Провадження №1-кп/127/714/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2025 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.05.2023 за № 0000763 та 05.07.2023 № 0001028, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого в режимі спільного проживання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

11.12.2018 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185, частиною другою статті 186 та частиною другою статті 190 Кримінального кодексу України до покарання з урахуванням частини першої статті 70 Кримінального кодексу України у виді 4 років позбавлення волі;

24.05.2019 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України до покарання з урахуванням частини четвертої статті 70 Кримінального кодексу України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,

16.10.2020 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України до покарання на підставі частини четвертої статті 70 Кримінального кодексу України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування призначеного йому покарання 25.11.2022 у зв`язку з його фактичним відбуттям,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною третьою статті 309, частиною першою статті 357 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у невстановлені дату, час та місці за допомогою мобільного додатку Telegram, заздалегідь підшукавши невідому особу для придбання особливо небезпечної психотропної речовини. З цією особою ОСОБА_5 домовився про її подальше здобуття, незаконно придбав у особливо великих розмірах особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, яку отримав 30.05.2023 о 13.20 год через поштомат «Нової пошти» по вул. Пирогова, 50-а в м. Вінниці та в подальшому зберігав при собі у полімерному пакуванні.

30.05.2023 біля 13.30 год ОСОБА_5 , перебуваючи на відкритій місцевості біля магазину АТБ по вул. Пирогова, 50-а в м. Вінниці, був зупинений працівниками УБН у Вінницькій області ДБННП України, на запитання яких про наявність заборонених речовин, ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що його дії, спрямовані на зберігання психотропних речовин, будуть викриті, повідомив, що у нього при собі наявні особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонений PVP, яка знаходиться у полімерному пакуванні.

Того ж дня в ході проведення огляду місця події в період часу з 15.06 год по 15.21 год біля магазину АТБ по вул. Пирогова, 50-а в м. Вінниці ОСОБА_5 добровільно видав працівникам поліції полімерне пакування, всередині якого знаходились штани, в кишені яких був один полімерний прозорий пакетик з кристалічною речовиною, який був вилучений. У подальшому було встановлено, що вилучена кристалічна речовина містить психотропну речовину PVP, яка відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений; в кристалічній речовині масою 49,6140 г маса PVP становить 38,7634 г.

Крім того, 24.07.2023 близько 10:50 год. ОСОБА_5 , перебуваючи на ринку «Урожай», що розташований на перехресті вулиць Р. Скалецького, Матроса Кошки та Пирогова, побачив припаркований на узбіччі автомобіль марки «ГАЗ» моделі 33021 СПГ, д.н. НОМЕР_1 та в цей час в нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

ОСОБА_5 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, переконавшись що за його діями не спостерігають сторонні особи, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, через незачинені двері проник всередину вищевказаного автомобіля, звідки таємно викрав рюкзак сірого кольору торгової марки «Favor», який належав ОСОБА_6 , всередині якого знаходилися чоловічий гаманець торгової марки «H.verde», грошові кошти в сумі 1010 грн., паспорт громадянина України на ім?я ОСОБА_6 , 2 банківські платіжні карти ПАТ «ПУМБ» № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 , відкриті на ім?я ОСОБА_6 , банківська платіжна карта «Monobank» (АТ «Універсал Банк») № НОМЕР_4 , відкрита на ім?я ОСОБА_6 та особисті речі ОСОБА_6 .

Заволодівши чужим майном, ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення. У подальшому ОСОБА_5 зрозумів, що на платіжних банківських картах ПАТ «ПУМБ» № НОМЕР_4 та № НОМЕР_3 , відкритих на ім`я ОСОБА_6 , присутня безконтактна технологія Pay Pass, що передбачає відсутність необхідності введення пін-коду для розрахунку за товар. Тому ОСОБА_5 , діючи умисно, маючи умисел на викрадення офіційного документа, переслідуючи при цьому корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, не повідомив про наявність у нього банківських карт їх володільця ОСОБА_6 , працівників ПАТ «ПУМБ» та правоохоронні органи, з метою подальшого використання у корисливих цілях, а саме для заволодіння грошовими коштами, залишив при собі належні потерпілому пластикові банківські карти ПАТ «ПУМБ» № НОМЕР_4 та № НОМЕР_3 .

Заволодівши викраденими банківськими платіжними картами ОСОБА_6 , ОСОБА_5 розпорядився ними на власний розсуд.

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав та суду пояснив, що вчинив інкриміновані йому діяння за обставин, викладених у обвинувальному акті.

Допит обвинуваченого відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Зокрема, як обвинувачений повідомив суду, що він хворів, тому робив замовлення психотропної речовини поштою, щоб не ходити по закладах. Психотропні речовини він купував у інтернет-магазині. Замовлення робив через Telegram. Він замовив PVP у значній кількості, щоб не відволікатись на замовлення дрібними партіями.

Після затримання за вчинення злочину, пов`язаного з обігом наркотиків, у нього почались фінансові труднощі він не вийшов на роботу і втратив її. Дату він не пам`ятає, напроти ринку «Урожай» він побачив машину, вона була відчинена, тому він викрав з неї особисті речі рюкзак. У рюкзаку був гаманець з грошима та карточками. В подальшому він поїхав у магазин по вул. Л. Толстого і спробував розрахуватись картками, це вдалось. Він придав товару на загальну суму біля 300 грн. Він не намагався повернути карточки або повідомити про них у поліцію.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 КПК вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження, обмежившись дослідженням:

-протоколу затримання особи на виконання ухвали суду від 28.07.2023, відповідно до якого о 12.25 год був затриманий ОСОБА_5 , в ході особистого обшуку останнього нічого вилучено не було;

-листа з ПУМБ від 15.08.2023 за № кно-07.8.6/3673БТ, згідно з яким надані відомості про отримання грошових коштів на банківський рахунок, до якого відкрита банківська карта № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_6 ;

-звіт по транзакціях, що були випущені по рахунку, відкритого на ім`я ОСОБА_6 , за період з 23.07.2023 по 27.07.2023;

-висновку експерта № СЕ-19/102-23/10140-НЗПРАП, відповідно до якого надана на експертизу кристалічна речовина містить психотропну речовину PVP, яка відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений; в кристалічній речовині масою 49,6140 г маса PVP становить 38,7634 г.

Аналізуючи показання обвинуваченого, надані суду стороною обвинувачення докази, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений факт незаконного придбання та зберігання ОСОБА_5 психотропної речовини без мети збуту. Зокрема, в судовому засіданні суд встановив, що у ОСОБА_5 був виявлений та вилучений пакетик з кристалічною речовиною. За результатами проведення криміналістичного дослідження встановлено, що речовина, яка знаходилась у вилученому пакетику, є психотропною речовиною, обіг якої заборонений, PVP.

Суд також приймає до уваги, що обвинувачений у судовому засіданні не заперечував тієї обставини, що вилучена у нього речовина є психотропною речовиною, а також не заперечував її хімічного складу та маси, які встановлені в ході досудового розслідування на підставі висновків відповідних експертних досліджень (висновків експертів).

Вирішуючи питання щодо кримінально-правової кваліфікації діяння ОСОБА_5 , суд враховує, що відповідно до відомостей, викладених у таблиці ІІ «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 за № 188, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за № 513/4734, вилучена у ОСОБА_5 речовина становить особливо великий розмір.

З огляду на викладене, суд вважає, що дії ОСОБА_5 за цим фактом охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною третьою статті 309 Кримінального кодексу України (далі КК), за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини в особливо великих розмірах.

За результатами судового розгляду суд також встановив, що ОСОБА_5 заволодів особистими речами ОСОБА_6 , з-поміж яких були і банківські карти, оформлені на його ім`я.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого суд враховує таке.

Верховний Суд (далі ВС) у постанові від 14.02.2019 (справа № 454/420/17) зауважив, що згідно з приміткою до статті 358 Кримінального кодексу України (далі КК) під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

До інших «важливих особистих документів» слід відносити посвідчення, військовий квиток, трудову книжку, диплом про закінчення вищого закладу освіти, свідоцтво про народження, проїзний документ дитини, картка фізичної особи - платника податків, інші офіційні або приватні документи, які засвідчують важливі факти і події в житті людини і втрата яких істотно ускладнює реалізацію її прав, свобод і законних інтересів.

Системний аналіз чинного законодавства свідчить про те, що питання чи є той або інший документ для даної особи важливим, має вирішуватись судом у кожному конкретному випадку з урахуванням, зокрема, важливості фактів, які засвідчуються документом, можливості його відновлення, розміру збитків від втрати документа. Також, віднесення платіжної банківської картки до важливих особистих документів має бути обґрунтованим з наведенням доводів на підтвердження, що ці документи були особистими та важливими для потерпілої особи.

Водночас сукупність норм статті 1 Закону України «Про інформацію», підпунктів 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 статті 1, пункту 15.2 статті 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», частини четвертої статті 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» вказує, що документом визнається будь-який матеріальний носій, що містить інформацію, функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а засобами доступу до банківських рахунків (платіжним інструментом) є засоби певної форми на паперовому, електронному чи іншому виді носія інформації, використання якого ініціює переказ грошей з відповідного рахунку. Одним з видів доступу до банківських рахунків є спеціальні платіжні засоби (платіжні картки тощо).

Отже, ВС зробив висновок про те, що платіжна банківська картка не відповідає ознакам важливого особистого документу, тобто предмету злочину, передбаченого частиною третьою статті 357 КК, а є офіційним документом, і відповідно предметом злочину передбаченого частиною першою статті 357 КК.

З огляду на викладене, суд дійшов до переконання, що дії ОСОБА_5 за фактом заволодіння банківською карткою потерпілого ОСОБА_6 охоплюються складом кримінального правопорушення (проступку), передбаченого частиною першою статті 357 КК, за ознаками викрадення офіційного документу, вчиненого з корисливих мотивів.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже суд зазначив вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, як зазначив ВС, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання», як зауважив ВС, означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

У судовому засіданні суд встановив, що ОСОБА_5 вчинив кримінальний проступок та умисний тяжкий злочин, винуватість у вчиненні яких визнав, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин їх вчинення, при цьому у вчиненому розкаявся. Крім того, суд враховує, що ОСОБА_5 на обліку в лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання скарг на останнього не надходило. Разом з тим, з наданих суду матеріалів випливає, що ОСОБА_5 перебував під профілактичним наркологічним спостереженням з 12.11.2015 по 12.11.2016 з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабіоїдів, амфетамінів зі шкідливими наслідками. За результатами судового розгляду суд також встановив, що ОСОБА_5 вчинив інкриміновані йому діяння в період незнятої і непогашеної судимості.

Захисник обвинуваченого в судовому засіданні, а також у судових дебатах зауважив, що на утриманні його підзахисного перебуває малолітня дитина, на підтвердження чого раніше суду були надані відповідні копії документів. Суд враховує, що суду була надана копія свідоцтва про народження ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьком якої є ОСОБА_5 . Однак будь-які інші відомості, якими були б підтверджені посилання захисника на факт утримання обвинуваченим цієї дитини суду не надані.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Крім того, в обвинувальному акті, який був направлений до суду, серед обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, зазначена така, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. З огляду на це суд вважає за доцільне зауважити таке.

У своїй постанова від 07.04.2021 у справі № 263/15605/17 ВС зазначив, що активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Визнання засудженим своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того, у постанові від 16.12.2021 (справа № 346/4094/20) ВС зауважив, що активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення слід вважати надання особою органам досудового розслідування допомоги в установленні невідомих їм обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні. Це може бути повідомлення про всі відомі епізоди, обставини злочинного діяння, свідків, потерпілих, викриття інших співучасників кримінального правопорушення. Мінімальні вимоги, яким має відповідати позитивна посткримінальна поведінка у виді активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, полягають у добровільній дачі правдивих і повних свідчень про всі відомі особі обставини злочинного діяння. Активність сприяння розкриттю кримінального правопорушення означає, що дії особи повинні мати високу інтенсивність, ефективність та значну процесуальну цінність. Визначення ступеня активності залежить від обставин конкретного кримінального провадження.

Зважаючи на наведені висновки ВС, суд дійшов до переконання, що повне визнання обвинуваченим винуватості у вчиненні інкримінованих йому діянь та надання суду зізнавальних показів, не свідчить про наявність в його діях ознак активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. Натомість, суд вважає слушним зауважити, що здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення, а також досліджуючи відповідні докази згідно із заявленими сторонами клопотаннями, суд встановив, що добровільна видача обвинуваченим психотропних речовин, а також викраденого майна відбулись після його викриття працівниками поліції. Тому суд вважає, що посилання в обвинувальному акті на наявність в діях обвинуваченого ознак активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень суд оцінює критично.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, що обтяжують його покарання, суд враховує таке.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, які обтяжують його покарання, суд враховує роз`яснення, надані в пункті 19 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010, згідно з якими у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 07.06.2018 (справа № 203/921/16-к).

У судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_5 був засуджений: 11.12.2018 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185, частиною другою статті 186 та частиною другою статті 190 КК до покарання з урахуванням частини першої статті 70 КК у виді 4 років позбавлення волі; 24.05.2019 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185 КК до покарання з урахуванням частини четвертої статті 70 КК у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, зазначений вирок набув законної сили на підставі ухвали Вінницького апеляційного суду від 25.09.2019; 16.10.2020 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185 КК до покарання на підставі частини четвертої статті 70 КК у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, зазначений вирок набув законної сили на підставі ухвали Вінницького апеляційного суду від 12.02.2021.

З наданих суду матеріалів також випливає, що ОСОБА_5 був звільнений від відбування призначеного йому покарання 25.11.2022 у зв`язку з його фактичним відбуттям.

Діяння, за які ОСОБА_5 був засуджений, не впливають на правову кваліфікацію діянь, винуватість у вчиненні яких за результатами судового розгляду визнана доведеною. Отже, застереження, визначені частиною четвертою статті 67 КК в цьому випадку відсутні, а тому суд вважає, що в судовому засіданні була підтверджена наявність такої обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, як рецидив кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, аналізуючи надані суду матеріали, відомості, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, приписи статей 50, 65 КК, роз`яснення ВС, викладені у постанові від 17.04.2018, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого частиною третьою статті 309 КК, та штрафу за вчинення кримінального проступку, передбаченого частиною першою статті 357 КК.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Санкцією кримінального закону тривалість такого виду кримінального покарання як позбавлення волі визначена в межах від 5 до 8 років.

Як суд зазначив вище, ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. В ході судового розгляду кримінального провадження належними, достатніми та допустимими доказами не доведено, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання ніж позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді позбавлення волі відсутні. Натомість, враховуючи обставини справи, суд вважає за можливе призначити ОСОБА_5 мінімально допустимий строк покарання. При цьому відповідно до частини першої статті 70 КК ОСОБА_5 слід призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже зазначено судом, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, суд враховує обставини, зазначені вище, а саме те, що обвинувачений, хоча і вчинив умисний тяжкий злочин, однак винуватість у його вчиненні визнав, надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин його вчинення, при цьому у вчиненому розкаявся. Разом з тим, суд також враховує, що обвинувачений вчинив ряд кримінальних правопорушень протягом нетривалого часу після його звільнення від відбування кримінального покарання. Тому, враховуючи висновки, викладені у постанові від 17.02.2022 (справа № № 318/914/20) ВС, суд дійшов до переконання, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе, а тому правові підстави для застосування приписів частини першої статті 75 КК відсутні.

Разом з тим, відповідно до частини п`ятої статті 72 КК попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

З огляду на приписи зазначеної статті, суд вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_5 строк перебування під вартою з 28.07.2023 до 22.05.2024 до строку призначеного йому покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема початок строку відбування покарання.

Зважаючи на ту обставину, що до обвинуваченого був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з правом внесення застави і обвинувачений був звільнений з-під варти у зв`язку зі сплатою застави, суд вважає, що строк відбування покарання слід рахувати саме з моменту затримання на виконання вироку, який набрав законної сили.

Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються також рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема запобіжні заходи.

З наданих стороною обвинувачення доказів виливає, що 28.07.2023 ОСОБА_5 був затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 309 КК. Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 28.07.2023 йому застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави. 22.05.2024 ОСОБА_5 був звільнений з ІТТ № 1 ГУНП у зв`язку зі сплатою застави.

Враховуючи, що судовий розгляд на цей час завершений, ризики, які існували на час застосування до ОСОБА_5 запобіжного заходу відпали, а тому суд вважає за доцільне скасувати застосований до обвинуваченого запобіжний захід.

Разом з тим, як вже суд зазначив вище під час досудового розслідування за ОСОБА_5 була внесена застава.

З наданих суду матеріалів випливає, що застава в розмірі 90840 грн на депозитний рахунок ТУ ДСА України у Вінницькій області була внесена ОСОБА_9 на підставі платіжної інструкції 9342-8559-4347-7844 від 21.05.2024)

Згідно з частиною першою статті 182 КПК застава полягає у внесенні коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, під умовою звернення внесених коштів у доход держави в разі невиконання цих обов`язків. Слід зауважити, що реченням другим частини першої статті 182 КПК регламентовано, що можливість застосування застави щодо особи, стосовно якої застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, може бути визначена в ухвалі слідчого судді, суду у випадках, передбачених частинами третьою або четвертою статті 183 цього Кодексу.

Правові підстави для звернення застави у дохід держави визначені частиною восьмою статті 182 КПК, а саме у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Відповідно до частини одинадцятої статті 182 КПК застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. Слід зауважити, що реченням другим частини одинадцятої статті 182 КПК визначено, що застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень.

Отже, враховуючи те, що правові підстави для звернення застави у дохід держави в судовому засіданні встановлені не були, суд дійшов до переконання, що заставу у розмірі 90840 грн необхідно повернути заставодавцю ОСОБА_9 .

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК.

Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалою слідчого судді від 01.06.2023 на речові докази у кримінальному провадженні, накладений арешт, який доцільно скасувати.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною третьою статті 309 та частиною першою статті 357 Кримінального кодексу України, та призначити покарання:

- за частиною третьою статті 309 Кримінального кодексу України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за частиною першою статті 357 Кримінального кодексу України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_5 до строку призначеного покарання строк його перебування під вартою з 28.07.2023 по 22.05.2024 з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня затримання на виконання вироку, який набрав законної сили.

Заставу в розмірі 90840 (дев`яносто тисяч вісімсот сорок) гривень, внесену 22.05.2024 на депозитний рахунок ТУ ДСА України у Вінницькій області на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 06.05.2024, повернути заставодавцю ОСОБА_9 (платіжна інструкція 9342-8559-4347-7844 від 21.05.2024).

Речові докази:

- дві банківські картки «Пумб» № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 та картку «Монобанк» № НОМЕР_4 , які поміщені до спецпакету НПУ № PSP 2234014 та передані до камери речових доказів Відділу поліції № 2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, - повернути ОСОБА_6 ;

Арешт, накладений на речові докази на підставі ухвал слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 01.06.2023, скасувати.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 2868 (дві тисячі вісімсот шістдесят вісім) гривень витрат на залучення експертів.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: