ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/2282/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1878/25 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.185, ч.2 ст.190 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2025 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 на вирок Немишлянського районного суду м.Харкова від 07 липня 2025 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.В`язова, Краснокутського району, Харківської області, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, зі слів працюючого водієм у ТОВ «Агротрейд-виробництво», не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, і призначено покарання:

- за ч. 5 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна,

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на 3 роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місяця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов Приватного акціонерного товариства «Харківський автогенний завод» до ОСОБА_7 - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Приватного акціонерного товариства «Харківський автогенний завод» шкоду, завдану злочином, в сумі 11 475, 13 грн.

У задоволенні решти вимог позову відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Приватного акціонерного товариства «Харківський автогенний завод» витрати на правову допомогу у кримінальному провадженні в сумі 50 000,00 грн.

У задоволенні решти вимог про стягнення витрат на правову допомогу відмовлено.

Вирішено долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Держави витрати за проведення: судово-товарознавчої експертизи Національним науковим центром «Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса» № 15263 від 18.04.2023 року в сумі 16 728,60 грн.; судово-товарознавчої експертизи Національним науковим центром «Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса» № 15264 від 20.04.2023 року в сумі 2389,80 грн.

Оскаржуваним вироком встановлено, що На підставі Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», в Україні з 05:30 24.02.2022 введено воєнний стан, який неодноразово продовжений відповідними Указами Президента України.

У період часу з 23.09.2022 по 15.02.2023, на підставі розпорядження № 54-к від 28.11.2018 ОСОБА_7 працював на посаді наповнювача балонів в Приватному акціонерному товаристві «Харківський автогенний завод», розташованому за адресою: м. Харків, вулиця Автогенна, 10. У цей час, під час виконання своїх безпосередніх обов`язків, у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення балонів під технічні гази.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проникав на складське приміщення, що розташоване на території заводу, звідки виносив балони під технічні гази та завантажував їх до автомобіля «Фіат Добло», що знаходився у його користуванні, та вивозив їх до гаражного приміщення за адресою: м. Харків, вулиця Велозаводська, 2, який було заздалегідь орендовано ОСОБА_7 для реалізації свого злочинного умислу.

Діючи таким чином ОСОБА_7 , в період часу з 23.09.2022 до 15.02.2023, таємно викрав зі складського приміщення Приватного акціонерного товариства «Харківський автогенний завод» та вивіз з території заводу до орендованого ним гаражного приміщення, розташованого за адресою: м. Харків, вулиця Велозаводська, 2, балони під технічні гази в кількості 274 штук, об`ємом 40 літрів кожний, робочим тиском 150 бар, які виготовлені із вуглецевої сталі, спричинивши ПрАТ «Харківський автогенний завод», відповідно до висновку експерта №15263 від 18.04.2023 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, матеріальні збитки на загальну суму 822 000,00 гривень.

Окрім того, в період часу з 23.09.2022 по 15.02.2023, в період дії воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», ОСОБА_7 на підставі розпорядження №54-к від 28.11.2018 року працював на посаді наповнювача балонів у Приватному акціонерному товаристві «Харківський автогенний завод», розташованому за адресою: м. Харків, вулиця Автогенна, 10. У цей час, під час виконання своїх безпосередніх обов`язків, у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, в період часу з 23.09.2022 по 15.02.2023, перебуваючи на своєму робочому місці, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи на своєму робочому місці, сплачуючи грошові кошти за подальшу заправку у відповідні балони під технічні гази кисню, вартістю 450 грн., натомість заправляв до них інші газові суміші, вартість яких є більшою у порівнянні з фактично оплаченим ним киснем.

Діючи таким чином ОСОБА_7 , в період часу з 23.09.2022 до 15.02.2023, шляхом зловживання довірою заволодів чужим майном, що належить Приватному акціонерному товариству «Харківський автогенний завод», а саме: 447,12 метрами кубічних аргону газоподібного вищого ґатунку вартістю, 1043,20 кілограмами діоксиду вуглецю газоподібного (високого тиску), 226,80 метрами кубічних кисню газоподібного технічного сорту 1, 492,03 метрами кубічних суміші зварювальної (Ferroline C 18 (захисний газ ISO 14175-M21 Ar82% + CO2 18 %), 31,125 метрами кубічних суміші харчової Gourmet N80 (суміш газова NC-20 для харчової промисловості N2 80% + CO2 20%).

Відповідно до висновку експерта №15264 від 20.04.2023 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, вартість майна ПрАТ «Харківський автогенний завод», яким заволодів ОСОБА_7 , а саме: 447,12 метрів кубічних аргону газоподібного вищого ґатунку - складає 93152,98 гривень (дев`яносто три тисячі сто п`ятдесят дві гривні дев`яносто вісім копійок), 1043,20 кілограмів діоксиду вуглецю газоподібного (високого тиску) складає 24702,98 гривень (двадцять чотири тисячі сімсот дві гривні дев`яносто вісім копійок), 226,80 метрів кубічних кисню газоподібного технічного сорту 1 складає 15751,26 гривень (п`ятнадцять тисяч сімсот п`ятдесят одна гривня двадцять шість копійок), 492,03 метрів кубічних суміші зварювальної (Ferroline C 18 (захисний газ ISO 14175-M21 Ar82% + CO2 18 %) складає 89 249,32 гривні (вісімдесят дев`ять тисяч двісті сорок дев`ять гривень тридцять дві копійки), 31,125 метрів кубічних суміші харчової Gourmet N80 (суміш газова NC-20 для харчової промисловості N2 80% + CO2 20%) складає 2250,03 гривень (дві тисячі п`ятдесят гривень три копійки), а всього, 225106,57 гривень, чим ОСОБА_7 спричинив потерплій юридичній особі - ПрАТ «Харківський автогенний завод» матеріальні збитки на вказану суму.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та представник потерпілого ПрАТ «Харківський автогенний завод» адвокат ОСОБА_9 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Немишлянського районного суду м. Харкова від 07.07.2025 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 69 КК України та ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Просить виключити з мотивувальної частини вироку активне сприяння у розкритті злочину, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 .

Також просить ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання: за ч.5 ст. 185 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.185 КК України, належним чином не обґрунтував можливість застосування до нього положень ст. 69 КК України, а лише формально послався на обставини, що пом`якшують покарання, не зазначивши в чому саме вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Також апелянт зазначає, що судом не встановлено позитивних відомостей, які позитивно характеризують особу винного і тим самим могли бути підставою для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання.

Крім того, прокурор зазначає, що при звільненні особи від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України суд мав врахувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, які в сукупності свідчать про неможливість виправлення цієї особи без відбування покарання, але суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , в порушення вимог закону взагалі не мотивував прийняте рішення у вироку щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Зазначає, що судом також належним чином не враховані тяжкість вчиненого злочину, яке вчинене в умовах воєнного стану, та відомості про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, неодружений, тобто фактично не пов`язаний з соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без тривалої ізоляції від суспільства.

Окрім цього, прокурор вказує на те, що судом першої інстанції було помилково встановлено обставину, що пом`якшує покарання, - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки у вироку суд не навів в чому саме виразилося наявність такої обставини.

В своїй апеляційній скарзі представник потерпілого ПрАТ «Харківський автогенний завод» адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції в повному обсязі, ухваливши новий вирок судом апеляційної інстанції, яким: ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, і призначити йому покарання:за ч. 5 ст. 185 КК України - 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна;за ч. 2 ст. 190 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією майна.

Також представник потерпілого просить цивільний позов Приватного акціонерного товариства «Харківський автогенний завод» до ОСОБА_7 - задовольнити в повному обсязі, стягнувши з ОСОБА_7 на користь ПрАТ «Харківський автогенний завод»: матеріальну шкоду у розмірі 137 736,00 грн. (різниця між вартістю аргону газоподібного вищого гатунку 40л бал/6,48м. куб. та вартістю кисню газоподібного технічного сорт 1 40 л бал/6,48м. куб., у т.ч. ПДВ 20% (151 балонів аргону газоподібного вищого гатунку 40л бал/6.48 м. куб).); матеріальну шкоду у розмірі 9 225,10 грн. (матеріальна шкода, у зв`язку з тим, що термін опосвідчення балонів пройшов); матеріальну шкоду у розмірі 2 250,03 грн. (матеріальна шкода , у зв язку з тим, що гарантійний термін пройшов на суміш харчову); процесуальні витрати, пов`язані з наданням правової допомоги у розмірі 184400,00 грн.

Крім того, представник потерпілого просить:

- після набрання вироком законної сили, долю речових доказів вирішити наступним чином: балони під технічні гази в кількості 274 штук, об`ємом 40 літрів кожний, робочим тиском 150 бар, які виготовлені із вуглецевої сталі та 447,12 метрів кубічних аргону газоподібного вищого ґатунку, 1043,20 кілограмів діоксиду вуглецю газоподібного (високого тиску), 226,80 метрів кубічних кисню газоподібного технічного сорту 1, 492,03 метрів кубічних суміші зварювальної (Ferroline С 18 (захисний газ ISO 14175-М21 Аг82% + СО2 18 %), 31,125 метрів кубічних суміші харчової Gourmet N80 (суміш газова NC-20 для харчової промисловості N2 80% + СО2 20%) вважати повернутими потерпілому ПрАТ «Харківський автогенний завод»;

- стягнути з ОСОБА_7 на користь Держави витрати за проведення: судово-товарознавчої експертизи Національним науковим центром «Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса» № 15263 від 18.04.2023 року в сумі 16 728,60 грн.; судово-товарознавчої експертизи Національним науковим центром «Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса» № 15264 від 20.04.2023 року в сумі2389,80 грн.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, представник потерпілого зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягає застосуванню - ст.ст.69, 75 КК України, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Вказує, що судом першої інстанції було помилково було встановлено наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому відповідно до положень ст. 66 КК України, активне сприяння у розкритті злочину, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, добровільне часткове відшкодування матеріальної шкоди, а також не були належним чином враховані усі відомості про особу обвинуваченого та фактичні обставини кримінального провадження щодо способу його вчинення та кількості викрадено майна.

