Житомирський апеляційний суд
Справа №283/1639/24 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/311/25
Категорія ч.3 ст.311 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

обвинуваченого: ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000021 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_8 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 24 жовтня 2024 року, яким засуджено

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Коцюбинське Київської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , військовослужбовця раніше не судимого,-

- за ч. 3 ст. 311 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі статті 75,76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки та покладено наступні обов`язки: -повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; -періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 2271 гривня 84 копійки.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 29.01.2024 року на поліетиленовий пакет з написом «Нова пошта», картонну коробку, два паперові конверти та два зіп-пакети з прекурсором фенілнітропропен загальною масою 162,0719 грама, скасовано. Питання про долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, 31.12.2023 року о 01 годині 17 хвилин військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 бригада ЗСУ), оператор 3 відділення протитанкових ракетних комплексів 2 взводу протитанкових ракетних комплексів 1 роти протитанкових ракетних комплексів, старший солдат ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, через мережу Інтернет, з використанням свого мобільного телефону марки «Xiaomi», зв`язався через «Telegram-канал» під назвою «Про» із адміністратором вказаного каналу і в ході листування з ним замовив прекурсор - фенілнітропропен в кількості 200 грамів.

17.01.2024 року о 21 годині 34 хвилини ОСОБА_6 за допомогою безготівкового розрахунку оплатив замовлений прекурсор на суму 7537 гривень 50 копійок та повідомив про місце та спосіб його отримання, а саме: замовлений прекурсор мав прибути у відділення № 1 ТОВ «Нова пошта», яке знаходиться по вул. Вайсера 3-А в смт. Чоповичі Коростенського району Житомирської області на ім`я ОСОБА_6

20.01.2024 року близько 18 години ОСОБА_6 , отримавши повідомлення про прибуття прекурсору у визначене місце його замовлення, пішов до вищевказаного відділення ТОВ «Нова пошта». Там він отримав посилку з прекурсором - фенілнітропропеном, яка була відправлена йому 19.01.2024 року з відділення № 21 ТОВ «Нова пошта», що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, проспект Миру 80, від ОСОБА_9 .

Таким чином ОСОБА_6 незаконно придбав в особливо великому розмірі прекурсор - фенілнітропропен масою 81,2355 грама та 80,8364 грама (загальна маса становить 162,0719 грама), з метою його використання для виготовлення психотропної речовини. Після цього ОСОБА_6 вийшов з відділення ТОВ «Нова Пошта» та, тримаючи в руках картонну коробку, в якій знаходився придбаний ним прекурсор, мав намір перенести його до будинку № 8 по вул. Лесі Українки в с. Барвінки Коростенського району Житомирської області. В подальшому ОСОБА_6 планував перевезти прекурсор в місце розташування позицій його військового підрозділу та незаконно зберігати там з метою його використання для виготовлення психотропної речовини.

20.01.2024 року близько 18 години 50 хвилин працівники Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області неподалік будинку № 3 по вул. Вайсера в смт. Чоповичі Коростенського району Житомирської області помітили ОСОБА_6 і в ході розмови з ним дізнались, що він незаконно придбав та зберігав, з метою виготовлення психотропної речовини, прекурсор фенілнітропропен.

20.01.2024 року у період часу з 20 години 44 хвилини по 21 годину 41 хвилину працівники СВ ВП № 1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області неподалік будинку № 3 по вул. Вайсера в смт. Чоповичі Коростенського району Житомирської області виявили та вилучили у ОСОБА_6 картонну коробку, всередині якої знаходилось два зіп-пакети з кристалічною речовиною жовтого кольору.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/106-24/1238-НЗПРАП від 25.01.2024 року виявлена та вилучена у ОСОБА_6 кристалічна речовина жовтого кольору, що знаходилась у двох зіп-пакетах із прозорого полімерного матеріалу, містить у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен). Маса прекурсору становить 81,2355 грама та 80,8364 грама (загальна маса становить 162,0719 грама).

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, та в частині не застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.

Не оспорюючи кваліфікацію дій, а також доведеність вини обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що враховуючи характер вчиненого злочину, його суспільну небезпеку, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , обставини вчинення правопорушення, відношенні останнього до вчиненого, необхідним та достатнім є призначення покарання межах передбачених санкцією статті для такого виду правопорушення, а саме 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На думку прокурора, при застосуванні ст. 75 КК України судом належним чином не враховано те, що скоєний злочин відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких. Обвинувачений на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

Вважає, що суд не надав оцінку тому факту, що обвинувачений являється військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, що вступаючи на військову службу, кожен військовослужбовець, погоджується беззаперечно дотримуватися Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати свій військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків.

На думку прокурора, висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого за призначеним покаранням є помилковим і таким, що не ґрунтується на нормах закону.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за який його засуджено та кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Так, згідно з положеннями ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст. ст. 403, 405, 407, 408, 429 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127КК України, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції таких вимог Закону не дотримався, та вирішуючи питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України не врахував в достатній мірі обставини скоєння злочину та дані про особу обвинуваченого, тяжкість кримінального правопорушення.

Застосовуючи до обвинуваченого при призначенні покарання ст. 75 КК України, та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд, всупереч ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_6 вчинив умисний тяжкий злочин, характер та обставини вчинених дій, які полягали в придбанні, зберіганні, прекурсорів, в особливих розмірах з метою виготовлення психотропної речовини у військовому підрозділі на місці розташування позицій, що носить підвищений суспільно - небезпечний характер.

Суд зосередився на тому, що ОСОБА_6 раніше не судимий, є військовослужбовцем військової частини за мобілізацією, по місцю служби характеризується позитивно.

Разом з тим, суд не врахував інші характеризуючи дані на обвинуваченого, а саме те, що згідно витягу з наказу № 363 від 23.12.2023 старший солдат ОСОБА_6 , оператор 3 відділення протитанкових ракетних комплексів 2 взводу протитанкових ракетних комплексів 1 роти протитанкових ракетних комплексів в/ч НОМЕР_1 з 23.12.2023 визнаний таким, що самовільно залишив військову частину.

На час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 , не повернувся для проходження військової служби, проводить час на власний розсуд, бажання повернутись не виявляє знаючи вимоги апеляційної скарги прокурора, а згідно з ч.4 ст. 76 КК України нагляд за військовослужбовцями звільненими від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України здійснюється командирами військових частин, що у даному випадку є неможливим.

За таких обставин висновок місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованим та таким, що не відповідають вимогам закону, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України, підлягає скасуванню з постановленням у цій частині нового вироку з призначенням покарання у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України.

За змістом ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Апеляційний суд, вважає, у справі встановлено декілька обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а саме визнання вини, щире каяття, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, поведінка обвинуваченого, яка передувала вчиненню злочину, ОСОБА_6 добровільно мобілізувався для проходження військової служби на початку відкритої агресії рф - 11.04.2022, проходив військову службу, в зоні активних бойових дій на посаді оператора протитанкових ракетних комплексів (оперативно-тактичне угрупування «Донецьк»), 24.09.2023 отримав поранення, позитивно характеризувався на час проходження військової служби (до самовільного залишення частини), а тому апеляційний суд вважає, що вказані обставини та дані про особу обвинуваченого дають підстави для призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ч.3 ст.311 КПК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості, і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено з корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями потрібно розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропної речовини.

Наявність у ОСОБА_6 корисливого мотиву при кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 311 КК України органом досудового розслідування за змістом обвинувального акту не встановлена, про це в обвинувальному акті не зазначено.

Так само не встановлено корисливого мотиву й судом першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 311 КК України.

При цьому апеляційний суд враховує, що застосування у цьому випадку додаткового покарання за ч. 3 ст. 311 КК у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї частини статті як обов`язкове додаткове покарання, є безпідставним, адже суперечить положенням Загальної частини цього Кодексу, зокрема указаним вище положенням ст. 59 КК України, а тому колегія суддів вважає доводи прокурора в цій частині необґрунтованими.

Викладена позиція узгоджується з практикою ККС ВС, зокрема у постанові від 07 грудня 2022 року (справа № 180/620/20, провадження № 51- 2977 км 22).

На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405 407 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 24 жовтня 2024 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 311 КК України, з застосуванням ст.69 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: