У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000050, за апеляційною скаргою прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 травня 2024 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Первомайськ Миколаївської області, зареєстрований та фактично мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 110, ч. ч. 2, 3 ст. 436-2 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

захисники - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 травня 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 110, ч. ч. 2, 3 ст. 436-2 КК України та йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 110 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 436-2 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 436-2 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Ухвалено, на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Ухвалено, на підставі ст. 76 КК України, покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено, до набрання вироком законної сили продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_6 не залишати місце свого проживання з 15.00 по 07.00 год., негайно прибувати до суду та прокурора на кожну його вимогу, повідомляти прокурора та суд про зміну свого місця проживання.

Ухвалено, на підставі ст. 96-1 КК України, конфіскувати в дохід держави належний ОСОБА_6 ноутбук марки HP, на підставі ст. 124 КПК України, стягнути з ОСОБА_6 на користь держави в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи 15 902,88 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10.05.2024 р. скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м?якість.

В цій частині ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим: за ч. 1 ст. 110 КК України, до покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 436-2 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 436-2 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню, тобто необґрунтованого застосування судом ст. 75 КК України, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, дійшовши висновку щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного покарання, та, застосовуючи положення ст. 75 КК України, не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним, відповідно до ст. 12 КК України, 2 нетяжких та 1 тяжкого кримінальних правопорушень проти основ національної безпеки України, що є найбільш небезпечним посяганням на суспільні відносини, які направлені на забезпечення державної безпеки та обороноздатності, незалежності країни та її конституційного ладу.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 , маючи достатній життєвий досвід, рівень освіти, достеменно розумів окупаційну та варварську мету держави-агресора по відношенню до держави України та її народу, направлену на знищення української державності, поневолення народу України, насильства, масових руйнувань та вбивств як військовослужбовців, які стали на захист своєї Батьківщини, так і мирного населення, всупереч нормам моралі тa відсутності будь-якого співчуття, розповсюджував у забороненій в Україні соціальній мережі публікації, зміст яких містив заклики до зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, виправдовував збройну агресію російської федерації, метою якої є намагання знищити Україну як державу, та прославляв осіб, які здійснюють вказані дії, що свідчить про виражені українофобські налаштування, негативне ставлення до суверенітету та територіальної цілісності та недоторканості України, її народу, підтримання російської агресії проти України.

Крім цього, прокурор вважає, що судом не надано належної оцінки та не враховано цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання обвинуваченим.

Зазначає, що суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не врахував, що останній неохоче визнав вину у вчинених злочинах, підтвердив обставини кримінальних правопорушень викладені в обвинувальному акті, при цьому не висловив жодних слів розкаяння, жалю, власного осуду щодо вчиненого, не вчинив дій, які б могли свідчити про зміну його позиції стосовно збройної агресії російської федерації проти України, чи спрямованих на допомогу Силам оборони України. Злочинна діяльність ОСОБА_6 була припинена лише завдяки активним та належним діям працівників правоохоронних органів, у результаті чого здобуто беззаперечні докази винуватості, у зв`язку з чим, засуджений обрав єдину можливу поведінку захисту у вигляді щирого каяття.

Наголошує, що про неможливість застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, свідчить також і те, що він вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до розділу ? КК України, відносяться до кримінальних правопорушень проти основ національної безпеки та розділу ХХ КК України, до кримінальних правопорушень проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку в той час, коли, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022, введено воєнний стан на всій території України, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність цих правопорушень. При цьому, судом враховано одні і ті ж обставини, як при призначенні покарання за вчинене кримінальне правопорушення в мінімальних межах, так і при звільненні від його відбування.

Крім того, відзначає, що звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, не сприятиме його виправленню, та може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню нових кримінальних правопорушень.

З огляду на сукупність наведених фактів, апелянт вважає, що обставини, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених злочинів та вказували б на зниження суспільної небезпеки самого обвинуваченого відсутні, відтак, рішення суду про звільнення ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням є не лише не вмотивованим, а й безпідставним та неправильним, таким, що не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст. ст. 50, 65, 75 КК України.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України в Україні введено воєнний стан із 05.30 год. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який неодноразово був продовжений відповідними Указами президента та який діяв щонайменше до 25.01.2024 р.

Враховуючи вищевказані події, ОСОБА_6 , розуміючи, що вчиняються дії направлені на зміну меж території України, в порушення порядку встановленого Конституцією України, за місцем проживання в АДРЕСА_1 , у невстановлений досудовим розслідуванні час, зареєструвався у соціальній мережі «Одноклассники» створивши у ній персональний профіль з ім`ям користувача (рос.) «сергей витальев».

Далі, ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не раніше 16.02.2023 р., у вказаній соціальній мережі, використовуючи особистий ноутбук, уподобав (рос. сергей витальев считает классным) публікацію, яка була додана в соціальну мережу «Одноклассники» 16.02.2023 р. у групу «НОД-Национально освободительное движение - Россия». Вказана публікація № 1 є матеріалом у виді зображення та текстом під ним, що містить виправдовування, визнання правомірною збройної агресії російської федерації проти України. Таким чином, ОСОБА_6 натиснувши позначку «Класс» під публікацією, додав її на свою сторінку користувача, де вона стала загальнодоступною для перегляду кожним авторизованим користувачем в соціальній мережі «Одноклассники», який переглядає сторінку користувача з ім`ям « ОСОБА_13 » в соціальній мережі «Одноклассники», тим самим, ОСОБА_6 поширив вказаний матеріал, у якому міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 436-2 КК України, як поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 р.

Крім того, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не раніше 19.02.2023 р., використовуючи особистий ноутбук уподобав публікацію, яка була додана в соціальну мережу «Одноклассники» 19.02.2023 р. у групу « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Вказана публікація № 2 є матеріалом у виді зображення та текстом під ним, що містить виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 р. Тим самим, ОСОБА_6 повторно поширив вказаний матеріал, у якому міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 436-2 КК України, як поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 р., вчинене повторно.

Крім того, ОСОБА_6 за місцем свого проживання у невстановлений досудовим розслідуванні час, але не раніше 04.03.2023 р., використовуючи особистий ноутбук уподобав публікацію, яка була додана в соціальну мережу «Одноклассники» 04.03.2023 р. у групу «НОД-Национально освободительное движение - Россия». При цьому, ОСОБА_6 будучи досвідченим користувачем соціальної мережі «Одноклассники» достовірно знав, що уподобавши вказану публікацію, він здійснює її поширення всім користувачам Інтернет-мережі, що авторизовані у соціальній мережі «Одноклассники», тим самим поширив матеріал у якому містилися публічні заклики до зміни меж території або державного кордону України.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 110 КК України, як розповсюдження матеріалів із закликами до зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості скоєних ним злочинів та особу обвинуваченого, раніше не судимого, який за матеріалами справи характеризується позитивно. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання - щире каяття, встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаного у вироку кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи. Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 1 ст. 110 КК України, як розповсюдження матеріалів із закликами до зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, за ч. 2 ст. 436-2 КК України, як поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 р., за ч. 3 ст. 436-2 КК України, як поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 р., вчинене повторно, та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про обґрунтованість призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та правильності його звільнення від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Положеннями ст. 75 КК України, передбачено, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до нетяжких та тяжких злочинів, обставини, які пом`якшують покарання, те, що раніше обвинувачений до кримінальної відповідальності не притягувався, не працює, за матеріалами справи характеризується позитивно. Обставинами, які пом`якшують покарання судом визнано щире каяття, та повне визнання вини, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Апеляційний суд вважає, що, при призначенні покарання, судом першої інстанції здійснено повний та детальний аналіз даних про особу обвинуваченого, обставин вчинення кримінального правопорушення, враховано поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, визнання вини.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд доходить висновку, що покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, а відтак, підстав вважати призначене покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, як того просить апелянт, не вбачається.

Крім того, під час апеляційного розгляду до суду захисником надано характеристики за місцем мешкання обвинуваченого та з благодійної організації «Helping to leave», з якою співпрацював ОСОБА_6 , відповідно яким, останній характеризується виключно з позитивного боку. Також захисником надані квитанції про добровільне перерахування особистих коштів на потреби Збройних Сил України та виписку із медичної карти амбулаторного хворого № 38518, відповідно якій, ОСОБА_6 має ряд захворювань.

Перераховані вище обставини, на думку апеляційного суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому, з урахуванням особи обвинуваченого, дають підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки, що буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень і відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Враховуючи, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, другорядну роль кари як мети покарання, а також дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та справедливості обраного йому заходу примусу, апелянт в апеляційній скарзі не навів.

З огляду на викладене, підстав вважати рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням таким, що прийняте у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 травня 2024 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_5 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3