КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/249/25 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 121 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
О К Р Е М А Д У М К А
15 квітня 2025 року м. Кропивницький
Цим вироком ОСОБА_6 , визнано винним та засуджено у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 років. На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки з покладенням відповідних обов`язків.
Стягнуто зі ОСОБА_6 в дохід держави витрати на залучення експерта в розмірі 1514 грн. 56 коп.
Вказаним вироком вирішено питання, щодо речових доказів.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду більшістю голосів прийняла рішення, згідно якого: залишено без задоволення апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_5 , а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 січня 2025 року стосовно ОСОБА_6 за ст. 121 ч. 1 КК України залишено без змін.
Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України.
В іншій частині вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.01.2025 відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
В обґрунтування апеляції зазначив, що вирок районного суду відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з наступних підстав.
Застосовуючи до ОСОБА_6 міру покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням іспитового строку за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, суд своє рішення мотивував тим, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема суд першої інстанції зазначив, що вищезазначені обставини дійсно можуть бути підставою для застосування інституту звільнення від покарання з випробуванням, оскільки не втрачена можливість соціальної реабілітації та виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, що також підтверджується його поведінкою після вчинення злочину та критичним ставленням до вчиненого, усвідомлення своєї провини і засудженням своєї протиправної поведінки, яка свідчить про дійсне прагнення стати на шлях виправлення і перевиховання. Таку міру покарання суд вважав необхідною не тільки для покарання ОСОБА_6 за вчинене кримінальне правопорушення, а й для його виправлення.
Однак, із вказаними висновками суду погодитися неможливо виходячи з наступного.
Призначаючи покарання суд помилково визнав обставинами, які пом`якшують покарання та передбачені ст. 66 КК України у вигляді щирого каяття.
Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження. Такого висновку дійшов Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду при розгляді справи №199/6365/19.
Також зазначено, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.
У зв`язку з наведеним можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.
Також, ККС вказав, що якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо, добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, і такі дії об`єктивно підтверджують її щире каяття. Про щирість каяття особи свідчить і поведінка її після вчинення злочину. Відповідну позицію висловила колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 23 січня 2024 року по справі №283/2169/19.
Однак, у вказаному кримінальному провадженні з моменту вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 заперечував причетність до вчинення та не надавав можливість ефективного встановлення обставин справи (повідомляв про напад на нього потерпілого ОСОБА_5 та здійснення ним заходів щодо самозахисту від нападу потерпілого). Та вже лише після отримання інформації щодо наявності доказів його причетності до вчиненого злочину останній визнав причетність, проте до останнього стверджував про самооборону, неправомірність дій потерпілого, необхідність захисту своїх прав.
Разом з тим, факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження, як і факт посилання суду в мотивувальній частині на активне сприяння розкриттю злочину.
Проте, у даному кримінальному провадженні такі докази відсутні.
Тобто, дії, вчинені ОСОБА_6 , не свідчать про щирість, а вказують про бажання уникнути кримінальної відповідальності та відбування покарання у вигляді позбавлення волі.
Окрім того, ОСОБА_6 жодних заходів щодо відшкодування завданої моральної та матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_5 не вжив і тільки в судовому засіданні здійснив формальне вибачення для створення уявної ілюзії його розкаяння.
Також зазначив, що потерпілий ОСОБА_5 в судовому засіданні стверджував, що на його думку ОСОБА_6 не виправиться без ізоляції від суспільства.
Вважає, що призначене покарання ОСОБА_6 є мінімальним, більше того застосовано іспитовий строк, що в своїй логічній сукупності явно свідчить про занадто м`яке покарання та неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.
Саме тому, навіть позитивна характеристика, відсутність перебування на обліках у лікарів нарколога та психіатра не можуть бути визнані достатніми підставами для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК та звільнення від відбування призначеного покарання.
Більше того, встановлені судом обов`язки у вигляді періодичної явки для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомлення уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, очевидно не зможуть виправити та утримати ОСОБА_6 від вчинення подібних кримінальних правопорушень, що вказує на нівелювання приписів ст. 50, 65 КК України.
Адвокат ОСОБА_4 , в інтересах потерпілого ОСОБА_5 просив вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді 8 років позбавлення волі.
В частині часткового задоволення цивільного позову ОСОБА_5 вирок змінити та задовольнити цивільний позов у повному обсязі.
Стягнути зі ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 , завдану злочином матеріальну шкоду в розмірі 3243 грн. та моральну шкоду в розмірі 500000 грн.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що обвинувачений не тільки не усвідомив у повній мірі свою провину у вчиненому злочині, а й намагався ввести суд в оману стосовно фактичних обставин скоєного кримінального правопорушення.
Вважає, що не заслуговують на увагу суду і його доводи щодо щирого каяття у вчиненому, оскільки за період з дня вчинення кримінального правопорушення по день постановлення вироку ні він, ні його родичі жодного разу не поцікавилися станом здоров`я потерпілого, не запропонували йому допомоги чи, бодай, моральної підтримки. Часткове відшкодування заподіяної злочином шкоди у розмірі 3000 грн. було здійснене лише у грудні 2024 року. Вибачення у потерпілого ОСОБА_6 попросив лише у судовому засіданні, яке відбулося 09 січня 2025 року, після нагадування головуючого.
Зазначені обставини свідчать про нещирість розкаяння у вчиненому злочині та небажання вибачатися перед потерпілим.
Безпідставним вважає і вирок місцевого суду в частині визначеного розміру матеріального відшкодування спричиненої потерпілому моральної шкоди.
Після отримання описаних вище тілесних ушкоджень ОСОБА_5 був госпіталізований до КП «Центральна міська лікарня м. Олександрії» Олександрійської міської ради, де йому була надана невідкладна медична допомога.
Потерпілий перебував на стаціонарному лікуванні у період з 08 по 13 червня 2024 року та протягом періоду лікування був позбавлений можливості вести звичний спосіб життя, проводити час з друзями, спілкуватися з рідними та знайомими у необхідному обсязі, відвідувати різні заклади, займатися суспільно корисною працею.
Крім того, значної душевної травми ОСОБА_5 зазнав, дивлячись на те, як болісно реагують на його безпорадний стан рідні та близькі.
До цього часу потерпілий відчуває хвилювання та дискомфорт, остерігається великих компаній та осіб напідпитку, лякається гучних або різких звуків, постійно знервований, швидко дратується, погано спить уночі. Зазначені обставини є наслідком отриманих ним тілесних ушкоджень.
Нападник діяв раптово, зухвало, мав фізичну перевагу над потерпілим, діяв за допомогою заздалегідь підготовленого ножа, не залишивши потерпілому жодного шансу на достойний супротив.
Зазначені обставини призвели до втрати нормальних життєвих зв`язків та вимагають від ОСОБА_5 докладання додаткових зусиль для організації власного життя.
З прийнятим колегією суддів рішенням і його мотивацією не погоджують, а тому відповідно до ч. 3 ст. 375 КПК України викладаю окрему думку.
Правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України не викликає сумніву, так як ґрунтується на досліджених, належних, достовірних, допустимих і достатніх доказах правильно оцінених судом.
Разом з цим, твердження колегії суддів та висновок вироку суду першої інстанції про можливість перевиховання та виправлення обвинуваченого, за умови призначення йому покарання у виді позбавлення волі та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України є немотивованим, необґрунтованим та безпідставним.
Призначене покарання - не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості.
Так, колегія суддів та суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Метою покарання, згідно ч. 2 ст. 50 КК України є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Рішення суду щодо призначення виду та розміру покарання має бути належним чином умотивоване.
Якщо суд при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може на підставі ст. 75 КК України прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням та з визначенням іспитового строку.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 із застосуванням ст.75 КК України, зазначених вимог кримінального закону не дотримався.
У відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та колегія суддів, під час апеляційного розгляду, повинні були врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, є умисним, закінченим, скоєним зухвало, в стані алкогольного сп`яніння, із застосуванням заздалегідь заготовленого предмета для нанесення тілесного ушкодження ножа.
В результаті злочинних дій, потерпілому ОСОБА_6 спричинено значну кількість ушкоджень та спричинені тяжкі тілесні ушкодження, що потягло тяжкі наслідки, зокрема, завдано суттєву шкоду здоров`ю.
Зокрема, обвинувачений наніс потерпілому не менше 3-х ударів ножем в область життєво-важливих органів, голови та тулуба ОСОБА_5 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді: рани по передній поверхні грудної клітини зліва на рівні 6-міжребір`я по передньо-паховій лінії, яка проникає в плевральну порожнину, лівобічний пневмоторакс; рани в ділянці обличчя, рани по зовнішній поверхні правого передпліччя. Проникаюча рана грудної клітини відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечні для життя в момент їх заподіяння. Рана в ділянці лівої щоки та правого передпліччя належить до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я строком понад 6 до 21 доби.
Крім того, кримінальне правопорушення скоєне в денний час. Після вчинення злочину ОСОБА_6 допомоги потерпілому не надав, а спокійно залишив місце події.
Отже, звільняючи ОСОБА_6 від відбування основного покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції та колегія суддів апеляційної інстанції, в порушення вимог ст. 65 КК України, не в повній мірі врахували тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, наслідки, які настали, спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, та не зазначили будь-яких суттєвих даних, що свідчили б про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Не взято до уваги інші обставини, що впливають на призначення покарання, зокрема те, що обвинувачений ОСОБА_6 під час досудового розслідування не розкаявся у вчиненому, вину не визнав, заподіяну потерпілому матеріальну та моральну шкоду не відшкодував, незважаючи на те, що мав високий рівень доходів, отримував стабільну високу заробітну плату, перебував у лавах ЗСУ.
Ні суд першої інстанції, а ні апеляційний суд не врахували думку потерпілого та позицію сторони обвинувачення, які в суді першої та апеляційної інстанції наполягали на призначенні обвинуваченому суворого покаранні у виді позбавлення волі.
На моє переконання апеляційні доводи прокурора та представника потерпілого про відсутність достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, є обґрунтованими.
Так, відповідно до ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звертаю увагу, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, лише формально навів у вироку відповідні обставини, проте правильної оцінки їм не дав, рішення про застосування ст.75 КК України належно не мотивував, законні підстави про доцільність звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання не встановив.
При вирішенні питання звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції залишив поза належною увагою, тяжкість правопорушення, його характер і ступінь суспільної небезпечності, у зв`язку з чим безпідставно, застосував положення ст.75 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 своїми умисними діями, які виразились в заподіянні умисних тяжких тілесних ушкоджень, тобто небезпечних для життя в момент їх заподіяння, скоїв тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.121 КК України.
Судом першої інстанції залишено поза увагою наслідки вчиненого обвинуваченим правопорушення (тяжкість спричинених тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_5 ), конкретні обставини його вчинення, що стверджує про його значну суспільну небезпеку.
Вважаю, що встановлення судом за результатами судового розгляду справи наявності в обвинуваченого ОСОБА_6 обставини, що пом`якшує покарання - щирого каяття, є необґрунтованим.
При цьому, доцільними посилання прокурора на послідовну практику Верховного Суду, згідно з якою розкаяння передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.
У зв`язку з тим щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.
Звертаю увагу, що факт формального визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не є тотожним поняттю - «щире каяття», оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою самого факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що поведінкою ОСОБА_6 підтверджено не було.
На час ухвалення вироку судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 не зробив жодної спроби на відшкодування потерпілому заподіяних своїми злочинними діями збитків, щиро не вибачився перед потерпілим, а лише у судовому засіданні, яке відбулося 09 січня 2025 року, лише після нагадування суду здійснив формальне вибачення для створення уявної ілюзії його розкаяння.
Не підтвердженим є і висновок суду першої інстанції відносно активного сприяння обвинуваченим розкриттю правопорушення.
Згідно ст. 66 КК України сприянням розкриттю злочину є добровільні дії, які вчиняються у формі повідомлення правоохоронним органам або суду відповідних фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність. Таке сприяння має бути активним, тобто ініціативним та енергійним.
Матеріали кримінального провадження такі дані не містять. Навпаки, ОСОБА_6 заперечував причетність до вчинення та не надавав можливість ефективного встановлення обставин справи (повідомляв про напад на нього потерпілого ОСОБА_5 та здійснення ним заходів щодо самозахисту від нападу потерпілого). Вже після отримання інформації щодо наявності доказів його причетності до вчиненого злочину останній визнав причетність, проте до останнього стверджував про самооборону, неправомірність дій потерпілого, необхідність захисту своїх прав.
Формальні показання обвинуваченого та його участь у слідчому експерименті, як підозрюваного в ході досудового розслідування, не є достатніми ознаками саме активного сприяння розкриттю злочину, в розумінні обставини, що пом`якшує його покарання.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно зазначив у мотивувальній частині вироку обставини, що пом`якшують призначене обвинуваченому покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю правопорушення.
Так дійсно, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого є те, що він є діючим військовослужбовцем ЗСУ, брав участь у бойових діях під час АТО у 2014 та 2017 роках (а.п. 148, 149, 150, 155, 156), проте - це не може бути виключною обставиною, яка без наявності інших пом`якшуючих обставин - дає право суду на застосування особливої превенції та призначення покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням за вчинення тяжкого злочину об`єктом якого є життя та здоров`я людини.
Крім того, якщо ОСОБА_6 виявив бажання продовжити військову службу, в подальшому суд, згідно ст. 81-1 КК України, - мав право прийняти рішення про умовно-дострокове звільнення останнього від відбування покарання для проходження військової служби за контрактом, якщо засуджений виявив бажання проходити військову службу за контрактом та відповідає вимогам проходження військової служби за контрактом, визначеним статтею 21-5 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Навіть при наявності вищенаведених обставин, які на думку суду першої інстанції та колегії суддів пом`якшують покарання, у суду першої інстанції були підстави лише для призначення мінімального розміру покарання, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а не для застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Крім того, таке покарання не буде достатнім та необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, як ним самим так і іншими особами, в період воєнного стану, у тому числі військовослужбовцями, які мають загострене сприйняття реальності через понесені нервові стреси внаслідок військової агресії.
Неналежним є посилання колегії суддів на поведінку потерпілого, який нібито спровокував конфлікт, оскільки матеріалами справи це не встановлено, а лише зазначено обвинуваченим в суді апеляційної інстанції.
Також, є некоректним посилання обвинуваченого, що потерпілий є ромської національності, сам затіяв бійку, а він лише захищався. Адже, Закон в однаковій мірі захищає усіх людей від злочинних посягань незалежно від ознак раси, кольору шкіри, від національності, віро сповідування, етнічного, майнового чи соціального стану, незалежно від наявності (відсутності) громадянства, за мовними чи іншими ознаками що прямо передбачено ст. 24 Конституції України та ст. 10 КПК України.
Крім того, посилання обвинуваченого про те, що він лише захищався додатково свідчить про відсутність щирого каяття.
При цьому, не враховано пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він носив ножа постійно, оскільки під час проведення АТО в Донецькій та Луганській області у нього були конфлікти з місцевим населенням, від яких він захищався за допомогою ножа. Враховуючи, що до Кіровоградської області приїхало багато переселенців з різних, для захисту від них він завжди носив з собою ніж. Вказане додатково свідчить про високу соціальну небезпеку обвинуваченого.
Також, колегія суддів та суд першої інстанції не врахували досудову доповідь начальника Олександрійського РВ №1 філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області від 14.10.2024 року, згідно якої з урахуванням інформації, що характеризує особистість обвинуваченого ОСОБА_6 , його способу життя, історії правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі може становити високу небезпеку для суспільства (у т.ч. для окремих осіб) (а.п. 67-69).
Згідно з витягом «З оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення» (проведеного з використанням підсистеми «Касандра» Єдиного реєстру засуджених та осіб, взятих під варту) - рівень ризику небезпеки для суспільства є високим та визначений за допомогою матриці співвідношення рівня ризику шкоди життю і здоров`ю та ризику вчинення повторного кримінального правопорушення (а.п. 70).
За наведених обставин, на мою окрему думку, з урахуванням наявності обтяжуючої обставини (вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння п. 12 ч. 1 ст. 67 КК України), - виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Саме такий захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.
Вважаю, що з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеру суспільної небезпечності, особи обвинуваченого, призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням ст.75 КК України не є спрямованим на досягнення цілей та завдань покарання визначених ст.50 КК України, а отже не забезпечить виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення нових правопорушень.
Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На мою думку, суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а тому апеляційна скарга прокурора підлягала задоволенню, а апеляційна скарга представника потерпілого адвоката ОСОБА_4 частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 скасуванню, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
При цьому, беручи до уваги обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, його тяжкість та суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, не перебуває на обліку у лікаря психіатра та лікаря-нарколога, раніше не судимий, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання - вважаю, що для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів буде необхідним призначення йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України.
За вказаних обставин, з порушенням вимог кримінального закону, без належної мотивації, застосовано ст.75 КК України при призначенні покарання, яке на мою думку є явно м`яким, несправедливим і недостатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження скоєння ним та іншими особами нових злочинів.
За таких обставин, вважаю, що призначене ОСОБА_6 покарання із звільненням його від відбування з випробуванням, без урахування думки потерпілого, викладеній в його апеляційній скарзі, позиції прокурора, не можна вважати обґрунтованим.
Доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України та безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, на мою думку, є обґрунтованими, в зв`язку з чим вирок підлягав скасуванню в цій частині, з ухваленням нового вироку.
З огляду на викладене, вважаю, що апеляційна скарга прокурора та потерпілого про безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованою і на підставі п.3 ч.1 ст. 407, п. 2 ч.1 та ч. 2 ст. 409, 414, 420, ч. 1 ст. 421 КПК України підлягала задоволенню.
Вважаю, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, що попередить вчинення ним нових злочинів та буде відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та матиме превентивну та виховну функцію покарання для інших осіб.
Стосовно апеляційних вимоги представника потерпілого в частині вирішення цивільного позову (розмір стягнення моральної шкоди), вважаю їх частково обґрунтованими з таких підстав..
Відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Згідно із ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
У відповідності до ч. 1 ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Відповідно до положень ст.1166 ЦК України, шкода, заподіяна злочинними діями, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її завдала.
Підстави відповідальності за завдану моральну шкоду регламентовані ст. 1167 ЦК України, зокрема, згідно із ч. 1 цієї статті, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Згідно із ч. 1 ст. 1177 ЦК України шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону.
Згідно із ч. 3 ст. 23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Відповідно до Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», п. 9 - Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації.
Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
Нормативно не встановлено мінімальний і максимальний розміри відшкодування моральної шкоди та методику його визначення. В той же час, при оцінці розміру відшкодування моральної шкоди необхідно враховувати, що моральну шкоду не можна відшкодувати в повному обсязі, так як немає (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю, спокою, честі, гідності особи.
Критерії, які суд має оцінювати при визначенні розміру моральної шкоди: характер правопорушення (це може бути адміністративний проступок, злочин як середньої тяжкості, так і тяжкий, оцінці також має підлягати об`єкт порушення, тобто на що правопорушення було спрямоване - на життя та здоров`я чи на майно самого потерпілого або близьких йому осіб тощо); глибина фізичних та душевних страждань, яка визначається в залежності від особистих властивостей психіки потерпілого та характеру шкоди, яка йому завдана; погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації (чи зазнала змін професійна працездатність потерпілого, інші навички, які втрачаються внаслідок, наприклад, заподіяння шкоди здоров`ю); ступінь вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування; інші обставини, що мають істотне значення (тривалість страждань, істотність вимушених змін у способі життя потерпілого, можливість усунення негативних наслідків, які виникла в результаті посягання на права особи тощо).
При цьому, вирішуючи питання щодо розміру відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Розмір стягнення має бути співрозмірним завданій шкоді.
У кримінальному провадженні, потерпілим ОСОБА_5 подано цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_6 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Судом першої інстанції ухвалено задовольнити в частині відшкодування потерпілому завданої матеріальної шкоди в повному обсязі та частково задовольнити цивільний позов, в частині відшкодування моральної шкоди в сумі 80 000 гривень..
Потерпілий оцінив завдану моральну шкоду у 500 000 гривень.
При вирішенні питання про стягнення моральної шкоди потерпілому, суд повинен був оцінити характер та тривалість заподіяних моральних втрат, беручи до уваги засади розумності, виваженості та справедливості.
Я погоджуюся із висновками суду першої інстанції в тій частині, що кримінальним правопорушенням та протиправними діями ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_5 спричинено моральну шкоду.
В той же час не погоджуся із розміром стягнутої з обвинуваченого на користь потерпілого моральної шкоди у розмірі 80 000 грн.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, обвинувачений спричинив потерпілому тілесні ушкодження, а саме тяжкі тілесні ушкодження, та тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
При цьому, беруться до уваги й оцінюються критерії: характер правопорушення, характер немайнових втрат та їх тривалості, можливості відновлення, глибина фізичних і душевних, психічних страждань, тривалість страждань, істотність і тяжкість вимушених змін у способі життя потерпілого, можливість усунення негативних наслідків, які виникла в результаті посягання на права особи, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, порушення нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушення стосунків з оточуючими людьми, інші негативні наслідки.
З огляду на викладене, колегія суддів, прийшла до висновку, що визначена судом першої інстанції сума стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_5 у відшкодування завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди є спів мірною, що не відповідає фактичним обставинам справи.
Суд першої інстанції не звернув увагу, що потерпілий перебував на стаціонарному лікуванні у період з 08 по 13 червня 2024 року, йому було проведено оперативне втручання, тпротягом періоду лікування був позбавлений можливості вести звичний спосіб життя, проводити час з друзями, спілкуватися з рідними та знайомими у необхідному обсязі, відвідувати різні заклади, займатися суспільно корисною працею.
Внаслідок заподіяних тілесних ушкоджень потерпілий відчував біль, нудоту та запаморочення, які повністю не минули до цього часу. Отримані травми до цього часу та пошкодження частин тіла - не дають йому можливості спокійно дивитися на своє відображення у дзеркалі та спілкуватися зі знайомими.
Крім того, значної душевної травми ОСОБА_5 зазнав, дивлячись на те, як болісно реагують на його безпорадний стан рідні та близькі.
До цього часу потерпілий відчуває хвилювання та дискомфорт, остерігається великих компаній та осіб напідпитку, лякається гучних або різких звуків, постійно знервований, швидко дратується, погано спить уночі. Зазначені обставини є наслідком отриманих ним тілесних ушкоджень.
Суди не врахували, що нападник ОСОБА_6 діяв раптово, зухвало, мав фізичну перевагу над потерпілим, діяв за допомогою заздалегідь підготовленого ножа, не залишивши потерпілому жодного шансу на достойний супротив.
Зазначені обставини призвели до втрати нормальних життєвих зв`язків та вимагають від ОСОБА_5 докладання додаткових зусиль для організації власного життя.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.
А тому, враховуючи характер правопорушення, ступінь фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого, позбавлення можливості їх реалізації, тяжкість вимушених змін у його життєвих відносинах, часу і зусиль, необхідних для відновлення попереднього фізичного стану здоров`я потерпілого, а також з врахуванням матеріального стану обвинувачених, колегія суддів приходить до висновку про те, що з обвинуваченого слід стягнути на користь потерпілого 210 000,00 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.
На мою думку, така сума моральної шкоди відповідає характеру та обсягу перенесених потерпілим фізичних страждань внаслідок заподіяння йому тілесних ушкоджень ОСОБА_5 , а також відповідатиме критеріям розумності та справедливості.
Тому вважаю, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив докази в та не врахував моральні страждання, які спричинені потерпілому внаслідок вчиненого відносно нього злочину.
Вважаю, що цивільний позов ОСОБА_5 до ОСОБА_6 про відшкодування моральної шкоди слід було задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_5 завдану моральну шкоду в розмірі 210 000,00 гривень з урахуванням сплачених раніше ОСОБА_6 3000 грн. під час останнього судового засідання та 20 000 грн. після винесення вироку.
З урахуванням викладеного вважав би доцільним ухвалити новий вирок, яким:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_3 задовольнити в повному обсязі.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_4 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 січня 2025 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_6 взяти під варту в залі апеляційного суду негайно.

Строк відбування покарання рахувати з моменту винесення вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 , у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 червня 2024 року по 03 вересня 2024 року включно з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_5 до ОСОБА_6 про відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_5 до ОСОБА_6 завдану моральну шкоду в розмірі 210 000,00 гривень.

В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 січня 2025 року залишити без змін.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2