Провадження №1-кп/127/345/24
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2025 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.01.2024 за 0000054, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Авдіївка Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , згідно з наданими стороною обвинувачення доказами раніше несудимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 357, частиною п`ятою статті 361 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 13.01.2024 приблизно о 18:10 год., точний час не встановлено, перебуваючи на зупинці громадського транспорту «вул. Гетьмана Мазепи» по вул. Немирівське шосе в м. Вінниці, помітив біля зупинки рюкзак невідомої марки, належний ОСОБА_6 , в якому знаходились її особисті речі та документи, а саме мобільний телефон марки «Махсоm» моделі «ММ814», гаманець чорного кольору, паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_6 , пенсійне посвідчення, видане на ім`я ОСОБА_7 , платіжна банківська картка АТ КБ «Приватбанк» рахунку НОМЕР_1 , видана на ім`я ОСОБА_7 , яка згідно зі статтею 1 Закону України «Про інформацію», пунктами 4, 14, 27, 31 частини першої статті 1, частиною другою статті 15 Закону України «Про платіжні послуги», статті 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», частиною першою статті 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та примітки до статті 358 Кримінального кодексу України (далі КК) є офіційним документом, оскільки перебуває в офіційному обігу, має необхідні реквізити установи банку АТ КБ «ПриватБанк» і містить інформацію, яка засвідчує (підтверджує) факти, котрі мають юридичне значення, та на якій зберігались грошові кошти.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, ОСОБА_5 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання небезпечних наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, 13.01.2024 приблизно о 18:10 год. викрав належну ОСОБА_8 платіжну банківську картку АТ КБ «Приватбанк» рахунку НОМЕР_1 для подальшого викрадення з банківського рахунку грошових коштів потерпілої.

Після чого, ОСОБА_5 з місця вчиненого кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_5 в період дії воєнного стану 13.01.2024 близько 18:42 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Грош-Експрес» за адресою: вул. Олега Антонова, 48-а в м. Вінниці, з метою отримання доступу до банківського рахунку АТ КБ «ПриватБанк» рахунку № НОМЕР_1 , держателем якого є ОСОБА_6 , вирішив здійснити несанкціонований вхід до автоматизованої системи банкомату АТ КБ «ПриватБанк», яка дозволяє користувачу здійснити платіжну операцію за допомогою платіжного застосунку, а саме програмного забезпечення, та є автоматизованою системою, що здійснює передачу розпоряджень банку про банківські операції, а також згідно із Законом України «Про платіжні послуги» є програмно-технічним комплексом, та відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» є інформаційною (автоматизованою) системою.

Реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на здійснення несанкціонованих дій у сфері інформаційних (автоматизованих) систем, ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів та метою незаконного збагачення, за допомогою раніше викраденого телефону «Махсоm» моделі «ММ814», абонентський номер якого є фінансовим номером банківського рахунку АТ КБ «ПриватБанк» потерпілої ОСОБА_6 , скористався сервісом АТ КБ «ПриватБанк» - «відновлення паролю», та отримав на цей телефон оновлений пароль до банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» рахунку № НОМЕР_1 .

У подальшому ОСОБА_5 , скориставшись викраденою банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_7 , ввів отриманий ним пароль, та без дозволу потерпілої, незаконно здійснив несанкціонований вхід до інформаційної (автоматизованої) системи банкомату АТ КБ «Приват Банк». Після чого, о 18:43 год. ОСОБА_5 , перевіривши залишок коштів на банківському рахунку, здійснив банківську операцію по зняттю коштів в сумі 1800 грн. з банківського рахунку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 ОСОБА_6 , що призвело до витоку інформації про наявні грошові кошти на банківському рахунку потерпілої, яка обробляється у вказаній автоматизованій системі.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав та суду пояснив, що відомості, які викладені в обвинувальному акті, відповідають дійсності.