Представник потерпілого також зазначає, що сторона захисту не надала суду доказів про те, що ОСОБА_7 працевлаштований, вчинив злочин у зв`язку із скрутним матеріальним становищем, сплачує аліменти на утримання дитини, а також його неможливість відбування покарання в місцях позбавлення волі та проходження лікування в установах виконання покарань.

При цьому, апелянт зазначає, що судом першої інстанції неправильно вирішено цивільний позов ПрАТ «Харківський автогенний завод», оскільки в оскаржуваному вироку не надано належної оцінки поясненням самого обвинуваченого, а також її доводам щодо кількості викрадених балонів, які ОСОБА_7 в подальшому заправляв іншою газовою сумішшю, вартість якої є більшою у порівнянні з фактично оплаченим ним киснем. Також представник потерпілого вказує на те, що судом не надано оцінки тим обставинам, що термін опосвідчення деяких балонів, які переданні на відповідальне зберігання представнику ПрАТ «Харківський автогенний завод», пройшов, а тому гази в балонах не можливо буде використовувати (заборонено), а для проведення опосвідчення балонів, необхідно, щоб балон був без газу, тобто пустий.

Крім того, представник потерпілого зазначає, що судом першої інстанції необґрунтовано було частково задоволено її позовні вимоги щодо стягнення на користь Приватного акціонерного товариства «Харківський автогенний завод» витрати на правову допомогу, оскільки витрати, які вона зазначила в цивільному позові, є співмірними зі складністю провадження, а наданий адвокатом обсяг послуг і витрачений час на надання таких послуг відповідають критерію реальності таких витрат.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, а також не заперечував щодо апеляційної скарги представника потерпілого, доводи представника потерпілого ПрАТ «Харківський автогенний завод» адвоката ОСОБА_9 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та прокурора, заперечення обвинуваченого та його захисника щодо задоволення поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що усі подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, та кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд вважає, що вони частково заслуговують на увагу.

В силу вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

За змістом частини 1 статті 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Положення статті 75 КК України підлягають застосуванню у взаємозв`язку із приписами статей 50, 65 вказаного Кодексу, за яким визначаються загальні ознаки, мета і засади призначення покарання, згідно з якими особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідно до положень Загальної частини КК і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Для застосування положень статті 75 КК суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується в тому разі, коли є умови і підстави, визначені статтею 75 КК. Рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням за приписами статті 75 КК приймається з урахуванням можливості досягнення мети покарання в контексті положень статей 50, 65 КК.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст протиправної поведінки. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які перебувають на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.

Відповідно до вимог частини 3 статті 374 КПК України, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

При цьому, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Натомість указаних вимог суд першої інстанції не дотримався при ухваленні оскаржуваного вироку.

Зокрема, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, призначаючи обвинуваченому покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, у тому числі із застосуванням ст.69 КК України, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпечності скоєного ним злочинів та їх тяжкість, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до особливо тяжкого злочину і нетяжкого злочину відповідно, умисну форму вини, конкретні обставини кримінального провадження та те, що викрадене майно повернуто потерпілому, відомості про особу обвинуваченого, який раніше не засуджувався, з моменту скоєння злочину не притягувався до відповідальності, не має негативних характеристик, проходить довготривале лікування, в зв`язку із встановленням інвалідності, має міцні соціальні зв`язки, а також наявність трьох обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують, відношення обвинуваченого до вчиненого та визнання ним вини.

Обставинами, які відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, суд визнав активне сприяння у розкритті злочину, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, добровільне часткове відшкодування матеріальної шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.

Зважаючи на викладене в сукупності та з огляду на наявність обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, районний суд призначив ОСОБА_7 покарання: за ч.5 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскацією майна; за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, та призначив остаточне покарання, на підставі ч.1 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскацією майна.

Крім того, враховуючи вищенаведені обставини, суд першої інстанції висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливо досягти без їх ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень статей 75, 76 КК України.

Окрім цього, своє рішення щодо не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд першої інстанції обґрунтував положеннями ст. 77 КК України.

Отже, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 5 ст. 185 КК України, та звільняючи його від відбування остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, призначеного за правилами ч.1 ст.70 КК України, врахував одні і ті ж самі обставини як для застосування положень ст. 69 КК України, так і ст. 75 цього Кодексу.

Тобто, при застосуванні двох різних інститутів, суд першої інстанції не навів достатні, належним чином умотивовані висновки для такого рішення, що є порушенням вимог ст.370 КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на наступне.

На переконання колегія суддів, вказані вище обставини є недостатньо вагомими для застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання, з огляду на ступень тяжкості вчинених ним злочинів, зокрема за ч.5 ст.185 КК України, тривалість та спосіб вчинення кримінальних правопорушень, а саме вчинення обвинуваченим кримінальних протиправних діянь в період часу з 23.09.2022 до 15.02.2023, кількість викраденого майна - 274 штук балонів під технічні гази, які, зловживаючи довірою, заправляв іншою газовою сумішшю, вартість якої є більшою у порівнянні з фактично оплаченим ним киснем.

При цьому, незаконна діяльність обвинуваченого ОСОБА_7 , який на час вчинення злочинів був працівником ПрАТ «Харківський автогенний завод», була припинена лише за втручання працівників правоохоронних органів.

Колегія суддів також враховує правові висновки Верховного Суду, що містяться в його постанові від 03.12.2024 у справі № 465/7145/23 (провадження № 51-3022 км 24), згідно яких, справедливість покарання законодавець пов`язує не тільки з даними про особу винуватця та пом`якшуючими покарання обставинами, а і з тяжкістю злочину, суспільною небезпечністю конкретних діянь, а також з метою попередження вчинення засудженим та іншими особами нових кримінальних правопорушень.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався зазначених вище вимог закону, не навів достатніх мотивів звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч.5 ст.185 КК України, кількісті чужого майна, яким протиправно заволодів обвинувачений шляхом зловживання довірою та внаслідок крадіжки, згідно пред`явленого обвинувачення, на думку колегії суддів, в даному конкретному випадку, відсутні підстави для застосування положень ст.ст.75, 76 КК України.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого щодо неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробування, на переконання колегії суддів, є обґрунтованими, оскільки ухвалюючи вирок, суд першої інстанції в повній мірі не дотримався вказаних вимог закону, безпідставно застосував при призначенні обвинуваченому покарання положення ст.ст. 75, 76 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, що не сприятиме досягненню мети покарання та запобіганню в подальшому вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно ч.1 ст.420 КПК України, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

З огляду на викладене, оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку в цій частині.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Ухвалюючи новий вирок та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, керуючись вимогами ст.65 КК України, враховує, що ступінь тяжкості інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, вищенаведені фактичні обставини кримінального провадження щодо тривалості вчинених злочинів, кількості майна потерпілого ПрАТ «Харківський автогенний завод», яким незаконно заволодів обвинувачений внаслідок вчинення крадіжки та шахрайства, а також відомості про особу обвинуваченого, наявність декількох обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Зокрема, кримінальні правопорушення за ч.5 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України, у відповідності до ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином та нетяжким злочином відповідно.

Вивченням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, розлучений, має неповнолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; має міцні соціальні зв`язки (цивільна дружина ОСОБА_12 та її дочка ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ); на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; проходить лікування, в зв`язку із встановленням інвалідності ІІІ групи з діагнозом (зазначається у вироку з дозволу обвинуваченого): бронхіальна астма IV ступеню, персистуюча, загострення ІІІ ступеню, неконтрольована, емфізема легень, пневмосклероз, легенева недостатність ІІ ступеню.

При апеляційному розгляді стороною захисту також надані відомості про те, що обвинувачений ОСОБА_7 з 15.08.2024 і на цей час працевлаштований у ТОВ «АГРОТРЕЙД-ВИРОБНИЦТВО» на посаді водія автотранспортних засобів виробничого підрозділу (Дільниці 7). За час роботи на виробництві зарекомендував себе як працьовитий працівник, сумлінно виконує свої посадові обов`язки, ніяких нарікань від керівництва не було, проявляє власну ініціативу при вирішенні виробничих питань.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги представника потерпілого про те, що матеріалами справи не підтверджено працевлаштування ОСОБА_7 , на переконання колегії суддів, є безпідставними.

Судом першої інстанції правильно встановлено наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому відповідно до положень ст. 66 КК України, активного сприяння у розкритті злочину, наявності на утриманні неповнолітньої дитини, добровільного часткового відшкодування матеріальної шкоди.

При цьому колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами прокурора та представника потерпілого про відсутність обставини, що пом`якшує покарання, - активного сприяння розкриттю злочину, з наступних підстав.

Так, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення як обставина, яка пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.

Зазначена позиція узгоджується з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 674/1608/17 (провадження № 51-519 км 19), від 07.04.2021 року у справі № 263/15605/17 (провадження № 51-4234км20), від 25.07.2024 року у справі № 753/13649/21 (провадження № 51-274км22).

Колегія суддів звертає увагу сторони обвинувачення, що ОСОБА_7 було добровільно повідомлено правоохоронним органам про місце розташування орендованого його цивільною дружиною гаражного приміщення, в якому зберігалися 274 викрадених на заводі балонів, тобто добровільно видане майно здобуте злочинним шляхом.

Крім того, колегія суддів враховує, що не повідомлення обвинуваченим органу досудового розслідування місця розташування орендованого співмешканкою ОСОБА_7 гаражного приміщення значно ускладнило б встановлення інформації про конкретне місце зберігання викраденого майна, що негативно відобразилося б на строках досудового розслідування, а тому апеляційні доводи сторони обвинувачення в цій частині є необґрунтованими та суб`єктивними.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявністі в цій справі такої пом`якшуючої покарання обставини як активне сприяння розкриттю злочину, оскільки ОСОБА_7 своїми діями надав допомогу (сприяв) правоохоронним органам у розкритті злочину, в установленні невідомих їм обставин справи, а саме повідомлення правоохоронним органам фактів у справі та видача майна, здобутого злочинним шляхом.

Доводи представника потерпілого про відсутність іншої обставини, що пом`якшує покарання, - наявності на утриманні неповнолітньої дитини, на переконання колегії, також є суб`єктивними, оскільки до матеріалів цієї справи долучена копія рішення Київського районного суду м.Харкова від 13.09.20918 (справа № 640/9827/18), відповідно до якого ОСОБА_7 сплачує аліменти та додаткові витрати на утримання своєї неповнолітньої дитини ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Зазначені обставини не оспорював прокурор під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції.

При цьому, представником потерпілого ОСОБА_9 не надано суду апеляційної інстанції відомостей про невиконання ОСОБА_7 рішення Київського районного суду м.Харкова від 13.09.20918 (справа № 640/9827/18), а тому, на думку колегії суддів, апеляційна скарга представника потерпілої також в цій частині є суб`єктивною.

Щодо третьої обставини, що пом`якшує покарання, - добровільного часткового відшкодування матеріальної шкоди, колегія суддів зазначає, що ці обставини підтверджені матеріалами цього судового провадження, а саме 28.07.2023 ОСОБА_7 сплатив 8897, 35 грн на розрахунковий рахунок ПрАТ «Харківський автогенний завод» (т. 6 арк. 213), тобто на протязі трошки більше двох тижнів після пред`явлення первинного цивільного позову про стягнення з ОСОБА_7 на користь ПрАТ «Харківський автогенний завод» матеріальної шкоди, завданої злочином, в сумі 8897, 35 грн.

Таким чином, обвинувачений добровільно відшкодував шкоду, заявлену потерпілим в межах первинних позовних вимог, а тому судом першої інстанції правильно встановлену обставину, що пом`якшує покарання, - добровільне часткове відшкодування матеріальної шкоди, з чим погоджується і колегія суддів.

Крім того, під час апеляційного розгляду та при ухваленні нового вироку колегією суддів встановлено наявність четвертої обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України, - щирого каяття, з наступних підстав.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як до внесення відомостей до ЄРКП (наприклад, при з`явленні із зізнанням), так і після їх внесення, на досудовому розслідуванні або під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Як вбачається з відомостей судового провадження, органом досудового розслідування встановлено наявність обставини, що пом`якшує покарання, - щире каяття, що відображено як в первинному обвинувальному акті у цьому кримінальному провадженні (т.1 арк.8), так і в обвинувальному акті із зміненим обвинуваченням (т.6 арк.235).

10.07.2023 року до суду надійшла позовна заява про стягнення з ОСОБА_7 на користь ПрАТ «Харківський автогенний завод» матеріальної шкоди, завданої злочином, в сумі 8 897, 35 грн. (т.1 арк.64-69).

28.07.2023 року ОСОБА_7 сплатив 8 897, 35 грн на розрахунковий рахунок ПрАТ «Харківський автогенний завод» і ця обставина визнається представником позивача (т. 6 арк. 213).

Колегія суддів також враховує, що після призначення судового розгляду та при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, і порядку їх дослідження, в судовому засіданні від 08.08.2023 (т.2 арк.67-70) обвинувачений визнавав свою вину за пред`явленим обвинуваченням та вважав за можливе дослідити докази цій справі в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, але, з урахуванням позиції представника потерпілого, суд вирішив встановити повний порядок дослідження доказів у справі.

В подальшому позовні вимоги збільшувалися, з якими обвинувачений не погодився. Сторона захисту також не погоджувалась з доводами представника потерпілого про збільшення кількості викраденого майна.

При цьому, після зміни обвинувачення в суді обвинувачений ОСОБА_7 повністю погодився із ним та визнав в повному обсязі свою вину.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту також надала суду апеляційної інстанції копії квитанцій, з яких вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 продовжує сплачувати завдану шкоду потерпілому ПрАТ «Харківський автогенний завод» - 2577, 80 грн. та 20 000 грн., що визначений вироком Немишлянського районного суду м.Харкова від 07.07.2025.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про щирість каяття ОСОБА_7 , оскільки останній повністю визнав свою вину за пред`явленим обвинуваченням та здійснює усі можливі заходу щодо відшкодування завданої внаслідок його протиправних дій шкоди потерпілому ПрАТ «Харківський автогенний завод», у зв`язку з чим також належить визнати обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України, - щире каяття.

З огляду на викладене, у цій справі колегією суддів встановлено чотири обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст.66 КК України, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, добровільне часткове відшкодування матеріальної шкоди.

Обставини, передбачених у ст. 67 КК України, які обтяжують покарання, судом не встановлені.

Належить також врахувати, що всі балони в кількості 274 штук із газовою сумішшю, якими незаконно заволодів ОСОБА_7 згідно пред`явленого обвинувачення, повністю повернуті потерпілому ПрАТ «Харківський автогенний завод», що не заперечував представник потерпілого під час апеляційного розгляду.

Крім того, на переконання колегії суддів, зазначені вище обставини, що пом`якшують покарання, в своїй сукупності також істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч.5 ст.185 КК України, оскільки обвинувачений своїми діями надав допомогу правоохоронним органам у розкритті злочину, що позитивно відобразилось у строках досудового розслідування, потерпілому повністю повернуто потерпілому, ОСОБА_7 щиро розкаявся та намагається усунути негативні наслідки від вчинених ним кримінальних правопорушень шляхом відшкодування завданої шкоди, а також враховуючи перебування на його утриманні неповнолітньої дитини.

