_1 як обвинуваченого за ч. 1 ст. 212 КК України, в суді
ніхто не заявляв.

Таким чином, посилання суду на неправильність досудового слідства в цій
частині є помилковим і підлягає виключенню з мотивувальної частини постанови.

Разом з тим, суд у своїй постанові вірно вказав на те, що
органи досудового слідства всупереч вимогам ст. 22 КПК не у повній мірі
з'ясували всі обставини, які підлягають доказуванню

Так, при
розгляді справи апеляційним судом 16 листопада 2006 року вказано, що висновок
обвинувачення про можливість СТОВ „Полісся" сплатити повністю
заборгованість по податку з доходів фізичних осіб, не відповідає фактичним
обставинам справи і не підкріплений доказами. Дані перевірок цього підприємства
свідчать, що його економічний стан був нестабільним, обсяги виробництва та
кількість працівників постійно скорочувались, мала місце заборгованість по
заробітній платі яка, до того ж, видавалась у натуральній формі (зерном).
Фактів нецільового використання коштів за 2003-2006 роки в СТОВ „Полісся"
не встановлено.(т. 1 а.с. 330-331).

Прийнявши до провадження кримінальну справу після
повернення її на додаткове розслідування апеляційним судом, органи досудового
слідства долучили до неї ксерокопії завірених, але не систематизованих
первинних документів СТОВ „Полісся", на які навіть не зроблено посилання
як на докази в обвинувальному висновку. З них, на думку слідства, вбачається
наявність вільних коштів у цього підприємства, з яких воно могло б заплатити
податки.

Перевіряючи матеріали справи, апеляційний суд переконався, що зробити
однозначний висновок про наявність чи відсутність таких коштів у підприємства
на підставі лише копій цих документів, без відповідного висновку спеціаліста
неможливо.

В ході досудового слідства фактично не спростоване
твердження обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що кероване ним підприємство, яке
було збитковим, не могло сплачувати в повному обсязі усі необхідні платежі, в
тому числі податкові, заробітну плату, а у разі повної їх сплати підприємство
припинило б своє існування.

Підтвердити або спростувати це твердження обвинуваченого,
перевірити повноту виконання ним податкового законодавства, правильність і
законність витрачання коштів, які надходили в касу та на розрахункові рахунки
СТОВ „Полісся", можна було б шляхом проведення відповідної експертизи.

Також необхідно більш ретельно перевірити і підтвердити
чи спростувати твердження обвинуваченого, що кероване ним підприємство
сплачувало податок на землю за інших осіб. На цьому наголошувалось в ухвалі
апеляційного суду від 16 листопада 2006 року, але дана вказівка апеляційного
суду виконана не була.

У відповідності до п. 13 названої вище Постанови Пленуму
Верховного Суду України, вказівки суду є обов'язковими для органу дізнання,
слідчого та прокурора. Якщо останні не дослідили обставин, зазначених у
постанові (ухвалі) про повернення справи на додаткове розслідування, проведені
дізнання чи досудове слідство можуть бути визнані однобічними і неповними (п. 2
ч. 2 ст. 368 КПК), що є підставою для повернення справи на додаткове
розслідування.

Таким чином, за умов невиконання органами досудового слідства вимог ст. 22
КПК, суд цілком обґрунтовано повернув кримінальну справу на додаткове
розслідування.

На підставі викладеного, керуючись ст. 366, 373, 377, 382 КПК України,
апеляційний суд,-

ухвалив :

Апеляцію
прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції
задовольнити частково. Постанову Борзнянського районного суду

Чернігівської
області від 13 лютого 2007 року про повернення на додаткове розслідування
кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_1за ст. 364 ч. 2 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини постанови вказівку на необхідність прийняття
рішення щодо притягнення ОСОБА_1 як обвинуваченого по ст. 212 ч. 1 КК України.
В іншій частині цю постанову суду залишити без змін.