Зокрема, повідомив суду, що на зупинці громадського транспорту він знайшов рюкзак, в якому були документи потерпілої, а також мобільний телефон та банківська карта. Знайдений рюкзак він забрав собі, а згодом через гарячу лінію «Приватбанк» змінив пін-код до карти потерпілої, використавши мобільний телефон останньої.

Надалі він зняв з картки 2000 грн. та витратив на власні потреби.

Документи, картку та мобільний телефон у нього вилучили працівники поліції.

Про вчинене він щиро шкодує. Завдану потерпілій шкоду компенсував, повернувши 10.01.2025 останній 4000 грн.

Допит обвинуваченого відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованих йому діянь, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Потерпіла ОСОБА_6 у судовому засіданні пояснила, що точну дату вона не пам`ятає, у вечірній час вона пішла на закупи в магазин. На зупинці громадського транспорту вона забула свій рюкзак, в якому знаходились гаманець з грошима, банківська карта та телефон. Обвинувачений зняв з її карти грошові кошти, у зв`язку з чим вона була змушена погашати заборгованість.

У подальшому вона заблокувала свою банківську карту.

На момент її допиту обвинувачений не відшкодував завданої їй шкоди.

Щодо міри покарання потерпіла поклалась на розсуд суду, однак у подальшому подала через відділ прийому заяву, згідно з якою просить суд визначити обвинуваченому найсуворішу міру покарання.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 КПК дослідив й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, клопотання про дослідження яких було заявлене сторонами кримінального провадження, а саме відомості, що характеризують особу обвинуваченого, а також: висновок експерта від 12.02.2024 № 513/24-21, згідно з яким ринкова вартість наданого на досліджування мобільного телефону торгової марки «Махсоm» моделі «ММ814» білого кольору з урахуванням зносу, станом на 13.01.2024 становила 608,51 грн.

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілої, досліджені докази у їх сукупності, суд дійшов до переконання, що в судовому засіданні був підтверджений факт заволодіння ОСОБА_5 банківською картою потерпілої ОСОБА_6 , а також факт несанкціонованого втручання ОСОБА_5 в роботу інформаційних (автоматизованих) систем. Зокрема, обвинувачений у судовому засіданні зазначених обставин не заперечував, повідомивши, що вчинив інкриміновані йому діяння за обставин, викладених в обвинувальному акті. Крім того, суд враховує, що показання обвинуваченого повністю узгоджуються з показаннями потерпілої, які остання надала безпосередньо у судовому засіданні.

Вирішуючи питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого за фактом заволодіння банківською картою потерпілої, суд враховує таке.

Верховний Суд (далі ВС) у постанові від 14.02.2019 (справа № 454/420/17) зауважив, що згідно з приміткою до статті 358 КК під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

До інших «важливих особистих документів» слід відносити посвідчення, військовий квиток, трудову книжку, диплом про закінчення вищого закладу освіти, свідоцтво про народження, проїзний документ дитини, картка фізичної особи - платника податків, інші офіційні або приватні документи, які засвідчують важливі факти і події в житті людини і втрата яких істотно ускладнює реалізацію її прав, свобод і законних інтересів.

Системний аналіз чинного законодавства свідчить про те, що питання чи є той або інший документ для даної особи важливим, має вирішуватись судом у кожному конкретному випадку з урахуванням, зокрема, важливості фактів, які засвідчуються документом, можливості його відновлення, розміру збитків від втрати документа. Також, віднесення платіжної банківської картки до важливих особистих документів має бути обґрунтованим з наведенням доводів на підтвердження, що ці документи були особистими та важливими для потерпілої особи.

Водночас сукупність норм статті 1 Закону України «Про інформацію», пунктів 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 статті 1, пункту 15.2 статті 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», частини четвертої статті 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» вказує, що документом визнається будь-який матеріальний носій, що містить інформацію, функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а засобами доступу до банківських рахунків (платіжним інструментом) є засоби певної форми на паперовому, електронному чи іншому виді носія інформації, використання якого ініціює переказ грошей з відповідного рахунку. Одним з видів доступу до банківських рахунків є спеціальні платіжні засоби (платіжні картки тощо).

Отже, ВС зробив висновок про те, що платіжна банківська картка не відповідає ознакам важливого особистого документу, тобто предмету злочину, передбаченого частиною третьою статті 357 КК, а є офіційним документом, і відповідно предметом кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 357 КК.

Слід також зауважити, що у постанові від 31.01.2013 (справа № 5-33кс12) ВСУ зазначив, що банківська платіжна картка є засобом доступу до банківського рахунку, що існує в електронній формі, а не засобом доступу до сховища, а тому викрадення засудженим банківської картки потерпілої особи з наступним зняттям грошей з банкомату з використанням цієї картки не може розцінюватися як викрадення, поєднане з проникненням у сховище.

Аналізуючи наведені вище правові висновки та роз`яснення, встановлені в судовому засіданні фактичні обставини, суд дійшов до переконання, що в діянні ОСОБА_5 наявні ознаки викрадення офіційного документа.

У судовому засіданні також встановлено, що заволодівши банківською картою потерпілої, ОСОБА_5 зняв з неї грошові кошти, що свідчить про наявність в діях обвинуваченого корисливого мотиву.

З огляду на викладене, суд дійшов до переконання, що дії ОСОБА_5 за наведеним фактом охоплюються складом кримінального правопорушення (проступку), передбаченого частиною першою статті 357 КК, за ознаками викрадення офіційного документу, вчиненого з корисливих мотивів.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого в частині несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем, суд враховує таке.

Родовим об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого статтею 361 КК, є інформаційна безпека, а безпосереднім - нормальне функціонування електронно-обчислювальних машин (далі - ЕОМ), автоматизованих систем (далі АС), комп`ютерних мереж, комп`ютерної інформації та мереж електрозв`язку.

Предметом вказаного кримінального правопорушення є: 1) ЕОМ - комп`ютер - комплекс електронних технічних засобів, побудованих на основі мікропроцесорів і призначених для автоматичної обробки інформації при вирішенні обчислювальних та інформаційних завдань; 2) АС - системи, що здійснюють автоматизовану обробку даних, до складу яких входять технічні засоби їх обробки (засоби обчислювальної техніки і зв`язку), а також методи і процедури, програмне забезпечення; 3) комп`ютерні мережі (мережі ЕОМ) - це об`єднання кількох комп`ютерів (ЕОМ) і комп`ютерних систем, взаємопов`язаних і розподілених за фіксованою територією та орієнтованих на колективне використання загальномережних ресурсів; 4) мережі електрозв`язку - це сукупність технічних засобів та споруд зв`язку, з`єднаних у єдиний технологічний процес забезпечення інформаційного обміну - маршрутизації, комунікації, передачі, випромінювання або прийому знаків, сигналів письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах; 5) комп`ютерна інформація - це текстова, цифрова, графічна чи інша інформація (дані, відомості) про осіб, предмети, події, явища, що існує в електронному вигляді і знаходиться в ЕОМ, АС чи в комп`ютерній мережі, а також зберігається на відповідних електронних носіях; 6) інформація, що передається мережами електрозв`язку (телекомунікаційними мережами) - будь-які відомості, подані у вигляді сигналів, знаків, звуків, зображень чи в інший спосіб (телефонні повідомлення, радіо- та телепередачі тощо), у тому числі і за допомогою комп`ютера, якщо вона передається через мережі електрозв`язку.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення характеризується: а) дією у вигляді несанкціонованого втручання в роботу ЕОМ (комп`ютерів), АС, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку; б) суспільно небезпечними наслідками у формі: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації; в) причинним зв`язком між дією та зазначеними наслідками.

Несанкціоноване втручання в роботу ЕОМ, АС, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку - це самочинне, без дозволу власника або уповноваженої особи проникнення у вказані електронні системи чи мережі. При несанкціонованому втручанні особа протиправно отримує доступ до інформації, що зберігається в ЕОМ та АС, вона не має на це ні дійсного, ні передбачуваного права. ЕОМ чи їх мережі не належать винному ні на праві власності, ні на якій-небудь іншій законній підставі (наприклад, на умовах оренди). Тут завжди має місце злам і проникнення (вторгнення) у програму чужого комп`ютера, системи або мережі ЕОМ. При втручанні в роботу ЕОМ, АС, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку завжди має місце негативний вплив на нормальне функціонування цих систем і мереж, а також інформаційних процесів, що в них проходять; ці дії суперечать охоронюваним законом правам і інтересам власника і заподіюють йому певну шкоду. Способи втручання в роботу вказаних систем і мереж можуть бути різними: шляхом виявлення слабких місць у захисті, шляхом автоматичного перебирання абонентських номерів («угадування коду»), дії «хакерів», з`єднання з тим чи іншим комп`ютером, підключеним до телефонної мережі, використання чужого імені (пароля) за допомогою використання помилки в логіці побудови програми та інше, і не впливають на встановлення складу кримінального правопорушення (стаття 361 КК) як підстави кримінальної відповідальності, але вони враховуються при оцінці суспільної небезпеки вчинення кримінального правопорушення і призначенні покарання.

Це кримінальне правопорушення є злочином з матеріальним складом, для його наявності слід встановити не тільки вчинення діяння, а й настання хоча б одного з указаних у законі наслідків: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Витік інформації має місце у випадках, коли вона стає відомою (доступною) хоча б одній особі, яка не має на це права, наприклад, внаслідок ознайомлення із її змістом, шляхом копіювання та інше. При цьому власник не позбавляється інформації, яка йому належить.

Для наявності об`єктивної сторони цього злочину слід встановити причинний зв`язок між несанкціонованим втручанням у роботу ЕОМ чи АС і хоча б з одним із суспільно небезпечних наслідків в альтернативі, вказаних у диспозиції статті 361 КК.

При цьому суб`єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини.

За результатом судового розгляду суд встановив, що після викрадення банківської карти потерпілої, ОСОБА_5 без дозволу останньої використав її для зняття готівки. Зокрема, ОСОБА_5 за допомогою викраденого телефона потерпілої скористався сервісом «відновлення паролю» та отримав новий пароль до банківської карти ОСОБА_6 , тобто здійснив несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем, що призвело до витоку інформації.

Суд при цьому враховує, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 затвердженого Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 в Україні введений воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. У подальшому строк дії воєнного стану був неодноразово продовжений і діє по теперішній час.

Отже, інкриміноване ОСОБА_5 діяння, було вчинене останнім під час дії воєнного стану.

З огляду на викладене, суд дійшов до переконання, що дії ОСОБА_5 за фактом зняття готівки з картки потерпілої з використанням телефону останньої охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною п`ятою статті 361 КК, за ознаками несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем, якщо вони призвели до витоку інформації, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

У ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що ОСОБА_5 вчинив умисні корисливі кримінальні правопорушення, а саме кримінальний проступок та особливо тяжкий злочин. Обвинувачений у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав та надав суду чіткі та послідовні показання, які узгоджуються з відомостями, викладеними в обвинувальних актах, при цьому у вчиненому розкаявся. Крім того, під час судового розгляду ОСОБА_5 відшкодував завдану потерпілій шкоду, на підтвердження чого захисник обвинуваченого надав суду відповідну розписку.

Суд також враховує, що ОСОБА_5 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, є внутрішньо переміщеною особою та за місцем проживання скарг на останнього не надходило.

