Номер провадження: 11-кп/813/963/25
Справа № 946/8447/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора відділу обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27.09.2024 у кримінальному провадженні №0000533 внесеному до ЄРДР 07.04.2020, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в сел. Голованівськ Кіровоградської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 54 КК України з позбавленням спеціального звання молодший сержант внутрішньої служби.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком суду законної сили.

Строк покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі рахується з моменту його фактичного затримання та взяття під варту, тобто з 13.08.2024, зарахувавши йому таким чином згідно з ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення в строк покарання у виді позбавлення волі з 13.08.2024 до набрання вироком законної сили, виходячи з розрахунку день за день.

Вирішено питання процесуальних витрат та забезпечення заходів кримінального провадження.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він будучи молодшим інспектором 2 категорії відділу режиму і охорони Державної установи «Ізмаїльський слідчий ізолятор» (далі ДУ «ІСІ»), на початку квітня 2020 року, більш точні дата, час та місце не встановлені, будучи працівником охоронного органу, діючи умисно і з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків у виді порушення встановлених вимог Закону України «Про наркотичні засобі, психотропні речовини і прекурсори», Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовині прекурсорів та зловживанню ними» щодо порядку і правил придбання та зберігання наркотичних засобів, незаконно придбав у невстановленої особи, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, наркотичний засіб метадон масою 0,229 г, який включений до списку №1 таблиці ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, обіг якого обмежено, та почав незаконно зберігати з метою збуту ув`язненим ДУ «ІСІ».

Продовжуючи реалізовувати свій кримінально протиправний намір, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, у порушення вимог вказаних законів, всупереч посадової інструкції, при виконанні своїх службових обов`язків 07.04.2020 приблизно о 07:40 годині, користуючись службовим правом безперешкодного входу на територію установи, яка перебуває під охороною, прибув до ДУ «ІСІ», розташованої за адресою: просп. Незалежності (Суворова) 70 в м. Ізмаїлі Одеської області , маючи у внутрішньому кармані куртки обмотаний скотчем коробок, в якому знаходились шість поліетиленових пакетиків з наркотичною речовиною метадоном, з метою його подальшою передачі іншим особам, а саме невстановленим засудженим та ув`язненим, які відбувають утримуються у зазначеній установі, в обмін на грошову винагороду за вказані дії.

У подальшому 07.04.2024 о 07:55 годині оперативними співробітниками ДУ «ІСІ» у ході огляду у внутрішньому кармані куртки ОСОБА_8 виявлено та вилучено вказаний обмотаний скотчем коробок від сірників, в якому знаходились шість пакетиків з порошкоподібною речовиною білого кольору у кожному метадоном.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 307 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій, вважав вирок суду таким що підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Вказує, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України, проте суд прийшов до висновку що дії обвинуваченого охоплюються повністю диспозицією ч. 1 ст. 307 КК України та не потребують додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України як окремий злочин у виді замаху на збут наркотичних засобів, адже такий збут не відбувся.

Також зазначає, що у разі придбання особою наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, які не відносяться до категорії особливо небезпечних з метою збуту особі, яка перебуває у місцях позбавлення волі, її дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 307 КК України, як закінчений склад злочину. Якщо особа вирішила збути чи передати такі наркотичні засоби але злочин не був доведений до кінця з причин, які не залежали від її волі, дії такої особи потрібно кваліфікувати да відповідною частиною ст. 15 КК України.

Просив скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання:

-за ч. 1 ст. 307 КК України - у виді 4 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання молодшого сержанта внутрішньої служби.

Не погоджуючись з апеляційною скаргою захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 подала заперечення зі змісту якого вбачається, що судове рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права, тому захисник просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити оскаржений вирок без змін, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до кримінального провадження та оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_8 винним себе за ч. 1 ст. 307 КК України визнав у повному обсязі та підтвердив обставини вчинення злочину. Вину у вчиненні обвинуваченим кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України не визнав.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції під час судового розгляду дійшов висновку що дії обвинуваченого ОСОБА_8 охоплюються повністю диспозицією ч. 1 ст. 307 КК України та не потребують додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України як окремий злочин у виді замаху на збут наркотичних засобів, адже такий збут не відбувся.

На думку апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України за вказаних в оскаржуваному вироку обставин підтверджується дослідженими у суді першої інстанції доказами, які у своїй сукупності є достатніми, допустимими, узгодженими між собою, зібрані у встановленому порядку і досліджені судом першої інстанції з дотриманням принципів повноти, всебічності та об`єктивності судового розгляду, яким надана належна правова оцінка.

Так, під час судового розгляду судом першої інстанції допитаний обвинувачений ОСОБА_8 , який зазначив, що повністю визнає себе винним у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307 КК, вину за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК не визнав. Він детально розповів про обставини кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 307 КК України, і хоча й не піддав сумніву обставини, викладені в обвинувальному акті в цій частині обвинувачення, але зазначив, що він не знав, що мав передати наркотичний засіб. Так, обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що весною 2020 року чи 2021 року він працював молодшим інспектором відділу режиму і охорони ДУ «ІСІ». З ним зв`язався один із ув`язнених та просив передати йому таблетки. Він подумав, що це заспокійливі таблетки, а якби він знав, що це наркотичний засіб, то він би взагалі не взяв би його. Про те, що цей ув`язнений вживає наркотичні засоби, він не знав. Наркотичні засоби передали йому, коли він був дома. До нього приїхала жінка на таксі. Вона була середнього росту слов`янської зовнішності, йому не представлялась, просто вийшла з машини, привіталась, віддала коробок та поїхала. Він поклав коробок у портфель, що знаходився вдома по вул. Зеленій в м. Ізмаїлі, де він на той час проживав. Через два дні він поніс наркотичні засоби на територію ДУ «ІСІ», де він пропрацював протягом близько 5 6 місяців. Його вина полягає у тому, що він взяв на себе сміливість і спробував пронести наркотичні речовини на територію слідчого ізолятору, але на контрольно-пропускному пункті його не пропустили та зробили його повний обшук. ОСОБА_8 пояснив, що речовина була в сірниковому коробку, яку він поклав на дно свого портфеля, та думав передати її вночі. Під час проведення обшуку йому пропонували видати все заборонене, на що він відповідав, що у нього нічого немає. На той момент він не сказав правду, тому що злякався. Під час обшуку перевіряючі знайшли наркотичні речовини. Також були вилучені «Львівські дріжджі», які він також мав передати тому самому в`язню. У той день його не затримували, після того, як у нього були виявлені наркотичні засоби приїхали поліцейські, які склали протокол та він добровільно написав заяву про видачу наркотичних засобів, які, відповідно, вилучили. Слідчо-оперативна група у присутності свідків допитала його, ОСОБА_8 добровільно все розповів. Після цього він написав пояснювальну і його відвели у відділ кадрів, де він написав заяву на звільнення. Кому саме мав передати наркотичні засоби, а саме прізвище, він не пам`ятає, ця особа перебувала на першому поверсі в ізоляторі. Ув`язнений запевнював, що це буде лише заспокійливе та запропонував винагороду в розмірі 2 000 гривень, які він не отримав, оскільки не встиг передати. Саму речовину він не бачив, сірниковий коробок не відкривав, його це не цікавило що там знаходилось. Він вважав, що це заспокійливі таблетки, але коли вже відкрили, то там були таблетки в поліетиленових пакетиках. Щоб так продавались таблетки він не бачив, він не розумів як виглядають наркотики. Хоча таблетки мали продаватися в пакуванні, в блістері, але тоді він не подумав про це, його цікавила тільки винагорода в розмірі 2 000 гривень.

Крім повного визнання обвинуваченим ОСОБА_8 вини у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, незважаючи на його посилання на те, що він не зав, що знаходилося в коробку, який він мав передати, його вина в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту наркотичних засобів у повному обсязі підтверджується сукупністю доказів, що були досліджені під час судового розгляду.

