Провадження №11-кп/801/193/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем судового засідання ОСОБА_5

за участю:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника - адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000022 за апеляційною скаргою прокурора, апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, інваліда ІІІ групи, непрацюючого, одруженого, має на утриманні дочку, 2013 року народження, раніше несудимого,

визнано невинуватим в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 1 ст. 436 КК України, і виправдано в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Визнано невинуватим в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 1 ст. 436-2 КК України, і виправдано в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 436-1 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання визначено рахувати з дня затримання на виконання вироку, що набрав законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи № 98/1 від 20.04.2022 в сумі 11892 (одинадцять тисяч вісімсот дев`яносто дві) гривні 51 копійка.

Процесуальні витрати за проведення судової експертизи № 85/1 від 18.03.2022 в сумі 10571 (десять тисяч п`ятсот сімдесят одна) гривня 12 копійок - компенсовано за рахунок держави, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Вирішено долю речових доказів.

встановив:

громадянин України ОСОБА_8 ,у період з 17.06.2018 по 02.03.2022, перебуваючи у помешканні, в якому він проживає, за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, з ідеологічних мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою розміщення, використання та поширення матеріалів, у яких міститься символіка комуністичного тоталітарного режиму, поширював публікації (зображення) з цього приводу за таких обставин.

Так, приблизно у 2007 році, точний час невстановлений, використовуючи для ідентифікації користувача свій власний абонентський номер оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_1 , створив власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_10 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 . В подальшому ОСОБА_8 , враховуючи події 2013-2014 років, які стались на Майдані Незалежності в м. Києві, намагаючись приховати свою особу від інших користувачів зазначеної соціальної мережі, перейменував на « ОСОБА_11 » та продовжив її використання з особистою, у тому числі протиправною, метою.

З вказаного моменту та у подальшому ОСОБА_8 , достовірно знаючи про блокування доступу до російської соціальної мережі «Вконтакте» на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», уведеного в дію Указом Президента України № 133 від 15.05.2017, продовженого на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2020, затвердженого Указом Президента України № 184 від 14.05.2020, використовуючи спеціалізовані програми для обходу блокування - VPN, умисно, цілеспрямовано, переслідуючи ідеологічні мотиви, достовірно знаючи про публічно комунікативний характер соціальної мережі через можливість поширення інформації через всесвітню мережу Інтернет серед невизначеного кола осіб, на постійній основі використовував власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» для вчинення кримінальних правопорушень.

Зокрема, використовуючи власний мобільний телефон марки Xiaomi MiA2Lite (IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 ) та обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_11 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_8 , , діючи зі злочинним умислом, спрямованим на поширення та публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, здійснив вхід на власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), власноручно відшукав у антиукраїнських групах зазначеної соціальної мережі та, шляхом натискання функції «лайк» та «поширити», розмістив і поширив з вільним доступом до перегляду іншими користувачами зазначеної соціальної мережі публікацію - графічний матеріал із зображенням герба СРСР та написом «СССР просыпайся!», в якому, враховуючи значення абревіатури СРСР та герба СРСР, які, у відповідності до підпунктів «а», «є» п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 09.04.2015, є символікою комуністичного тоталітарного режиму, міститься публічний заклик до його відродження. Станом на 05.03.2022 зазначена публікація перебувала у вільному доступі й використовувалась як інформаційний графічний матеріал у наведеній вище соціально-орієнтованій мережі, маючи при цьому 44 відмітки «Сподобалось» та 3 відмітки «Поширити».

Крім того, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 , продовжуючи свою протиправну діяльність, діючи з єдиним злочинним умислом, спрямованим на пропаганду війни, 26.02.2022, 27.02.2022, 28.02.2022, 01.03.2022 та 02.03.2022, використовуючи вищезазначений мобільний телефон та обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_11 », здійснив вхід на власну сторінку у вказаній соціальній мережі ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та у особистих листуваннях з користувачами зазначеної соціальної мережі з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », « ОСОБА_14 », « ОСОБА_15 », « ОСОБА_16 », висловлюючи свою позицію стосовно збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що тривають на території України з 2014 року по теперішній час, використав ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі, в яких з лінгвістичної точки зору містяться публічні заклики до ведення агресивної війни Російської Федерації проти України. Органом досудового розслідування такі діяння ОСОБА_8 кваліфіковано за ст. 436 КК України, як публічні заклики до агресивної війни.

Окрім того, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 , продовжуючи свою протиправну діяльність, діючи з єдиним злочинним умислом, спрямованим на виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України та глорифікацію її учасників, 26.02.2022, 27.02.2022, 28.02.2022, 01.03.2022 та 02.03.2022, використовуючи вищевказаний мобільний телефон та обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_11 », здійснив вхід на власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та у особистих листуваннях з користувачами зазначеної соціальної мережі з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », « ОСОБА_14 », « ОСОБА_15 », « ОСОБА_16 », висловлюючи свою позицію стосовно збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що тривають на території України з 2014 року по теперішній час, використав такі ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі, які з лінгвістичної точки зору містять ознаки схвалення, виправдування збройної агресії Російської Федерації проти України та глорифікації її учасників. Органом досудового розслідування такі діяння ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 1 ст. 436-2 КК України, як виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі виправдовування, визнання правомірною тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році, та представників збройних формувань Російської Федерації.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 436 та ч. 1 ст. 436-2 КК з огляду на таке: (1) з пред`явленого обвинувачення випливає, що діяння, у яких обвинувачується ОСОБА_8 , були вчиненні ним до того, як КК України було доповнено статтею 436-2 КК й відповідно обвинувачений не може нести відповідальність за діяння, які на час його вчинення не були визнані у встановленому законом порядку кримінально караними; (2) встановлено, що будь-яка стороння особа не мала доступу до листування обвинуваченого ОСОБА_8 , відтак - відсутня така обов`язкова для ст. 436 КК ознака як публічність.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.11.2023 року стосовно ОСОБА_8 у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ст. 436 та частиною пертою статті 436-1 КК України та призначити покарання: за ст. 436 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 436-1 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи кваліфікацію обвинуваченого та доведеність його винуватості, вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 436-1 КК України підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Також наголошує на тому, що вирок Вінницького міського суду є незаконним та необґрунтованим в частині виправдання ОСОБА_8 за ст. 436 КК України через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. п. 2, 4 ч. 1, 2 ст. 409, ст. ст. 411, 413 КПК України.

Вказує на те, що судом належно не враховано того, що дії обвинуваченого становлять велику суспільну небезпеку, вчиненні в умовах воєнного стану який діє на території України, а також те, що вказаний злочин віднесено до злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку. Ця суспільна небезпека значно вища у порівнянні з іншими злочинами, оскільки дії ОСОБА_8 мають бути покарані не лише реальним позбавленням волі, а й таким то відповідає тяжкості вчиненим кримінальним правопорушенням. Характер дій обвинуваченого та його глибоке переконання у перемозі країни агресора, його возвеличення збройних сил країни агресора, які насправді є ворогами українського народу формують думку у ворога, у тому числі цивільного населення рф про бажання громадян України бути частиною російської федерації та в свою чергу мотивують його у здійсненні подальшої агресії проти України.

Просить суд звернути увагу на те, що ОСОБА_8 своєї вини не визнав, не надавав критичну оцінку своїй злочинній поведінці, та не усвідомив суспільну небезпеку вчинених злочинів , що свідчить про його значну небезпеку перед державою, яка перебуває в активній фазі війни. Зазначене в цілому свідчить про виражені українофобські налаштування. негативне ставлення до українського народу та влади.

Вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 у особистих листуваннях у соціальній мережі з користувачами з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », « ОСОБА_14 », « ОСОБА_15 », « ОСОБА_17 », висловлюючи свою позицію стосовно збройного конфлікту та агресії російської федерації проти України, що тривають на території України з 2014 року по теперішній час, використав ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі, які з лінгвістичної точки зору містять заклики до ведення агресивної війни російської федерації проти України, які відповідно до висновку судової-експертизи №85/1 є публічними, оскільки як вказано у вищевказаному висновку експерта, тексти які функціонують в Всесвітній мережі Інтернет, мають публічний комунікативний характер, оскільки в даній комунікації створені всі умови для доведення інформації до відомості невизначеного числа осіб, тобто існує передбачувана можливість ознайомлення зі змістом матеріалів інших осіб (незалежно від їх кількості).

Окремо звертає увагу на те, що у відповідності до обвинувального акту, який органом досудового розслідування скеровано на розгляд до суду, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 436, ч. 1 ст. 436-1, ч. 1 ст. 436-2 КК України, однак відповідно до вироку Суду ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого не за ст. 436 КК України, а за ч. 1 ст. 436 КК України, таким чином суд помилково вказав ч. 1 ст. 436 КК України, при тому що у КК України ст. 436 не містить частин.

