справа № 712/6011/21
провадження № 51-1636км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 липня 2020 року за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 313 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Соснівський районний суд м. Черкаси вироком від 28 квітня 2023 року засудив ОСОБА_7 до покарання за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 3 ст. 313 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі статей 71, 72 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 липня 2020 року та визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
2. Постановив зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 27 березня 2021 року по 28 квітня 2023 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
3. Вирішив питання судових витрат і речових доказів.
4. За вироком суду ОСОБА_7 , будучи особою, яка вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК, у не встановлені слідством час і місці незаконно придбав у невстановленої особи розфасовану у два поліетиленові пакети психотропну речовину - амфетамін (масою 0,1375 г і 0,100 г), яку зберігав з метою збуту, а 12 березня 2021 року близько 12:00 біля будинку АДРЕСА_3 та 27 березня цього ж року близько 13:50 біля будинку № 289 на вул. Шевченка в тому ж місті незаконно збув її за 150 та 300 грн особам зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_8 та ОСОБА_8 , які потім добровільно видали її працівникам поліції.
5. Також ОСОБА_7 у не встановлений слідством час і місці в невстановленої особи з метою збуту незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін масою 0,961 г у 18 поліетиленових пакетах, яку зберігав за місцем свого проживання, а саме у квартирі АДРЕСА_4 , де 27 березня
2021 року під час санкціонованого обшуку її виявили та вилучили працівники поліції.
6. Крім того, ОСОБА_7 з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу в не встановлений слідством час незаконно виготовив і зберігав за місцем проживання до 27 березня 2021 року обладнання, призначене для виготовлення вказаного наркотичного засобу.
7. Черкаський апеляційний суд 26 грудня 2023 року скасував вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 квітня 2023 року в частині призначеного покарання та ухвалив новий, яким призначив засудженому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 313 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 2 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 липня 2020 року та визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. У решті вирок залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
8. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вироки Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 квітня 2023 року та Черкаського апеляційного суду від 26 грудня 2023 року і закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 313 КК. Уважає, що суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи рішення про винуватість її підзахисного, проігнорували правову позицію Європейського суду з прав людини у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland) щодо обов`язку суду пересвідчитися, чи провадження в цілому, включно зі способом збирання доказів, було справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також у справі «Барбера, Мессеге і Джабардо проти Іспанії» (Barbera, Messegue & Jabardo v Espagne) стосовно вимоги принципу презумпції невинуватості, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний учинив злочин, який йому ставиться за вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, а будь-який сумнів слід тлумачити на користь підсудного.
9. На обґрунтування своїх вимог заявниця стверджує, що:
- після повідомлення ОСОБА_7 про підозру у вчиненні злочинів закінчився строк досудового розслідування, визначений ст. 219 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), а отже кримінальне провадження згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 15 вересня 2021 року в справі № 711/3111/19 (провадження № 51-2890км19) та від 01 липня 2021 року в справі № 752/3218/20 (провадження № 51-2066км21), підлягало закриттю з підстави, передбаченої п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК;
- відомості про вчинення кримінального правопорушення внесено до ЄРДР з порушенням строків, установлених ст. 214 КПК;
- дії ОСОБА_7 неправильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 313 КК через відсутність у них суб`єктивної сторони складу цього злочину, адже сторона обвинувачення не надала жодних доказів на підтвердження того, що вилучені із житла обвинуваченого речі належать до обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів.
10. Також адвокат звертає увагу на те, що апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні апеляційних скарг сторони захисту, не перевіривши та не проаналізувавши наведені в них доводи, без дослідження й аналізу доказів, а також без перевірки правильності юридичної оцінки дій обвинуваченого зробив висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. До того ж цей суд обмежився лише посиланням на викладений у вироку суду першої інстанції перелік доказів і не надав по суті жодних відповідей на доводи апеляційних скарг.
Позиції учасників судового провадження
11. У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу, просила задовольнити її, скасувавши судові рішення та закривши кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 .
12. Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню, просила вирок Черкаського апеляційного суду від 26 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
13. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
14. Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, водночас вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
15. За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
16. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість указані обставини належать до предмета перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
17. Отже, доводи захисника щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на вимоги ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
18. Статтею 420 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі:
1) Необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
19. Вирок суду апеляційної інстанції відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
20. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, видно, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
21. Як убачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувальний вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 в частині його засудження за ч. 2 ст. 307 КК обґрунтовано відповідно до вимог ст. 370 КПК належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні місцевого суду, перевірено судом апеляційної інстанції, частково досліджено й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з приписами ст. 94 КПК.
22. Так, в основу обвинувального вироку суд поклав: показання свідка ОСОБА_8 , який здійснював оперативну закупівлю психотропної речовини в ОСОБА_7 ; дані протоколів НСРД; дані висновків експертів про те, що 12 та 27 березня 2021 року в м Черкасах біля будинку № 17 на вул. Митницькій і біля будинку № 289 на вул. Шевченка ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_8 та ОСОБА_8 відповідно 0,1375 г і 0,100 г психотропної речовини (амфетаміну) за 150 і 300 грн, тощо.
23. Суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що версію сторони захисту про непричетність обвинуваченого до зберігання психотропної речовини з метою збуту та збуту цієї речовини й спробу перекинути відповідальність на інших осіб було належним чином перевірено судом першої інстанції та спростовано наведеними письмовими доказами, у тому числі й отриманими в ході проведення НСРД.
24. Даючи оцінку зібраним у справі доказам, апеляційний суд зауважив, що за даними, які містяться в протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 07 липня 2021 року та на диску до нього, ОСОБА_7 , що проживає на АДРЕСА_1 , займається незаконним збутом наркотичних засобів і психотропних речовин з використанням методів конспірації (називаючи вилучені законом з обігу речовини: «полка», «кілограм білого», «дорога»), користуючись абонентським номером оператора ПрАТ «Київстар» ( НОМЕР_1 ), що зафіксовано його розмовами 06-08, 12, 14, 19 і 26 березня 2021 року. А з доказів, отриманих у ході проведення наведених НСРД, випливає, що ОСОБА_7 попередньо домовлявся про об`єм речовин, вилучених законом з обігу, який мав намір збути, та їх ціну. Під час затримання ОСОБА_7 27 березня 2021 року в присутності захисника ОСОБА_6 на місці збуту психотропної речовини біля будинку № 289 на вул. Шевченка у м. Черкасах у нього було вилучено дві купюри номіналом по 100 грн серії АЕ 7205938 і АЄ 3462612, на кожній з яких за даними експертизи містився напис спеціальною хімічною речовиною «Збут», котрі напередодні було вручено ОСОБА_8 для проведення оперативної закупки амфетаміну в ОСОБА_7 , а також купюру номіналом 100 грн із загорнутою в неї подрібненою речовиною рослинного походження. За даними протоколу обшуку від 27 березня 2021 року за участю захисника ОСОБА_6 в помешканні обвинуваченого було виявлено 18 поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною, яка згідно з висновками експертиз є психотропною - амфетаміном, і паперові згортки з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.
25. Апеляційний суд небезпідставно акцентував, що спосіб упакування та розфасування психотропної речовини - амфетаміну у 18 полімерних пакетах приблизно однакової ваги, виявлених і вилучених під час обшуку в помешканні обвинуваченого, а також наявність слідів амфетаміну на електронних вагах, вилучених за місцем проживання ОСОБА_7 , свідчать про його умисел саме на збут указаної психотропної речовини.
26. Отже, у цій частині апеляційний суд слушно погодився з правильністю висновків місцевого суду про вчинення ОСОБА_7 незаконних дій у сфері обігу психотропних речовин і кваліфікацією його дії за ч. 2 ст. 307 КК, з чим також погоджується і Верховний Суд.
27. Відхиляючи твердження заявників про незаконність проведення НСРД, апеляційний суд зауважив, що в матеріалах провадження є всі необхідні для проведення НСРД процесуальні документи: ухвала слідчого судді Черкаського апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД; постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки тощо. Зокрема, протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 13 квітня 2021 року, складені оперуповноваженим ВКП Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 у межах доручення слідчого Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 , що в цілому узгоджується з положеннями ст. 252 КПК, на порушення якої безпідставно вказувала в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 .
28. Визнаючи необґрунтованими доводи захисника про те, що відсутність у матеріалах справи заяви оперативного закупного про надання добровільної згоди на проведення НСРД 12 березня 2021 року є підставою для скасування вироку, апеляційний суд зауважив, що залучення залегендованих осіб ОСОБА_8 й ОСОБА_8 до участі в контролі за вчиненням злочину було зумовлено об`єктивними обставинами та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК, а відсутність у матеріалах провадження окремої заяви про їхнє залучення до конфіденційного співробітництва не свідчить про порушення прав учасників кримінального провадження та про наявність таких порушень КПК, які б могли призвести до ухвалення незаконного та/або необґрунтованого рішення.
29. Також апеляційний суд визнав неспроможною версію сторони захисту про необхідність визнання недопустимими доказами протоколів НСРД, оскільки їх складено на підставі ухвали від 17 лютого 2021 року № 584т судді Черкаського апеляційного суду ОСОБА_11 (т. 2, а. с. 45-47), якого не існує, констатувавши, що цей суддя перебував у штаті суддів Черкаського апеляційного суду з 23 липня 2019 року до звільнення у відставку на підставі рішення Вищої ради правосуддя від 15 лютого 2022 року № 124/0/15-22, що є загальновідомим та очевидним фактом і не потребує доказування.
Щодо визнання протоколів НСРД недопустимими доказами, оскільки в них не зазначено походження грошових коштів
31. Суд уважає непереконливими доводи адвоката про відсутність у матеріалах провадження документів, якими було б підтверджено походження грошових коштів, використаних у ході оперативної закупки психотропної речовини в ОСОБА_7 , що, на думку захисту, свідчить про істотне порушення вимог КПК і є підставою для визнання доказів недопустимими.
32. Верховний Суд неодноразово наголошував, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону зумовлює недопустимість доказу. Закон зобов`язує суд визначити допустимість доказу з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.Для визнання доказу недопустимим на підставі ч. 1 ст. 87 КПК суд повинен зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу з посиланням на норми Конституції України та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права й свободи, та має обґрунтувати, чому він вважає, що порушення фундаментального права або свободи є настільки істотним, що зумовило визнання доказу недопустимим.
35. Так, Суд відзначає, що в його матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_7 є постанова від 09 березня 2021 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини - амфетаміну, у якій прокурор доручає проведення оперативної закупки співробітникам СВ Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів (а. с. 17-19).
36. За даними протоколу огляду і помітки грошей від 12 березня 2021 року з додатком у виді фотокопій грошових купюр, а також протоколу огляду покупця і вручення грошей від 12 березня 2021 року, старший оперуповноважений ВКП Черкаського районного управління поліції ГУ НП в Черкаській області капітан поліції ОСОБА_13 у складі комісії разом з оперуповноваженим ВКП Черкаського РУП ОСОБА_14 і начальником РСС Черкаського РУП ОСОБА_15 у службовому кабінеті № 228 Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області провів огляд грошових коштів у сумі 150 грн: однієї купюри номіналом 50 грн за серією і номером ТЗ1693572 та однієї купюри номіналом 100 грн за серією і номером УР4768775, здійснив на них спеціальною хімічною рідиною надпис «Збут», а також провів огляд покупця ОСОБА_8 та вручив їй указані гроші для подальшої передачі ОСОБА_7 з метою придбання небезпечної психотропної речовини - амфетаміну. Зі згаданих купюр було виготовлено ксерокопії та засвідчено підписами присутніх відповідність цих копій оглянутим купюрам, які було вручено покупцю ОСОБА_8 (а. с. 21-23).
37. За даними протоколу огляду і помітки грошей від 27 березня 2021 року з додатком у виді фотокопій грошових купюр, а також протоколу огляду покупця і вручення грошей від 27 березня 2021 року, старший оперуповноважений ВКП Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області капітан поліції ОСОБА_13 у присутності понятих у службовому кабінеті № 228 Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області провів огляд трьох грошових коштів, а саме трьох купюр номіналом 100 грн за серіями й номерами УТ2000500, АЄ7205938, АЄ3462612, здійснив на них спеціальною хімічною рідиною надпис «Збут», а також провів огляд покупця ОСОБА_8 та вручив останньому вказані гроші для подальшої передачі ОСОБА_7 з метою придбання небезпечної психотропної речовини - амфетаміну. Зі згаданих купюр було виготовлено ксерокопії та засвідчено підписами присутніх відповідність цих копій оглянутим купюрам, які було вручено покупцю ОСОБА_8 (а. с. 49-51).
38. Докази, отримані в ході виконання постанови прокурора від 09 березня 2021 року про проведення контролю за вчиненням злочину, передбаченого ст. 307 КК, у формі оперативної закупки психотропної речовини, сторона обвинувачення надала суду.
39. З огляду на наведене у судових інстанцій не виникло й не могло виникнути сумнівів у законності походження грошей, використаних у ході оперативної закупки психотропної речовини в ОСОБА_7 . Крім того, Суд укотре нагадує, що кримінальний процесуальний закон не містить вимог щодо необхідності підтвердження походження таких коштів. Наведене збігається з правовою позицією об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 25 вересня 2023 року у справі № 208/2160/18 (провадження № 51-1868кмо22).
Щодо визнання протоколів недопустимими доказами, оскільки вони не містять інформації про ідентифікацію та технічні характеристики засобів аудіо-, відеоконтролю, а також про осіб, які встановлювали ці засоби та проводили НСРД
40. Пунктом 5 ч. 2 ст. 36 КПК передбачено повноваження прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД оперативним підрозділам. Згідно зі ст. 41 КПК оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та НСРД у кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора. Положеннями ч. 6 ст. 246 КПК унормовано, що проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи.
41. З матеріалів кримінального провадження видно, що до проведення НСРД на підставі відповідних доручень слідчої ОСОБА_10 , складених точно відповідно до вимог процесуального законодавства, було залучено працівників ВКП Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області з метою застосування технічних засобів, що належить до їх службових повноважень та узгоджується з вимогами закону (а. с. 7, 20, 48). Відсутність зазначення даних про цих співробітників правоохоронного органу в протоколах огляду та помітки грошей, огляду покупця і вручення грошей від 12 та 27 березня 2021 року, а також у протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 13 квітня 2021 року не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке б спричинило визнання недопустимими всіх протоколів, складених за результатами їх проведення.
42. Крім того, 28 травня 2021 року протоколи за результатами проведення НСРД було надано стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК. Підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник зауважень не мали і жодних клопотань не заявляли, про що свідчать їхні підписи на протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (а. с. 198-199).
43. Також є хибним твердження сторони захисту про безпідставне покладення в основу вироку доказів, отриманих за результатами проведення НСРД, через те, що в протоколах про їх проведення не зазначено ідентифікуючих ознак аудіо-, відеозаписувальних технічних засобів, їхніх характеристик, носіїв інформації, умов і порядку їх використання. На підставі ч. 1 ст. 246 КПК відомості про факт і методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Вичерпний перелік відомостей (на час судового розгляду), що є державною таємницею, визначено Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженим наказом Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, за змістом пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.
44. Суд звертає увагу на те, що право на обмеження розкриття в кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено належністю їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів. Отже, не суперечить положенням КПК незазначення відомостей щодо назви спеціальної техніки та порядку її застосування в ході проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 з огляду на те, що такі відомості призначено для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних та обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам і безпеці, поняття та ознаки яких визначено в Законі України «Про національну безпеку України».
Стосовно доводів захисника про те, що відомості про вчинення кримінального правопорушення внесено до ЄРДР з порушенням строків, установлених ст. 214 КПК
45. Наведені в касаційній скарзі доводи про те, що всупереч ст. 214 КПК у цьому кримінальному провадженні відомості з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 307 КК унесено до ЄРДР лише 12 січня 2021 року, хоча заяву ОСОБА_16 про вчинення злочину від 11 січня 2021 року було зареєстровано 06 січня 2021 року, Суд уважає хибними з таких підстав.
46. Згідно з положеннями ст. 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР.
47. Зазначені вимоги закону було дотримано, оскільки, як випливає з матеріалів кримінального провадження, 11 січня 2021 року особа звернулася із заявою про вчинення кримінального правопорушення, відомості про яке було внесено до ЄРДР 12 січня 2021 року. Тож дату в протоколі прийняття цієї заяви ОСОБА_16 слід уважати опискою.
49. Більше того, Суд зауважує, що вказана обставина жодним чином не порушує права засудженого, оскільки до внесення відомостей у ЄРДР у цьому кримінальному провадженні орган досудового розслідування ніяких слідчих дій не проводив.
Щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 313 КК
50. Як видно з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 313 КК, а саме в незаконному виготовленні та зберіганні обладнання, призначеного для виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, з метою виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів.
51. За точним змістом диспозиції вказаної норми закону під обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, слід розуміти:
1) обладнання, яке підлягає спеціальному контролю (постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2008 року № 140 затверджено Перелік обладнання, яке використовується для виробництва, виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та підлягає контролю);
2) інше обладнання, під яким розуміються апарати, пристрої, прилади, призначені для виробництва наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (наприклад, конденсаційна труба, випарювач, генератор пари, прес, необхідні для виготовлення гашишу), або окремі вузли, деталі відповідного агрегату (наприклад, насос для відсмоктування фільтра під час перегонки опію).
52. Предметом цього злочину не визнаються використані для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів побутові пристрої (кухонний посуд, млинок для кави, м`ясорубка тощо).
53. Суди попередніх інстанцій установили, що в ході обшуку від 27 березня 2021 року в помешканні ОСОБА_7 було виявлено та вилучено обладнання: коробку від системного блоку, оснащену ультрафіолетовою лампою та термометром, яке ОСОБА_7 раніше незаконно змайстрував і зберігав за місцем свого проживання для виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів.
54. За даними Інституту луб`яних культур НААН України указаний предмет є саморобним пристроєм із вмонтованими лампами та вентилятором, який може бути використаний для вирощування рослин конопель (а. с. 263).
55. З огляду на наведене вилучений за місцем проживання ОСОБА_7 пристрій є саморобним, створеним із побутових речей, які є у вільному продажі, служать у буденному житті. Зазначений саморобний пристрій хоча й можна певною мірою використовувати для вирощування рослин конопель, але він не є обладнанням, призначеним саме для виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин. Тому суди першої та апеляційної інстанцій не мали підстав для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 313 КК, а отже, і для призначення йому покарання на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів.
56. Згідно з правилами п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
57. Відповідно до ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, установивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу та закриває кримінальне провадження.
58. Таким чином, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, вироки місцевого та апеляційного судів у частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 313 КК, а також у частині призначення йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК належить скасувати, а кримінальне провадження за ч. 3 ст. 313 КК - закрити.
59. У решті Суд вважає за необхідне судові рішення змінити та призначити ОСОБА_7 покарання з урахуванням зменшеного обвинувачення і часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вирокомна підставі ст. 71 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 438, 440, 441, 442 КПК, Верховний Суд
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вироки Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 квітня 2023 року та Черкаського апеляційного суду від 26 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині його засудження за ч. 3 ст. 313 КК скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Виключити з вироків рішення судів про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів.

Уважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 липня 2020 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

У решті вироки районного та апеляційного судів залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3