КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/546/2025 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального № 0001945, внесеного до ЄРДР 10 вересня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одружений, з загальною середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 2 серпня 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 2 серпня 2022 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000,00 гривень, ухвалено виконувати самостійно,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 10 вересня 2022 року приблизно о 10 годині по вул. Кибальчича у м. Києві зустрівся з невстановленою особою, і у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону (фенадону), без мети збуту.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 у ході спілкування з невстановленою особою домовився про придбання у неї блістеру з 3 таблетками білого кольору, в яких міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон (фенадон), передав невстановленій особі грошові кошти в сумі 300 гривень за вказаний наркотичний засіб та отримав від неї, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), помістив придбаний ним наркотичний засіб до сумки та став зберігати при собі без мети збуту.

Того ж дня приблизно об 11.10год. біля будинку № 5 по вул. Кибальчича у м. Києві працівниками патрульної поліції було зупинено ОСОБА_6 , який повідомив, що зберігає при собі вказаний наркотичний засіб, який було вилучено.

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/111-22/38107-НЗПРАП від 13 жовтня 2022 року надані на експертизу три таблетки білого кольору, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,066 г.

Метадон (фенадон), згідно зі Списком №1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» Таблиці II «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Згідно наказу МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання наркотичного засобу метадону (фенадону), у невеликих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме: 0,02 г.

Цим же вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу,в якій просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням невідбутого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 2 серпня 2022 року, визначити обвинуваченому до відбуття остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, які на підставі положень ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно. У решті - вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд проігнорував роз`яснення ч. 7 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та не застосував до обвинуваченого вимоги ст. 71 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню.

Прокурор наголошує, що в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_6 раніше судимий 2 серпня 2022 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить (17000 грн.), який не сплачено. Маючи дані про те, що ОСОБА_6 засуджений 2 серпня 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України та знову вчинив злочин 10 вересня 2022 року, Дніпровський районний суд м. Києва не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, тобто, допустив незастосування кримінального закону, не застосувавши ст. 71 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню.

Крім цього, як звертає увагу апелянт, місцевий суд помилково застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню. Вчинення нового кримінального правопорушення до відбуття покарання, призначеного попереднім вироком, у жодному випадку не дозволяє обґрунтовано сподіватися на виправлення обвинуваченого без реального відбуття призначеного покарання. У даному випадку суд повинен був визначити остаточне покарання у виді сукупності не відбутого покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком. Однак, внаслідок помилки суду обвинуваченому призначено покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, внаслідок м`якості.

У зв`язку з викладеним, прокурор вважає, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вказавши, що він не підтвердив в суді першої інстанції обставини інкримінованого йому злочину, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з вимогами ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

За змістом ст.. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції наведених вимог закону дотримався не у повному обсязі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому особа обвинувачується, правові наслідки розгляду за такою процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим та іншими учасниками цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 ККУкраїни.

За змістом ч. 3 ст. 349 КПКУкраїни, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, процедуру судового розгляду, передбачену ч. 3 ст. 349 КПК України, застосовано бути не може.

За висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 521/11693/16-к щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

За змістом журналу судового засідання та вироку суд розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, зазначивши, що обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, розкаявся та підтвердив фактичні обставини справи, як вони викладені в обвинувальному акті.

Проте, вказаний висновок суду першої інстанції суперечить даним, зафіксованим у матеріалах провадження, у тому числі, на технічному засобі фіксування судового розгляду, оскільки обвинувачений, не заперечуючи обставин того, що він був зупинений працівниками поліції, заперечував обставини, викладені в обвинувальному акті, у т.ч. й придбання ним у невстановленої особи наркотичного засобу, вказавши, що це пігулки, які були прописані йому лікарем, оскільки він протягом тривалого часу перебуває на замісній терапії. Прокурор, який спочатку запропонував порядок дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, після показань обвинуваченого запропонував повний порядок дослідження доказів у кримінальному провадженні.

Разом з тим, після перерви, оголошеної судом, у цьому ж судовому засіданні обвинувачений вказав про те, що визнає обставини, зазначені в обвинувальному акті. Однак, суд не перевірив причину зміни показань обвинуваченим, а також не вирішив питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні у повному обсязі.

Такі ж обставини вказані обвинуваченим і під час апеляційного розгляду.

Таким чином, обвинувачений фактично заперечував обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення, що не давало підстав суду для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого за вказаних ним обставин, відповідно до яких ним фактично не визнаються та ставляться під сумнів обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення, без належного аналізу всіх доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, є передчасним.

Встановлені порушення, допущені судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, є істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора.

З огляду на те, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду на підставі п. 6 ч. 1 ст. 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим доводи, викладені прокурором в апеляційній скарзі, підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції з прийняттям рішення відповідно до вимог закону.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4