ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 953/2627/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Провадження №: 11-кп/818/913/25 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 09.01.2025 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, який не є особою з інвалідністю, не працює, судимий 03.02.2023 Київським районним судом м.Харкова за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, з призначенням йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Крім того, ухвалено вирок Київського районного суду м.Харкова від 03.02.2023 виконувати самостійно.

Строк застосованого до обвинуваченого ОСОБА_7 ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Харкова від 23.02.2023 запобіжного заходу у виді домашнього арешту сплив 25.03.2023. Будь-який інший запобіжний захід до обвинуваченого не застосовувався, і підстав для його застосування суд першої інстанції не вбачав.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обраховувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з моменту фактичного затримання обвинуваченого.

Задоволено цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у сумі 4 599 (чотири тисячі п`ятсот дев`яносто дев`ять) грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 майнову шкоду в сумі 4 599 (чотири тисячі п`ятсот дев`яносто дев`ять) грн.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.ст.100, 126 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що 27 листопада 2022 у період часу з 18:00 год. по 20:00 год., точний час не встановлено, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходився на законних підставах у приміщенні кв. АДРЕСА_2 , належній на праві приватної власності ОСОБА_9 . Діючи повторно, з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_11 №64/2022 від 24.02.2022 на всій території України, строк дії якого продовжений з 05:30 21.11.2022 року строком на 90 діб Указом Президента України ОСОБА_11 №757/2022 від 07.11.2022 на всій території України, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і свідомо бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, знаходячись у кімнаті вищевказаної однокімнатної квартири, ОСОБА_7 побачив на журнальному столику мобільний телефон ТМ «Xiaomi Redmi», модель «10 А», 4/64 GB, чорного кольору, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , вартість якого за висновком судово-товарознавчої експертизи №89М від 23.01.2023 становила 4674,60 грн., належний потерпілому ОСОБА_9 , та таємно викрав вказаний телефон. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 4674,60 грн.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану, тобто як кримінальне правопорушення (злочин), передбачений частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись зі вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити та ухвалити рішення, яким призначити ОСОБА_7 мінімальне покарання в межах санкції відповідної статті (5 років позбавлення волі), звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, строком на 3 роки.

Обґрунтовуючи свої апеляційні доводи, вказує, що ОСОБА_7 свою провину визнає повністю.

Звертає увагу на те, що обвинувачений співпрацював зі слідством, надавши визнавальні показання, зокрема в ході слідчого експерименту та огляду відеозаписів, сприявши таким чином розкриттю злочину та встановленню обставин правопорушення у повному обсязі.

Просить також врахувати, що обставин, які обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Зазначає, що навантаження на державний бюджет у зв`язку з проведенням судових

експертиз в цьому кримінальному провадженні відсутнє.

В той же час обвинувачений висловив у дебатах та останньому слові каяття у своїх діях щодо скоєння злочину та свою жаль і осуд щодо противоправних наслідків своїх дій.

Наголошує на тому, що з часу скоєння кримінального

правопорушення - 27.11.2022 року і до винесення судом першої інстанції вироку 09.01.2025 року (тобто більше двох років), ОСОБА_7 не перебував під вартою, інших злочинів не вчиняв, до кримінальної відповідальності у інших кримінальних провадженнях не притягувався, до органу досудового розслідування та у численні судові засідання, які тривали протягом 2022-

2024 р.р., з`являвся вчасно.

При цьому вказує, що строк запобіжного заходу у виді домашнього арешту

сплив 23.02.2023 року, але обвинувачений продовжив вчасно з`являтись до

судових засідань, від суду та правоохоронних органів не переховувався.

З урахуванням всіх вищевказаних обставин щодо особи обвинуваченого, які у своєї сукупності свідчать на користь висновку про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання, сторона захисту вважає, що суд першої інстанції зробив необґрунтований висновок щодо неможливості звільнення обвинуваченого від відбуття покарання.

Позиції учасників апеляційного провадження.

06.03.2025 року від адвоката ОСОБА_10 , який подав апеляційну скаргу, надійшла заява, в якій він зазначив, що був мобілізований до Збройних Сил України, а тому не має можливості у подальшому здійснювати захист обвинуваченого ОСОБА_7 .

У зв`язку з цим Східним міжрегіональним центром з надання безоплатної правничої допомоги було замінено адвоката ОСОБА_10 на адвоката ОСОБА_8 .

Так, у судовому засіданні апеляційного суду захисник адвокат ОСОБА_8 брала участь в режимі відеоконференції та підтримала подану апеляційну скаргу, просила змінити вирок в частині призначеного покарання та пом`якшити його.

Зазначила, що обвинуваченому було призначено занадто суворе покарання, суд першої інстанції не врахував, що він активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, відвідував судові засідання та не переховувався від суду, визнав вину та щиросердно розкаявся у вчиненому, за час розгляду даної справи не вчинив жодного злочину. Вказане, на думку захисника, свідчить про те, що обвинувачений став на шлях виправлення.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив звільнити його від відбування покарання з випробуванням, строком на 3 роки. Зазначив, що він щиро розкаюється у вчиненому та буде намагатися не порушувати умови іспитового строку.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги. Зазначив, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому що обвинувачений вчинив цей злочин до засудження за попередній, а тому він має відбувати покарання реально. Вважає, що судом першої інстанції правильно визначено саме таку міру покарання.

Потерпілий ОСОБА_9 про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином. Жодних заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило. На особистій участі він не наполягав.

Беручи до уваги те, що інші учасники не заперечували проти проведення розгляду апеляційної скарги без участі потерпілого, а сам ОСОБА_9 на особистій участі не наполягав, враховуючи вимоги ч.4 ст.405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проведення апеляційного перегляду вироку за його відсутності, оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, думку обвинуваченого та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів виходить із положень ст.ст.50, 65 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень; особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Що стосується апеляційних доводів захисника щодо пом`якшення обвинуваченому призначеного покарання, колегія суддів, приймаючи рішення, керується правовими висновками Верховного Суду, що зазначені у низці рішень, зокрема у постанові від 17 травня 2018 року по справі №727/5268/17, у постанові від 14 квітня 2020 року по справі №752/6791/18 та в інших.

У вказаних постановах Верховним Судом сформульовано висновок про те, що прийняття судом рішення про призначення покарання або звільнення від нього (від відбування покарання) включає такі складові як: а) дотримання судом нормативно визначених в законі формальних вимог, які стосуються неконкретизованого кола осіб; б) дотримання судом визначених законодавством вимог, які стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями, тобто правозастосовною інтелектуально-вольовою діяльністю суду з передбаченого кримінальним законом правом вибору одного з можливих варіантів рішення у кримінальній справі).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який неодружений, не працює, не є особою з інвалідністю, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, судимий 03.02.2023 Київським районним судом м.Харкова за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, а також відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Своє прохання щодо пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, захисник обґрунтовує тим, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, від суду та правоохоронних органів не переховувався, з`являвся у судові засідання, а обставини, які обтяжують покарання, у даному випадку відсутні.

Дійсно, поза увагою суду першої інстанції залишилася обставина, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття. Відповідно до ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті. Вказана обставина узгоджується з матеріалами справи, зокрема під час судового засідання в суді першої інстанції обвинувачений визнав свою вину та обіцяв повернути кошти потерпілому, тому колегія суддів враховує її.

Наявність інших пом`якшуючих обставин, на які посилається захисник, не підтверджується матеріалами справи.

Оцінюючи доводи апелянта щодо суворості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає за можливе, виходячи з наданих на це апеляційному суду дискреційних повноважень та враховуючи всі надані апелянтом дані, зокрема щодо повного визнання обвинуваченим своєї вини, щирого каяття, відсутності обставин, які обтяжують покарання, а також те, що ОСОБА_7 з`явився до апеляційного суду за першою вимогою, пом`якшити призначене йому покарання за ч.4 ст.185 КК України з 6 (шести) років до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги захисника про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст.ст.75, 76 КК України, не знайшли свого підтвердження у суді апеляційної інстанції.

Положеннями ст.75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

З наявних в матеріалах кримінального провадження даних, які характеризують особу обвинуваченого, доводів апеляційної скарги, а також фактичних обставин справи, колегією суддів не встановлено обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину та надавали законні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням. Зокрема, колегія суддів констатує, щощире каяття не знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого настільки, щоб звільнити обвинуваченого від покарання з випробуванням.

Так, ОСОБА_7 був засуджений 03.02.2023 Київським районним судом м.Харкова за ч.4 ст.185 КК України за кримінальні правопорушення, вчинені в період березня-травня 2022 року до 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Положення ч.4 ст.70 КК України суд першої інстанції не застосовував та вирішив, що вирок Київського районного суду м.Харкова від 03.02.2023 підлягає виконанню самостійно.

Крім того, ОСОБА_7 не працює, тому враховуючи спосіб життя обвинуваченого, він може знову вдатися до вчинення корисливих кримінальних правопорушень.

Так, захисник вказує, що ОСОБА_7 постійно з`являвся у судові засідання, які тривали протягом 2022-2024 р.р., проте з матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції неодноразово відкладались судові засідання у зв`язку з неякою обвинуваченого, застосовувався привід до останнього.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе тільки в місцях позбавлення волі, тобто в умовах ізоляції від суспільства на строк 5 (років) до кримінально-виконавчої установи, оскільки саме таке покарання, на думку апеляційного суду, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За таких підстав для забезпечення принципу верховенства права та законності колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення поданої апеляційної скарги, із зміною вироку в частині пом`якшення призначеного покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 09.01.2025 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання, змінити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - задовольнити частково.

Пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України покарання, пом`якшивши його з 6 (шести) років до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4