КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 червня 2025 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20.06.2024, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Криворучка Вознесенського р-ну Миколаївської обл., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м. Одеси від 13.01.2023, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, 27.03.2023 приблизно о 02 год., перебуваючи в залі очікування «Конкорс» Центрального залізничного вокзалу станції Київ-Пасажирський, що за адресою: м. Київ, пл. Вокзальна, 1, побачив раніше не знайомого ОСОБА_8 , який користувався мобільним телефоном. Реалізуючи умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , побачивши, що ОСОБА_8 заснув, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з сумки ОСОБА_8 повторно таємно викрав мобільний телефон «ZTE BLADE V40 Pro 6/128 Gb», вартістю 6817,50 грн., з сім-картою мобільного оператора «Київстар», яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 27.03.2023 у період часу з 09.52 год. по 10.11 год., діючи в умовах воєнного стану, продовжуючи дії, направлені на повторне таємне викрадення майна ОСОБА_8 , перебуваючи біля банкомату по вул. Петропавлівській, 12 у м. Києві, за допомогою мобільного телефону «ZTE BLADE V40 Pro 6/128 Gb» ОСОБА_8 , який мав NFC-чіп, здійснив дві операції по зняттю грошових коштів з банківського рахунку АТ «ТАСКОМБАНК» НОМЕР_1 ОСОБА_8 на загальну суму 20 000 грн., сплативши комісію в розмірі 50 грн.

Крім того, ОСОБА_7 27.03.2023, діючи в умовах воєнного стану, продовжуючи дії, направлені на повторне таємне викрадення майна ОСОБА_8 , залучив до зняття грошових коштів ОСОБА_9 , якому повідомив неправдиві відомості, що гроші на банківських рахунках належать йому, на що ОСОБА_9 , не будучи обізнаний про дійсність намірів ОСОБА_7 , погодився. Після чого, ОСОБА_9 , перебуваючи біля банкомату у приміщенні АТ «ОТП Банк» по вул. Олени Теліги, 11, у період часу з 10.46 год. по 11.47 год., за допомогою мобільного телефону «ZTE BLADE V40 Pro 6/128 Gb» ОСОБА_8 зайшов до мобільного застосунку АТ «ТАСКОМБАНК» та отримав доступ до карткового рахунку НОМЕР_2 ОСОБА_8 , з якого перерахував гроші в сумі 18 000 грн. на картковий рахунок НОМЕР_1 , сплативши комісію у розмірі 90 грн., після чого, засобами банкомату здійснив переведення у готівку грошових коштів на загальну суму 54 000 грн.

Крім того, 27.03.2023, в період часу з 13.16 год. по 13.34 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, діючи в умовах воєнного стану, продовжуючи дії, направлені на повторне таємне викрадення майна ОСОБА_8 , за допомогою мобільного телефону «ZTE BLADE V40 Pro 6/128 Gb» ОСОБА_8 зайшов до мобільного застосунку АТ «ПЕРШИЙ УКРАЇНСЬКИЙ МІЖНАРОДНИЙ БАНК» та отримав доступ до карткового рахунку НОМЕР_3 ОСОБА_8 , з якого перерахував гроші в сумі 30 000 грн., сплативши комісію в сумі 897 грн., надалі засобами банкомату здійснив переведення в готівку грошових коштів на загальну суму 44 000 грн.

Вказаними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальних збитків на загальну суму 125 854, 50 грн.

Прокурор Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині визначення обставин, що обтяжують покарання, та постановити нову ухвалу, якою виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів. У решті вирок залишити без змін. Також просить дослідити матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу, що ОСОБА_7 засуджений вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01.07.2004 за ч.3 ст.185, ст.395 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 13.11.2006, при цьому на підставі п.2-1 ч.1 ст.89 КК України судимість за ст. 395 КК України (проступок) на час ухвалення оскарженого вироку, погашена. Стверджує, що суд не мав правових підстав для визнання рецидиву злочинів обставиною, що обтяжує покарання, оскільки не погашені судимості ОСОБА_7 утворюють лише додаткову кваліфікуючу ознаку «повторність». Також зауважує, що в обвинувальному акті не зазначалося про обставини, що обтяжують покарання.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився, хоча про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином, про причини неявки не повідомив.

Відповідно до ч.4 ст.401, ч.4 ст.405 КПК України участь обвинуваченого у розгляді апеляційної скарги, в якій не порушується питання про погіршення його становища, не є обов`язковою.

З урахуванням думки прокурора, яка не заперечували проти проведення апеляційного розгляду без участі сторони захисту, з метою дотримання вимог ст.28 КПК України щодо розумності строків апеляційного розгляду, колегією суддів було прийнято рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Статтею 12 КК України, згідно зі змінами, внесеними ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 №2617-VIII, встановлено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Таким чином, передбачена п.1 ч.1 ст.67 КК України обставина, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів, утворюється лише у разі вчинення кримінальних правопорушень у формі злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01.07.2004 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ст.395 КК України,

Діяння, передбачені ст. 395 КК України, відповідно до ст.12 КК України, належать до категорії кримінальних проступків і судимість за даним проступком погашена у встановленому законом порядку.

Отже, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання у даному випадку не міг визнати рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання, оскільки обвинуваченого попереднім вироком засуджено за вчинення кримінального проступку, тому колегія суддів вважає за необхідне виключити з вироку посилання на вказану обставину.

Судимість обвинуваченого за ст.185 КК України врахована при кваліфікації його дій.

Крім того, зі змісту обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні вбачається, що ОСОБА_7 не інкримінувалась така обставина як рецидив злочинів, будь-які юридичні формулювання, які б вказували на наявність цієї обставини, у тексті акту відсутні.

Отже, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення та при призначенні покарання помилково послався на наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни вироку знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20.06.2024 щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 20.06.2024 щодо ОСОБА_7 посилання на обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В іншій частині вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20.06.2024 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3