Судом першої інстанції встановлено, що підставою для внесення відомостей у кримінальному провадженні №0000533 внесеного до ЄРДР 07.04.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та початку досудового розслідування стали повідомлення на службу «102» та рапорт майора внутрішньої служби ДУ «ІСІ» ОСОБА_10 про те, що затримано молодшого інспектора ОСОБА_8 , який намагався пронести на територію під охороною наркотичну речовину та дріжджі.

Під час огляду місця події, згідно з протоколом від 07.04.2024, а саме кабінету оперативного відділу ДУ «ІСІ», розташованого за адресою: просп. Суворова, 70 в м. Ізмаїлі Одеської області, на столі був виявлений у тому числі коробок з-під сирників, в якому при відкритті виявлені шість поліетиленових згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору, упаковка дріжджів, та ОСОБА_8 пояснив, що всі зазначені предмети знаходились при ньому, але коробок з-під сирників йому передала дружина ув`язненого ОСОБА_11 , та, з її слів, у коробку знаходився заспокійливий засіб.

При цьому згідно заяви ОСОБА_8 , останній видав працівникам поліції для долучення до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів шість поліетиленових пакетиків з порошкоподібною речовиною.

Відповідно до висновку експерта №1315-Х від 24.06.2020, надані на дослідження кристалічні речовини білого кольору, загальною масою 1,014 г в шести полімерних згортках білого кольору, вилучені в ході огляду місця події на території ДУ «ІСІ» у ОСОБА_8 , містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, кількісним вмістом 0,229 г.

Про те, що наркотичний засіб метадон був вилучений саме у ОСОБА_8 під час проведення огляду його речей і одягу свідчать показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які під час судового розгляду в суді першої інстанції пояснили, що вони на той час обіймали посади відповідно начальника оперативного відділу та старшого оперуповноваженого ДУ «ІСІ», ОСОБА_8 на той час працював молодшим інспектором у тій же установі. Вони отримали інформацію про те, що ОСОБА_8 буде проносити на територію слідчого ізолятора заборонені речі. Вони зранку проводили огляд всіх, хто приходив на роботу. Коли прийшов ОСОБА_8 , йому запропонували пройти до оперативного відділу, на що він погодився добровільно. При ввімкненому відеореєстраторі почали проводити поверхневий огляд, а саме перевіряти одяг. У зимовій куртці був знайдений коробок зі згортками з порошкоподібною речовиною, яка ймовірно була метадоном. ОСОБА_8 повідомив, що там знаходяться пігулки для засудженого ОСОБА_13 , які йому передала його співмешканка. Для подальших дій було повідомлено слідчо-оперативну групу та прокуратуру. Після їх прибуття речовина була вилучена.

Крім того, обставини вилучення коробку з речовиною, в якій містився наркотичний засіб, під час проведення огляду речей і одягу ОСОБА_8 об`єктивно підтверджуються даними відеозапису та протоколу його огляду від 15.11.2020, згідно з яким троє чоловіків, один із яких одягнений в камуфляжну форму та який в ході проведення огляду представився ОСОБА_8 , самостійно зняв та передав одному з двох чоловіків свою куртку для огляду, та в ході його проведення із внутрішнього карману куртки чоловік дістав коробок та пред`явив його учасникам.

З даних документів та їх копій (накази, послужний список, посадова інструкція тощо) вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 з 28.01.2020 працював молодшим інспектором 2 категорії відділу режиму і охорони Державної установи «Ізмаїльський слідчий ізолятор», присвоєно спеціальне звання молодший сержант внутрішньої служби, ознайомлений з посадовою інструкцією та із зобов`язаннями, звільнений з посади наказом від 07.04.2020.

Таким чином, як убачається з наведених доказів, працівниками ДУ «ІСІ» було лише виявлено вказані заборонені речі, а вже після їх виявлення було викликано слідчо-оперативну групу Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області, які вищезазначені речовини вилучили, провівши першочергову слідчу дію (огляд місця події).

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 №3352-XII, забезпечення порядку тримання під вартою осіб у місцях попереднього ув`язнення покладається на адміністрацію місць попереднього ув`язнення, яка діє відповідно до цього Закону та інших актів законодавства. Згідно ч.ч. 1, 4 ст. 7 вказаного Закону, режим у місцях попереднього ув`язнення, тобто порядок і умови тримання осіб, взятих під варту, та нагляду за ними з метою забезпечення попереднього ув`язнення, встановлюється цим Законом та іншими нормативними актами. Особи, які заходять на територію установи або виходять з неї, підлягають огляду.

Згідно з п. 1 розділу ХХІV Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 28.08.2018 №2823/5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 05.09.2018 за №1010/32462 (далі Правила), з метою виявлення предметів, виробів, речей та продуктів харчування, не передбачених переліком, а також грошей, цінних паперів і речей, предметів, які заборонено використовувати в установах виконання покарань, приготувань до втечі з-під варти, розшуку засуджених, які переховуються, тощо проводяться обшуки та огляди засуджених, персоналу і громадян, які перебувають на території установ виконання покарань та прилеглій території, а також контрагентських об`єктах, їхніх речей і одягу, транспортних засобів, приміщень, територій житлових та виробничих зон.

У абз. 7 п. 1 розділу ХХІV Правил зазначено, що для проведення огляду персоналу і громадян, які перебувають на території установи виконання покарань, контрагентських об`єктах, їм пропонується особисто пред`явити речі, предмети та одяг, що їм належать, для огляду (огляд одягу проводиться шляхом його промацування; для перевірки внутрішнього вмісту на вимогу осіб, які проводять огляд, валізи і сумки відкриваються, а кишені вивертаються).

Відповідно до абз. 14 16 п. 1 розділу ХХІV Правил, особи, які проводять обшуки (тобто співробітники ДУ «ІСІ») та огляди, зобов`язані бути пильними, вимогливими та дотримуватись заходів безпеки. При обшуках і оглядах використовуються відповідні технічні засоби, а також службові собаки. Для фіксації ходу проведення обшуку персонал установ виконання покарань може використовувати додаткові технічні засоби для проведення кіно-, фото-, відеозйомки.

У абз. 17 п. 1 розділу ХХІV Правил також зазначено, що під час обшуків та оглядів не допускаються безпідставне пошкодження білизни, одягу, майна, інвентарю та інших предметів, а також псування продуктів харчування.

Також абз. 18 п. 1 розділу ХХІV Правил визначено, що особистий обшук може проводитися з роздяганням і без роздягання. Як зазначено у абз. 22 п. 1 розділу ХХІV Правил умови та методи проведення обшуків та оглядів не мають ображати честь і принижувати гідність засуджених та інших осіб, які підлягають обшуку або огляду.

Тобто, аналізуючи положення розділу ХХІV Правил, суд дійшов висновку, що чинним законодавством передбачена можливість проведення огляду та обшуку не тільки засуджених, але і персоналу місця позбавлення волі. При цьому не виключається можливість проведення таких оглядів та обшуків із застосуванням технічних засобів для відеозйомки, можливістю обґрунтованого пошкодження майна, проведення обшуку з роздяганням і без роздягання, огляду одягу шляхом його промацування, із відкриттям валіз і сумок та з вивертанням кишень.

Отже з норм кримінально-виконавчого законодавства випливає, що працівники установ виконання покарань уповноважені в рамках даного законодавства проводити огляди та обшуки, які по своїй суті є відмінними від оглядів та обшуків, які проводяться в рамках кримінального процесуального законодавства слідчими, дізнавачами та прокурорами.

Саме тому, спочатку оперативні працівники ДУ «ІСІ» в установленому чинним кримінально-виконавчим законодавством порядку виявили під час проведення огляду речей і одягу ОСОБА_8 заборонену до проносу в установу виконання покарань речовину, після чого викликали слідчу-оперативну групу, якою, що діяла вже в рамках КПК, в порядку ч. 3 ст. 214 КПК було проведено огляд місця події, під час якого й був вилучений виявлений у ОСОБА_8 коробок з шістьма поліетиленовими згортками з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка виявилась метадоном.

У зв`язку з викладеним, суд вважав, що усі докази були отримані у встановленому чинним законодавством порядку, а тому є допустимими.

Таким чином суд першої інстанції на підтвердження умислу у обвинуваченого на збут наркотичних засобів вірно врахував його посаду, функціональні обов`язки, поведінку, кількість поліетиленових згортків з наркотичною речовино, її фасування, спосіб упакування та розфасування й методи приховування, а також те, що сам обвинувачений ОСОБА_8 наркотичні засоби на вживає. При цьому зазначивши, що відповідальність за придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів настає незалежно від їх розміру. Про умисел на збут також свідчать і показання самого обвинуваченого, у тому числі й про те, що він мав отримати за передачу цієї речовини грошові кошти у сумі 2 000 грн, що також вказує на те, що злочин був ним вчинений з корисливих мотивів. При цьому суд критично оцінив показання обвинуваченого про те, що він вважав, що це заспокійливі таблетки, оскільки з огляду на незаконний спосіб передачі (адже усіма лікарськими препаратами ув`язнені забезпечуються за рахунок держави), на суму коштів, які обвинувачений мав отримати за передачу, а також на вид, характер речовини, спосіб її пакування та фасування (порошкоподібна речовина, запакована у шість поліетиленових пакетиках, які у свою чергу поміщені до коробку з-під сірників) обвинувачений цілком розумів, що саме він незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Цей висновок суду узгоджується зі сталою судовою практикою, зокрема викладеною у абз. 2 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі №711/2259/16-к, від 15.05.2019 у справі №242/1697/17 та інших.

Таким чином, аналіз вищезазначених доказів надав підстави суду зробити висновок, що кожний доказ є належним, допустимим та достовірним. У сукупності усі вищезазначені докази є взаємопов`язаними та достатніми для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 поза розумним сумнівом у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту наркотичних засобів та для кваліфікації його дії за ч. 1 ст. 307 КК.

Стороною обвинувачення усі дії ОСОБА_8 , що наведені у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеними, спочатку були кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК, а саме як незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту наркотичних засобів. Згодом під час судового розгляду обвинувачення було змінено та дії обвинуваченого були кваліфіковані як множинність злочинів, а саме як два окремі епізоди кримінальних правопорушень, а саме за ч. 1 ст.307 КК за кваліфікуючими ознаками незаконного придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК за кваліфікуючими ознаками закінченого замаху на збут наркотичного засобу у місця позбавлення волі.

При цьому сторона обвинувачення в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням послалася на начебто сформовану судову практику про те, що кримінально протиправні дії особи у виді збуту наркотичних засобів у місця позбавлення волі є самостійним злочином (постанови Верховного Суду від 06.10.2020 у справі №711/3086/19, від 09.07.2020 у справі №176/546/19).

При цьому суд не погодився з такою кримінально правовою кваліфікацією дії обвинуваченого ОСОБА_8 , наданою стороною обвинувачення, у зв`язку з тим, що вона не узгоджується як з положеннями чинного кримінального законодавства, так і зі сталою судовою практикою.

Посилання прокурора в апеляційні скарзі на постанову Верховного Суду від 09.07.2020 у справі №176/546/19 є нерелевантним, оскільки у вказаній справі предметом касаційного розгляду взагалі не була оцінка правильності чи неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, а лише невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, у зв`язку з чим надана судами нижчої інстанції кримінально-правова кваліфікація дій засудженої особи Верховним Судом взагалі не оцінювалась. Верховний Суд, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК будучи обмеженим межами касаційної скарги, був позбавлений можливості вийти за межі касаційних вимог та змінити правову кваліфікацію дій засудженого на закінчений злочин, оскільки це, безумовно, погіршило би його становище.

З постанови Верховного Суду від 06.10.2020 у справі №711/3086/19 стороною обвинувачення вирвано з контексту лише одна фраза, та не враховано в цілому весь зміст рішення, що є неприпустимим під час врахування правової позиції Верховного Суду у цій справі. Слід зазначити, що у цьому рішенні Верховний Суд не робив жодних висновків щодо застосування відповідної норми права, а лише висловив своє бачення та оцінку обставин конкретної справи. А відповідно ж до ч. 6 ст. 368 КПК, суд враховує не певну оцінку обставин конкретної справи, що викладені в постановах Верховного Суду, а висновки щодо застосування відповідних норм права.

Так, у цій постанові Верховний Суд дійсно вказав, що у ч. 2 ст. 307 КК зазначено кваліфікуючі ознаки, які є одночасно обов`язковими ознаками об`єктивної сторони злочину, а саме його місцем вчинення. Тобто, для збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів передбачено такі кваліфікуючі ознаки, як його вчинення у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі. Тому злочинні дії у виді збуту наркотичних засобів у місця позбавлення волі є самостійним злочином.

Але разом з цим Верховний Суд у цій справі у порядку ч. 2 ст. 433 КПК змінив судові рішення, виключивши з обвинувачення особи висунуту йому в провину як закінчений злочин за ч. 2 ст. 307 КК кваліфікуючу ознаку «збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі», пославшись на те, що особа, незаконно придбавши та зберігаючи з метою збуту особливо небезпечний засіб канабіс, принесла його на роботу до «Черкаської виправної колонії (№62)», але під час його особистого огляду у нього в спідній білизні було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження канабіс, упаковану в два пакунки, що свідчить про те, що збут у місця позбавлення волі не відбувся з причин, що не залежали від волі особи. При цьому Верховний Суд не перекваліфікував дії особи в цій частині на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК як замах на збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, а взагалі виключив вказану кваліфікуючу ознаку «збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі», у зв`язку з тим, що збут не відбувся.

Вказане свідчить, що дії особи підлягали би додатковій кваліфікації за додатковою кваліфікуючою ознакою «збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі» тільки у тому разі, якщо б особа вчинила би такі дії, а враховуючи, що збут у місця позбавлення волі не відбувся з причин, що не залежали від волі особи, то її дії не підлягають кваліфікації за цією кваліфікуючою ознакою взагалі, навіть і як замах.

Така правова позиція Верховного Суду повністю співпадає зі сталою судовою практикою, сформованою раніше і підтвердженою згодом.

У абз. 11 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» роз`яснено, що злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

Верховний Суд у подібній до розглядуваної ситуації щодо збуту чи передачі наркотичних речовин у місця позбавлення волі у постанові від 22.02.2018 у справі №534/412/16-к зазначив, що з усталеної практики Верховного Суду України злочини, передбачені ст.ст. 307, 309, 311 КК визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених в диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювалися її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями.

Визначальним для правильної кримінально-правової оцінки послідовного вчинення діянь, альтернативно вказаних у кримінально-правовій нормі, зокрема у ст. 307 КК, є з`ясування змісту суб`єктивного ставлення винної особи до вчинених нею діянь.

Якщо у даної особи був єдиний умисел на придбання, зберігання та передачу у місця позбавлення волі наркотичного засобу, вчинені нею діяння щодо одного й того ж предмета злочину без значного розриву у часі належить розглядати як єдиний злочин і вважати закінченим, незалежно від того чи потрапили наркотичні засоби до кінцевого адресата чи ні.

Зрештою, Верховний Суд погодився про доведеність умислу особи на збут наркотичних засобів та з кваліфікацією дій особи за ч. 2 ст. 307 КК за ознакою особливої небезпечності наркотичних засобів.

Крім того, у постанові від 22.03.2023 у справі №161/1921/20 Верховний Суд зазначив, що специфіка об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, полягає в тому, що вона утворюється поєднанням альтернативно передбачених у диспозиції кримінально-правової норми діянь, різних за своєю правовою природою, серед яких протиправному зберіганню предметів кримінального правопорушення притаманні ознаки продовжуваного злочину. Характерною рисою, що відрізняє триваюче діяння від інших, є виникнення і наявність так званого «злочинного стану», викликаного фактично безперервним вчиненням кримінального правопорушення, оскільки протиправне діяння здійснюється безперестанно до моменту його припинення.

Якщо в одній статті (частині статті) Особливої частини КК передбачені різні за своїм змістом діяння (ст. 307 КК), їх вчинення в різний час не утворює повторності злочинів у випадках, коли такі діяння охоплювалися єдиним умислом особи. За наявності єдиного умислу вчинені особою діяння стають елементами одного злочину (незаконне придбання, зберігання з метою збуту, збут тощо) та утворюють собою склад одного і того ж кримінального правопорушення, що кваліфікується за ч. 1 ст. 307 КК. При цьому злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якого із таких діянь.

Усі правові позиції Верховного Суду, що викладені у наведених постановах, у тому числі і у постанові, на яку послалася прокурор, відповідають одна одній та співвідносяться між собою, і свідчать про те, що якщо наркотичний засіб було виготовлено чи придбано і здійснювалося його зберігання з метою збуту, а особа не встигла його збути, діяння кваліфікується як закінчений злочин виготовлення чи придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, а не як готування чи замах на збут.

Кримінально-правова доктрина визначає момент закінчення злочину за ст. 307 КК таким чином: дії, вчинені з метою збуту (незаконне виробництво, виготовлення та ін.), треба розглядати як усічений склад злочину, натомість збут утворює формальний склад, адже незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення та пересилання наркотичних засобів фактично є готуванням або замахом на їх збут.

Вказане у поєднанні з наведеною сталою судовою практикою щодо необхідності кваліфікації дій особи як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує, а також з тим, що обвинувачений ОСОБА_8 діяв з єдиним умислом, вказує про безпідставну кримінально-правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 стороною обвинувачення додатково як окремий злочин у виді замаху на збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, адже такий збут не відбувся, у зв`язку з чим дії ОСОБА_8 в цій частині не підлягають кваліфікації як окремий злочин за цією кваліфікуючою ознакою (як це вказано в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням як множинність злочинів), який зайво висунутий в провину обвинуваченому, що вчинив закінчений одиничний ускладнений триваючий складений злочин, передбачений ч. 1 ст. 307 КК України.

У зв`язку з викладеним, суд, діючи в межах висунутого обвинувачення згідно обвинувальному акту, у силу ч. 3 ст. 337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення, вважав за можливе вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням, та кваліфікувати усі дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307 КК як незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, оскільки це покращує становище обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 307 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів.

За наведених обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив докази у вказаному кримінальному провадженні, дав їм належну правову оцінку, на підставі чого прийшов до обґрунтованих висновків по суті обвинувачення, з якими погоджується й апеляційний суд, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України необґрунтованими.

Призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідає вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисний тяжкий злочин у сфері обігу наркотичних засобів, раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, не одружений, не має місце постійної роботи, відсутні обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, обставин вчиненого ОСОБА_8 тяжкого злочину з корисливих мотивів, шляхом використання ним своєї посади, всупереч його посадових обов`язків щодо слідкування за порядком в установі попереднього ув`язнення та упередження потрапляння до ув`язнених заборонених речей, що значно підвищує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 злочину, а також часу, що минув після його вчинення, а тому дійшов до правильного висновку, що у відповідності до вимог закону України про кримінальну відповідальність та передбачених цим законом санкцій виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе з призначенням йому тільки реального покарання у виді позбавлення волі, оскільки, призначення такого покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим так і іншими особами, таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які створять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

При цьому, з урахуванням наведених обставин, суд не вбачав підстав для застосування положень ст. 69, 75 КК України.

Також, враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин з використанням можливостей своєї посади, яку він обіймав, маючи при цьому спеціальне звання молодший сержант внутрішньої служби, то в силу ст. 54 КК йому підлягає призначенню додаткове покарання у виді позбавлення цього спеціального звання.

З огляду на вищевикладене колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 615 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27.09.2024 у кримінальному провадженні №0000533 внесеному до ЄРДР 07.04.2020 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4