КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/297/25 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Справа № 398/491/23 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
Категорія 186 (82, 86-1, 141)
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.06.2025 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді у складі колегії суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

адвокатки ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою адвокатки ОСОБА_8 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.08.2024, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Жовтневе Сузакського району Ошської області Киргизстан, громадянина України, українця, із професійно-технічною освітою, не одруженого, без утриманців, пенсіонера, зареєстрованого та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на шість років шість місяців.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого в умовах воєнного стану.

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 18.01.2023, приблизно о 13 годині 00 хвилин, тобто у період дії воєнного стану, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» № 2102-ІХ від 24.02.2022 (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-IX, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІX, Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX, Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ та Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022 №і 2738- IX), рухаючись на велосипеді зі сторони вулиці Гетьмана Мазепи у бік вулиці Яблуневої міста Олександрія Кіровоградської області, помітив ОСОБА_9 , яка лежала на ґрунтовій поверхні землі в напівпритомному стані, у руці якої був мобільний телефон «Samsung Galaxy» А20е SM-A202F/DS імеі 1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 синього кольору.

Тоді ж у ОСОБА_7 виник раптовий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, з метою реалізації якого він зупинився біля ОСОБА_9 .

Після чого ОСОБА_7 , реалізуючи виниклий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, розуміючи що його дії несуть відкритий характер для ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, заволодів вказаним мобільним телефоном, взявши його з рук ОСОБА_9 та, тримаючи його у руках, сів на власний велосипед, розпочавши рух.

Таким чином ОСОБА_7 вважав, що заволодів мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy» А20е SM-A202F/DS, вартість якого, відповідно до висновку експерта №293 від 19.01.2023, становить 2 310 гривень 00 копійок, але в цей час ОСОБА_9 почала бігти за ним, викликаючи, щоб ОСОБА_7 повернув їй її майно.

В свою чергу, ОСОБА_7 , ігноруючи зауваження ОСОБА_9 , продовжив рух на велосипеді, намагаючись втекти від неї та розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, але не зміг цього зробити через безпосереднє переслідування потерпілої, яка наздоганяла його, а тому позбувся телефону, викинувши його на ґрунтове покриття, поряд зі своїм будинком, розташованим по вулиці Яблуневій, 49, у місті Олександрія Кіровоградської області, що не дало можливість розпорядитися ОСОБА_7 вказаним мобільним телефоном.

Тобто, ОСОБА_7 , виконав у такий спосіб всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, а саме через його переслідування ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі адвокатка ОСОБА_8 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, призначити йому покарання в межах санкції цієї частини статті закону України про кримінальну відповідальність, звільнивши на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Свої вимоги умотивовує наступними доводами.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту та у судовому засіданні пояснив, що 18.01.2023, приблизно о 13.00 годині, він їхав по вулиці Дачній на велосипеді, з мікрорайону Попова додому; тверезий. Побачив на дорозі телефон, від нього на відстані приблизно 1-1,20 метрів лежала непритомна жінка. Він подумав, що вона нетвереза. Телефон був розбитий, він подумав, що його викинули, підібрав телефон та поїхав далі додому.

Коли від`їжджав з цього місця, жінка лежала непритомна. Не доїжджаючи до свого двору приблизно 20 метрів, він почув крик жінки з вимогою повернути телефон; це було приблизно 80-100 метрів від того місця, де знайшов телефон. Він зупинився, зрозумів, що це її телефон. Жінка підбігла до нього, стала махати сумкою, ображати його нецензурною лайкою та він кинув телефон на суху траву під її ноги. Відбувалось все біля його подвір`я.

Після того як він кинув телефон, то пішов додому, а жінка продовжувала кричати, викликала поліцію.

Потерпілу він раніше не знав, проте з її співмешканцем, приблизно рік тому, у нього була конфліктна ситуація. Вказує, що тільки підібрав телефон, який був розбитий, але він не розумів, що це телефон жінки. Після того, як він зайшов до свого двору, до потерпілої підійшов її співмешканець.

Натомість, як вказує сторона захисту, не доведеними є показання потерпілої ОСОБА_9 з приводу того, що обвинувачений ОСОБА_7 , відбираючи з її рук телефон, вдарив її по голові: доказів звернення до лікарні потерпілої щодо її непритомного стану та з метою підтвердження, що обвинувачений її вдарив, досудовому слідству та суду не надано. При цьому, потерпіла постійно наголошувала на тому, що вона була в непритомному стані, а коли прийшла до тями, телефону не було, і вона погналася з обвинуваченим ОСОБА_7 . Однак, оскільки у обвинуваченого ОСОБА_7 був конфлікт з співмешканцем потерпілої ОСОБА_9 , намагаючись йому помститися (зі слів обвинувачки ОСОБА_7 ), потерпіла викликала поліцію.

Свідок ОСОБА_11 - не є свідком-очевидцем події, а події кримінального правопорушення дізнався зі слів потерпілої.

На переконання сторони захисту, належні докази факту відкритого викрадення чужого майна ОСОБА_7 відсутні, а висновки суду про винуватість ОСОБА_7 ґрунтуються на показаннях потерпілої ОСОБА_9 , у якої неприязні відносини з обвинувачам ОСОБА_7 через конфліктну ситуацію з її співмешканцем.

Крім того, захист просить врахувати належно щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 у тому, що взяв чужу річ, хоч і не знав про те, а також те, що ОСОБА_7 вибачився перед потерпілою; не судимий, до адміністративної відповідальності не притягався; позитивно характеризований.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах сторони захисту (обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокатку, яка здійснює його захист, ОСОБА_8 ), які висловились на підтримку апеляційної скарги,та просили про пом`якшення покарання для обвинуваченого, шляхом застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України, думку прокурора, яка не заперечила можливості пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання та застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, думку потерпілої ОСОБА_9 , яка висловилась про пом`якшення покарання обвинуваченому, просила не позбавляти його волі, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Сторона захисту, хоч і висловлювалась в судовому засіданні суду апеляційної інстанції про необхідність пом`якшення покарання ОСОБА_7 , проте в апеляційній скарзі, від вимог якої не відмовлялась,йдеться про незгоду із вироком в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 186 КК України, вважаючи правильною кваліфікацію його дій за ст. 185 КК України.

Щодо доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Колегія суддів вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України знайшла своє підтвердження, а дії його - кваліфіковані правильно.

Допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні свою вину визнав частково і надав наступних показань.

Він, 18.01.2023, приблизно о 13 годині 00 хвилин, їхав на велосипеді додому по вулиці Дачній, з мікрорайону Попова; перебував він у тверезому стані; побачив на дорозі телефон, на відстані від нього приблизно 1 - 1, 20 метрів лежала непритомна жінка; він подумав, що вона нетвереза; телефон був розбитий, і він подумав, що його викинули, тож підібрав телефон та поїхав далі додому.

Коли від`їжджав з цього місця, жінка лежала непритомна, але, недоїхавши до свого двору приблизно 20 метрів, він почув крик жінки з вимогою повернути телефон: це відбулось приблизно 80-100 метрів від того місця, де він знайшов телефон. Він зупинився, зрозумівши, що це її телефон. Жінка підбігла до нього, стала махати сумкою, ображати його нецензурною лайкою та він кинув телефон на суху траву під її ноги: сталося це біля його подвір`я. Після того, як він кинув телефон він пішов додому, а жінка продовжувала кричати, викликала поліцію. Потерпілу він раніше не знав, проте з її співмешканцем у нього приблизно рік тому була конфліктна ситуація. Після того, як він зайшов до свого двору, до потерпілої підійшов її співмешканець. Перед потерпілою не вибачився, оскільки вона кричала, махала сумкою, ображала його.

Вважає, що він просто підібрав телефон, який був розбитий. Він не розумів, що цей телефон належить тій жінці.

Не зважаючи на зазначену позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , вина останнього у вчиненні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого в умовах воєнного стану, підтверджується сукупністю доказів у справі, належно досліджених судом першої інстанції.

Відповідно до показань потерпілої ОСОБА_9 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, вона 18.01.2023 пішла з роботи приблизно об 11 годині і поверталася додому автобусом, вийшла на зупинці та присіла перепочити, оскільки погано себе почувала: у неї розсіяний склероз. Потім пішла додому по узбіччю, втратила свідомість, мобільний телефон був у неї в руці, перед тим, як втратити свідомість вона телефонувала співмешканцю. Впала вона на правий бік, права рука була витягнута, а в ній був телефон; лежала на узбіччі біля дороги. Скільки часу перебувала без свідомості сказати не може.

Прийшла до тями від того, що хтось тягне телефон з її руки: це був знайомий їй ОСОБА_7 , який і її знає, оскільки проживають вони на одній вулиці. Вона попрохала допомоги, сказала, що погано себе почуває, проте він вирвав з її руки телефон і чимось стукнув, а після поїхав на велосипеді в бік свого будинку.

Вона піднялася, стала кричати в бік ОСОБА_7 , вимагати повернути телефон і побігла його наздоганяти, наздогнала його вже біля його будинку, це приблизно в 100 метрів від того місця, де вона знепритомніла.

ОСОБА_7 стояв біля хвіртки та кинув її телефон їй під ноги. Він вже встиг поставити велосипед у двір, вийшов з двору та кинув телефон.

Коли втрачала свідомість, ОСОБА_7 вона не бачила; останній не вибачився перед нею. Претензій до нього не має.

Згідно із показаннями, наданими в ході судового слідства суду першої інстанції свідком ОСОБА_11 : він обвинуваченого та потерпілу знає як сусідів його знайомого ОСОБА_12 ; за якою адресою проживає знайомий він не пам`ятає. У січні 2022 року, дату точно не пам`ятає, в обідній час він був у гаражі ОСОБА_12 , який виходить на вулицю, та був відчинений, тому він бачив як ОСОБА_7 проїхав на велосипеді по вулиці додому. Потім почув крик потерпілої, вийшов з гаражу та побачив, що ОСОБА_7 заходить до свого подвір`я, а потерпіла ще наздоганяла його та кричала, щоб забрали у ОСОБА_7 телефон.

Він став підходити до них та побачив, як ОСОБА_7 виніс з подвір`я телефон та кинув його під ноги потерпілої. Вона підняла телефон та стала дзвонити в поліцію.

Зі слів потерпілої йому відомо, що ОСОБА_7 забрав у неї телефон коли їй стало погано і вона впала.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення доводиться рядом письмових доказів матеріалів кримінального провадження у сукупності досліджених судом першої інстанції, які судом визнані допустимими й належними:

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 18.01.2023 ОСОБА_9 , де остання просить притягнути до відповідальності невстановлену особу, яка 18.03.2023 о 13:15 год. в період, коли вона перебувала в напівсвідомому стані та прилягла на землю, оскільки їй стало зле, шляхом вільного доступу викрала у неї телефон марки «Samsung Galaxy А20е» (т.1 а.с.45);

- протоколом огляду місця події від 18.01.2023, проведеним в період з 14 год. 26 хв. до 14 год. 53 хв., відповідно до якого оглянута відкрита ділянка місцевості за адресою: м. Олександрія, вулиця Яблунева, на відстані 170 метрів до перехрестя з вулицею О.Березняк з фото таблицею до нього, де скоєно злочин (т.1 а.с.46-47);

- протоколом огляду місця події від 19.01.2023, проведеним в період з 10:10 до 10:30 год., відповідно до якого оглянута ділянка місцевості за адресою: м. Олександрія, вулиця Яблунева, біля буд. № 43а, в ході якого потерпіла ОСОБА_9 добровільно передала працівникам поліції телефон марки «Samsung Galaxy А20е», моделі SM-A202F/DS, серійний номер НОМЕР_3, синього кольору, імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , з фото таблицею до нього (т.1 а.с.121-122);

- протоколом огляду речей від 19.01.2023, проведеним в період з 18:05 по 18:23 в ході якого оглядається телефон марки «Samsung Galaxy А20е» SM-A202F/DS, імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , синього кольору з фото таблицею до нього (т.1 а.с.123-125);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.01.2023 року та довідкою до нього, яким зафіксовано, що потерпіла ОСОБА_9 впізнала на фотознімку №2 особу, яка 18.01.2023 року приблизно о 13:00 годині, перебуваючи в м. Олександрія на відстані близько 170 м. від вул. Яблунева, відкрито заволоділа мобільним телефоном марки Samsung, де зображений ОСОБА_7 (т.1 а.с.128-130);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 23.01.2023 та відеозаписом до нього, за участі потерпілої ОСОБА_9 , яким зафіксовано, що під час проведення даної слідчої дії потерпіла пояснила, що проживає в АДРЕСА_2 . 18.01.2023 приблизно о 12:00 год., може трохи пізніше, вона приїхала з роботи автобусом та одразу сіла на зупинці на лавочці з метою перепочити, оскільки їй стало дещо зле. Потім вона продовжила рух додому дорогою, якою зазвичай ходить та по вул. Яблунева, їй стало зле і вона присіла біля узбіччя, зателефонувала чоловікові, після чого на декілька хвилин втратила свідомість. Коли почала приходити до тями відчула, що хтось з її рук забирає телефон. Розплющивши очі вона побачила свого сусіда, який проживає через два будинки від неї, і попрохала його про допомогу, однак він стукнув її по голові, сів на велосипед та почав їхати, вона почала йому кричати в слід аби він зупинився і віддав телефон та через силу почала за ним йти, а потім бігти. Наздогнала вона його вже біля будинку де він проживає по АДРЕСА_1 , та попросила його повернути її телефон і сусідів просила щоб їй допомогли. Він кинув їй в ноги телефон та пішов до двору звідки не повернувся до приїзду поліції (т.1 а.с.131-136);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.01.2023 року та довідкою до нього, яким зафіксовано, що свідок ОСОБА_11 впізнав на фотознімку №2 особу, яка 18.01.2023 року приблизно о 13:00 годині, перебуваючи в м. Олександрія по вул. Яблунева, відкрито заволоділа мобільним телефоном, де зображений ОСОБА_7 (т.1 а.с.137-139);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 20.01.2023 та відеозапису до нього, за участі свідка ОСОБА_11 , який при проведенні даної слідчої дії пояснив, що 18.01.2023 приблизно о 13.00 годині, він перебував у гаражі за адресою АДРЕСА_3 , де господар ОСОБА_12 крутив гайки автомобіля, а він йому допомагав. Тоді ж він побачив, як проїхав на велосипеді чоловік, сусід ОСОБА_12 , а за ним бігла жінка і кричала йому в слід, що саме дослівно сказати важко, але щось типу стій і за те, щоб повернув телефон. Ця жінка підбігла до них, сказала, що в неї викрали телефон та побігла далі. Він вийшов з гаража глянути, що сталося: в кінці забору стояв сусід з велосипедом, вона стукнула його сумкою, а він кинув в бік телефон, зайшов в двір та більше не виходив (т.1 а.с.140-145);

