Справа № 739/164/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/484/25
Категорія - - ч.ч.1, 2 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження №0000040 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 14 березня 2025 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка та зареєстрована в АДРЕСА_1 , фактично проживає у АДРЕСА_2 , не заміжня, має на утриманні малолітню дитину, перебуває у відпустці по догляду за дитиною віком до 3-х років, освіта середня, раніше не судима,

засуджена за:

- ч.1 ст.190 КК України - до покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік з покладенням, на підставі ч.2 ст.59-1 КК України, наступних обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;

- ч.2 ст.190 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.ст.75, 79, 104 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

На підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України, застосовано у кримінальному провадженні спеціальну конфіскацію та конфісковано у власність держави речові докази: мобільний телефон марки TEXNO IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з сім картою Київстар НОМЕР_3 ; мобільний телефон Redmi A1 IMEI НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , з сім картою Київстар з номером НОМЕР_6 , які передані на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Новгород-Сіверського РВП ГУНП в Чернігівській області.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 15296,00 грн. процесуальних витрат. Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 10 лютого 2023 року, неповнолітня ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що зі змістом оголошень у загальнодоступній соціальній мережі «Facebook» може ознайомитись необмежена кількість осіб, створила на власному мобільному телефоні марки «Tecno моделі DD2p» з доступом до мобільного Інтернету та зареєструвала фіктивну сторінку - ОСОБА_10 за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2.

Цього ж дня (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) розмістила на ній оголошення про необхідність надання грошової допомоги на проведення ДНК-тестів для матерів військовослужбовців, які зникли безвісти, у тому числі й сина ОСОБА_10 . При цьому вказала номер банківського карткового рахунку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_7 , відкритого на ім`я її матері - ОСОБА_11 , котра не була обізнана про злочинний намір ОСОБА_8 , з метою приховування шахрайських дій та подальшого отримання коштів.

Потерпілий ОСОБА_12 , прочитавши у соціальній мережі «Facebook» вказану публікацію, будучи введеним в оману шахрайськими діями неповнолітньої ОСОБА_8 та бажаючи допомогти, зі своєї банківської картки АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_8 , о 09 год 47 хв 10 лютого, об 11 год 36 хв 21 лютого та о 08 год 30 хв 27 лютого 2023 року, перерахував 5000 грн, 2000 грн та 3000 грн відповідно, а всього на загальну суму 10000 грн, на вказану ОСОБА_8 в публікації банківську картку, котрими остання незаконно заволоділа та розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила потерпілому матеріальних збитків на вищевказану суму.

Також у середині травня 2023 року (більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено) неповнолітня ОСОБА_8 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , під час спілкування з потерпілою ОСОБА_13 , у котрої певний час проживала, повідомила їй завідомо неправдиву інформацію про те, що вона є волонтером та має змогу придбати для її сина військове спорядження. Продовжуючи свої неправомірні дії, перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , діючи умисно та повторно, шляхом обману з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , наприкінці травня 2023 року (більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено), зателефонувала потерпілій ОСОБА_13 та попросила у неї грошові кошти у сумі 7000 грн, яких їй нібито не вистачає для придбання військового спорядження синові останньої. Будучи введеною в оману, ОСОБА_13 о 07 год 08 хв та о 07 год 10 хв 28 травня 2023 року перерахувала 2000 грн та 5000 грн відповідно, а всього 7000 грн, на картковий рахунок АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_7 , відкритий на ім`я матері ОСОБА_8 - ОСОБА_11 , котра не була обізнана про злочинний намір своєї доньки, для приховування шахрайських дій та подальшого отримання коштів. Указаними грошима остання незаконно заволоділа та розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила потерпілій матеріальних збитків на вище вказану суму.

Крім того, неповнолітня ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи умисно та повторно, шляхом обману з корисливих мотивів, з використанням власного мобільного телефону марки «Tecno моделі DD2p» з доступом до мобільного Інтернету, користуючись раніше створеними обліковими записами в багатоплатформовому месенджері «Telegram» та соціальній мережі «Instagram» за номером мобільного телефону НОМЕР_3 , під час листування з потерпілим ОСОБА_14 , у червні 2023 року (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), надала останньому завідомо неправдиву інформацію про те, що вона є волонтером та має змогу придбати для нього військове спорядження. Після чого попросила у нього грошові кошти у сумі 16 000 грн, яких їй нібито не вистачає для придбання необхідного останньому спорядження. Будучи введеним в оману, ОСОБА_14 о 13 год 29 хв 17 червня та о 14 год 14 хв 22 червня 2023 року перерахував 13500 грн та 2500 грн відповідно, на указану ОСОБА_8 та відкриту на її ім`я банківську карту Монобанку № НОМЕР_9 , котрими остання незаконно заволоділа та розпорядилася на власний розсуд.

Також 26 червня 2023 року, неповнолітня ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи умисно та повторно, шляхом обману з корисливих мотивів, з використанням власного мобільного телефону марки «Tecno моделі DD2p» з доступом до мобільного Інтернету, під час чергового спілкування з потерпілим ОСОБА_14 у додатку «Telegram», повідомила останньому завідомо неправдиву інформацію про те, що її брат потрапив до лікарні та на його лікування потрібні грошові кошти у сумі 120000 грн. Будучи уведеним в оману, потерпілий, бажаючи допомогти, попросив свого знайомого - ОСОБА_15 позичити йому грошові кошти у сумі 30 000 грн, перерахувавши їх на банківську карту Монобанку № НОМЕР_9 , відкриту на ім`я ОСОБА_8 . На прохання потерпілого ОСОБА_15 о 20 год 11 хв, 20 год 22 хв, 20 год 36 хв 26 червня 2023 року перевів на указану ОСОБА_8 та відкриту на її ім`я банківську карту Монобанку № НОМЕР_9 грошові кошти в сумі 30000 грн, котрими вона незаконно заволоділа та розпорядилася на власний розсуд.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018) на ч.1 ст.190 КК України, суд першої інстанції вказав, що дії обвинуваченої повністю охоплюються диспозицією ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), оскільки інкримінована їй кваліфікуюча ознака шахрайства "вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки" не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною за ч.2 ст.190 та відповідно ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018) та призначити їй покарання: за ч.2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.3 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75, ст.79, ст.104 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Виправити в мотивувальній частині вироку допущену судом описку про формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, - щодо суми перерахованих ОСОБА_14 22.06.2023 грошових коштів, змінивши її з 25000 грн на 2500 грн. Речовий доказ у кримінальному провадженні - мобільний телефон марки Redmi A1 IMEI НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , з сім картою Київстар з номером НОМЕР_6 , переданий на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Новгород-Сіверського РВП ГУНП в Чернігівській області - повернути власнику ОСОБА_16 . В обґрунтування скарги послався на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Вказав на безпідставну перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018) на ч.1 ст.190 КК України. Зазначив, що за показаннями обвинуваченої, шахрайські дії стосовно потерпілого ОСОБА_12 були вчинені нею шляхом створення та реєстрації фіктивної сторінки - ОСОБА_10 в соціальній мережі «Facebook». Тобто, на думку апелянта, наміру у ОСОБА_8 правомірно використовувати можливості мережі Інтернет та соціальної мережі «Facebook» у неї в даному випадку не було. Одночасно створення та реєстрацію вказаної сторінки ОСОБА_8 виконала з використанням можливостей мережі Інтернет, шляхом проведення ряду операцій з власного телефону марки «Tecno». При цьому такі операційні процеси неможливі без використання можливостей електронно-обчислювальної техніки, до якої за висновком експерта №СЕ-19/125-23/12759-КТ від 30.11.2023 належить і телефон обвинуваченої. Тобто, в діях ОСОБА_8 за фактом вчинення кримінального правопорушення стосовно ОСОБА_12 вбачаються ознаки саме кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018). Також, перекваліфікувавши вчинене ОСОБА_8 діяння з ч.3 ст.190 КК України, що в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 було тяжким злочином, на ч.1 ст.190 КК України, що є кримінальним проступком, суд без застосування положень ст.69 КК України, перейшов до покарання, вид якого у санкції ч.3 ст.190 КК України не передбачений та є значно м`якший, ніж позбавлення волі. Крім того, призначаючи ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді пробаційного нагляду, місцевий суд не взяв до уваги, що на час вчинення обвинуваченою інкримінованого їй кримінального правопорушення, санкцією цієї статті не передбачався такий вид покарання, як пробаційний нагляд. Також, місцевим судом під час викладення об`єктивної сторони злочину, вчиненого ОСОБА_8 у червні 2023 року стосовно потерпілого ОСОБА_14 , неправильно зазначено суму грошових коштів, перерахованих потерпілим 22 червня 2023 року - 25000 грн замість 2500 грн. Крім того, послався на безпідставну спеціальну конфіскацію мобільного телефону марки Redmi A1 IMEI НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , з сім картою Київстар з номером НОМЕР_6 , переданий на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Новгород-Сіверського РВП ГУНП в Чернігівській області, оскільки вказаний телефон не був знаряддям вчинення злочину.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, котрий підтримав свою апеляційну скаргу частково та просив її задовольнити; обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги сторони обвинувачення; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

За правилами ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_8 в частині кваліфікації її дій, дотримані.

Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченого кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

Підставою кримінальної відповідальності є склад кримінального правопорушення, тобто сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує на безпідставну перекваліфікацію судом першої інстанції дій ОСОБА_8 з ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018) на ч.1 ст.190 КК України, у зв`язку з відсутністю спеціальної кваліфікуючої ознаки шахрайства "вчинення шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки".

Разом з тим, частина 3 ст.190 КК України (в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення) передбачала відповідальність за шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Під незаконними операціями з використанням електронно-обчислювальної техніки як кваліфікуючою ознакою шахрайства слід розуміти такі спрямовані на заволодіння чужим майном або придбання права на майно операції, в основі яких лежать обман чи зловживання довірою. При цьому вказану кваліфікуючу шахрайство обставину утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим. Якщо з використанням такої техніки здійснюються операції, які цілком можуть здійснюватись за допомогою іншої техніки (наприклад, комп`ютер використовується для набору тексту, виготовлення документа тощо), то розглядуваний склад шахрайства відсутній. Електронно-обчислювальна техніка у даному випадку виступає засобом вчинення злочину, а здійснювані з використанням неї операції становлять зміст шахрайського заволодіння чужим майном чи правом на нього.

Використання електронно-обчислювальної техніки для неправомірного заволодіння чужим майном утворює склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, лише тоді, коли винна особа здійснює викрадення шляхом обману чи зловживання довірою. Обман при вчиненні цього злочину може виразитись у застосуванні програмних засобів, які дають змогу винному будь-яким чином (шляхом відшукання випадкових цифр, паролів тощо) здійснити несанкціонований доступ до інформації, яка зберігається чи обробляється в автоматизованих системах, щоб ввести в оману автоматизовану систему і видати себе за того, хто має право в ній працювати і здійснювати відповідні операції (за "свого"). Проникнувши у такий спосіб до відповідної електронної системи, винний здійснює ті чи інші операції, як це робив би той, хто має на це право. При цьому він може вплинути на процес обробки інформації, перекрутити її зміст чи знищити, задати необхідну для заволодіння майном чи правом на нього команду, налагодити систему так, щоб вона функціонувала в режимі, який би забезпечив винному або іншим особам незаконне отримання чужого майна чи права на нього. Суть шахрайського обману при цьому залишається незмінною, з тією лише особливістю, що реалізується він за допомогою використання електронно-обчислювальної техніки, що потребує наявності відповідних знань, рівня підготовки, навичок. Зловживання довірою як спосіб шахрайства при незаконних операціях з використанням електронно-обчислювальної техніки має місце тоді, коли винна особа в результаті довірчих відносин (у зв`язку з виконанням службових обов`язків, дружніми стосунками з потерпілим тощо) має вільний доступ до здійснення відповідних операцій і недобросовісно використовує ці відносини для неправомірного заволодіння чужим майном чи правом на нього.

Прокурор вказує в апеляційній скарзі, що створення та реєстрацію фіктивної сторінки - ОСОБА_10 в соціальній мережі «Facebook» ОСОБА_8 виконала з використанням можливостей мережі Інтернет, шляхом проведення ряду операцій з власного телефону марки «Tecno». При цьому, такі операційні процеси неможливі без використання можливостей електронно-обчислювальної техніки, до якої за висновком експерта №СЕ-19/125-23/12759-КТ від 30.11.2023 належить і телефон обвинуваченої.

Сторона захисту в судовому засіданні апеляційного суду наголошувала на тому, що обвинувачена ОСОБА_8 шляхом обману не здійснювала жодних незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, вона лише опублікувала неправдиву інформацію, а потерпілий ОСОБА_12 добровільно перерахував гроші на вказану нею банківську картку.

Згідно зі сталою судовою практикою, використання ЕОМ без здійснення незаконних операцій з її використанням, шляхом обману чи зловживання довірою, не утворює спеціальну кваліфікуючу ознаку шахрайства "вчинення шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки" (до прикладу постанови ВС у справах №750/6192/17, №159/2149/17, №607/9095/22, №484/1701/20).

У наведених справах йшла мова про те, що особи розміщували на інтернет-сайті "ОЛХ" оголошення, у яких повідомляли неправдиві відомості про надання послуги чи продаж товару, та шляхом обману чи зловживання довірою заволодівали грошовими коштами потерпілих, які останні добровільно перераховували на рахунки, вказані цими особами. В усіх випадках такі дії кваліфіковано за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Верховний Суд у Постанові від 04 липня 2024 року (справа № 752/8994/22, провадження №51-7815км23) зробив висновок про те, що судами не встановлено, що обвинувачений з використанням мережі електрозв`язку (мобільного телефону) здійснював незаконні операції спрямовані на заволодіння грошима потерпілої. Фактично використання ним мобільного телефону полягало лише в спілкуванні з потерпілою в месенджері "Telegram", під час якого він повідомив потерпілій неправдиві відомості про надання ним послуги перевезення її матері з м. Маріуполь, де проходили бойові дії, в безпечне місце, та в подальшому отримав на вказану ним банківську карту гроші потерпілої, які вона перераховувала самостійно, добровільно, у легальний спосіб з використанням інтернет-банкінгу. Такі дії особи суд кваліфікував за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), оскільки інкримінована кваліфікуюча ознака шахрайства "вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки" не знайшла свого підтвердження.

Повертаючись до кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , слід зазначити, що обставини даної справи є аналогічними з обставинами справи, викладеними у вищевказаній Постанові Верховного Суду.

Так, під час судового провадження, місцевим судом не встановлено, що ОСОБА_8 з використанням мережі електрозв`язку (мобільного телефону) здійснювала незаконні операції спрямовані на заволодіння грошима потерпілого ОСОБА_12 , незаконно втручалася в роботу мережі "Інтернет" і що від такого втручання були порушені режим роботи будь-яких систем чи їх складових. Фактично використання ОСОБА_8 мобільного телефону полягало лише у розміщенні у соціальній мережі «Facebook» оголошення, в якому вона повідомляла неправдиву інформацію про збір коштів на проведення ДНК-тестів для матерів військовослужбовців, які зникли безвісти, у тому числі й сина ОСОБА_10 , вказала номер банківського карткового рахунку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_7 , відкритого на ім`я її матері, у зв`язку з чим у подальшому отримала на вказану нею банківську карту гроші від потерпілого ОСОБА_12 , які він перераховував самостійно, добровільно, у легальний спосіб з використанням інтернет-банкінгу.

Саме по собі використання ЕОМ для неправомірного заволодіння чужим майном без здійснення з її використанням незаконних операцій шляхом обману чи зловживання довірою не утворюють складу вказаного кваліфікованого виду шахрайства.

А тому, такі дії обвинуваченої повністю охоплюються диспозицією ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), оскільки інкримінована їй кваліфікуюча ознака шахрайства "вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки" не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.

Відтак, дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку на предмет належності, допустимості та в сукупності зібраних доказів - на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, дійшов обґрунтованого висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_8 з ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018) на ч.1 ст.190 КК України, внаслідок відсутності спеціальної кваліфікуючої ознаки шахрайства "вчинення шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки", у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, є слушними, з огляду на таке.

Згідно з положеннями ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінального правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, ставлення обвинуваченої до скоєного; дані про її особу, яка раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувалась, вчинила кримінальні правопорушення будучи неповнолітньою особою, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, на час розгляду справи перебувала у стані вагітності (на даний час уже має на утриманні малолітню дитину, перебуває у відпустці по догляду за дитиною до 3-х років); обставину, яка пом`якшує покарання - вчинення кримінального правопорушення неповнолітньою; обставини, які обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення з використанням умов воєнного стану та щодо особи похилого віку.

Проте, за змістом ч.1 ст.190 КК України (в редакції станом на 10 лютого 2023 року), за заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), було передбачено покарання у виді штрафу від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

28 березня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» №3342-ІХ від 23.08.2023, яким внесено зміни, у тому числі до частини 1 ст.190 КК України, та було додано такий вид покарання по градації суворості після громадських та виправних робіт - як пробаційний нагляд.

Водночас, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді пробаційного нагляду, місцевий суд не взяв до уваги, що такий вид покарання не був передбачений ч.1 ст.190 КК України станом на час вчинення нею кримінального правопорушення - 10 лютого 2023 року та є тяжчим, ніж штраф, громадські та виправні роботи.

Отже, враховуючи дані, які характеризують особу обвинуваченої, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу у розмірі, встановленому санкцією частини даної статті станом на 10.02.2023, а тому вирок суду першої інстанції у цій частині підлягає зміні.

Також є слушними і посилання прокурора на безпідставну спеціальну конфіскацію мобільного телефону марки Redmi A1 IMEI НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , з сім-картою Київстар з номером НОМЕР_6 , оскільки вказаний телефон не був знаряддям вчинення злочину.

За приписами ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Відповідно до статті 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною 1 статті 150, статтею 154, частинами 2 і 3 статті 159-1, частиною 1 статті 190, статтею 192, частиною 1 статей 204, 209-1, 210, частинами 1 і 2 статей 212, 212-1, частиною 1 статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною 2 статті 244, частиною 1 статей 248, 249, частинами 1 і 2 статті 300, частиною 1 статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною 1 статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

На підставі п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Згідно з оскаржуваним вироком, належний обвинуваченій ОСОБА_8 мобільний телефон марки TEXNO IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з сім-картою Київстар НОМЕР_3 було визнано судом знаряддям вчинення кримінального правопорушення та застосовано до нього спеціальну конфіскацію.

Разом з тим, із досліджених апеляційним судом матеріалів кримінального провадження не вбачається даних, які б свідчили про належність мобільного телефону марки Redmi A1 IMEI НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , з сім-картою Київстар з номером НОМЕР_6 до майна, вказаного у ч.1 ст.96-2 КПК України. Вказаний телефон належав рідному брату обвинуваченої - ОСОБА_16 та був визнаний речовим доказом виключно з огляду на збереження наявних у ньому файлів. Жодних відомостей, що цей мобільний телефон ОСОБА_8 використовувала при вчиненні кримінальних правопорушень не встановлено, а відтак він не підлягає спеціальній конфіскації.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання та вирішення долі речових доказів, підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 14 березня 2025 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

ОСОБА_8 призначити покарання за:

- ч.1 ст.190 КК України - у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн;

- ч.2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.ст.75, 79, 104 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік, та покласти на неї обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Речовий доказ у кримінальному провадженні - мобільний телефон марки Redmi A1 IMEI НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , з сім-картою Київстар з номером НОМЕР_6 , переданий на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Новгород-Сіверського РВП ГУНП в Чернігівській області - повернути власнику ОСОБА_16 .

В решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4