Справа №463/2517/18
Провадження №1-кп/463/21/25
В И Р О К

Іменем України

09 вересня 2025 року Личаківський районний суд м. Львова

в складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі с/з ОСОБА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові матеріали кримінального провадження № 0000719 від 12.09.2017 про обвинувачення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Рясне Яворівського району Львівської області, українки, громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, не працюючої, раніше не судимої, проживаючої: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 368 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що вона, обіймаючи посаду головного спеціаліста Личаківського районного відділу у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області, якій присвоєно 9 ранг державного службовця, тобто будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, прийняла пропозицію та одержала на своє прохання від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в розмірі 200 доларів США за пришвидшення оформлення та дострокову видачу паспорта громадянина України у вигляді ІД картки на прізвище ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Так, 10.10.2017 ОСОБА_5 , перебуваючи в коридорі Личаківського районного відділу у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області, що за адресою: м. Львів, вул. Туган - Барановського, 9А, в ході виконання своїх службових обов?язків, з метою отримання неправомірної вигоди, під час розмови із ОСОБА_7 , котрий мав намір отримати паспорт громадянина України у вигляді ІД картки, діючи умисно, з корисливих мотивів, висловила прохання останньому про передачу їй грошових коштів в сумі 200 доларів США (що згідно курсу НБУ станом на 10.10.2017 становило 5310,32 грн.) за пришвидшення оформлення та дострокову видачу паспорта громадянина України у вигляді ІД картки. В подальшому, 24.10.2017 приблизно о 11 год. 51 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, що за адресою: м. Львів, вул. Туган-Барановського, 9А, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержала на своє прохання від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в розмірі 200 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 24.10.2017 становило 5315,35 грн., за пришвидшення оформлення та дострокову видачу паспорта громадянина України у вигляді ІД картки на прізвище ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_5 винність у вчиненні інкримінованого їй злочину заперечила. При цьому показала, що 10.10.2017 до неї вперше на прийом прийшов ОСОБА_6 , якого до цього вона не знала, та повідомив, що його племінниця помалювала йому паспорт у формі книжечки, у зв`язку з чим він не може оформити закордонний паспорт, а тому необхідно виготовити новий паспорт у формі ІД картки. Оскільки вирішення цього питання не належало до її повноважень, так як за посадовими обов`язками до її компетенції належала робота з іноземцями (прийом заяв про надання дозволу на імміграцію, набуття громадянства, отримання посвідки на постійне проживання, підготовка протоколів про адміністративні правопорушення відносно іноземців та ін.), вона повідомила про це ОСОБА_6 та роз`яснила, що питання пов`язані із громадянами України вирішуються в кабінеті у кінці по коридору. Оскільки останній не зрозумів, куди йому йти, вона відвела його спочатку до спеціаліста п. Наталі, яка займалася питаннями недійсності паспортних документів, яка оглянула паспорт останнього і підтвердила, що такий справді є недійсним. Після цього вона відвела ОСОБА_6 до іншого спеціаліста відділу ОСОБА_8 , яка безпосередньо займається прийомом документів для оформлення та заміни паспорта громадянина України, в тому числі на ІД картку. Остання почала роз`яснювати йому порядок та терміни виготовлення (звичайний, терміновий) паспорта громадянина України у формі ІД картки, після чого вона пішла, а питанням громадянина ОСОБА_6 займалась виключно ОСОБА_9 , оскільки це входило до її обов`язків. В подальшому з ОСОБА_6 вона не спілкувалась до 24.10.2017, коли останній знову прийшов у її кабінет. У цей день вона перебувала в офіційній відпустці та прийшла на роботу, щоб поспілкуватись зі співробітниками. Коли вона перебувала у кабінеті, ОСОБА_6 зайшов та повідомив її, що його паспорт готовий, на що вона сказала, то ідіть та забирайте. Незважаючи на те, що документ був замовлений як терміновий, а тому повинен був бути готовим за тиждень, ОСОБА_6 прийшов його забирати за два тижні. Вона була переконана, що останній після того, як забрав паспорт, пішов додому, однак приблизно через 1,5 год. він знову зайшов до її кабінету. Як виявилось, увесь цей час він чомусь чекав біля її кабінету. Коли зайшов, то повідомив, що забрав паспорт, на що вона сказала, що добре, тоді може йти додому. Однак він присів і почав їй дякувати, при цьому поклав руку на стіл, що здалось їй дивним. Коли він пішов, то вона підняла клавіатуру й побачила там гроші (долари США). Далі вона вийшла із кабінету, побачила, що ОСОБА_6 у коридорі вже немає, та пішла до керівництва, щоб повідомити про цей факт. Однак керівника не було на місці, через що вона повернулась до кабінету. Там її відволікла відвідувачка із робочим питанням, яке відносилось безпосередньо до її компетенції, так як стосувалося іноземця. Тоді вона попросила почекати її у коридорі, зайшла та за допомогою папірчика викинула гроші (долари США) у смітник. З відвідувачкою вона спілкувалась до 5 хвилин, після чого до приміщення її кабінету зайшли працівники правоохоронних органів та розпочали обшук приміщення. На її думку, в діях працівників правоохоронних органів за участі заявника ОСОБА_6 є ознаки провокування на вчинення злочину, з приводу чого вона в подальшому зверталась із заявою про вчинення кримінального правопорушення. Більше того, безпосередньо ОСОБА_6 звертався до правоохоронних органів із заявою, що його звернення про вимагання нею коштів у нього було написано за вказівкою працівників поліції. Крім того, зазначений свідок ОСОБА_6 на час написання заяви мав статус підозрюваного за вчинення кримінального правопорушення і був залежним від працівників поліції. Вказане підтверджується тим, що в день обрання їй запобіжного заходу у Галицькому районному суді м. Львова також розглядалося питання про обрання запобіжного заходу за вчинення тяжкого злочину проти власності відносно ОСОБА_6 . Під час проведення обшуку, зайшовши до кабінету, працівники поліції надали їй вказівку віддати свій мобільний телефон та повідомили, що проводяться слідчі дії, щоб вона виконувала їх розпорядження. Фактично з цього моменту вона набула статусу затриманої особи. Однак її прав та обов`язків затриманої ні слідчий, ні інші працівники правоохоронних органів не роз`яснили, вона була позбавлена можливості зателефонувати до будь-кого, в тому числі до родичів чи адвоката. Вона неодноразово просила залучити захисника, однак працівниками правоохоронних органів грубо порушено її право на захист, й захисник з`явився лише на завершальному етапі проведення обшуку під час складення його протоколу.

Окрім показань обвинуваченої ОСОБА_5 на заперечення своєї винуватості у вчиненні інкримінованого їй злочину, в ході судового розгляду були зібрані та досліджені наступні докази.

Показання свідків, допитаних судом.

Із показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вбачається, що останні, будучи працівниками Державної прикордонної служби, в якості оперативних працівників 24.10.2017 залучались слідчим до проведення слідчої дії обшуку за місцем праці обвинуваченої ОСОБА_5 та при цьому виконували доручення слідчого. Пригадують, що хід проведення слідчої дії фіксувався на відеокамеру. Під час обшуку, крім слідчого та працівників правоохоронних органів, були присутніми керівник підрозділу ДМС, де проводився обшук, поняті та обвинувачена. Чи був присутній захисник не пригадують. Предмет неправомірної вигоди у розмірі 200 доларів США був виявлений і вилучений у паперовій серветці у смітнику поряд із робочим місцем ОСОБА_5 . Чи мав місце факт світіння спеціальної речовини під час відібрання змивів з рук ОСОБА_5 не пригадують.

Як вбачається із показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , останні як поняті 24.10.2017 залучались до проведення слідчої дії обшуку за місцем праці обвинуваченої ОСОБА_5 . Надали показання, що вони були залучені телефоном через своїх знайомих, які не були працівниками правоохоронних органів, але попросили їх з`явитися для участі в проведенні слідчої дії. Вказали, що обшук проводився за місцем праці обвинуваченої ОСОБА_5 . Свідок ОСОБА_13 вказала, що спочатку невідомий чоловік, який повинен був передати неправомірну вигоду, самостійно заходив у приміщення відділу ДМС, а вони з працівниками правоохоронних органів чекали його на вулиці. Після того як чоловік вийшов із приміщення відділу ДМС, повідомив, що передав неправомірну вигоду, працівники правоохоронних органів разом із нею зайшли до кабінету ОСОБА_5 , де й проводився обшук. Згідно показань свідків під час обшуку були присутні декілька працівників правоохоронних органів, керівники підрозділу ДМС, де проводився обшук, поняті та обвинувачена. Чи був присутній захисник та чи заявляла обвинувачена про необхідність його участі не пригадують. Предмет неправомірної вигоди у розмірі 200 доларів США був виявлений і вилучений у паперовій серветці у смітнику поряд із робочим місцем ОСОБА_5 . Спеціальна речовина під час відібрання змивів з рук ОСОБА_5 не світилась, така світилась на купюрах. Обставини участі їх як понятих при ідентифікації (поміченні) грошових коштів за участі заявника ОСОБА_6 24.10.2017 не пригадують.

Обставини, встановлені письмовими доказами у кримінальному провадженні, та оцінка доводів сторін.

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 12.09.2017 у кримінальному провадженні № 0000719 від 12.09.2017 встановлено, що первинно підставою внесення відомостей до ЄРДР за ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 368 КК України з приводу систематичного отримання та вимагання неправомірної вигоди службовими особами за прийняття рішення з використанням наданого їм службового становища стали матеріали правоохоронних органів , а саме ЗРУ ДПСУ. Так, згідно з повідомленням заступника начальника оперативно-розшукового управління ЗРУ ДПСУ про виявлення кримінального правопорушення від 12.09.2017, який був підставою внесення відомостей до ЄРДР, матеріалами правоохоронних органів було нібито встановлено, що невстановлена особа, співробітник управління Державної міграційної служби України у Львівській області, діючи з корисливих мотивів, у змові з іншими на даний час невідомими особами, створює умови та підшукує можливості щодо організації стійкого каналу незаконного переправлення нелегальних мігрантів, як в пунктах пропуску через державний кордон, так і поза пунктами пропуску, на територію України, а в подальшому до країн Європейського союзу. За наявною інформацією невстановлена особа, за грошову винагороду, планує організувати безпідставну видачу посвідок для тимчасового проживання в Україні іноземцям, шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видачі посвідок без особистої присутності іноземця. В подальшому виготовлені посвідки будуть передаватись іноземцям для безперешкодного їх в`їзду на територію України. Після в`їзду в Україну іноземці формуватимуться у групи та тимчасово проживатимуть на території Львівської області та інших областей, з метою подальшої організації їх незаконного переправлення через державний кордон з України до країн Європейського союзу.

В межах даного кримінального провадження проводилось розслідування заяви ОСОБА_6 від 10.10.2017, у якій він просив притягнути до кримінальної відповідальності спеціаліста Личаківського районного відділу у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_5 , яка вимагає та отримує неправомірну вигоду за виготовлення паспортів громадян України, для чого висловив готовність надати свої грошові кошти в сумі 200 доларів США для документування її злочинної діяльності.

Згідно з протоколом ідентифікації (помічення) грошових коштів від 24.10.2017 були оглянуті надані громадянином ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 200 доларів США (перша купюра номіналом 100 доларів США серії КВ 18089320 Q, друга купюра номіналом 100 доларів США серії КВ 12182981 Е), вказані кошти було оброблено спецхімпрепаратом «Промінь-1» та зроблено з них фотокопії. При цьому фотокопії зазначених коштів йдуть додатком до вказаного протоколу. Із зазначеного додатку № 1 вбачається, що при складенні протоколу було допущено описку в зазначенні серії першої купюри номіналом 100 доларів США та помилково зазначено таку «КВ 18089320 Q» замість вірної «НВ 18089320 Q», що підтверджується безпосередньо фотокопіями купюр, долученими до протоколу. Аналогічну описку було допущено у наступних процесуальних документах, на що вказувала сторона захисту в ході судового розгляду кримінального провадження. Водночас, зазначене порушення, на думку суду, не є істотним, є наслідком помилки слідчого ОСОБА_15 при складенні первинного процесуального документу, що останній підтвердив, будучи допитаним у судовому засіданні як свідок, у зв`язку з чим не може бути самостійною підставою для визнання недопустимими доказів та їх процесуальних джерел (протоколів проведення слідчих дій та висновку експерта).

Згідно з протоколом обшуку від 24.10.2017, такий був проведений слідчим із залученням оперативних працівників на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 11.10.2017, із застосуванням відеофіксації та в присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 у службовому кабінеті спеціаліста сектору по роботі з біженцями Личаківського відділу ДМС України у Львівській області ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_2 , який знаходиться на 1 поверсі адміністративної будівлі. В ході проведення обшуку слідчий освітив долоні та пальці рук ОСОБА_5 та не виявив світіння спецхімпрепарату «Промінь-1», зробив змиви з правої, а пізніше з лівої руки ОСОБА_5 , провів подальший обшук, в результаті чого в смітниковому контейнері загорнутими в частину аркушу паперу було виявлено 200 доларів США (дві купюри по 100 доларів США), серії та номери яких співпадали із серіями та номерами купюр зазначеними у протоколі ідентифікації (помічення) грошових коштів від 24.10.2017. Після цього було проведено подальший обшук, в результаті чого були виявлені та вилучені речі та документи, перелічені у протоколі обшуку. Крім того, в ході проведення обшуку кабінету виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Айфон», на якому є надпис «модель 1778 FCC IDBCG E3091A IC 579C Е 3091 А», в якому знаходилася сім-картка «Київстар», а також системний блок чорного кольору, на якому є надпис «НР 4CH6487DPR». У протоколі обшуку також містяться зауваження захисника ОСОБА_4 на протокол, зокрема, щодо незалучення та ненадання можливості ОСОБА_5 залучити захисника під час проведення обшуку, що на думку сторони захисту є підставою для визнання протоколу обшуку від 24.10.2017 недопустимим доказом.

Оцінюючи зазначені доводи, суд виходить із наступного. Відповідно до правової позиції Верховного Суду у Постанові від 14 вересня 2023 року у справі № 521/18533/15-к (провадження № 51-3013км22) апеляційний суд в ухвалі у зазначеній справі дійшов помилкового висновку про порушення під час обшуку службового кабінету права ОСОБА_6 на захист, оскільки останньому на його вимогу не було надано захисника, внаслідок чого докази, отримані за результатами обшуку, визнано недопустимими. Так, за твердженням сторони захисту, участь захисника ОСОБА_8 в обшуку була формальною, адже він з`явився наприкінці цієї слідчої дії, коли вже було вилучено гроші та відібрано змиви з долонь, що підтверджується змістом протоколу обшуку.

Разом із тим, за правовою позицією, висловленою у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 17 січня 2023 року (справа № 648/1543/15-к, провадження № 51-4767км21), відсутність захисника під час огляду кабінету, особистого обшуку і освідування засудженого не тягне за собою недопустимість доказів, отриманих під час цих слідчих дій.

Зокрема, для оцінки допустимості показань, отриманих від підозрюваної особи під час слідчих дій, визначальним є дотримання права особи зберігати мовчання і, як гарантія цього права, забезпечення права бути представленим захисником. При цьому враховується, що жодні відомості, які були повідомлені затриманою особою в ході обшуку, не були використані під час судового розгляду і не бралися до уваги судом при оцінці обставин справи.

Підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються від оцінки показань особи. Фактори, які можуть зумовити недопустимість показань особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу природу.

Таким чином, хоча при проведенні слідчих дій в кабінеті після затримання особи не був присутній захисник, немає підстав вважати, що виявлені речові докази були отримані саме внаслідок відсутності адвоката у значенні ч. 1 ст. 87 КПК України, оскільки присутність чи відсутність адвоката не могла вплинути на їх властивості.

Суд ураховує вищевказані висновки, а також те, що не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів, і не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання його недопустимим.

Таким чином, відсутність захисника під час обшуку службового кабінету обвинуваченої, який з`явився лише наприкінці цієї слідчої дії, не тягне за собою недопустимість доказів, отриманих під час проведення обшуку, оскільки немає підстав вважати, що виявлені під час цієї слідчої дії речові докази були отримані саме внаслідок відсутності захисника.

Вилучені в ході протоколу обшуку речі та документи були оглянуті згідно з протоколом огляду від 25.10.2017, постановою слідчого від 25.10.2017 визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 26.10.2017 на такі накладено арешт, ухвалою суду від 10.09.2018 скасовано арешт на майно в частині мобільного телефону марки «Айфон», на якому є надпис «модель 1778 FCC IDBCG E3091A IC 579C Е 3091 А», в якому знаходиться сім-картка «Київстар», та такий передано на зберігання обвинуваченій ОСОБА_5 .

Згідно з висновком судової криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 5474 від 17.11.2017 на поверхнях двох дисків фільтрувального паперу, який є зразком (взірцем) спецхімречовини «Промінь-1», є нашарування спеціальної хімічної речовини "Промінь" із зеленувато-жовтою люмінесценцією. На поверхнях диска фільтрувального паперу (пакет № 1) зі змивами з долоні правої руки ОСОБА_16 , є нашарування спеціальної хімічної речовини із зеленувато-жовтою люмінесценцією. Спеціальна хімічна речовина зі зеленувато-жовтою люмінесценцією, що виявлена на поверхнях диска фільтрувального паперу (пакет № l) із змивами з долоні правої руки ОСОБА_5 , має спільні родові ознаки із наданим зразком спеціальної хімічної речовини "Промінь-1", наданої на поверхнях двох дисків фільтрувального паперу. На поверхнях диска фільтрувального паперу (пакет № 2) зі змивами з долоні лівої руки ОСОБА_5 , є нашарування спеціальної хімічної речовини із зеленувато-жовтою люмінесценцією. Спеціальна хімічна речовина із зеленувато-жовтою люмінесценцією, що виявлена на поверхнях диска фільтрувального паперу (пакет № 2) зі змивами з долоні правої руки ОСОБА_5 , має спільні родові ознаки із наданим зразком спеціальної хімічної речовини "Промінь-1", наданої на поверхнях двох дисків фільтрувального паперу. На поверхнях двох банкнот номіналом 100 доларів США із позначенням серії та номера: HB 18089320 Q, КВ 12182981 Е, вилучених 24.10.2017 з кабінету ОСОБА_5 , (пакет № 4), є нашарування спеціальної хімічної речовини із зеленувато-жовтою люмінесценцією. Спеціальна хімічна речовина із зеленувато-жовтою люмінесценцією, що виявлена на поверхнях: двох банкнот номіналом 100 доларів США із позначенням серії та номера: НВ 18089320, КВ 12182981 В, вилучених у 24.10.2017 з кабінету ОСОБА_5 , (пакет № 4), має спільні родові ознаки зі зразком спеціальної хімічної речовини "Промінь-1", наданої на поверхнях двох дисків фільтрувального паперу.

Встановлено, що ухвалою слідчого судді апеляційного суду Львівської області від 13.09.2017 було надано дозвіл терміном на 60 днів на проведення НСРД відносно ОСОБА_5 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, мобільного терміналу, в якому працює сім-картка, яким вона користується, на - аудіо, - відео контроль особи, візуального спостереження за особою з використанням технічних засобів та обстеження публічно недоступного місця, а саме службового кабінету ОСОБА_5 , шляхом таємного проникнення в нього, у тому числі з використанням технічних засобів, з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи, шляхом здійснення прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису.

Згідно з даними протоколів НСРД відносно ОСОБА_5 підтверджується два випадки спілкування обвинуваченої ОСОБА_5 зі свідком ОСОБА_6 10.10.2017 та 24.10.2017. Так, згідно з протоколом про результати проведення НСРД - аудіо, - відео контролю особи у службовому кабінеті, яким користується ОСОБА_5 , від 01.11.2017, вбачається, що 10.10.2017 о 15.08 год. до службового кабінету ОСОБА_5 зайшов свідок ОСОБА_6 . Зі змісту розмови останніх не вбачається факт їх знайомства або будь-яких контактів між ними до 10.10.2017. Також вбачається, що дійсно ОСОБА_6 звернувся до ОСОБА_5 із проблемою, що не може виготовити закордонний паспорт, оскільки його паспорт громадянина України у вигляді книжечки пошкоджений. ОСОБА_5 , оглянувши паспорт ОСОБА_6 , підтвердила цей факт, а також на його прохання роз`яснила можливість виготовлення нового паспорта громадянина України у вигляді ІД картки у терміновому або загальному порядку, назвавши орієнтовну вартість цієї послуги. ОСОБА_6 висловив бажання виготовити такий у терміновому порядку, після чого ОСОБА_5 відповіла, що відведе його до працівника відділу, який уповноважений вирішити зазначене питання на ім`я ОСОБА_17 (очевидно, мова йде про ОСОБА_8 , яка й займалася згідно матеріалів кримінального провадження прийомом документів та оформленням паспорта громадянина України на прізвище ОСОБА_6 ). Жодних розмов, в тому числі у завуальованій формі, щодо можливості отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди від ОСОБА_6 у протоколі від 01.11.2017, а також в інших матеріалах НСРД, не зафіксовано.

Із зазначеного проколу від 01.11.2017, а також протоколу від 26.10.2017 про хід проведення НСРД - аудіо, - відео контролю особи у службовому кабінеті, яким користується ОСОБА_5 , вбачається, що наступне спілкування ОСОБА_5 та ОСОБА_6 мало місце 24.10.2017, коли останній о 10.41 зайшов до кабінету ОСОБА_5 . На її запитання, що йому потрібно, ОСОБА_6 повідомив, що ОСОБА_5 телефонувала йому та повідомляла про готовність замовленого ним паспорта громадянина України у вигляді ІД картки. На запитання ОСОБА_5 , чи є якісь перешкоди, чи йому не видають паспорт, він повідомив, що ще не запитував про це. Тоді ОСОБА_5 разом із ОСОБА_6 проходять до службового кабінету іншого працівника Личаківського районного відділу у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області, після чого повертається до свого кабінету. ОСОБА_6 від цього працівника отримує замовлений паспорт, після чого з 10.55 год. до 11.46 год. очікує перед приміщенням службового кабінету ОСОБА_5 . Тоді о 11.50 ОСОБА_6 заходить до кабінету останньої. На її запитання, чого він очікує, останній подякував та поклав щось під клавіатуру за робочим столом ОСОБА_5 . Остання на зазначені дії відреагувала фразою «ви що здуріли?», однак вміст переданого їй під клавіатурою одразу не оглянула. Після того, як ОСОБА_6 покинув кабінет, о 11.51 год. ОСОБА_5 оглянула вміст під клавіатурою, накрила його папером та вийшла з невідомим мужчиною із кабінету. Повернулась до кабінету вона о 12.05 год., підняла клавіатура, вмістиме взяла рукою через папір, поклала у конверт, після чого помістила його у сміттєве відро поряд зі своїм робочим місцем. Надалі о 12.06 год. до її кабінету зайшли відвідувачі, а за ними о 12.08 год. працівники правоохоронних органів та розпочали проведення слідчих дій.

Згідно з двома протоколами про результат проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру мобільного зв`язку, яким користується ОСОБА_5 , від 20.11.2017, вбачається, що жодних розмов ОСОБА_5 в період з 10.10.2017 по 24.10.2017 з ОСОБА_6 не зафіксовано, а відомості зазначені ОСОБА_6 при зустрічі з ОСОБА_5 24.10.2017, що нібито остання йому телефонувала з приводу готовності замовленого ним паспорта громадянина України у вигляді ІД картки не підтверджуються.

Обставини, викладені у зазначених вище протоколах НСРД від 01.11.2017 та від 26.10.2017 щодо подій 24.10.2017, не суперечать даним протоколу за результатом проведення візуального спостереження від 30.10.2017. У протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 08.02.2018 хронологічно відображені обставини проведення НСРД відносно ОСОБА_5 . Інші протоколи НСРД не містять даних, які мають значення для даного кримінального провадження.

Доводи сторони захисту щодо визнання недопустимими доказів, отриманих за результатами НСРД з тих підстав, що орган досудового розслідування свідомо штучно здійснив завищення попередньої кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України, щоб отримати можливість цьому органу в подальшому отримати дозвіл на проведення НСРД у кримінальному провадженні, суд вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Згідно з правовою позицією, викладеною у Постанові Верховного Суду від 22 травня 2025 року у справі № 159/2208/23 (провадження № 51-4428км24), стосовно доводів сторони захисту про недопустимість доказів, здобутих у результаті НСРД, оскільки для отримання дозволу на проведення НСРД відомості до ЄРДР були заздалегідь необґрунтовано внесені за ознаками злочину, за вчинення якого передбачено більш тяжке покарання, ніж за інкримінований ОСОБА_7 злочин, що відповідно до ст. 246 КПК України обумовило проведення НСРД без належних підстав, необхідно зазначити таке. Як убачається з матеріалів провадження, підставою для реєстрації кримінального провадження стала заява ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення від 12 грудня 2022 року. Наступного дня до ЄРДР було внесено відомості з попередньою кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, а їх подальша перекваліфікація судом, згідно з положеннями ст. 12 КК України на інше менш тяжке кримінальне правопорушення на підставі остаточної кримінально-правової оцінки зібраних доказів не може розцінюватися як штучне обтяження кваліфікації вчиненого виключно з метою отримання дозволу на проведення НСРД та вважатися безумовною підставою для визнання усіх матеріалів, здобутих у ході їх проведення, недопустимими доказами. Тому суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи захисника про недопустимість доказів, покладених в основу обвинувального вироку, у тому числі здобутих унаслідок проведення НСРД, правильно їх відхилив.

Аналогічно у цій справі, як зазначалось вище, первинно відомості до ЄРДР були внесені за матеріалами правоохоронних органів, в тому числі щодо можливого готування до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Заява ОСОБА_6 від 10.10.2017 також стосувалась вимагання та отримання неправомірної вигоди обвинуваченою ОСОБА_5 . Те що кваліфікуюча ознака вимагання не знайшла свого підтвердження в ході досудового розслідування та подальша перекваліфікація діяння на інше менш тяжке кримінальне правопорушення на підставі остаточної кримінально-правової оцінки зібраних доказів не може розцінюватися як штучне обтяження кваліфікації вчиненого виключно з метою отримання дозволу на проведення НСРД. А тому правові підстави для визнання результатів НСРД недопустимими доказами відсутні.

Відповідно до наявних у матеріалах кримінального провадження характеризуючи даних відносно ОСОБА_5 встановлено, що вона є раніше не судимою, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, за місцем проживання та останнім місцем праці характеризується позитивно.

Оцінка доказів на предмет наявності ознак суб`єкта кримінального правопорушення.

Згідно доводів сторони захисту ОСОБА_5 не є суб`єктом інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки оформлення документів для видачі ІД картки не входило до переліку її посадових обов`язків. ОСОБА_5 перебувала на посаді головного спеціаліста Личаківського районного відділу у м. Львові Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області. Ні відділ оформлення паспортів громадянам України, ні спеціалісти цього відділу не перебували у підпорядкуванні ОСОБА_5 , й вона жодним чином не долучалась до зібрання документів чи оформлення ІД картки заявнику ОСОБА_6 .

Оцінюючи зазначені доводи, суд виходить із наступного.

Згідно з листом Личаківського районного відділу у м. Львові ГУ ДМСУ у Львівській області від 24.10.2017 № 15/2415 прийом документів для оформлення паспорта громадянина України на прізвище ОСОБА_6 здійснювала головний спеціаліст відділу ОСОБА_8 . Для оформлення паспорта громадянина України заявник повинен був подати документи, перелік яких перелічено у листі. За оформлення паспорта громадянина України станом на 2017 рік сплачувався адміністративний збір у розмірі 279,00 грн. з терміном виготовлення до 20 робочих днів та 366,00 грн. до 10 робочих днів, при втраті чи пошкодженні паспорта додатково сплачувалося державне мито 34,00 грн.

Аналогічно згідно з листом ГУ ДМС у Львівській області від 24.10.2017 № 02-05/22646 та від 24.10.2017 № 02-05/22645 відповідно до Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 302 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26.10.2016 № 745) (далі Порядок) паспорт видається: не пізніше ніж через 20 робочих днів з дня оформлення заяви-анкети для його отримання; не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня оформлення заяви-анкети для його термінового отримання (пункт 8 Порядку). За оформлення, в тому числі замість втраченого або викраденого, обмін паспорта справляється адміністративний збір, який включає: вартість бланка паспорта, його персоналізацію (192 грн.) та вартість адміністративної послуги (через 20 робочих днів - 87 грн., через 10 робочих днів - 174 грн.). Відповідно до підпункту 6 пункту 69 Порядку заявник подає для обміну паспорта документи, що підтверджують сплату адміністративного збору, або оригінал документа про звільнення від його сплати. Документи для оформлення, у тому числі замість втраченого або викраденого, обміну паспорта подаються особою або її законним представником/уповноваженою особою (далі заявники) до територіального підрозділу ДМС за зареєстрованим місцем проживання (пункт 20 Порядку). Після формування заяви-анкети працівник територіального підрозділу ДМС друкує її та надає заявнику для перевірки правильності внесених до заяви-анкети відомостей. Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування (пункт 26 Порядку). Після перевірки заявник власним підписом підтверджує правильність внесених до заяви-анкети відомостей про особу (пункт 27 Порядку). Після перевірки заявником правильності внесених до заяви-анкети відомостей про особу заява-анкета перевіряється та підписується (із зазначенням дати, прізвища та ініціалів) працівником територіального підрозділу ДМС, який прийняв документи та сформував заяву-анкету (пункт 28 Порядку). Видача заявникові паспорта здійснюється територіальним підрозділом ДМС, який прийняв документи для його оформлення (пункт 91 Порядку). Відповідно до пункту 96 Постанови до заяви-анкети вносяться: - підпис заявника із зазначенням дати отримання паспорта; прізвище та ініціали, підпис (із зазначенням дати) працівника територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов`язками покладено функції з видачі паспорта. Відомості, внесені до заяви-анкети та долучені до неї скановані документи, результати перевірок зберігаються в електронному вигляді у відомчій інформаційній системі ДМС. Відповідно до пункту 69 Порядку заявник подає для обміну паспорта документи згідно з зазначеним у ньому переліком. Згідно обліків бази даних ЄІАС УМП ДМС України прийом документів на оформлення паспорта громадянина України громадянину ОСОБА_18 та видачу даного паспорта здійснювала головний спеціаліст Личаківського РВ ГУ ДМС у Львівській області ОСОБА_8 .

Зазначені обставини, що прийомом документів на оформлення паспорта громадянина України громадянину ОСОБА_18 та видачу даного паспорта здійснювала виключно головний спеціаліст Личаківського РВ ГУ ДМС у Львівській області ОСОБА_8 підтверджуються безпосередньо даними заяви-анкети ОСОБА_6 № 1094808 від 10.10.2017 про внесення інформації до Єдиного державного демографічного реєстру, на якій містяться підписи ОСОБА_8 як виконавця даної адміністративної послуги (10.10.2017 на час прийняття заяви-анкети, 11.10.2017 на час проведення перевірки достовірності викладених у ній відомостей та прийняття рішення про видачу паспорта, а також 24.10.2017 на час видачі ОСОБА_6 паспорта громадянина України у вигляді ІД картки), а також зазначеними вище матеріалами НСРД, згідно яких вбачається, що 10.10.2017 ОСОБА_5 при розмові з ОСОБА_6 повідомила останньому, що працівником відділу, уповноваженим вирішувати питання оформлення та видачі паспорта громадянина України є ОСОБА_8 . Аналогічно 24.10.2017 ОСОБА_5 провела ОСОБА_6 до службового кабінету ОСОБА_8 , яка й безпосередньо здійснювала видачу йому паспорта громадянина України.

Відповідно до Наказу т.в.о. начальника ГУ ДМСУ у Львівській області № 14-к/тр від 12.01.2017 ОСОБА_5 переведено на посаду головного спеціаліста Личаківського районного відділу у м. Львові ГУ ДМСУ у Львівській області.

Згідно з посадовою інструкцією головного спеціаліста Личаківського районного відділу у м. Львові ГУ ДМСУ у Львівській області, затвердженою в.о. начальника ГУ ДМСУ у Львівській області від 12.06.2015, до кола службових обов`язків ОСОБА_5 як головного спеціаліста Личаківського районного відділу у м. Львові ГУ ДМСУ у Львівській області (розділ 2 посадової інструкції) з питань, які стосуються прийому громадян й надання адміністративних послуг, та можуть мати значення для цього кримінального провадження, входило: головний спеціаліст: приймає громадян відповідно до графіку роботи підрозділу; здійснює прийом громадян з питань оформлення та видачі запрошень фізичним та юридичним особам для отримання візових документів на в`їзд в Україну іноземцям та особам без громадянства; здійснює прийом громадян щодо оформлення та видачі дозволу для виїзду громадян України за кордон на постійне місце проживання; внаслідок подачі документів на набуття громадянства чи оформлення заяви на отримання дозволу на імміграцію в Україну, приймає заяви від іноземних громадян щодо продовження строку перебування на території України для країн з візовим і безвізовим порядком в`їзду; обліковує прийняті заяви в окремому журналі, заповнює облікові картки в двох примірниках; здійснює прийом іноземних громадян щодо подачі пакету документів на оформлення і видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні; здійснює прийом та оформлення документів щодо отримання дозволу на імміграцію в Україну іноземними громадянами та особами без громадянства та видачу посвідки на постійне проживання; здійснює контроль за своєчасним внесенням відомостей в облікові картки та веде електронний реєстр іноземних громадян, які проживають на території обслуговування щодо їхнього документування посвідками на постійне проживання в Україні; надає консультації та здійснює оформлення документів з питань набуття громадянства України за народженням, прийняття до громадянства та встановленням належності до громадянства України; прийняті до розгляду матеріали реєструє в окремому журналі та подає їх на подальший розгляд до територіального органу; при зверненні іноземців, перевіряє їхні паспортні документи, виявляє порушників чинного законодавства України та складає адміністративні протоколи за недотримання вимог чинного законодавства України іноземцями та особами без громадянства, передбачені статтями 204, 205, 206 та частиною ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Відповідно до п. 1.7 посадової інструкції у разі відсутності головного спеціаліста його посадові обов`язки виконує провідний спеціаліст відділу, який відповідає за роботу з прийому документів на оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, що містить безконтактний електронний носій, і що не містить безконтактний електронний носій.

Таким чином, прийом та оформлення документів на видачу паспорта громадянина України посадовою інструкцією не віднесено до службових обов`язків ОСОБА_5 як головного спеціаліста Личаківського районного відділу у м. Львові ГУ ДМСУ у Львівській області.

Жодних доказів покладення на неї таких обов`язків тимчасово за рішенням керівника або будь-яких інших доказів, які б підтверджували, що надання відповідної адміністративної послуги з оформлення документів та видачі паспорта громадянина України входило кола службових обов`язків ОСОБА_5 матеріали кримінального провадження не містять.

Відповідно до правового висновку, викладеного у Постанові Верховного Суду від 25.10.2022 року у справі 695/2947/19 (провадження 51-2997км21), з досліджених у суді апеляційної інстанції доказів суд установив, що ОСОБА_1 не є суб`єктом вказаного злочину, оскільки відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Якщо службова особа, виконуючи будь-які дії, не використовує можливості, пов`язані з її посадою, то в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений статтею 368 КК. Однак ОСОБА_1 є головним бухгалтером Територіального центру та згідно зі своїми повноваженнями здійснює діяльність щодо організації бухгалтерського обліку фінансово-господарського напрямку, а поміщення чи виселення осіб з територіального центру не входить до її компетенції, при цьому сторона обвинувачення не надала доказів, що остання, використовуючи своє службове становище мала вплив на інших службових осіб, у тому числі на завідувача Територіального центру.

Відповідно до правового висновку Верховного суду, викладеного у Постанові від 21 вересня 2022 року у справі № 360/421/19 (провадження № 51-5243 км 19), склад злочину за ст. 368 КК України наявний лише у випадку впливу винної особи на третіх осіб, які перебувають у відносинах службової залежності від винного, тобто вплив обумовлюється використанням особою саме службового становища, проте в цій справі ОСОБА_1 за посадою не мав залежних осіб, які належать до службових. При цьому суд зауважив, що вплив на інших осіб, який не обумовлений службовими повноваженнями ОСОБА_1, чи передання неправомірної вигоди третім особам перебуває за межами інкримінованого за ст. 368 КК України злочину та може становити інші склади злочину чи пособництво у злочинах іншим особам, вчинення яких не інкримінується ОСОБА_1 в цій справі.

Аналогічно ОСОБА_5 не є суб`єктом вказаного злочину, оскільки, будучи головним спеціалістом Личаківського районного відділу у м. Львові ГУ ДМСУ у Львівській області, згідно зі своїми повноваженнями не здійснювала діяльність щодо надання адміністративної послуги з оформлення документів та видачі паспорта громадянина України, при цьому сторона обвинувачення не надала доказів, що остання, використовуючи своє службове становище, мала вплив на інших службових осіб, уповноважених вирішувати зазначене питання. Зокрема, у кримінальному провадженні взагалі не досліджувалося питання службових відносин ОСОБА_5 із співробітницею ОСОБА_8 , яка безпосередньо була уповноважена та вирішувала питання оформлення документів та видачі паспорта громадянина України свідку ОСОБА_6 , стороною обвинувачення не заявлялось клопотання про допит останньої як свідка судом, а службові документи, які визначають обсяг її повноважень, не долучались до матеріалів кримінального провадження.

З врахуванням наведеного, суд вважає не доведеною обставину, що ОСОБА_5 є суб`єктом інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у зв`язку з чим не доведено, що в її діянні є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Суд має право, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ч. 3 ст. 337 КПК).

Водночас, правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації кримінального правопорушення за встановленими судом фактичними обставинами є імперативно встановленим обов`язком, а не реалізацією судом повноважень диспозитивного характеру.

На підставі системного аналізу і тлумачення положень КПК щодо судового провадження, здійснюваного судом першої інстанції, завданням суду першої інстанції є оцінка доказів, зібраних слідчим і викладених слідчим чи прокурором в обвинувальному акті, на підставі якої суд вирішує питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону про кримінальну відповідальність він передбачений, та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення (пункти 1-3 ч. 1 ст. 368 КПК).

Зміна кримінально-правової кваліфікації судом може виражатись у зміні юридичної оцінки встановлених фактичних обставин, тобто у зміні формули кваліфікації і формулювання обвинувачення. КПК не визначає окремих підстав зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення місцевим судом. Очевидно, ними можуть бути лише загальні підстави зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, які обумовлені положеннями ч. 1 ст. 2 КК, і за наявності таких підстав суд зобов`язаний змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення в аспекті застосування положень ч. 3 ст. 337 КПК (якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження).

Якщо є необхідність зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, і це тягне погіршення становища особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, це є виключною прерогативою прокурора, який у цьому випадку повинен діяти у спосіб, передбачений ч. 2 ст. 338 КПК України, й суд не уповноважений на ухвалення судового рішення, яке тягне погіршення становища особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, без зміни обвинувачення прокурором у суді.

Також важливим для розуміння повноважень суду в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення є правовий висновок Верховного Суду у Постанові від 20 березня 2018 року у справі №753/11828/13-к (провадження №51-39км18), у якому наголошується, що доводи у касаційній скарзі прокурора про те, що суд, дійшовши висновку про те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, мав перекваліфікувати його дії на відповідну частину ст. 190 КК України як незаконне заволодіння грошима шляхом шахрайства, жодним чином не спростовують правильність висновків суду першої та апеляційної інстанції. Згідно з положеннями частин 1 і 3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Однак, як вбачається зі змісту зазначеної норми, це є правом, а не обов`язком суду.

В ході судового розгляду прокурором питання про зміну обвинувачення у суді в порядку ч. 2 ст. 338 КПК України не ініціювалося, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, за санкцією кримінально-правової норми є більш тяжким, так як передбачає можливість призначення покарання у виді позбавленням волі на строк до п`яти років, а тому кримінально-правова оцінка діям ОСОБА_5 на предмет наявності складу відповідного правопорушення надана бути не може.

Стосовно можливої кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 190 КК України, яка передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, то за наслідками судового розгляду та дослідженого судом обсягу доказів правових підстав для цього суд не вбачає.

По-перше, обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, є наявність особи потерпілого, який був введений в оману відносно дійсних обставин і передав своє майно або розпорядився ним на шкоду своїм майновим інтересам на підставі цієї омани. При цьому мається на увазі саме особа потерпілого в кримінально-правому розумінні, а не обов`язково особа, яка визнана потерпілою в порядку КПК України.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Разом із тим, судом тривалий час здійснювався виклик свідка обвинувачення ОСОБА_6 , який є заявником у кримінальному провадженні, для допиту у судовому засідання, однак такий не був допитаний з причин незалежних від суду, який вжив усіх можливих заходів для забезпечення явки вказаного свідка до суду. Так, до останнього систематично застосовувались заходи процесуального примусу у вигляді грошових штрафів та ухвал суду про здійснення приводу свідка для допиту у судовому засіданні (понад 30 ухвал суду про привід свідка протягом чотирьох років здійснення кримінального провадження). Зазначені ухвали суду для виконання та здійснення контролю за виконанням безпосередньо скеровувались стороні обвинувачення, зокрема, на ім`я начальника ГУНП у Львівській області та керівника Львівської обласної прокуратури. Причини невиконання ухвал суду про привід свідка ОСОБА_6 , зазначені безпосередньо самими виконавцями у направлених до суду рапортах (про перебування останнього у відрядженні неодноразово, про направлення до суду останнім заяв про розгляд справи у його відсутності, про відібрання від нього розписки із зобов`язанням з`явитися до суду без фізичної доставки свідка до суду), або безпосередньо свідком ОСОБА_6 у направлених до суду заявах (про перебування у відрядженні, про зайнятість в іншій справі, про розгляд справи у його відсутності), не можна вважати поважними, й такі не вказували на неможливість явки зазначеного свідка та його допиту у суді, а тому перешкоджали завершенню кримінального провадження судом тривалий час.

Таким чином, вважати, що свідок ОСОБА_6 якимось чином був введений в оману ОСОБА_5 , в тому числі щодо обсягу її повноважень вирішувати питання оформлення документів та видачі паспорта громадянина України, без проведення допиту останнього безпосередньо підстав у суду немає. Зі змісту протоколів НСРД, наведених вище, навпаки, вбачається, що ОСОБА_5 ще при першій зустрічі роз`яснила ОСОБА_6 , що вирішити його питання може інший співробітник ОСОБА_8 з іншого кабінету, до якої і відвела ОСОБА_6 як 10.10.2017, так і 24.10.2017. Також встановлено, що свідок ОСОБА_6 діяв під контролем працівників правоохоронних органів в межах НСРД, а тому принаймі на завершальному етапі повинен був бути обізнаним із обсягом повноважень службової особи, яка згідно його первинної заяви до правоохоронних органів вимагала у нього неправомірну вигоду.

Згідно доводів сторони захисту у відношенні до ОСОБА_5 з боку працівників правоохоронних органів мала місце провокація вчинення злочину, оскільки заявник у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на прохання правоохоронних органів діяв наполегливо, сам був ініціатором передачі грошей, жодних попередніх домовленостей, обіцянок чи розмов про те, що ОСОБА_6 повинен принести кошти обвинуваченій ОСОБА_5 не було, й такі не містяться в матеріалах справи.

Згідно витребуваних за клопотанням сторони захисту доказів вбачається, що у своїй заяві, адресованій начальнику ГУНП у Львівській області від 23.03.2018, заявник ОСОБА_6 вказував, що написана ним раніше заява про вчинення злочину ОСОБА_5 складена на прохання працівників правоохоронних органів, що ОСОБА_5 не вимагала у нього грошей, потреби у виробленні ІД картки у нього не було, а його звернення до міграційної служби було викликано проханням працівників правоохоронних органів. За цією заявою кримінальне провадження розпочате не було, що підтверджується висновком по матеріалах ЖЕО № 12428 від 20.04.2018, однак кримінальне провадження № 0000247 за ч. 2 ст. 370 КК України було розпочате 15.08.2018 на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 20.06.2018 за заявою ОСОБА_5 від 04.05.2018 про вчинення щодо неї службовими особами правоохоронного органу провокації підкупу, у межах якого постановою слідчого від 15.02.2019 ОСОБА_5 визнано потерпілою.

Водночас, після написання ОСОБА_6 заяви від 23.03.2018 у цьому кримінальному провадженні № 0000719 від 12.09.2017 про обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 368 КК України свідок ОСОБА_6 ні на стадії досудовому розслідування, ні на стадії судового розгляду не допитувався, забезпечити його явку до суду не вдалося, а тому доводи сторони захисту щодо можливої провокації з боку працівників правоохоронних органів у відношенні до ОСОБА_5 стороною обвинувачення належним чином не спростовані.

Більше того, відповідно до правового висновку, викладеного у Постанові Верховного Суду від 11.03.2020 у справі № 149/745/14 (провадження 51-4269км19), з моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення. Аналогічна позиція констатована у постанові Верховного Суду від 19.10.2022 у справі № 728/1614/17 (провадження No 51-6169км21), згідно якої суд першої інстанції помилково заявив, що матеріали провадження не містять доказів провокації, а суд апеляційної інстанції погодився з таким висновком, не дивлячись на те, що у контексті ст. 92 КПК у разі заявлення стороною захисту явно небезпідставних доводів про наявність провокації, саме сторона обвинувачення повинна довести, що ніякого підбурювання не було.

Одночасно судом враховується усталена практика Верховного Суду, згідно якої заяви про провокацію злочину визнаються необґрунтованими, якщо сам заявник заперечує факт вчинення ним правопорушення. Зокрема, відповідна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 16.12.2024 у справі № 751/10942/15-к (провадження № 51-4956км24), згідно якої, якщо заявник заперечує сам факт вчинення ним правопорушення, не обґрунтовано заявляти про провокацію злочину. При цьому колегія врахувала, що під час розгляду кримінального провадження в місцевому суді засуджений не визнав вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, не змінив цієї позиції і в ході перегляду рішення судом апеляційної інстанції. За практикою ЄСПЛ цей Суд визнає необґрунтованими заяви про провокування кримінального правопорушення й не розглядає їх по суті в тих справах, де заявник заперечує сам факт вчинення ним правопорушення та одночасно заявляє про його провокацію (рішення від 8 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України», заява № 43571/12, § 46). Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції (поліції).

Оскільки стороною захисту заперечувався сам факт вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 , а тому підставою виправдання останньої слід вважати саме недоведеність, що в її діянні є склад кримінального правопорушення, а не обставини пов`язані з можливим підбуренням її до вчинення злочину.

Підстави для виправдання обвинуваченого.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

Ч. 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України).

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (№ 475/97-ВР). Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Так, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 року (п. 146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості» вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки; що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain, judgement of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Надаючи оцінку доказам, суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України про «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Як вбачається із п.п. 21-26 Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, провадження № 51-597км17, при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: «2. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом… 4. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений, і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Таким чином, за наслідками судового розгляду встановлено, що стороною обвинувачення належними, допустимими та достатніми доказами поза розумним сумнівом не доведено, що в діях ОСОБА_5 є ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Зокрема, не доведені обставини, які є предметом обвинувачення, а саме, що вона є суб`єктом кримінального правопорушення та до її службових обов`язків було віднесено вирішення питання оформлення та видачі паспорта громадянина України. За цих обставин ОСОБА_5 слід визнати невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та виправдати її за цим обвинуваченням за недоведеністю, що в її діянні є склад відповідного кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати у справі слід віднести на рахунок держави. Долю речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України. Після набрання вироком законної сили накладений арешт на майно слід скасувати.

Керуючись ст.ст. 370, 373, 374 КПК України, -

У Х В А Л И В :

ОСОБА_5 визнати невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та виправдати її за цим обвинуваченням за недоведеністю, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, віднести на рахунок держави.

Після набрання вироком законної сили арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 26.10.2017, скасувати.

Речові докази грошові кошти в сумі 200 доларів США (дві купюри номіналом 100 доларів США серії КВ 12182981 Е та серії НВ 18089320 Q), передані на зберігання у ПАТ КБ «Приватбанк», повернути свідку ОСОБА_6 , мобільний телефон марки «Айфон», модель 1778 FCC IDBCG E3091A IC 579C Е 3091 А, в якому знаходиться сім-картка «Київстар», переданий на зберігання обвинуваченій ОСОБА_5 залишити останній; системний блок чорного кольору, на якому є надпис «НР 4CH6487DPR», що знаходиться на зберіганні в органу досудового розслідування, повернути законному володільцю; вилучені оригінали та копії документів зберігати при матеріалах кримінального провадження, змиви з рук та гумові рукавиці знищити.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до Львівського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1