АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 657/819/13-к
Провадження № 11- кп/791/171/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.2 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 травня 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючої ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000152 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 27 листопада 2014 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Аксай Бурлінського району Уральської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє: 04.11.2004 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ст.ст. 185 ч.4, 185 ч.3, 395 КК України до 8 років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 29.03.2005 року змінено вирок від 04.11.2004 року та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Постановою Суворовського районного суду м. Херсона від 12.03.2007 року звільненого умовно-достроково строком на 1 рік 6 місяців 25 днів; вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 25.02.2014 року за ст. 185 ч.2 КК України до 3 місяців арешту, покарання відбув повністю, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Нерчинськ Читинської області, мешканця АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, в останнє: 05.12.2005 року вироком Суворовського районного суду м. Херсона за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою Суворовського районного суду м. Херсона від 18.07.2008 року невідбуту частину покарання замінено на виправні роботи строком на 1 рік 8 місяців 7 днів. Вироком апеляційного суду Херсонської області від 13.06.2014 року за ст. 307 ч.2, 321 ч.1, 321 ч.3 КК України на підставі ст.70,71,72 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке у власності засудженого, покарання повністю не відбуте, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання: у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком апеляційного суду Херсонської області від 13.06.2014 року, призначено остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Строк відбування покарання рахувати з 31.01.2014 року.
В строк відбування покарання зарахувати строк перебування під вартою з 15.02.2009 року по 27.02.2013 року.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом повного складання призначеного покарання за цим вироком та покарання, що призначено за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 25.02.2014 року, призначено остаточне покарання у виді 7 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання.
В строк відбування покарання зарахувати строк перебування під вартою з 17.02.2009 року по 27.02.2013 року, з 25.02.2014 року по 23.05.2014 року.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 залишений без розгляду.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Відповідно до вироку 12 лютого 2009 року близько 14 години 30 хвилин, переслідуючи корисливу мету обернути на свою користь ОСОБА_9 , разом та за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 (матеріали відносно якої були виділені в окреме провадження), з метою здійснення нападу та відкритого заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, ввірвалися в будинок ОСОБА_12 , який мешкає в АДРЕСА_3 , в якому на той час знаходився ОСОБА_13 , де із застосуванням фізичного насилля, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_12 , яке виразилось в тому, що ОСОБА_9 наніс ОСОБА_12 удар кулаком в голову, спричинивши йому побої та фізичного болю, після чого підставив до обличчя ніж невстановленого зразку і під погрозою подальшого застосування насилля, небезпечного для життя та здоров`я, насильно потягнув ОСОБА_12 в спальну кімнату, де відкрито заволодів грошима в сумі 1000 гривень. В цей час ОСОБА_8 схопив ОСОБА_13 , якого насильно потягнув в прихожу кімнату, де наніс йому декілька ударів рукою в обличчя, після чого збивши його з ніг наніс ОСОБА_13 декілька ударів ногами по голові, тулубу та іншим частинам тіла, що призвело до втрати свідомості, спричинивши ОСОБА_13 згідно висновку судово-медичної експертизи № 332 від 06.04.2009 року тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості по критерію тривалості розладу здоров`я. ОСОБА_12 почав просити, щоб відпустили ОСОБА_14 , але ОСОБА_9 наніс йому сильний удар рукою по голові, від якого останній втратив свідомість. Після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_11 зв`язали електродротом руки та ноги, заклеїли клейкою плівкою рот ОСОБА_12 , а ОСОБА_8 зв`язав електродротом руки та ноги ОСОБА_14 , і усвідомлюючи відкритість своїх протиправних дій, відкрито заволоділи телевізором «NOVATOR» вартістю 800 гривень, керамічним обігрівачем «Liberton» вартістю 192 гривні, які належали ОСОБА_12 , з якими з місця скоєння злочину зникли, обернувши його на свою користь, чим спричинили ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 1992 гривні.
Окрім цього ОСОБА_8 14 лютого 2009 року близько 18 години 20 хвилин, вживши спиртні напої та перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи корисливу ціль, з метою здійснення нападу та відкритого заволодіння чужим майном, разом та за попередньою змовою з ОСОБА_9 , проїжджаючи на автомобілі «Шевроле-Авео», держ. номер НОМЕР_1 , який вони взяли в оренду в Херсонському приватному підприємстві «РоНА-Авто» по вул.. Виноградній в с. Роздольне Каланчацького району, побачили ОСОБА_10 , та слідкуючи за нею і дочекавшись того моменту, коли остання дійшла до безлюдного та не освітлювального місця, з метою скоєння злочину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 напали на ОСОБА_10 , де із застосуванням насилля, яке виразилось в нанесенні удару рукою по обличчю і спричинення їй згідно висновку судово-медичної експертизи №7/К-к від 16.02.2009 року тілесних ушкоджень у вигляді забою, (травматичного набряку з крововиливом) м`яких тканин на обличчі ліворуч в області кута нижньої щелепи, який виник від дії тупого предмету з обмеженою поверхнею, можливо руки людини 14.02.2009 року і відноситься до легких тілесних ушкоджень, схопили її за одяг і насильно потягли з дороги на узбіччя, збивши з ніг повалили на землю. ОСОБА_10 почала кричати і звати на допомогу, але ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , подавивши опір потерпілої ОСОБА_10 стиснули рукою рот, після чого усвідомлюючи відкритість своїх протиправних дій під погрозою подальшого застосування насилля, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_10 , відкрито заволоділи її мобільним телефоном «Нокія 1112» вартістю 600 гривень. З викраденим майном зникли, обернувши його на свою користь, чим спричинили ОСОБА_10 матеріальні збитки на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду щодо нього незаконним з підстав неправильного застосування кримінального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що вину в скоєнні злочинів не визнав. Докази причетності до інкримінованих діянь слідством не зібрані, у справі такі докази відсутні та в суді свого підтвердження не знайшли. По епізоду розбійного нападу на ОСОБА_12 та ОСОБА_14 свідчення обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілих щодо співучасті ОСОБА_8 відсутні. Речові докази у нього не вилучались та у справі відсутні. Потерпілий ОСОБА_12 звернувся з заявою до суду про непричетність ОСОБА_8 до вказаного злочину та претензій до обвинуваченого не має.
Вказує, що в матеріалах провадження відсутні також докази його причетності до розбійного нападу на ОСОБА_10 . Крім того, згідно висновків судово-медичної експертизи у потерпілої ОСОБА_10 були зафіксовані лише легкі тілесні ушкодження та в матеріалах провадження відсутні докази, що під час нападу на неї було застосовано фізичне насилля або мала місце загроза застосування такого насилля.
Зазначає, що при призначенні йому покарання судом безпідставно врахована обтяжуюча обставина скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, не враховані пом`якшуючі обставини, а саме: перебування на утриманні обвинуваченого двох дітей, бабусі та дідуся, наявність тяжкої хвороби, те, що він працевлаштований та є єдиним годувальником в сім`ї, став на шлях виправлення. Просить вирок суду відносно ОСОБА_8 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання скасувати. Призначити йому покарання у межах його відбутої частини, якою є строк перебування під вартою, з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання.
В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального кодексу. Вказує, що на робочих копіях носіїв інформації не відображено хід судових засідань за 02.04.2014, 20.05.2014, 10.10.2014, а саме: запис судових засідань за 02.04.2014 року, 20.05.2014 року не дозволяє розібрати пояснення учасників судового процесу; запис судового засідання за 10.10.2014 року неможливо відтворити та прослухати. Просить вирок суду відносно нього скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги в частині скасування вироку, обвинувачений ОСОБА_8 , та його захисник підтримали апеляційну скаргу з доповненнями, яку просили задовольнити, в дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Суд повинен оцінювати кожен доказ на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не повинен мати наперед встановленої сили.
В силу ст. 374 КПК України вирок суду поряд з іншими вимогами повинен містити конкретне формульовання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням часу, місця, форми вини, мотивів вчинення кримінального правопорушення, доказів на підтвердження встановлених судом обставин. Докази на підтвердження встановлених обставин справи повинні належно бути дослідженими та зафіксованими.
Приймаючи рішення про винуватість обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у скоєнні злочинів за які їх засуджено, суд взагалі не дав правової оцінки доказам, на які послався у вироку. Допитавши в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_12 , суд не з*ясував у них чи діяли ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , та ОСОБА_17 ( засуджена вироком суду від 02.09.11 р.) узгоджено між собою, та чи з єдиним умислом, та при цьому не звернув уваги на те, що ОСОБА_17 , за цим же епізодом визнана винною та засуджена за ч.2 ст. 186 КК України (т.4 а.п. 161-162), вирок відносно неї набрав законної сили, що підлягало врахуванню при винесені оскаржуваного вироку.
Також судова колегія вважає, що поза увагою суду залишився той факт, що у потерпілого ОСОБА_13 , будь-яке майно, гроші, та цінності, злочинці не вимагали, та нічим не заволоділи, а лише один з нападників спричинив потерпілому тілесні ушкодження середнього ступеню, та судом залишилося не з*ясованним питання, з якою метою було ОСОБА_13 спричинено тілесних ушкоджень, та яку ціль при цьому переслідував нападник.
Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , визнано винними та засуджено за другим епізодом(потерпіла ОСОБА_18 ) за ч.2 ст. 187 КК України з мотивуванням того, що вони під погрозою подальшого застосування насилля, небезпечного для життя та здоров*я ОСОБА_10 , відкрито заволоділи її мобільним телефоном «Нокіа 1112» вартістю 600 грн., однак при цьому суд не зазначив в чому саме виразилася погроза подальшого застосування насилля, яке є небезпечним для життя та здоров*я потерпілої, та не звернув уваги на те, що відповідно до висновку СМЕ № 7/К-к від 16.02.2009 року потерпілій ОСОБА_10 спричинено легкі тілесні ушкодження (т.1 а.п.49), що є кваліфікуючою ознакою злочину передбаченого ст. 186 КК України.
Залишилось не зрозумілим, якими саме доказами судом доведена вина ОСОБА_8 в скоєні розбійного нападу на ОСОБА_10 , оскільки відносно останньої злочин було скоєно в темний час доби (18г.20хв.) 14 лютого 2009 року, на узбіччі дороги, у відсутність освітлення, та не зрозуміло, за якими прикметами, при таких обставинах потерпіла впізнана нападника.
Як вбачається з вироку обвинувачені ( по першому епізоду) заволоділи в тому числі грошима в сумі 1000.00 грн., однак і потерпілий ОСОБА_12 і обвинувачений ОСОБА_9 в суді пояснювали, що грошей було 500.00 грн. По другому епізоду у вироку зазначено, що обвинувачені заволоділи мобільним телефоном «Нокіа 1112», вартістю 600 грн., однак потерпіла ОСОБА_10 в суді пояснювала, що нападники також заволоділи її золотою каблучкою, судом зазначені розбіжності не усунуто, та правова оцінка їм не дана. Приймаючи рішення, щодо винуватості обвинувачених у скоєнні правопорушень за які їх засуджено, суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_19 , за цим же епізодом визнаний винним та засуджений за ч.1 ст. 396 КК України (т.7 а.п. 19-20), вирок відносно якого набрав законної сили, що підлягало врахуванню при винесені оскаржуваного вироку, оскільки в мотивувальній частині вказаного вироку зазначено, що обвинувачені заволоділи майном ОСОБА_10 , а саме телефоном мобільним «Нокіа 1112» та золотою каблучкою вартістю 700 грн.
Суд першої інстанції, заслухавши обвинувачених, долучивши до матеріалів кримінального провадження, але при цьому не дослідивши належним чином надані прокурором документи, які не в повній мірі відображають обставини кримінальних правопорушень, інкримінованих ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , поверхово допитавши в судовому засіданні потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , дійшов передчасного висновку про наявність в наданих прокурором документах відомостей про вчинення обвинуваченими інкримінованих їм кримінальних правопорушень і їх достатності для встановлення обставин заволодіння майном відкритим способом, з застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров*я, за попередньою змовою групою осіб.
Оскільки викладені в наданих документах відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження судом належним чином не досліджувались, це позбавило суд дійти вірних висновків.
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та ч.2 зазначеної статті передбачено скасування вироку, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинувачуваного, та якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення у вчинені злочину за попередньою змовою групою осіб, їх обвинувачення пов`язане одне з одним, тому виділення справи в окреме провадження є неможливим, у зв`язку з чим судова колегія переглядає вирок щодо обох осіб.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені порушення вимог кримінального процесуального Закону, а саме вимоги ст. 107, 108 КПК України, якими передбачено застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження з веденням журналу судового засідання. Однак, як вбачається з матеріалів справи, в наявності є журнали судових засідань, за 02.04.2014 р., та за інші дати, однак на носіях інформації, не якісно відображено хід судового засідання, яке відбулося 02.04.2014р., як того вимагають норми кримінального процесуального Закону. Зокрема, з робочих копій носіїв інформації, де має бути зафіксовано судове засідання за 02.04.14р., коли допитувався свідок ОСОБА_19 , не можливо відтворити та прослухати аудіо запис цього засідання, а також не вбачається чи був цей свідок допитаний в зазначеному судовому засіданні, та які докази досліджувались судом, що позбавило судову колегію можливості їх прослухати, внаслідок неякісного запису і сторонніх поміх, та в повному обсязі перевірити фактичні обставини справи.
Колегія суддів, також звертає увагу, що відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиленням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Тобто відповідно до зазначеної норми статті Закону в обвинувальному акті повинні бути зазначені фактичні обставини справи з вказівкою на час, місце, спосіб та інші обставини справи та вказівку на форму вини, мотив і мету кримінального правопорушення.
Як вбачається з обвинувального акту, в ньому не зазначено ( по першому епізоду) чи діяли ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , та ОСОБА_17 ( засуджена вироком суду від 02.09.11 р. за ч.2 ст. 186 КК України) узгоджено між собою, та чи з єдиним умислом на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 з застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров*я потерпілого, тобто не конкретизована роль кожного з нападників при скоєнні злочину, та направленість їх умислу, від чого може залежати правова кваліфікація кримінального правопорушення.
Крім того в обвинувальному акті, в порушення п.5 ч.2 ст. 291 КПК України ( по другому епізоду, напад на ОСОБА_10 ) не конкретизовано в чому саме полягала погроза подальшого застосування до ОСОБА_10 насилля, небезпечного для її життя та здоров*я, які б кваліфікували дії обвинувачених як розбійний напад, (ст. 187 КК України) а не грабіж (ст. 186 КК України), оскільки при вчинені зазначеного правопорушення потерпілій було спричинено легкі тілесні ушкодження, що є кваліфікуючою ознакою пограбування.
Колегія суддів вважає, що при спрямуванні обвинувального акту до суду, прокурором не дотримано вимог ст. 291 КПК України, та на зазначенні порушення суд не звернув увагу і в супереч вище зазначеної норми Закону, прийняв обвинувальний акт до розгляду.
Внаслідок недоліків, допущених судом при розгляді справи, колегія суддів приходить до висновку, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які відповідно до вимог ст. 412 ч.1, ч.2 п.7 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у відповідності зі ст. 415 КПК України.
Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення кримінального - процесуального закону, а також ретельно перевірити позицію обвинуваченого, дати належну правову оцінку всім доказам в сукупності, відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу та прийняти по справі справедливе і законне рішення.
Допущені порушення кримінального процесуального закону України, а саме вимог ст. 291 КПК України, дають судовій колегій підстави для скасування судового рішення, та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 27 листопада 2014 року, ухвалений у кримінальному провадженні № 0000152 щодо ОСОБА_8 - скасувати.
В порядку ч.2 ст. 404 КПК України, цей же вирок щодо ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, того ж суду, але в іншому складі.
Ухвала набирає законної сили негайно, і оскарженню не підлягає.
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2