Із врахуванням вищевикладеного, вважає, що допущена невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення, що у свою чергу, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 листопада 2023 року,за яким його засуджено до 2 (двох) років позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України, скасувати як незаконний та закрити кримінальне провадження у зв`язку відсутністю у його діях складу зазначеного кримінального правопорушення.

На переконання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд ухвалив вирок в частині визнання його винуватим за ч.1 ст.436-1 KK України по своїм надуманим мотивам, а саме, незважаючи на те, що у вироку суду зазначено що судом встановлено, та не спростовано стороною обвинувачення, що вхід на сторінку у соціальній мережі « Вконтакте» (ІНФОРМАЦІЯ_2), яка належить ОСОБА_8 , було здійснено працівниками УСБУ шляхом введення паролю, наданого обвинуваченим, (особисто ОСОБА_8 ). Тобто, будь яка стороння особа не мала доступу до цієї сторінки та не могла бачити публікації її володільця.»

Отже, обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України його слід визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.1 ст.436 КК України та виправдати.

Натомість,суд у своєму вироку дійшов висновку, що його діяння, на переконання суду охоплюються складом злочину, передбаченого ч.1 ст.436-1 КК України, як публічне використання символіки комуністичного режиму.

Тобто, на думку обвинуваченого ОСОБА_8 , вирок суду протирічить обставинам, які ним же і встановленні, а саме: відсутність публічності та наявність публічності.

Крім цього, вказує на те, що комуністичну символіку не поширював, тим більше на території України, що на переконання обвинуваченого ОСОБА_8 є обов`язковою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК.

Звертає увагу на те, що виходячи з вищезазначеного, він мав би виготовити та публічно поширювати викладену на його сторінці «Вконтакте» символіку на території України, але ж доступ на зазначену сторінку мало лише обмежене коло осіб, які не є громадянами України. Крім цього, зазначає, що не надсилав цю символіку, а вони самі зайшли на його сторінку в соцмережі та знайшли її там і відзначились. На це обвинувачений ОСОБА_8 не звертав жодної уваги і не бачив ці відгуки. Про існування цього зображення забув, а працівники УСБУ відшукали це зображення й нагадали йому звернути увагу на відгуки.

Вказує на те, що зайти на його сторінку в соцмережі «Вконтакте» громадяни України фізично не могли, оскільки він її спеціально деперсоналізував та заблокував, використовуючи налаштування конфіденційності мережі. Це був його приватний світ для спілкування виключно однокласниками та друзям військової служби, які всі знаходяться за межами України.

Переконаний у тому, що у його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.436-1 КК України і вирок у частині визнання винуватим у вчиненні цього злочину підлягає скасуванню. А сам факт існування в обвинуваченого ОСОБА_8 відповідного зображення не с злочином, адже зберігання його в приватному архіві є нічим іншим як виключенням з заборони згідно пункту 10 частини 3 статті 4 Закону «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки», а саме: «заборона не поширюється на випадки використання символіки... у приватних колекціях та приватних архівних зібраннях».

З цих підстав вважає вирок суду першої інстанції передчасним і таким, що не має під собою законного підґрунтя та ухваленим по надуманих мотивах припущеннях.

Окремо вказує на те, що відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі: (1) подія кримінального правопорушення, час, місце, спосіб та інші обстави вчинених кримінального правопорушення; (2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення; (3) форма вини, мотиви і мета вчиненого кримінального правопорушення.

Вважає, що судом невірно з`ясовано а ні час, а ні форма вини, мотиви та мета вчиненого ним кримінального правопорушення.

Також вказує, що постановляючи свій вирок, суд проігнорував і вимоги ст. 17 КПК України щодо презумпції невинуватості, де чітко зазначено про те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав та просив її задовольнити, заперечував проти апеляцій обвинуваченого ОСОБА_8 , думку обвинуваченого ОСОБА_8 ,та адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скаргу та просив її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, виконавши вимоги ч.3 ст.404 КПК України, дослідивши докази, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Згідно ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції).

Відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Наведена норма процесуального закону вимагає від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності усіх зібраних у справі доказів, спів ставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу усіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили. Тому, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.

ЄСПЛ неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. З цього приводу Верховним Судом неодноразово наголошувалось на тому, що докази на користь сторони захисту не можуть бути відкинуті виключно на тій підставі, що вони спростовуються доказами обвинувачення, оскільки у такому випадку однаково вірним буде висновок, що докази обвинувачення спростовуються доказами захисту (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21 березня 2023 року у справі № 191/4689/19).

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів,і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 02 грудня 2022 року у справі № 758/1780/17, у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17 та ін.).

Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого. Разом з тим, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

Щодо тверджень сторони обвинувачення про помилкове виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 436 КК України.

Вказівка сторони обвинувачення на те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 436 КК підтверджується висновком судової-експертизи №85/1, на переконання апеляційного суду є передчасною з огляду на наступне.

Статтею 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Відповідно до ч.1 ст. 258 КПК ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб (ч. 3). Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним (ч. 4).

Під публічними закликами необхідно розуміти виражені у будь-якій формі (текстовій, графічній, аудіо, відео) звернення до інших осіб, вчинені у відкритий спосіб у місці, яке дозволяє вільно сприймати їх необмеженому колу осіб, які можуть спонукати цих осіб до вчинення відповідних злочинів, передбачених КК України.

Відповідно до ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи (ч. 1); кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях (ч. 2); висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку (ч. 10).

Згідно ч. 1 ст. 94 КПК суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частиною. 2 ст. 94 КПК України передбачено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Отже, під час експертизи на підставі спеціальних знань експерт за встановленою методикою досліджує об`єкт експертизи, який стосуються обставин кримінального провадження. Натомість суд установлює фактичні обставини кримінального провадження, спираючись не тільки на висновки експерта, а й на інші докази.

Суд першої інстанції, аргументуючи невинуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 436 КК, мотивував своє рішення тим, що судом встановлено та не спростовано стороною обвинувачення того факту, що вхід на сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» (ІНФОРМАЦІЯ_2), яка належить ОСОБА_8 було здійснено працівниками УСБУ шляхом введення паролю, наданого обвинуваченим. Тобто, будь-яка стороння особа, не мала доступу до цієї сторінки та не могла бачити публікацій її володільця.

Відтак, суд зазначив, що виявлена переписка була приватним листуванням обвинуваченого ОСОБА_8 ..

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції належним чином обґрунтовано незгода з висновком експертизи в частині визнання таких висловлювань публічними.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що об`єктом дослідження експертизи №85/1 були акт огляду від 03.03.2022 року з додатками та протокол огляду від 05.03.2022 року.

У протоколі огляду від 05.03.2022 року зазначено, що об`єктом огляду є інтернет-сторінка в соціальній мережі «ВКонтакте». Вказано, що під час огляду сторінки виявлено переписки з різними користувачами. На доданих зображеннях відображено сторінку соціальної мережі «Вконтакте» під назвою «Месенджер», де відображається листування з іншими користувачами зазначеної соціальної мережі.

Окрім того, в обвинувальному акті й апеляційній скарзі прокурора також наголошувалось на тому, що зазначені переписки є особистим листуванням із користувачами зазначеної соціальної мережі.

Отже,перевіряючи наведені стороною обвинувачення доводи щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 436 КК, апеляційний суд дійшов висновку про передчасність таких висновків.

Щодо вказівки суду на частину 1 статті 436 КК.

Апеляційний суд вважає за потрібне зауважити, що деякі статті КК складаються з однієї частини, однак більшість - з кількох, кожна з яких є окремою кримінально-правовою нормою.

Стороною обвинувачення вказувала, що попри те, що згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачувався у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 436 КК, у вироку суду першої інстанції було вказано ч. 1 ст. 436 КК, при тому що у КК України ст. 436 не містить частин.

З цього приводу важливо зазначити, що стаття 436 КК складається лише з однієї частини, у якій міститься диспозиція й відповідно - санкція, яка визначає вид і розмір покарання за кримінальне правопорушення, вказане у диспозиції.

На думку апеляційного суду, додаткова вказівка на частину 1 статті, попри відсутність такої нумерації у самій статті 436 КК, враховуючи що стаття містить лише одну частину й відповідно - вказане не могло призвести до помилково або подвійного трактування, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК.

Обвинувачений ОСОБА_18 в апеляційній скарзі обґрунтовував відсутність у його діях складу вказаного правопорушення наступним: (1) комуністична символіка поширювалась не на території України; (2) відсутність факту публічного поширення вказаної символіки; (3) не встановлено час, форму вини, мотиви та мету кримінального правопорушення

З цього приводу апеляційний суд зазначає наступне.

Суд першої інстанції вказував на підтвердження факту поширення та публічного використання ОСОБА_8 символіки комуністичного тоталітарного режиму шляхом розміщення та поширення на його особистій сторінці соціально-орієнтованої мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) під іменем « ОСОБА_11 » символіки комуністичного тоталітарного режиму, яка з лінгвістичної точки зору містить публічний заклик до відродження комуністичного тоталітарного режиму. Такі діяння ОСОБА_8 , на переконання суду охоплюються складом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України, як публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму.

Апеляційний суд зазначає, що об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 436-1 КК, полягає у вчинення діяння в одній з наведених у вказаній статті форм, а саме:

- виготовлення символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, у тому числі у вигляді сувенірної продукції;

- поширення символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, у тому числі у вигляді сувенірної продукції;

- публічне використання символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, у тому числі у вигляді сувенірної продукції;

- публічне виконання гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних та автономних радянських республік або їх фрагментів на всій території України.

Тобто, на переконання апеляційного суду, територія України як ознака об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК не є обов`язковою для публічного використання символіки комуністичного тоталітарного режиму.

Стосовно публічності поширення вказаної символіки.

Обов`язковою умовою такого способу реалізації об`єктивної сторони злочину виготовлення, поширення комуністичної, нацистської символіки та пропаганди комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів є обстановка (умови) його вчинення - публічність.

Апеляційним судом вже зазначалось, що під публічними закликами необхідно розуміти виражені у будь-якій формі (текстовій, графічній, аудіо, відео) звернення до інших осіб, вчинені у відкритий спосіб у місці, яке дозволяє вільно сприймати їх необмеженому колу осіб, які можуть спонукати цих осіб до вчинення відповідних злочинів, передбачених КК України.

Що стосується вказівки обвинуваченого ОСОБА_8 на приватність сторінки у соцмережі «Вконтакте» через використання налаштувань конфіденційності мережі, апеляційний суд зазначає наступне.

Стороною обвинувачення не надано доказів, які б поза розумним сумнівом спростовували вищезазначені доводи обвинуваченого ОСОБА_8 .

Враховуючи те, що зі змісту, викладеного у протоколі огляду від 05.03.2022 року неможливо встановити, чи був вміст облікового запису обвинуваченого ОСОБА_8 під іменем « ОСОБА_11 » відкритим для усіх користувачів мережі Інтернет чи приватним, що у свою чергу вказує на відсутність публічності поширених на вказаній сторінці записів, апеляційний суд виходить з вимог ч.4 ст. 17 КПК та тлумачить такі сумніви на користь обвинуваченого.

Однак зазначене не спростовує доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 436-1 КК, адже зі змісту протоколу огляду від 05.03.2022 року вбачається, що вказаний графічний матеріал з символікою комуністичного тоталітарного режиму використовувався ним в якості «аватара», (основної фотографії користувача на сторінці) тобто був доступним для перегляду необмеженому колу осіб незалежно від налаштувань приватності основного змісту сторінки у соціальній мережі.

Апеляційний суд вважає неспроможними аргументи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо протирічь у висновках суду першої інстанції. Вказівка суду на приватність спілкування обвинуваченого ОСОБА_8 у соціальній мережі «Вконтакте» й подальша вказівка на публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму режиму не суперечать одне одному, адже підтвердження приватності спілкування не підтверджує приватності використання вказаної символіки.

Апеляційний суд ставиться критично до доводів обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неможливості громадян України зайти на його сторінку в соціальній мережі «Вконтакте», адже сам обвинувачений, будучи громадянином України, незважаючи на обмежувальні заходи щодо використання соціальної мережі «Вконтакте» на території України, користувався вказаною соціальною мережею.

Судом першої інстанції належним чином проаналізовано наявні у кримінальному провадженні докази, якими підтверджується публічність використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, а саме відомості, які викладені у: протоколі огляду від 05.03.2022; висновку експерта № 85/1 від 18.03.2022; висновку експерта № 98/1 від 20.04.2022.

Апеляційний суд вважає, що мотиви суду першої інстанції не викликають сумнівів щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 436-1 КК.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_8 щодо не встановлення судом (1) часу, (2) форми вини, (3) мотиву та (4) мети кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 436-1 КК.

На переконання апеляційного суду, вказані доводи є необґрунтованими й такими, що не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, адже зі змісту вироку вбачається, що було встановлено: (1) час вчинення - з 17.06.2018 по 05.03.2022 року; (2) форму вини - виражена у формі умислу; (3) мотив - ідеологічний; (4) мету - розміщення, використання та поширення матеріалів, у яких міститься символіка комуністичного тоталітарного режиму.

Наведе вище підтверджує, що доводи обвинуваченого ОСОБА_8 не відповідають дійсності, що апеляційним судом розцінюється як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Під час судового провадження було з`ясовано усі передбачені статтею 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування.

Щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

9 квітня 2015 року Верховною Радою України, з метою недопущення повторення злочинів комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, будь-якої дискримінації за національною, соціальною, класовою, етнічною, расовою або іншими ознаками у майбутньому, відновлення історичної та соціальної справедливості, усунення загрози незалежності, суверенітету, територіальній цілісності та національній безпеці України прийнято Закон України № 317-VIII «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки».

Зазначеним Законом засуджено комуністичний та націонал-соціалістичний (нацистський) тоталітарні режими в Україні, визначено правові основи заборони пропаганди їх символіки та встановлює порядок ліквідації символів комуністичного тоталітарного режиму.

Згідно положень ч. 1 ст. 4 вказаного Закону, виготовлення, поширення, а також публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, у тому числі у вигляді сувенірної продукції, публічне виконання гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних та автономних радянських республік або їх фрагментів на всій території України заборонено. У відповідності до ч. 1 ст. 3 пропаганда комуністичного та/або націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів та їхньої символіки визнається наругою над пам`яттю мільйонів жертв комуністичного тоталітарного режиму, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму та заборонена законом.

На переконання апеляційного суду, наведене вище вказує на те, що покарання у виді позбавлення волі, наближене до нижньої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 436-1 КК не може призначатися особі, яка поширює ілюстрації з написами «СССР просыпайся!», тобто, як було встановлено експертизою №85/1 від 18.03.2022 року - заклик до відродження комуністичного тоталітарного режиму, жертвами якого у свою чергу були мільйони українців.

Обвинувачений ОСОБА_8 вини не визнає, у вчиненому не кається, що у даному випадку підкреслює виключну цинічність його дій та свідчить про значну небезпеку обвинуваченого перед державою.

Апеляційний суд погоджується з доводами сторони обвинувачення щодо підвищеної суспільної небезпеки злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку в умовах воєнного стану.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 у відповідності до ст. 66 КК, судом не встановлено.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 у відповідності до ст. 67 КК, судом не встановлено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд, згідно з вимогами ст. 65 КК, враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК є нетяжким злочином; ставлення обвинуваченого до вчиненого; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання; на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває; в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимостей (востаннє був засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 08.11.2019 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та відповідно до п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» звільнений від відбування призначеного покарання. Даний вирок набрав законної сили відповідно до ухвали Вінницького апеляційного суду Вінницької області від 15.01.2020); має інвалідність 3-ї групи, одружений, дружина теж є інвалідом 3-ї групи; має на утриманні власну неповнолітню доньку та виховує доньку дружини від попереднього шлюбу, батько якої помер; за місцем проживання характеризується з позитивної сторони.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується практика Європейського суду з прав людини, як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 неможливе без його ізоляції від суспільства, а тому щодо нього необхідно і доцільно призначити покарання за ч. 1 ст. 436-1 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк, без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки в судовому засіданні не встановлена наявність в даному діянні обвинуваченого корисливого мотиву.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд вважає вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання таким, що підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

У світлі обставин цієї справи, на переконання апеляційного суду, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів є призначення покарання за ч. 1 ст.436-1 КК у виді виключно позбавлення волі на строк в межах санкції ч. 1 ст.436-1 КК, а саме покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Апеляційний суд вважає таке покарання необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таке покарання відповідатиме його меті, гуманності, справедливості й не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності.

Керуючись ст. ст. 405,407,409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 листопада 2023 року скасувати в частині покарання, призначеного ОСОБА_8 та призначити йому покарання

-за ч.1 ст.436-1 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом 3-х (трьох) місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Копію вироку вручити обвинуваченому та іншим учасникам в установленим законом порядку.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3