ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2025 року

м. Київ

справа № 161/10489/14-к

провадження № 51-3613км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 02 вересня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000067 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Чернігова та жительки АДРЕСА_1, та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1,

обох у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 149 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувалися в тому, що діючи з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, повторно, у період з березня 2010 року по 14 лютого 2014 року вчинили вербування та переміщення через державний кордон України на територію Республіки Польща потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з метою їх сексуальної експлуатації з використанням уразливого стану. При цьому 50% заробітку, який потерпілі отримували від надання оплатних сексуальних послуг, вони привласнювали та обертали на свою користь.

Крім того, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили аналогічне вербування потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Також, завербувавши ОСОБА_15 , при намаганні вивезти її до Республіки Польща для зайняття проституцією вони були затримані працівниками поліції під час перетину державного кордону у пункті пропуску «Ягодин».

За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 листопада

2014 року засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

ОСОБА_9 - за ч. 2 ст. 149 КК на строк 5 років із конфіскацією майна.

ОСОБА_8 - за ч. 2 ст. 149 КК на строк 5 років із конфіскацією майна.

Виправдано її за ч. 2 ст. 149 КК по епізоду вербування ОСОБА_14 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

При перегляді вироку Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 31 березня 2015 року залишив без задоволення апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_5 та засуджених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , а судове рішення без змін.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ за наслідками перегляду цих судових рішень ухвалою від 03 лютого 2016 року частково задовольнив касаційні скарги засудженої ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_5 , скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді апеляційний суд ухвалою від 11 січня 2017 року частково задовольнив апеляційні скарги засуджених та захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_5 , вирок місцевого суду в частині обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за епізодом відносно ОСОБА_10 скасував і виправдав їх у цій частині у зв`язку з недоведеністю їх участі у вчиненні злочину.

Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 31 січня 2019 року ухвалу апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд у цьому суді.

Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 09 березня 2021 року вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 листопада 2014 року скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 лютого 2024 року ОСОБА_8 виправдано за ч. 2 ст. 149 КК (за епізодами із потерпілими ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 ) на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку із недоведеністю, що в її діянні є склад кримінального правопорушення, а за ч. 2 ст. 149 КК за епізодом із потерпілою ОСОБА_14 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК виправдано у зв`язку із недоведеністю, що було вчинене кримінальне правопорушення, у якому вона обвинувачується.

ОСОБА_9 виправдано за ч. 2 ст. 149 КК, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку із недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Вироком також вирішено питання про речові докази.

При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора Волинський апеляційний суд ухвалою від 02 вересня 2024 року залишив скаргу без задоволення, а вирок - без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_16 , який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд не перевірив ретельно доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що сукупністю зібраних доказів у кримінальному провадженні підтверджується винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину.

Вказує, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні та водночас послався у своєму рішенні на докази, які не досліджував.

На думку прокурора, апеляційний суд у своєму рішенні фактично продублював зміст вироку і не дав належної оцінки доводам його скарги щодо необґрунтованого визнання місцевим судом недопустимими доказами протоколів проведення негласних слідчих розшукових дій (далі - НСРД) та протоколу огляду автомобіля від 14 березня 2014 року.

Також не погоджується з висновками судів обох інстанцій у судових рішеннях про наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів.

Вважає, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновком суду першої інстанції у вироку про відсутність у справі достатніх доказів, які б доводили наявність у діях ОСОБА_8 ознак вказаного злочину по епізоду відносно потерпілої ОСОБА_14 , яка хоча і відмовилася від працевлаштування, однак ОСОБА_8 фактично вчинила її вербування з метою сексуальної експлуатації, що становить склад закінченого злочину.

З урахуванням зазначеного стверджує, що при перегляді вироку суд апеляційної інстанції не усунув порушень допущених місцевим судом і не дав обґрунтованих відповідей на доводи його скарги, а тому оскаржувана ним ухвала не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.

Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції

У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу частково, просила її задовольнити, окрім її вимог щодо виправдання ОСОБА_8 по епізоду відносно ОСОБА_14 .

Захисники заперечили проти задоволення скарги і просили залишити оскаржувану ухвалу без зміни.

Мотиви Суду

Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення. У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх рішеннях на тому, що згідно з статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК під час перегляду оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було в передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто, в цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях зазначав, що мета викладення мотивів рішення полягає в тому, щоб показати сторонам, що їх почули. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватися прав сторони захисту (справа «Ruiz Torija v. Spain»). Хоча суд не мусить надавати відповідь на кожне порушене питання (справа «Van de Hurk v. the Netherlands»), проте з рішення має бути зрозуміло, що головні проблеми, порушені у справі, було вивчено (справа «Boldea v. Romania»).

Однак при перегляді вироку місцевого суду в кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції цих вимог не дотримався.

Цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було визнано невинуватими у вчиненні інкримінованого злочину та виправдано за пред`явленим обвинуваченням.

На обґрунтування такого висновку суд першої інстанції у своєму рішенні послався зокрема на те, що протокол огляду місця події від 14 березня 2014 року (автомобіля «Тойота Ленд Крузер») було проведено без ухвали слідчого судді, лише з дозволу ОСОБА_8 . Окрім того, при проведенні цієї слідчої дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 фактично було затримано, однак працівники правоохоронного органу не дали їм можливості скористатися допомогою захисника.

Також суд вказав, що НСРД у виді спостереження за особою були проведені у справі до внесення відомостей до ЄРДР, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду від 10 грудня 2013 року і матеріали, які стали підставою для проведення інших НСРД у кримінальному провадженні, під час виконання вимог ст. 290 КПК стороні захисту не відкривалися, а тому протоколи проведення НСРД у кримінальному провадженні визнав недопустимими доказами.

Одночасно суд визнав недопустимим доказом і протокол затримання ОСОБА_9 від 14 березня 2014 року через відсутність в матеріалах провадження його оригіналу.

Окрім того, суд у вироку вказав про наявність елементів провокації злочину з боку працівників оперативного підрозділу правоохоронного органу з залученням потерпілої ОСОБА_12 .

За наслідками розгляду кримінального провадження та оцінки досліджених доказів суд дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_9 і ОСОБА_8 складу інкримінованого злочину, оскільки вони лише сприяли потерпілим у їх працевлаштуванні і не здійснювали на них тиску, не погрожували та не вербували потерпілих для примусової праці.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив апеляційний суд скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК, і призначити кожному з них покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На обґрунтування своїх вимог зазначав про допустимість усіх доказів наданих стороною обвинувачення та наявність у діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу інкримінованого злочину і просив суд повторно дослідити докази у справі.

Вказував, що всі наведені ним у скарзі порушення допущені судом першої інстанції у сукупності призвели до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Проте при перегляді вироку апеляційний суд ці доводи ретельно не перевірив, їх не спростував, аргументованих відповідей на них у своєму рішенні не навів і фактично послався на ті ж самі висновки, які були наведені місцевим судом у вироку.

Так, у своїй апеляційній скарзі прокурор вказував на конкретні докази, які, на думку сторони обвинувачення, підтверджували винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину та відповідали критеріям допустимості.

Проте ці доводи скарги прокурора апеляційний суд уважно не перевірив.

На переконання колегії суддів, слушними є доводи прокурора в касаційній скарзі про те, що при перегляді вироку апеляційний суд не дотримався положень ч. 3 ст. 404 КПК, за приписами якої за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі прокурор просив апеляційний суд повторно дослідити докази у кримінальному провадженні та в судовому засіданні 05 листопада 2024 року підтримав це клопотання і на його обґрунтування вказав, що суд першої інстанції неповно та з порушеннями дослідив докази у справі. Проте колегія суддів відмовила у його задоволенні як такого, що не ґрунтується на вимогах ч. 3 ст. 404 КПК і при цьому не навела переконливих мотивів для ухвалення такого рішення.

В апеляційній скарзі прокурор вказував на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і просив апеляційний суд ухвалити у справі новий вирок за результатами повторного дослідження доказів та їх іншої оцінки за правилами ст. 94 КПК, звертаючи увагу на недотримання цих правил судом першої інстанції. Тому апеляційний суд, з метою належного забезпечення реалізації стороною обвинувачення своїх прав у кримінальному провадженні в умовах змагального процесу з урахуванням положень ст. 22 КПК мав створити для цього всі необхідні умови, у тому числі і шляхом повторного дослідження обставин, які заперечував прокурор, та про необхідність повторного з`ясування яких він просив цей суд.

Положення кримінального процесуального закону не містять безумовної заборони використання судом показань, які особа вже давала раніше в суді в тій же справі при її розгляді іншим складом суду. У разі повторного розгляду справи і неможливості знову допитати цю особу в судовому засіданні з об`єктивних причин та піддати її перехресному допиту, надані нею раніше в судовому засіданні у цій справі показання можуть бути використані судом, у такому випадку при оцінці доказів суд має врахувати достовірність цих показань та їх значення для предмету доказування у сукупності з іншими доказами у справі.

Для оцінки допустимості показань відсутнього свідка чи потерпілого потрібно встановити наступні чинники: чи існували поважні причини для їх неявки та, відповідно, для прийняття раніше наданих ними у суді показань як доказів у справі; чи були їхні показання єдиною та вирішальною підставою для засудження обвинуваченого; чи існували достатні врівноважувальні фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, завдані стороні захисту в результаті допуску доказу та забезпечити, щоб судовий розгляд у цілому був справедливим.

Тому, за наявності об`єктивних причин неможливості повторного допиту потерпілих чи свідків у кримінальному провадженні суд може дослідити їхні показання надані в судовому засіданні раніше та дати їм оцінку з точки зору допустимості, належності та достовірності, враховуючи, у тому числі, наскільки були забезпечені права сторони захисту під час допиту цієї особи в суді. Факт об`єктивної неможливості повторного допиту цих осіб в суді з поважних причин при новому судовому розгляді справи має враховуватися судом при оцінці достовірності наданих ними показань у попередньому судовому засіданні в сукупності з іншими доказами у справі.

За правилами ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.

Апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 14 березня 2014 року (автомобіля «Тойота Ленд Крузер»), оскільки такий було проведено без ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно з ч. 2 ст. 233 цього Кодексу під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

У частині 1 цієї ж статті зазначено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до них за добровільною згодою особи, яка ними володіє.

Тому висновок апеляційного суду про недопустимість цього доказу через відсутність ухвали слідчого судді не ґрунтується на вимогах закону.

Водночас даних про те, що співробітники правоохоронного органу чинили будь-який тиск на ОСОБА_8 під час проведення цієї слідчої дії, у тому числі при написанні нею заяви про добровільну згоду на проведення огляду автомобіля, матеріали кримінального провадження не містять і такого, як убачається з матеріалів провадження, судом не встановлено.

Разом із тим, згідно з приписами ч. 6 ст. 237 КПК слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду. Невиконання цих вимог тягне за собою відповідальність передбачену законом.

Також у матеріалах провадження відсутні дані, про те, що ОСОБА_8 , як учасник огляду, заявляла клопотання про залучення захисника до початку огляду місця події. Жодних окремих зауважень до складених у справі протоколів вона не подавала та не свідчила проти себе під час її затримання і до вступу захисника для участі в кримінальному провадженні.

Крім того, суд першої інстанції, із висновками якого погодився і апеляційний суд, визнав недопустимими доказами протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді спостереження за особою, який проводився на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду від 10 грудня 2013 року, через його проведення до внесення відомостей до ЄРДР, а також протоколи інших НСРД у кримінальному провадженні, через невідкриття стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК матеріалів, які стали підставою для їх проведення.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII з наступними змінами і доповненнями (далі - Закон № 2135-XII), який є складовою кримінального процесуального законодавства і з огляду на приписи ч. 3 ст. 9 КПК повинен відповідати цьому Кодексу .

Підставами для проведення оперативно?розшукової діяльності, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону № 2135-XII, є наявністьдостатньої інформації, одержаної в установленомузаконом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно?розшуковихзаходів і засобів, у тому числі прокримінальні правопорушення, щоготуються, таосіб, які готують їх вчинення. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

Матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються у тому числі: як приводи та підстави для початку досудового розслідування; для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні; для попередження, виявлення, припинення і розслідування кримінальних правопорушень (ст. 10 Закону № 2135-XII).

За приписами ст. 7 Закону № 2135-XII у разі виявлення ознак кримінального правопорушення оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена КК, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому КПК. У разі, якщо ознаки кримінального правопорушення виявлені під час проведення оперативно-розшукових заходів, що тривають і припинення яких може негативно вплинути на результати кримінального провадження, підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, повідомляє відповідний орган досудового розслідування та прокурора про виявлення ознак кримінального правопорушення, закінчує проведення оперативно-розшукового заходу, після чого направляє зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена КК, до відповідного органу досудового розслідування.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 99 КПК матеріали, в яких зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами і можуть використовуватися як докази у кримінальному провадженні.

Тому, даючи оцінку як доказам відомостям, які містяться в матеріалах оперативно-розшукової справи, суди повинні були перевірити їх відповідність вимогам ст. 86 КПК, зокрема: чи отримані вони уповноваженими на їх збирання суб`єктами та з відомого, що може бути перевірений, і не забороненого законом джерела; чи зібрані вони у встановленому законом порядку та з дотриманням встановленої форми, що гарантує захист прав і законних інтересів громадян; чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів. Фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативно-розшукових заходів до внесення відомостей в ЄРДР, можуть бути визнані належними і використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні, за умови, що вони були отримані в передбаченому КПК порядку з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Натомість суд першої інстанції, з яким безпідставно погодився і апеляційний суд, не дав у своєму рішенні відповідної оцінки доказам у справі, здобутим під час проведення оперативно-розшукових заходів, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а їх наявність у сукупності з іншими зібраними у справі доказами - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення остаточного судового рішення по суті пред`явленого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обвинувачення, чим було порушено вимоги ст. 94 КПК.

Що стосується невідкриття стороною обвинувачення стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК процесуальних документів, які стали підставою для надання слідчим суддею дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні, то вирішуючи таке питання Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к) зазначила, що якщо такі процесуальні документи були розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту в змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті проведення НСРД у справі, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Отже, висновки судів першої та апеляційної інстанцій у судових рішеннях про недопустимість результатів НСРД у кримінальному провадженні через те, що вони не були відкриті стороні захисту не ґрунтуються на вимогах закону.

Окрім того, в апеляційній скарзі прокурор заперечував наявність провокації з боку правоохоронних органів та наводив конкретні доводи, які мав перевірити апеляційний суд.

Згідно з практикою ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Як зазначив ЄСПЛ у своїх рішеннях у справах «Баннікова проти Російської Федерації» (Bannikova v. Russia) від 04 листопада 2010 року, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» (Veselov and Others v. Russia) від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) від 05 лютого 2008 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема агентурних методів, саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Тобто у разі виявлення в судовому засіданні ознак характерних для провокації злочину з боку правоохоронних органів суд має перевірити це шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності або відсутності такого факту та, відповідно, про належність, допустимість і достатність зібраних доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

У своїй апеляційній скарзі прокурор звертав увагу апеляційного суду на те, що поведінка працівників правоохоронних органів у провадженні була пасивною, саме ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з метою прибутку від сексуальної експлуатації розмістили у мережі «Інтернет» оголошення про влаштування жінок на високооплачувану роботу на території Республіки Польща та діяли за чітко встановленим порядком: відбір потерпілих (приблизно однакового віку, їх перебування в уразливому стані), надання потерпілим попередньої грошової допомоги для оформлення документів для виїзду за кордон (втягнення в боргову кабалу), способи переміщення через державний кордон, підготовленість на території Республіки Польща спеціально пристосованої житлової площі для надання потерпілими платних сексуальних послуг та спеціального житла для утримання потерпілих, встановлений чіткий порядок експлуатації потерпілих. У свою чергу потерпілі, перебуваючи в уразливому стані без достатніх засобів для існування, під час пошуку роботи телефонували за оголошенням, цікавились умовами, а надалі погоджувалися виїхати на роботу в Республіку Польща, не здогадуючись про їх обман та дійсні умови праці.

При перегляді вироку апеляційний суд не перевірив з достатньою повнотою доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора та в своєму рішенні фактично продублював висновки місцевого суду, без належного аналізу обставин кримінального провадження, в тому числі й щодо наявності чи відсутності провокації злочину, формально погодившись із цими висновками. При цьому апеляційний суд не сформулював власних висновків, аргументованих відповідей на доводи скарги прокурора, у тому числі й про відсутність провокації злочину, у своєму рішенні не дав і висновків про необхідність залишити цю скаргу без задоволення, а вирок без змін належним чином не вмотивував.

Також не дав апеляційний суд належної оцінки і доводам прокурора в скарзі про наявність у діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, оскільки потерпілі перебували у скрутному матеріальному становищі, мали малолітніх дітей, водночас виправдані пропонували їм високий заробіток, особисту безпеку, гарні умови проживання та харчування, ввели їх у боргову кабалу, та взяли на себе всі зобов`язання по оплаті виїзду за кордон пообіцявши, що вони відпрацюють ці кошти надаючи сексуальні послуги.

Не усунувши порушення допущені судом першої інстанції апеляційний суд сам допустив порушення вимог кримінального процесуального закону ухваливши у справі рішення, яке не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК і не може вважатися законним та обґрунтованим.

Допущені апеляційним судом порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.

Разом з тим відповідно до положень ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання лише за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Ці вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого шляхом встановлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду.

Системний аналіз вказаних норм кримінального процесуального законодавства дозволяє зробити висновок, що вони мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.

Оскільки вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 листопада 2014 року ОСОБА_8 було виправдано в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 149 КК по епізоду вербування ОСОБА_14 і в цій частині він стороною обвинувачення та потерпілими він не оскаржувався, під час нового розгляду суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості ухвалити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 за цим епізодом, про що просить прокурор в апеляційній скарзі, тому його касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції треба узяти до уваги наведене, ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, у тому числі й шляхом повторного дослідження доказів у кримінальному провадженні,перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них умотивовані відповіді і з додержанням вимог кримінального процесуального закону ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 02 вересня 2024 рокущодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , окрім обвинувачення в частині епізоду стосовно потерпілої ОСОБА_14 скасувати, та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ __________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3