- висновком експерта судової товарознавчої експертизи № 293 від 19.01.2023, згідно із яким ринкова вартість не представленого на експертизу мобільного телефону марки Samsung Galaxy А20е SM-A202F/DS імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 синього кольору, який був придбаний бувшим у використанні в березні місяці 2022 року, на даний час справний, але має пошкодження у вигляді розбитого скла на екрані та потертості в результаті експлуатації ззаду, станом на 18.01.2023 складає 2 310, 00 грн. (т.1 а.с.146-152);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 31.01.2023 та довідкою до протоколу, яким зафіксовано, що підозрюваний ОСОБА_7 впізнав телефон, який він вкрав 18.01.2023 по вул. Яблунева, марки Samsung Galaxy А20е, синього кольору, на фото 4, на якому зображено телефон, який належить ОСОБА_9 (а.с.168-171);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 31.01.2023 та відеозапису до нього, за участі підозрюваного ОСОБА_7 , який при проведенні цієї слідчої дії пояснив, що 18.01.2023, приблизно в обідній час, він їздив на мікрорайон Попова кормити кота та повертався додому. На дорозі побачив, що лежить телефон, екран там був розбитий, тому він подумав, що його викинули, підняв та поїхав далі. Трохи в стороні лежала жінка, обличчя він не розгледів, оскільки вона була відвернута, яка після цього почала його переслідувати та кричати, щоб він віддав телефон. Він зупинився біля свого двору, вона наздогнала його, він хотів віддати телефон, а вона не захотіла його брати, тож він кинув телефон на землю і пішов додому. Коли він брав телефон, йому не відомо було кому він належав, спочатку він не розумів, що вона йому кричала (т.1 а.с.172-178).

Отже, на підставі об`єктивно досліджених доказів у їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану, доведена повністю і його діям дана правильна кваліфікація за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України.

Винуватість ОСОБА_7 доведена сукупністю доказів у кримінальному провадженні, належно досліджених та оцінених судом першої інстанції, як показання потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 , письмові матеріали кримінального провадження (протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, проведення слідчих експериментів).

Власне, той факт, що він взяв мобільний телефон, не заперечував й обвинувачений ОСОБА_7 , а також й те, що потерпіла ОСОБА_9 наздоганяла його, бігла за ним, кричала, проте стверджує, що, взявши мобільний телефон, що лежав розбитий, він не думав, що ця річ належить потерпілій; до того ж жінка, що лежала, була повернута, він не розпізнав потерпілу, думав, що то нетвереза людина.

Відносно кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України зазначається наступне.

Відповідальність за ч. 4 ст. 186 КК України передбачена за вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж) в умовах воєнного стану.

Статтею 185 КК України передбачена кримінальна відповідальність за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), а особливо кваліфікованим її складом - за ч. 4 - за крадіжку, вчинену в умовах воєнного стану.

Крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Крадіжка - таємне викрадення чужого майна, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілих чи інших осіб.

Крадіжкою визнається також протиправне вилучення чужого майна тоді, коли воно здійснюється у присутності потерпілого або інших осіб (наприклад, ці особи спостерігають за діями винного на певній відстані), але сам винний не усвідомлював цього моменту і вважав, що діє таємно від інших осіб, також викрадення, яке вчинюється у присутності потерпілого або інших осіб, але непомітно для них (наприклад, кишенькова крадіжка).

Тоді як грабіж з об`єктивної сторони є відкритим викраденням чужого майна, тобто є вилученням майна у присутності власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення. Водночас і особа, яка викрадає майно, усвідомлює, що її дії помічені іншими і оцінюються ними як викрадення, але вона ігнорує це. Якщо винний помиляється і вважає, що його дії помічені сторонніми і оцінюються як викрадення, а фактично цього немає (наприклад, сторонні бачать, що винний бере майно, але не розуміють, що це викрадення), відповідальність повинна наставати за грабіж. Грабіж матиме місце і в тому випадку, коли викрадення розпочалося таємно, але в процесі вчинення злочину переросло у відкрите і це усвідомлюється винним (наприклад, при вчиненні крадіжки з`явився охоронець, але винний ігнорує це і, схопивши викрадене, втікає).

Грабіж вважається закінченим, коли майно вилучене і винний має реальну, хоча б початкову, можливість розпорядитися ним як власним (винести, сховати, передати, викинути тощо).

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння). Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а вразі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.

Як визначено положеннями ст. 15 КК України, замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Як зазначалось вище, грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном. Таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпорядитися вилученим майном.

Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати як замах на грабіж.

Як встановлено доказами матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 після того, як підібрав мобільний телефон та став від`їжджати велосипедом в напрямку свого домоволодіння, помічений потерпілою ОСОБА_9 , яка, у свою чергу, почала переслідувати ОСОБА_7 , вигукуючи вимоги щодо повернення належного їй майна (мобільного телефону).

Не заперечується такий розвиток подій й поясненнями власне ОСОБА_7 , підтверджено дані обставини також й показаннями свідка ОСОБА_11 , який бачив, як ОСОБА_7 проїхав додому велосипедом, а потерпіла наздоганяла його та кричала щоб забрали у ОСОБА_7 мобільний телефон, у подальшому ОСОБА_7 вийшов з двору та кинув мобільний телефон на землю, під ноги потерпілій, остання підібрала телефон та почала телефонувати у поліцію.

Вказані події підтверджені й письмовими доказами як от протоколи проведення слідчих експериментів.

Показання потерпілої та свідка - є сталими, узгодженими із іншими доказами; потерпіла та свідок попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання, приведені до присяги; підстави ставити надані вказаними особами показання під сумнів як правдиві - відсутні.

Досліджені докази (як показання, так і письмові докази), є належними та допустимими.

Дослідженням наведених доказів встановлено, що дії ОСОБА_7 із незаконного заволодіння чужим майном (мобільним телефоном), розпочаті ним як крадіжка, але виявлені потерпілою ОСОБА_9 , незважаючи на це, продовжені ОСОБА_7 , який, не дивлячись на його переслідування потерпілою, її вигуки віддати їй її майно, продовжив рух велосипедом в напрямку свого домоволодіння.

Тобто, потерпіла усвідомлювала, що відбувається вчинення викрадення її мобільного телефону. Водночас і ОСОБА_7 , який чинив викрадення, усвідомлював, що його дії наразі помічені потерпілою ОСОБА_9 і оцінюються нею саме як викрадення, але продовжив рух до свого місця проживання з викраденим майном.

Такі дії обвинуваченого, зважаючи на зазначені вище положення закону, роз`яснення Пленуму, належить кваліфікувати як грабіж.

При цьому, об`єктивної можливості розпорядитись чи користуватись викраденим у ОСОБА_7 не було, оскільки потерпіла ОСОБА_9 переслідувала його, бігла за ним аж до його домоволодіння.

Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для заволодіння мобільним телефоном, для доведення кримінального правопорушення до кінця, але його не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 .

Відтак, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України.

Щодо призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 та дотримання принципів та положень щодо призначення покарання.

Згідно із ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання; суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах «Souring v. UK», «Shvydka v. Ukraine», «Tammer v. Estonia», - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Європейський Суд з прав людини у справах «Бакланов проти Росії» та «Фрізен проти Росії» зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним.

У справі «Ізмайлов проти Росії» Європейський Суд вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч. 2 ст. 50 КК України).

Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429, 437-439, 442, 442-1 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Положеннями Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 8, визначено: призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК.

При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Тож, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим суди зобов`язані встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, які саме обставини справи або дані про особу підсудного визнаються такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, і яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України Якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Обмеження щодо застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачені абзацом першим цієї частини, не застосовуються, якщо суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про визнання винуватості у кримінальних провадженнях щодо корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією.

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 скоїв замах на вчинення тяжкого кримінального правопорушення, проти власності, однак тяжких наслідків кримінальне правопорушення не спричинило.

Наразі обвинувачений усвідомив протиправність своєї злочинної поведінки, висловив жаль з приводу вчиненого.

Береться до уваги думка потерпілої ОСОБА_9 , яка претензій до обвинуваченого не має, суду апеляційної інстанції висловилась щодо пом`якшення покарання ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 одружений, як особа характеризується виключно позитивно по місцю свого проживання, підтримує добрі відносини із сином, добросусідські відносини, скарг на нього немає, на обліку лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку лікаря-нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності з 2000 року, без утриманців.

Обвинувачений не судимий, до кримінальної відповідальності не притягався.

ОСОБА_7 є особою похилого віку (має повних 70 років), пенсіонер.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 перебуває на «Д» обліку у лікаря з 2022 року з діагнозом ішемічна хвороба серця: постінфарктний та дифузний кардіосклероз. Також має діагноз гіперплазія передміхурової залози; у 2024 переніс оперативне лікування новоутворення нижньої повіки правого ока, перебуває на обліку КНП «Обласний онкологічний центр Кіровоградської обласної ради».

Такі обставини, як похилий вік обвинуваченого ОСОБА_7 , наявність ряду хронічних захворювань, в тому числі з перебуванням на обліку в онкологічному центрі, можливо визнати обставинами, які пом`якшують обвинуваченому покарання.

Обставини, які обтяжують покарання, - не встановлені.

Зважаючи на наведені обставини сукупно, із урахуванням особи обвинуваченого, зважаючи на процесуальну позицію та думку потерпілої ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що перелічені обставини є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Такі висновки узгоджуються із вимогами ст. ст. 65, 66, 69 КК України, положеннями Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», практикою ЄСПЛ щодо справедливого судового розгляду, індивідуалізації та пропорційності покарання, а також подібні висновки висловлені й Верховним Судом (постанови від 03.07.2018 у справі № 753/9996/15-к, від 21.12.2021 у справі № 753/19121/19).

Санкцією ч. 4 ст. 186 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Стаття 15 Кримінального кодексу України визначає поняття замаху на кримінальне правопорушення, а статтею 68 цього кодексу встановлено: ч. 3 - За вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Тобто, розмір покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15 ч. 4 ст. 186 КК України не може перевищувати покарання, визначеного у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

Проте колегія суддів вважає за можливе застосувати положення ч. 1 ст. 69 КК України та призначити ОСОБА_7 основне покарання більш м`яке, ніж передбачено законом, - у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Беручи до уваги наведені норми та положення закону, рекомендації Пленуму, висновки рішень ЄСПЛ, колегія суддів вважає можливим застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, надавши обвинуваченому шанс на виправлення та перевиховання без реального відбування покарання, вважаючи, що у конкретному випадку сам по собі вирок служитиме ОСОБА_7 як попередження і що обвинувачений у цьому зв`язку не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання.

Така міра покарання, на переконання колегії суддів, відповідатиме таким принципам призначення покарання, про які йшлося вище, - справедливість - як основна засада права, індивідуалізація покарання - призначення покарання конкретній особі за конкретний злочин із урахуванням особливостей обставин справи та індивідуальних характеристик особи, її поведінки до, під час та після вчинення кримінального правопорушення, мети, намірів, мотивів, у конкретному випадку є достатньою та необхідною для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 , для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Відтак, доводи апеляційної скарги та апеляційних вимог сторони захисту знайшли своє підтвердження частково: в частині неправильності кваліфікації дій обвинуваченого - доводи спростовані матеріалами кримінального провадження та дослідженими доказами, а доводи відносно призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 занадто суворого покарання - є слушними.

Зважаючи на викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні у частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвокатки ОСОБА_8 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.08.2024 стосовно ОСОБА_7 - змінити в частині призначення покарання.

ОСОБА_7 вважати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі положень ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю три роки.

На підставі ч. 1, ч. 2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - звільнити з-під варти негайно, в залі судових засідань Кропивницького апеляційного суду.

В іншій частині вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.08.2024 стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4