Захисник обвинуваченого у судових дебатах послався на ту обставину, що на утриманні обвинуваченого перебуває його малолітня дитина. Такі ж відомості викладені у характеристиці обвинуваченої, виданої в.о. директора ВПУ № 11 м. Вінниці, де зазначено, що ОСОБА_5 проживає зі своєї співмешканкою та спільною дитиною ОСОБА_9 , 2023 року народження. Разом з тим, доказів, які б підтвердили, що обвинувачений є батьком вказаної дитини, зокрема відповідної копії свідоцтва про народження, суду надано не було. Будь-яких інших відомостей, які б підтвердили, що на утриманні ОСОБА_5 перебуває малолітня дитина, суду також надано не було. Саме тому суд дійшов до переконання, що в судовому засіданні не доведено, що ОСОБА_5 має на утриманні дитину.

Отже, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, що обтяжують його покарання, суд враховує таке.

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 67 КК вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, при призначенні покарання визнається обставиною, яка обтяжує покарання.

При цьому частиною другою статті 67 КК регламентовано, що суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій статті 67 КК обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

За результатом судового розгляду, пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення, знайшло своє підтвердження у повному обсязі. У тому числі, в судовому засіданні було доведено, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення відносно потерпілої ОСОБА_6 , 1947 року народження. ОСОБА_5 в судовому засіданні підтвердив ту обставину, що розумів, що викрадене ним майно належить особі похилого віку, оскільки з-поміж інших речей у рюкзаку потерпілої знаходилось її пенсійне посвідчення. Саме тому суд вважає, що у судовому засіданні доведений факт вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень стосовно особи похилого віку.

Разом з тим, ВС у постанові від 20.12.2018 (справа № 679/783/17) зауважив таке.

Відповідно до статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За пунктом 4 частини першої статті 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі статтею 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Тому, як зазначив ВС у вказаній вище постанові, посилання у вироку на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, яка при формулюванні обвинувачення не була зазначена в обвинувальному акті відповідно до пункту 6 частини другої статті 291 КПК, не узгоджується з положеннями статті 337 КПК.

З пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення випливає, що під час досудового розслідування обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, встановлено не було. А тому правові підстави для ствердження про наявність у діяннях ОСОБА_5 такої обставини, що обтяжує його покарання, як вчинення кримінального правопорушення стосовно особи похилого віку, відсутні.

Отже, обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, думки потерпілої, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкціями кримінального закону, у виді обмеження волі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 357 КК, та позбавлення волі - за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 361 КК.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Санкція частини першої статті 357 КК передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років. У свою чергу санкція частини п`ятої статті 361 КК - від десяти до п`ятнадцяти років.

Як суд зазначив вище, ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. В ході судового розгляду кримінального провадження прокурор належними, достатніми та допустимими доказами не довела, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання ніж позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді позбавлення волі відсутні.

Сторони кримінального провадження під час виступу у судових дебатах просили суд призначити ОСОБА_5 покарання за частиною п`ятою статті 361 КК з урахуванням приписів статті 69 КК.

Враховуючи позицію сторони захисту, суд вважає за доцільне зазначити таке.

Відповідно до речення першого частини першої статті 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

ВС у постанові від 15.03.2018 (справа № 442/1887/16-к) звернув увагу на те, що застосування частини першої статті 69 КК можливе у випадку, коли пом`якшуючі обставини настільки знижують тяжкість злочину, що призначення винному покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) ВС звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

ВС роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Як вже суд зазначив вище, в судовому засіданні встановлено наявність двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку. Тому, аналізуючи надані суду матеріали справи, доводи сторін кримінального провадження, суд вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання з урахуванням приписів частини першої статті 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі кримінального покарання, встановленого у санкції відповідної статті (частина п`ята статті 361 КК).

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для призначення обвинуваченому додаткового покарання, передбаченого санкцією кримінального закону (частини п`ята статті 361 КК), у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Санкцією частини п`ятої статті 361 КК визначене безальтернативне призначення додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

У постанові від 04.09.2023 (справа № 404/2081/22) ВС звернув увагу на те, що згідно з положеннями статті 55 КК у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, визнаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду чи займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.

Суд також враховує висновок ВС, сформований у постанові від 22.05.2018 у справі № 753/18479/16-к, відповідно до якого позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю застосовується, в тому числі, і до осіб, які на час вчинення кримінального правопорушення не займали офіційно певні посади та не займалися офіційно певною діяльністю.

До аналогічного висновку суд дійшов ВС у постанові від 21.06.2022 по справі №171/869/21.

Зі змісту вказаних правових висновків убачається, що не є перешкодою для призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та обставина, що обвинувачений на момент ухвалення вироку не працює на певній посаді та не проводить діяльність, з використанням можливостей якої (яких) він вчинив кримінальне правопорушення.

Отже, санкцією частини п`ятої статті 361 КК передбачене обов`язкове призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю. Саме тому, враховуючи наведені правові висновки, суд вважає за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_5 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, які пов`язані з роботою інформаційних, електронних, комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж строком на 3 роки.

Відповідно до частини першої статті 70 КК при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Частиною другою зазначеної статті регламентовано, що при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

З огляду на викладене, суд вважає слушним зауважити, що покарання ОСОБА_5 має бути призначене саме з урахуванням приписів частини першої статті 70 КК у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з роботою інформаційних, електронних, комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Приписи кримінального закону та наведені вище висновки, сформульовані ВС, уповноважують суд звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням лише у разі призначення кримінального покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Санкція кримінального закону за інкримінований ОСОБА_5 злочин у виді позбавлення волі перевищує п`ять років. Хоча суд і встановив правові підстави для застосуванням приписів статті 69 КК (тобто призначення покарання нижче нижньої межі) при призначені обвинуваченому покарання, однак зниження такої межі на половину від мінімально допустимого покарання (від 10 років), на думку суду, буде недостатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Тому суд вважає, що правові підстави для звільнення обвинуваченого від відбування кримінального покарання відповідно до приписів частини першої статті 75 КК, тобто з випробуванням, відсутні.

Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються також рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема запобіжні заходи.

Зі змісту частини четвертої статті 196 КПК випливає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 197 цього Кодексу.

До обвинуваченого ОСОБА_5 під час досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 28.03.2024 був застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту цілодобово на 60 днів. Строк зазначеного запобіжного заходу закінчився 13.05.2024.

Суд вважає слушним зауважити, що відповідно до частини сьомої статті 72 КК домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Зважаючи на вказані приписи, суд вважає, що строк перебування ОСОБА_5 під цілодобовим домашнім арештом слід зарахувати до строку призначеного йому покарання з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема початок строку відбування покарання. А тому суд вважає за доцільне зазначити, що строк відбування призначеного обвинуваченому покарання слід рахувати з дня затримання на виконання вироку. Натомість, строк відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади слід рахувати з моменту відбуття основного покарання.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 357 та частиною п`ятою статті 361 Кримінального кодексу України, та призначити покарання:

- за частиною першою статті 357 Кримінального кодексу України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за частиною п`ятою статті 361 Кримінального кодексу України з урахуванням приписів частини першої статті 69 Кримінального кодексу України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з роботою інформаційних, електронних, комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж строком на 3 (три) роки.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з роботою інформаційних, електронних, комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж строком на 3 (три) роки.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі рахувати з дня затримання на виконання вироку.

Початок строку відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, які пов`язані з роботою інформаційних, електронних, комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж, рахувати з моменту відбуття основного покарання.

Згідно з частиною сьомою статті 72 Кримінального кодексу України строк перебування ОСОБА_5 під цілодобовим домашнім арештом з 28.03.2024 по 13.05.2024 зарахувати до строку призначеного йому покарання з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.

Речові докази:

- 2 компакт-диски із відеозаписами з камер відеоспостереження, 1 компакт-диск з документами АТ КБ «ПриватБанк», які приєднані до матеріалів кримінального провадження, - залишити в матеріалах кримінального провадження

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: