ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2025 року

м. Київ

справа № 519/13/19

провадження № 51-5224 км 24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданої (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000803 від 05 вересня 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Липецька рф, мешканки АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 26 серпня 2024 року.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Южного міського суду Одеської області від 14 червня 2023 року ОСОБА_6 було визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведенням наявності в її діях складу кримінального правопорушення.

За обставин, детально наведених у вироку, орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, з огляду на таке.

Приблизно в середині серпня 2018 року на адресу ТОВ «Південна регіональна ініціатива» з компанії, що знаходиться в Китаї, було відправлено відповідний вантаж.

30 серпня 2018 року з метою здійснення митного оформлення вказаного вантажу ОСОБА_9 прибув до відділу митного оформлення № 1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС, що знаходиться за адресою: буд. № 1-М, вул. 1-й кілометр автодороги порту «Южний», територія Визирської сільської ради, Лиманський район, Одеська область для визначення місця фактичного митного оформлення вантажу, що переміщується на адресу ТОВ «Південна регіональна ініціатива».

Під час перебування на території зазначеного відділу митного оформлення між ОСОБА_9 та заступником начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_6 відбулася бесіда, під час якої остання зазначила, що для безперешкодного транзиту вантажу до визначеного ОСОБА_9 відділу митного оформлення необхідно передати їй у як неправомірну винагороду грошові кошти в сумі 100 доларів США за кожний контейнер, що переміщується. Крім того, ОСОБА_6 повідомила ОСОБА_9 , що без сплати визначеної суми всі заходи, які виконуються митною службою, будуть здійснюватися триваліше.

11 вересня 2018 року приблизно об 11:55 ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_6 у закладі «Вел-Кафе», який розташований за адресою: вул. Приморська, 11-В, м. Южне, де остання запропонувала йому здійснити митне оформлення зазначеного вантажу на території вказаного вище відділу митного оформлення. Водночас повідомила, що може вплинути на позитивний результат і скоротити термін митного оформлення вантажу, запевнила ОСОБА_9 , що вантаж не оглядатиметься, та повідомила, що за вказані послуги їй необхідно передати грошові кошти в сумі від 500 доларів США за контейнер і сума, яку необхідно буде передати, залежатиме від номенклатури товару.

ОСОБА_9 , не бажаючи настання негативних наслідків для ТОВ «Південна регіональна ініціатива», вимушений був погодитися на висунуті ОСОБА_6 незаконні умови.

Таким чином, ОСОБА_6 шляхом висловлення усних пропозицій схилила ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди в сумі 600 доларів США.

19 вересня 2018 року приблизно о 18:54 ОСОБА_6 зустрілася із ОСОБА_9 у кафе «Вел-Кафе», де, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання для себе неправомірної вигоди за вчинення нею дій, пов`язаних із прискоренням митного оформлення вантажу та нестворенням штучних перешкод, тобто вчиняючи умисні дії, поєднані з вимаганням неправомірної вигоди, повідомила ОСОБА_9 , що з метою безперешкодного оформлення вантажу при проходженні митного оформлення, під час ввезення його на митну територію України через митний пост «Південний» Одеської митниці ДФС, їй необхідно передати грошові кошти в сумі 600 доларів США.

Далі, на виконання зазначених вище вимог, ОСОБА_6 отримала неправомірну вигоду, а саме грошові кошти в сумі 600 доларів США (станом на 19 вересня 2018 року за курсом НБУ 600 доларів США становили 16 890,60 грн), від ОСОБА_9 , які вона помістила у власний гаманець.

Після цього ОСОБА_6 , використовуючи своє службове становище, шляхом здійснення телефонного дзвінка підпорядкованому їй працівнику надала йому усну вказівку щодо виконання певної дії, а саме прискорення митного оформлення вантажу ТОВ «Південна регіональна ініціатива».

Після отримання неправомірної вигоди о 20:06, при виході з кафе ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК України була затримана працівниками СУ ГУНП в Одеської області, УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ та прокуратури Одеської області, а її противоправні дії припинено. За наслідками проведеного огляду предмет неправомірної вигоди виявлено і вилучено.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 26 серпня 2024 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 було задоволено частково, вирок місцевого суду змінено та з наведенням відповідних підстав виключено з його мотивувальної частини посилання на визнання недопустимими доказами протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11 жовтня 2018 року; протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 11 жовтня 2018 року; протоколу огляду місця події від 19 вересня 2018 року; протоколу освідування ОСОБА_6 від 19 вересня 2018 року; протоколу огляду грошових коштів від 19 вересня 2018 року; протоколу огляду та вручення грошових коштів від 19 вересня 2018 року; протоколу затримання ОСОБА_6 , підозрюваної у вчиненні злочину від 19 вересня 2018 року в порядку ст. 208 КПК України; постанови про проведення освідування ОСОБА_6 від 19 вересня 2018 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотивуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що хоча суд апеляційної інстанції і погодився з позицією сторони обвинувачення щодо необґрунтованості висновків місцевого суду в частині визнання певних доказів недопустимими, проте з порушенням приписів ст. 419 КПК України не надав вичерпної відповіді на доводи апеляційної скарги щодо відсутності у кримінальному провадженні ознак провокації злочину. При цьому прокурор, серед іншого, вказує, що в справі відсутні дані про провокацію обвинуваченої на вчинення злочину, а також звертає увагу на те, що суди попередніх інстанцій не врахували того, що сторона захисту, заперечуючи факт вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, одночасно заявляла про провокацію щодо його вчинення, що, на думку сторони обвинувачення, суперечить практиці Європейського суду з прав людини.

Водночас прокурор, посилаючись на зміст наявних у справі доказів, вказує на безпідставність висновків судів попередніх інстанцій щодо визнання ОСОБА_9 підбурювачем у справі.

За таких обставин прокурор уважає необґрунтованими висновки суду апеляційної інстанції про недопустимість наявних у справі доказів як таких, що були отримані внаслідок провокації злочину.

Крім того, прокурор зауважує, що не надав належної оцінки іншим доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення, зокрема щодо допущення місцевим судом порушень, передбачених статтями 411, 412 КПК України, під час ухвалення виправдувального вироку.

Таким чином, прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції здійснив поверховий розгляд доводів сторони обвинувачення та не надав на них вичерпної відповіді, що, на його думку, призвело до безпідставного незастосування до ОСОБА_6 положень ч. 3 ст. 368 КК України і призначення їй відповідного покарання (постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 728/2724/16-к та від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17).

На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_7 подав заперечення, у яких, посилаючись на необґрунтованість і безпідставність доводів сторони обвинувачення, просив ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 і просив її задовольнити.

Виправдана ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 заперечували доводи сторони обвинувачення, просили ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в касаційній скарзі прокурора доводи, колегія суддів дійшла висновку, що ця скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначеної у п. 1 ч. 1 цієї статті підстави суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 КПК України.

Скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій з підстав неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.

З урахуванням зазначеного, Верховний Суд під час розгляду кримінального провадження позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доказам, перевіряти правильність такої оцінки та виходить лише з тих фактичних обставин, які були встановлені судами попередніх інстанцій.

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 стверджує, що суди попередніх інстанцій надали неправильну оцінку протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11 жовтня 2018 року, відповідно до якого ОСОБА_9 добровільно надав грошові кошти в сумі 600 доларів США, які було оглянуто, здійснено копіювання, ідентифіковано, помічено та вручено ОСОБА_9 , який під час зустрічі передав їх ОСОБА_6 , а та, у свою чергу, поклала їх до своєї сумки, що також спростовує показання обвинуваченої про те, що вона не отримувала від свідка жодних грошових коштів.

Однак колегія суддів вважає, що зазначена позиція прокурора в даному випадку зводиться виключно до надання ним власної оцінки наявним у матеріалах доказам, що з огляду на положення ст. 433 КПК України та зміст статей 410, 411 КПК України не може бути предметом касаційного розгляду.

Водночас, що стосується посилань сторони обвинувачення на допущення судом апеляційної інстанції істотних порушень вимог КПК України, то Верховний Суд зауважує таке.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Законність судового рішення також полягає в тому, що кримінальне процесуальне законодавство України має застосовуватися з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч. 5 ст. 9 КПК України).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити встановлені судом обставини з посиланням на докази, мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вказаних вище вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

У касаційній скарзі прокурор, серед іншого, стверджує, що суди попередніх інстанцій не урахували того, що сторона захисту, заперечуючи факт вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, одночасно заявляла про провокацію щодо його вчинення, що, на думку сторони обвинувачення, суперечить практиці Європейського суду з прав людини. При цьому аналогічні доводи також містилися і в апеляційній скарзі сторони обвинувачення.

Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду про необхідність виправдування ОСОБА_6 , проте зауважив, що судом першої інстанції було неправильно мотивовано своє рішення в частині визнання наданих стороною обвинувачення доказів недопустимими. При цьому суд апеляційної інстанції вказав, що в рамках цього кримінального провадження мала місце провокація з боку правоохоронних органів.

На обґрунтування своєї позиції суд апеляційної інстанції послався:

- на показання обвинуваченої ОСОБА_6 , яка винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, себе не визнавала та пояснювала, що в серпні 2018 року вона двічі зустрічалася з невідомим їй раніше ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) у приміщенні кафе, де вони спілкувалися з приводу експорту та митного оформлення зерна. При цьому зустрічі відбувалися за ініціативою ОСОБА_9 . Під час спілкування ОСОБА_9 сказав, що в його знайомого проблеми в оформленні товару, тому вона зателефонувала інспектору ОСОБА_12 і диспетчеру ТІС ( ОСОБА_13 ). Митним оформленням цього вантажу вона не займалася. Під час спілкування з ОСОБА_9 останній їй нічого не пропонував, не передавав ні папок, ні документів, ні грошей. Після закінчення спілкування під час виходу з кафе її затримали, забрали телефон, сумку та відвели її на вулицю. Поки чекали захисників, її сумки в неї не було, вона бачила її то на столі, то на землі в кущах, потім знову на столі. Під час догляду велася відеофіксація, яка декілька разів переривалася. Потім висипали із сумки її речі, серед них були 600 доларів США, які їй не належать, та їй не передавав ні ОСОБА_9 , ні інша особа. Обвинувачувана наполягала на провокації злочину, оскільки, звідки взялися ці 600 доларів США, вона не розуміла. Огляд грошових коштів проводився в гумових рукавичках, гроші світилися, а руки ні;

- показання свідка ОСОБА_14 , який зазначав, що саме він у 2018 році перевіряв декларацію та встановив у ній два недоліки, про що повідомив ОСОБА_6 . Згодом до нього підійшли портовий експедитор і представник юридичної фірми декларанта, вони разом поїхали на догляд товару на рампу, але, враховуючи, що не було працівників термінала, він повідомив ОСОБА_6 щодо неможливості здійснити догляд товару. ОСОБА_6 попросила почекати 10-15 хвилин, після чого прийшли працівники термінала та ними був здійснений догляд товару, все було в порядку. Повернувшись до свого робочого місця, він склав акт про проведення митного контролю. Також йому відомо, що декларант відкликав декларацію та подав нову. При оформленні цієї декларації ОСОБА_6 не надавала йому ніяких вказівок щодо прискорення митного оформлення вантажу. В той день цікавилася оформленням декларацій і по цьому вантажу теж, так як це входить до її службових обов`язків. Також вважає, що ОСОБА_6 мала ключ доступу до системи та декларації. Кожний крок у системі відслідковується. Він не бачив, щоб ОСОБА_6 заходила до цієї декларації. За своєю посадою ОСОБА_6 , мала можливість відмінити форму контролю або добавити, але вона таких дій не вчиняла. Затягування з розглядом декларації зумовлено діями декларанта, який подав декларацію з помилками та надав товар для догляду аж через п`ять годин;

- показання свідка ОСОБА_9 , який був допитаний під час апеляційного розгляду та пояснив, що він на підставі довіреності був представником ТОВ «Південна регіональна ініціатива», на адресу якої з компанії, що знаходиться в Китаї, повинен був надійти вантаж, що підлягав розмитненню митним постом «Південний» Одеської митниці ДФС. З метою здійснити митне оформлення ОСОБА_9 підшукував працівника митного органу, який міг йому в цьому сприяти. Номер телефону ОСОБА_6 він отримав від своєї знайомої та ініціював з нею зустріч з метою сприяння митного оформлення вказаного вище вантажу. На запитання колегії суддів, у чому саме полягала його діяльність з митного оформлення вантажу, свідок ОСОБА_9 не зміг пояснити та відповів, що фактично оформленням товаросупровідних і митних документів займалася інша особа, а в чому саме полягала його роль, роз`яснити не зміг. При цьому зазначив, що, їдучи на зустріч з ОСОБА_6 він вже мав намір її винагородити. Далі при зустрічі з ОСОБА_6 , вона повідомила свідку, що її винагорода буде становити 100 доларів за контейнер, однак не зміг пояснити, в чому полягала її участь і сприяння в розмитненні вантажу. Після чого ОСОБА_9 зателефонував своєму керівнику та озвучив йому суму винагороди ОСОБА_6 , який повідомив, що з вантажем і документами все в порядку, тому ніякої винагороди вони сплачувати не будуть, та надав номер телефону працівника правоохоронного органу і сказав зателефонувати саме йому. Після чого він зв`язався із цим працівником, написав заяву про вчинення злочину та потім вже діяв під контролем правоохоронних органів;

- висновки експертів 18 жовтня 2018 року №18-4103 і 22 листопада 2018 року № 18-4762, за результатом дослідження яких суд апеляційної інстанції установив, що на грошових коштах 600 доларів США, вилучених у ОСОБА_6 , є спеціальна хімічна речовина (спецбарвник) - люмінесцентний порошок, який має загальну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною (спецбарвником) люмінесцентним порошком, який наданий як зразок для порівняння. Визначити, чи є на наданих на дослідження ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_6 , які знаходяться в конвертах, нашарування спецбарвника - люмінесцентного порошку не є можливим через відсутність індивідуалізуючих ознак, на наданих на дослідження ватних тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_6 на момент дослідження є цинк. Визначити, чи належить він до спецпорошку або до забруднюючих речовин, присутніх на об`єктах дослідження, не є можливим через відсутність марганцю (який є необхідним супутнім компонентом цього люмінесцентного порошку). Неможливість виявлення марганцю може бути викликана або відсутністю самого елемента на досліджуваних об`єктах, або його наявністю в дуже мінімальній кількості, що виходить за межі чутливості приладу для виявлення марганцю;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11 жовтня 2018 року, згідно з яким від ОСОБА_9 було добровільно отримано 600 доларів США, проведено їх огляд, здійснено копіювання, ідентифікацію, помічення препаратом та вручення ОСОБА_9 , який під час зустрічі з ОСОБА_6 передав їх останній, а вона, у свою чергу, їх взяла та поклала до своєї сумки. При цьому суд апеляційної інстанції зауважив, що із вказаного протоколу не вбачається висловлення ОСОБА_6 прохання надати неправомірну вигоду матеріального характеру, що мало місце 11 і 19 вересня 2018 року, та видно, що вона жестикулювала протягом усіх розмов.

Крім того, суд апеляційної інстанції також послався на зміст протоколів огляду і вручення грошових коштів від 19 вересня 2018 року та про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 11 жовтня 2018 року.

Ураховуючи вказані докази, суд апеляційної інстанції зазначив, що ОСОБА_6 не вимагала від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 600 доларів США та останній не тільки ініціював зустрічі з ОСОБА_6 , а й був доволі «активним» ініціатором в спілкуванні з нею та здійснював провокування обвинуваченої.

Вказане, на переконання суду апеляційної інстанції, свідчить про те, що діяльність працівників правоохоронного органу (під наглядом яких, на думку цього суду, діяв ОСОБА_9 ) не сприяла попередженню і виявленню злочину, а навпаки, стала передумовою вчинення свідомої та бажаної провокації.

Крім того, суд апеляційної інстанції також зазначив, що інші докази, які були надані стороною обвинувачення, не підтверджують поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину, оскільки не спростовують доводів вчинення виправданою відповідних дій внаслідок провокації з боку органу досудового розслідування.

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність визнання доказів сторони обвинувачення, які отримані в тому числі в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимими, оскільки вони були здобуті шляхом провокації, тобто з порушенням вимог КПК України (ст. 87 КПК України), тому не можуть бути використані у кримінальному провадженні як докази винуватості ОСОБА_6 .

Однак колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що в судовій практиці Верховного Суду та практиці ЄСПЛ чітко розмежовуються захист від провокації із запереченням факту вчинення злочину загалом.

Так, у своєму рішенні від 08 липня 2021 року (параграф 45) у справі «Берлізев проти України» ЄСПЛ зазначив, що ситуація, за якої заявник стверджував про підбурювання його до одержання хабаря, не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (див. для порівняння рішення у справі «Раманаускас проти Литви»). При цьому хоча заявник сформулював свою скаргу, використавши термін «підбурювання», проте, як вбачається, по суті він скаржився, що його «підставили». Насправді заявник ніколи фактично не визнавав вимагання або одержання хабаря. Навпаки, як на національному рівні, так і в Суді він послідовно стверджував, що ОСОБА_15 підкинув гроші до його кабінету, щоб заявника визнали винним у вчиненні злочину.

Крім того, у параграфі 46 наведеного вище рішення ЄСПЛ вказав, що з точки зору фактів не є послідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Однак, як вбачається з доводів заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочину, що, на думку Суду, перешкодило йому висунути обґрунтовану скаргу на «таємного агента» (agent provocateur). Отже, ця справа суттєво відрізняється від розглянутих судом раніше справ щодо стверджуваної провокації заявників органами державної влади, які підбурили їх до вчинення правопорушень, які за інших обставин не були б вчинені (справа «Любченко проти України»).

Отже, у своєму рішенні ЄСПЛ констатував, що захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 07 грудня 2022 року у справі № 385/619/16 (провадження № 51-2496км21), 08 грудня 2022 року у справі № 466/9812/16-к (провадження № 51-3021км22), 24 серпня 2023 року у справі № 601/1704/19 (провадження№ 51-550 км 23).

Як видно зі змісту оскаржуваної ухвали, основним аргументом сторони захисту проти доводів сторони обвинувачення була саме наявність у справі ознак провокації злочину, а тому суд апеляційної інстанції мав належним чином оцінити як аргументи сторони захисту, так і аргументи сторони обвинувачення щодо наявності або відсутності такої провокації з урахуванням практики ЄСПЛ.

Водночас згідно з показаннями ОСОБА_6 , які викладені в ухвалі суду апеляційної інстанції, виправдана свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчиненому службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, не визнавала, однак наголошувала на провокації злочину стосовно неї.

Проте в контексті вказаного вище рішення ЄСПЛ, а також практики Верховного Суду зазначені обставини не отримали відповідної оцінки судом апеляційної інстанції, що, у свою чергу, з огляду на положення ч. 5 ст. 9, ст. 370, частин 1, 2 ст. 419 КПК України призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, у касаційній скарзі прокурор, посилаючись на необґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції про визнання ОСОБА_9 підбурювачем у справі, зазначає таке:

- суд апеляційної інстанції у своєму рішенні не навів обґрунтувань, яким саме чином попереднє притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ст. 190 КК України вказує на наявність у його діях провокації злочину в цій справі;

- свідок ОСОБА_9 під час допиту в суді апеляційної інстанції надавав послідовні показання щодо обставин вимагання ОСОБА_6 неправомірної вигоди, при цьому свідок також зауважував, що розуміє поняття «провокація злочину» та жодних дій, спрямованих на спонукання обвинуваченої до отримання від нього грошових коштів, він не вчиняв і будь-яких вказівок працівників поліції в цій частині не отримував;

- апеляційний суд дійшов помилкових висновків про те, що ініціатором усіх зустрічей з ОСОБА_6 був саме ОСОБА_9 ;

- твердження суду апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_9 навмисно підшукував працівника митного органу без наміру безпосереднього здійснення митного оформлення, суперечать наявним у справі доказам (показанням свідка ОСОБА_9 та матеріалам НСРД), зі змісту яких, на думку прокурора, видно, що правоохоронні органи не вчиняли активних дій щодо спонукання ОСОБА_6 до вчинення злочину.

При цьому доводи щодо безпідставності тверджень про те, що ОСОБА_9 провокував ОСОБА_6 на вчинення інкримінованого їй злочину, також було викладено і в апеляційній скарзі сторони обвинувачення. Зокрема, сторона обвинувачення звертала увагу суду апеляційної інстанції на те, що:

- ОСОБА_9 звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання в нього неправомірної вигоди;

- згідно зі змістом цієї заяви та матеріалів НСРД ОСОБА_6 під час розмови із ОСОБА_9 наполягала на необхідності надання їй неправомірної вигоди;

- матеріали кримінального провадження не містять доказів про те, що ОСОБА_9 перебував під тиском чи залежав від правоохоронних органів, був таємним агентом, раніше співпрацював із правоохоронцями в аналогічних слідчих діях в інших справах або ж мав приховані мотиви провокації обвинуваченої.

Проте суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу в цій частині без задоволення, не надав належної та обґрунтованої оцінки наведеним доводам сторони обвинувачення.

Так, як видно зі змісту оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції, зазначаючи про те, що ОСОБА_9 проводив активні дії щодо впливу на обвинувачену з метою зібрання доказів її вини, фактично обґрунтував свої висновки лише тим, що останній:

- підшукував працівника митного органу без наміру безпосереднього здійснення документального митного оформлення;

- ініціював зустрічі з ОСОБА_6 , маючи намір її винагородити;

- не брав участі в оформленні вантажу.

При цьому суд апеляційної інстанції вказав, що наведене вище підтверджується наявними у справі доказами.

Однак така позиція апеляційного суду, на переконання колегії суддів, з огляду на зміст наведених як у вироку, так і в оскаржуваній ухвалі доказів (заяви про вчинення злочину, показань свідка ОСОБА_9 , протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11 жовтня 2018 року, протоколу огляду та вручення грошових коштів від 19 вересня 2018 року, протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 11 жовтня 2018 року) та доводи апеляційної скарги прокурора не є належним чином обґрунтованою і вмотивованою.

Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції у своєму рішенні не навів переконливих мотивів про те, яким саме чином звернення ОСОБА_9 до конкретного правоохоронця із заявою про вчинення злочину, а також притягнення вказаного свідка до кримінальної відповідальності за ст. 190 КК України беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_9 діяв за вказівками працівників правоохоронних органів, мав приховані мотиви провокації обвинуваченої та навмисно схиляв ОСОБА_6 до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Наведені порушення, допущені судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, є істотними, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України), що у свою чергу могло призвести до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч. 1 ст. 413 КПК України).

Ураховуючи зазначене, Верховний Суд не вбачає підстав для оцінки доводів касаційної скарги прокурора в іншій частині (зокрема, щодо ненадання апеляційним судом відповіді на доводи сторони обвинувачення про допущення місцевим судом порушень, передбачених ст. 411 КПК України), оскільки такі твердження, з огляду на зміст апеляційної скарги сторони обвинувачення, можуть бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції після усунення вказаних вище недоліків.

За таких обставин колегія суддів уважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції (п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України).

Під час нового розгляду суд апеляційної інстанції, використовуючи всі процесуальні можливості, керуючись вимогами процесуального закону, повинен усунути встановлені Судом недоліки, надати належну оцінку доводам апеляційної скарги та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 412, 413, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Одеського апеляційного суду від 26 серпня 2024 року стосовно виправданої ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3