Належить також зазначити, що, відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, а тому доводи представника потерпілого про те, що ОСОБА_7 викрав значно більше балонів з газовою сумішшю, на думку колегії суддів, є неприпустимими.

Колегія суддів також бере до уваги правові висновки Верховного Суду, що викладені у постанові від 17.04.2018 у справі № 298/95/16-к, про те, що у частині 2 ст. 65 КК України встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання.

При цьому, як вбачається з апеляційних доводів представника потерпілого щодо призначання ОСОБА_7 найбільш суворої міри покарання в межах санкції, передбаченою ч.5 ст.185 КК України, апелянт не наводить в своїй апеляційній скарзі обґрунтованих доводів про те, що виключно призначення такого покарання буде ефективним для виправлення обвинувачення, а також попередження вчинення ним та іншими особами нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів також враховує, що питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12.07.2018 у справі № 745/398/16-к).

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до якої категорії тяжкості відносить кримінальне правопорушення (ст. 12 КК). Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Конституційного Суду України у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності» (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.2008 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези Суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Як зазначено в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК, суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що у даному конкретному випадку апеляційні доводи прокурора та представника потерпілого в частині неможливості застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.5 ст.185 КК України, на переконання колегії суддів, є суб`єктивними та безпідставними, оскільки під час судового розгляду встановлено в апеляційної інстанції встановлено чотири вищенаведені обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також суд враховує відомості про особу ОСОБА_7 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не має негативних характеристик, проходить довготривале лікування, в зв`язку із встановленням інвалідності, має міцні соціальні зв`язки, офіційно працевлаштований, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Разом з цим, санкція ч.5 ст. 185 КК України передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні кримінальних правопорушень, є конфіскація майна.

Відповідно до ч.2 ст.59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом встановленим, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 185 КК, з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином.

За таких обставин, обвинуваченому ОСОБА_7 належить призначити покарання за ч.5 ст. 185 КК Україниіз застосуванням ст.69 КК України, але з призначенням додаткового покарання у виді конфіскація майна, що є власністю засудженого.

Щодо призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 190 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, вищенаведені фактичні обставини кримінального провадження, відомості про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень призначити йому покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкцій закону з реальним його відбуттям.

Остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити за правилами ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за ч.2 ст.190 КК України більш суворим за ч.5 ст.185 КК України.

Отже апеляційний суд вважає, що застосування положень ст. 75 КК України, у цьому кримінальному провадженні є недоцільним і не виправданим, але, поряд з тим, не знаходить підстав для призначення найсуворішого покарання визначеного санкцією ч. 5 ст. 185 КК України, та в цьому випадку є можливим призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, у зв`язку з чим апеляційній скарги сторони обвинувачення задовольняються частково.

Саме таке покарання, на думку колегії, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, що відповідає вимогам норм ч. 2 ст. 50 КК України стосовно дотримання мети кримінального покарання.

Щодо доводів апеляційної скарги представника потерпілого щодо неправильного розв`язання судом цивільного позову, колегія суддів визнає їх частково обґрунтованими, з огляду на таке.

За правилами ч. 2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до положень ч.5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Вказаних вимог закону при вирішенні цивільного позову представника потерпілого Приватного акціонерного товариства «Харківський автогенний завод» - адвоката ОСОБА_9 судом першої інстанції у повній мірі дотримано не було.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, внаслідок вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, потерпілому Приватного акціонерного товариства «Харківський автогенний завод» заподіяно матеріальну шкоду від вчинення крадіжки матеріальні збитки на загальну суму 822 000,00 гривень та від вчинення шахрайства матеріальну збитки на загальну суму 225 106, 57 гривень.

Під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні проведені судово-товарознавчі експертизи № 15263 від 18.04.2023 та № 15264 від 20.04.2023 року.

До початку судового розгляду в суді першої інстанції представником потерпілого Приватного акціонерного товариства «Харківський автогенний завод» - адвокатом ОСОБА_9 подано цивільний позов про про стягнення з ОСОБА_7 на користь ПрАТ «Харківський автогенний завод» матеріальної шкоди, завданої злочином, в сумі 8 897, 35 грн.

08.08.2023 року до суду подано заяву про збільшення позовних вимог, у якій ПрАТ «Харківський автогенний завод» просив стягнути з ОСОБА_7 137 736,00 грн (т. 2 арк. 23) разом із заявою про стягнення витрат на правову допомогу в розмірі 31 825,00 грн. (т.2 арк.55).

26.10.2023 року до суду подано заяву про збільшення позовних вимог, у якій ПрАТ «Харківський автогенний завод» просив стягнути з ОСОБА_7 137 736,00 грн (різниця між вартістю аргону газоподібного вищого ґатунку 40л бал/ 6,48 м. куб та вартістю кисню газоподібного технічного сорт 1 40 л бал/ 6, 48 м. куб., у т.ч. ПДА 20% (151 балонів аргону газоподібного вищого ґатунку 40л бал/ 6,48 м. куб); 9 225, 10 грн (матеріальна шкода в зв`язку із закінченням терміну опосвідчення балонів), 2 250,03 грн (матеріальна шкода, в зв`язку із закінченням гарантійного терміну на суміш харчову) (т. 2 а.с. 136).

На підтвердження позову надані наступні докази: копія договору оренди балонів № 2019-12/3 від 23.12.2019 року; копія інструкції з озорони праці № оп-34 для випробувача балонів; пояснення ОСОБА_7 на ім`я директора заводу від 14.02.2023 року; копія висновку експерта № 15263 від 18.04.2023 року; копія висновку експерта № 15264 від 20.04.2023 року; копії чеків: № 86 від 08.02.2023 (оплата від 08.02.2023), № 83 від 07.02.2023 (оплата 07.02.2023), № 80 від 06.02.2023 (оплата 06.02.2023); № 66 від 31.01.2023 (оплата 31.01.2023), № 59 від 24.01.2023 (оплата 24.01.2023); № 55 від 23.01.2023 (оплата 23.01.2023); № 48 від 20.01.2023 (оплата від 20.01.2023), № 46 від 19.01.2023 (оплата 19.01.2023), № 43 від 19.01.2923 (оплата від 19.01.2023), № 42 від 17.01.2023 (оплата 17.01.2023), № 35 від 13.01.2023 (оплата від 13.01.2023р), № 28 від 12.01.2023 (оплата 12.01.2023); № 27 від 11.01.2023 (оплата 11.01.2023); № 24 від 10.01.2023 (оплата 10.01.2023); № 23 від 10.01.2023 (оплата від 10.01.2023); № 21 від 09.01.2023 (оплата 09.01.2023); № 12 від 05.01.2023 (оплата 05.01.2023); № 9 від 04.01.2023 (оплата 04.01.2023); № 8 від 04.01.2023 (оплата 04.01.2023), № 5 від 03.01.2023 (оплата 03.01.2023); № 4 від 03.01.2023 (оплата 03.01.2023); № 1 від 02.01.2023 (оплата 02.01.2023); № 85 від 29.12.2022 (оплата 29.12.2022); № 80 від 28.12.2022 (оплата 28.12.2022); № 79 від 27.12.2022 (оплата 27.12.2022); № 78 від 27.12.2022 (оплата 27.12.2022); № 70 від 23.12.2022 (оплата 23.12.2022); № 58 від 20.12.2022 (оплата 20.12.2022); квитанції про оплату 21.12.2022, 22.12.2022, 23.12.2022,30.12.2022; копії описів: опис балонів аргонових (сірого кольору) від 17.02.2023р., які переданні на відповідальне зберігання представнику ПрАТ «Харківський автогенний завод» 16.02.2023, опис балонів аргонових (сірого кольору) від 17.02.2023р., які переданні на відповідальне зберігання представнику ПрАТ «Харківський автогенний завод» 16.02.2023, опис балонів двоокису вуглецю (чорний колір балону) від 17.02.2023.,які переданні на відповідальне зберігання представнику ПрАТ «Харківський автогенний завод» 16.02.2023, опис балонів двоокису вуглецю (чорний колір балону) від 17.02.2023,які переданні на відповідальне зберігання представнику ПрАТ «Харківський автогенний завод» 16.02.2023, опис балонів кисневих (синього кольору) від 17.02.2023, які переданні на відповідальне зберігання представнику ПрАТ «Харківський автогенний завод» 16.02.2023, опис балонів кисневих (синього кольору) від 17.02.2023, які переданні на відповідальне зберігання представнику ПрАТ «Харківський автогенний завод» 16.02.2023, опис балонів суміші зварювальної (сірий колір балону, зелене плече) від 17.02.2023, які переданні на відповідальне зберігання представнику ПрАТ «Харківський автогенний завод» 16.02.2023, опис балонів суміші зварювальної (сірий колір балону, зелене плече) від 17.02.2023, які переданні на відповідальне зберігання представнику ПрАТ «Харківський автогенний завод» 16.02.2023, опис балонів суміші харчової (сірий колір балону, жовте різблення) від 17.02.2023, які переданні на відповідальне зберігання представнику ПрАТ «Харківський автогенний завод» 16.02.2023; документи з матеріалів кримінального провадження № 0000227 від 15.02.2023; копія технічних умов ТУ У 20.1-2:2019; копія протоколу виготовлення суміші газової для харчової промисловості № 40 від 03.02.2022(партія № 40); копія протоколу виготовлення суміші газової для харчової промисловості № 118 від 30.08.2022 (партія № 118); копія протоколу виготовлення суміші газової для харчової промисловості № 69 від 12.05.2022 (партія № 69).

Крім того, в своєму цивільному позові представник потерпілого зазначала, що термін опосвідчення деяких балонів та гарантійний термін на суміш харчову пройшов.

13.06.2025 року до суду надійшло клопотання представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальних витрат, пов`язаних з наданням правової допомоги у розмірі 184 400,00 грн на користь ПрАТ «Харківський автогенний завод» (т. 6 арк. 123-166).

При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що балони під технічний газ в кількості 274 штук, об`ємом 40 літрів кожний, робочим тиском 150 бар, які виготовлені із вуглецевої сталі та 447,12 метрів кубічних аргону газоподібного вищого ґатунку, 1043,20 кілограмів діоксиду вуглецю газоподібного (високого тиску), 226,80 метрів кубічних кисню газоподібного технічного сорту 1, 492,03 метрів кубічних суміші зварювальної (Ferroline C 18 (захисний газ ISO 14175-M21 Ar82% + CO2 18 %), 31,125 метрів кубічних суміші харчової Gourmet N80 (суміш газова NC-20 для харчової промисловості N2 80% + CO2 20%) під час досудового розслідування були передані на відповідальне зберігання потерпілій стороні - ПрАТ «Харківський автогенний завод».

Допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнавав свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 185, ч.2 ст.190 КК України, але не визнав цивільний позов в уточненій редакції.

Відповідно до ч.1, п.1 ч.2 ст.22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (ч.1 ст.1166 ЦК України).

Згідно із ч. 2 ст. 22 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст. ст. 55, 61, 62, 91, 127, 128, 242 КПК України, під шкодою у кримінальному провадженні розуміються втрати, яких зазнала потерпіла сторона у результаті викрадення, знищення або пошкодження майна, або шкода, завдана безпосередньо особі, її здоров`ю, діловій репутації внаслідок протиправної поведінки іншої особи.

Майнова шкода як наслідок злочину має вартісну форму та полягає у безпосередньому зменшенні матеріального блага особи, у позбавленні її можливості одержати заплановані доходи, а також у понесенні особою будь-яких додаткових майнових витрат.

У кримінальному провадженні під матеріальними збитками у п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слід розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним зі способів відшкодування шкоди.

Із системного аналізу норм Глави 9 КПК України вбачається, що розгляд цивільного позову в кримінальному провадженні має свої особливості.

Відповідно ч.1 ст.129 КПК України, суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог Приватного акціонерного товариства «Харківський автогенний завод» та стягнув з ОСОБА_7 на користь товариства на відшкодування матеріальну шкоду, завдану злочином, в сумі 11 475, 13 грн., а також витрати на правову допомогу у кримінальному провадженні в сумі 50 000,00 грн.

Разом з цим, мотивувальна частина оскаржуваного вироку, в порушення вимог ч.1 ст.129, п.2 ч.3 ст374 КПК України, не містить повної оцінки доказам представника потерпілого на підтвердження його позовних вимог, у тому числі витрат на правову допомогу, та підстав часткового задоволення цивільного позову ПрАТ «Харківський автогенний завод».

При цьому, як встановлено під час апеляційного розгляду, під час судового розгляду, при вирішенні цивільного позову представника потерпілого, судом не досліджувались відомості про усі газові балони з метою встановлення терміну закінчення опосвідчення балонів, після якого гази в балонах не можливо буде використовувати (заборонено), а також гарантійний термін придатності до використання сумішей.

Крім того, судом не надана повна оцінка доводам захисника щодо витрат за надання правової допомоги, у тому числі, повязаних з обсягом наданих послуг і витраченого часу на надання таких послуг.

Зазначені обставини безпосередньо впливають на встановлення реально завданої матеріальної шкоди та витрат, які понесені на надання правової допомоги, що свідчать про неповноту судового розгляду, що на думку колегії суддів, має істотне значення, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, передбачені ст. 91 КПК України, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Отже, на переконання колегії суддів, вищезазначене свідчить про те, що цивільний позов потерпілого ПрАТ «Харківський автогенний завод» був розв`язаний судом із порушенням вимог ч.1 ст.129, п.2 ч.3 ст374 КПК України. Вказані порушення визнаються судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно, всебічно розглянути справу і винести законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

При новому розгляді в порядку цивільного судочинства в суді першої інстанції необхідно врахувати вище наведене, ретельно перевірити доводи представника потерпілого в частині вирішення цивільного позову, у тому числі, щодо понесених витрат на правову допомогу, перевірити докази представника потерпілого, представлені на підтвердження позовних вимог, та із урахуванням усіх встановлених обставин прийняти законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення, внаслідок чого апеляційна скарга представника потерпілого також підлягає частковому задоволенню з цих підстав.

В решті вирок Немишлянського районного суду м.Харкова від 07.07.2025 щодо ОСОБА_7 належить залишити без змін.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, не вбачається.

Поряд з цим належить врахувати, що відповідно до вимог ч.15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Немишлянського районного суду м.Харкова від 07 липня 2025 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову ПрАТ «Харківський автогенний завод» - скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в частині вирішення цивільного позову ПрАТ «Харківський автогенний завод» у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Ухвалити новий вирок в частині призначення покарання.

Визнати обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України, - щире каяття.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 5 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацію всього майна, що є власністю засудженого;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацію всього майна, що є власністю засудженого.

В решті вирок Немишлянського районного суду м.Харкова від 07 липня 2025 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді: