ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2025 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 жовтня 2024 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Нечаяне, Миколаївського району Миколаївської області, жителя та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, на утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей: син ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та донька ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , помічника приватного нотаріуса ОСОБА_12 , з 2 групою інвалідності, несудимого:

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_8 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно вироку суду ОСОБА_13 визнаний винним та засуджений за наступних обставин.

Рішенням Луцької міської ради від 06.04.2017 року №22/4 ОСОБА_8 призначено на посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів міської ради.

На підставі розпорядження Луцького міського голови від 06.04.2017 року №362-рб, ОСОБА_8 приступив до виконання обов`язків на посаді заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів міської ради.

Відповідно до ст.1 Розділу ІІ Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби від 05.08.2016 року (далі - Правила), державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування при виконанні посадових обов`язків повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України.

Відповідно до ст.1 Розділу III Правил державним службовцям та посадовим особам місцевого самоврядування забороняється використовувати свої повноваження або своє службове становище в особистих (приватних) інтересах чи в неправомірних особистих інтересах інших осіб, у тому числі, використовувати свій статус та інформацію про місце роботи з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Окрім цього, відповідно до ст.2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультаційно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Згідно ст.8 3акону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» основними обов`язками посадових осіб місцевого самоврядування є додержання Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, актів органів місцевого самоврядування; забезпечення відповідно до їх повноважень ефективності діяльності органів місцевого самоврядування; недопущення дії чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави.

ОСОБА_8 , будучи відповідно до ст.2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадовою особою місцевого самоврядування, використовуючи знайомство з іншими посадовими особами Луцької міської ради, в порушення Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування та Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», вчинив умисний, корисливий, корупційний злочин, а саме, зловживання впливом, що виразилося в обіцянці здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди та одержанні такої вигоди для себе, за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Так, ОСОБА_8 , будучи обізнаним, що його знайомий ОСОБА_14 має намір зареєструвати право власності на будинок за адресою: АДРЕСА_2 , однак у останнього відсутні документи, що засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення протиправним шляхом, розуміючи що відповідно до Правил, посадовим особам місцевого самоврядування забороняється використовувати свої повноваження або своє службове становище в особистих (приватних) інтересах чи в неправомірних особистих інтересах інших осіб, 25.11.2017 року пообіцяв ОСОБА_14 , що за неправомірну вигоду в розмірі 12000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 25.11.2017 року становило 322336 гривень, може вирішити питання про прийняття позитивного рішення посадовими особами Луцької міської ради, а саме начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради ОСОБА_15 , який відповідно до пп. «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», пл. «в» п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та Примітки до ст.369-2 КК України, є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, головним архітектором Луцької міської ради ОСОБА_16 .

Відповідно до абз.5 ч.1 ст.13 Закону України «Про архітектурну діяльність» до уповноважених органів містобудування та архітектури належать виконавчі органи сільських, селищних, міських рад з питань архітектури.

Окрім цього, відповідно ст.14 вказаного Закону керівники органів містобудування та архітектури, визначених абзацами 5-7 частини 1 статті 13 цього Закону, за посадою є головними архітекторами відповідних адміністративно-територіальних одиниць (Автономної республіки Крим, області, району, міста).

Реалізовуючи свій протиправний умисел, розуміючи, що ОСОБА_14 бажає зареєструвати право власності на житловий будинок та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_8 , діючи умисно, використовуючи своє службове становище та пов`язані з цим можливості, 25.11.2017 року протягом дня, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, зустрівся із ОСОБА_14 біля Луцької міської ради, розташованої за адресою: місто Луцьк, вулиця Богдана Хмельницького, та повідомив йому, що для того щоб отримати документи, що засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, спочатку потрібно буде зареєструвати декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, а вподальшому містобудівні умови та обмеження для проектування реконструкції житлового будинку

Вподальшому, спілкуючись із ОСОБА_14 , в розмовах, неодноразово висловлював вимогу останньому, про надання йому 12000 доларів США, необхідних, для позитивного та якнайшвидшого вирішення питання про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта.

ОСОБА_14 , будучи поставленим ОСОБА_8 в умови, за яких останній запевнив його, що зобов`язується вирішити його питання з вищевказаними посадовими особами Луцької міської ради, а також в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_14 вказаної суми коштів могло потягнути відмову у реєстрації права власності на житловий будинок, ОСОБА_14 при неодноразових зустрічах, погодився на противоправну пропозицію ОСОБА_8

12.12.2017 року, близько 16 години 50 хвилин, у ході зустрічі із ОСОБА_14 , яка відбулась в автомобілі марки «Skoda Superb» біля будівлі Луцької міської ради по вулиці Богдана Хмельницького у місті Луцьк, ОСОБА_8 , повідомив ОСОБА_14 , що забезпечить прийняття позитивного рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави - начальником відділу державного архітектурно будівельного контролю Луцької міської ради ОСОБА_15 про реєстрацію декларації про готовність об?єкта до експлуатації, та вказав про необхідність подання до відділу архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради повідомлення про початок виконання будівельних робіт, а також передачі частини неправомірної вимоги в розмірі 5000 (п`яти тисяч) доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 12.12.2017 року становило 135678 гривень.

В період часу між 12.12.2017 року та 19.12.2017 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою унеможливлення притягнення його до кримінальної відповідальності та викриття його протиправної діяльності залучив до одержання першої частини неправомірної вигоди ОСОБА_12 , яка не була обізнана із його злочинними намірами.

На виконання домовленостей, 19.12.2017 року, близько 13 години, ОСОБА_12 , за вказівкою ОСОБА_8 , зустрілася із ОСОБА_14 в своєму офісі, що розташований за адресою: вулиця Чорновола, будинок 2В, місто Луцьк, та одержала від ОСОБА_14 для подальшої передачі ОСОБА_8 частину предмету неправомірної вигоди - грошові кошти у сумі 5000 (п`ять тисяч) доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 19.12.2017 року становило 139368 гривень.

У період з 19.12.2017 року по 03.01.2018 року, ОСОБА_8 при невстановлених слідством обставинах, реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди, використавши своє службове становище переконав начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради ОСОБА_15 , який не був обізнаний з протиправними намірами ОСОБА_8 , щодо необхідності прийняти у найкоротший термін позитивного рішення про реєстрацію повідомлення про початок виконання будівельних робіт за адресою: вулиця Львівська,132, місто Луцьк, Волинська область.

У подальшому начальник відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради ОСОБА_15 забезпечив 03.01.2018 року реєстрацію повідомлення про початок виконання будівельних робіт за № ВЛ60.

Вподальшому, 28.12.2017 року в період часу між 14:38 годиною та 15:53 години, в ході зустрічі із ОСОБА_14 , яка відбулася в приміщенні кафе «Сулі Гулі», що розташоване за адресою вулиця Набережна 2 в місті Луцьку, ОСОБА_8 повідомив про прийняття начальником відділу архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради ОСОБА_15 позитивного рішення про реєстрацію повідомлення про початок виконання будівельних робіт та про необхідність подальшої подачі декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

У період часу з 03.01.2018 року по 06.02.2018 року, ОСОБА_8 , при невстановлених слідством обставинах, реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди, використавши своє службове становище переконав начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради ОСОБА_15 , який не був обізнаний з протиправними намірами ОСОБА_8 , про необхідність у найкоротший термін прийняти позитивне рішення про реєстрацію декларації про готовність об?єкта до експлуатації за адресою: вулиця Львівська, 132, місто Луцьк, Волинська область.

У подальшому начальник відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради ОСОБА_15 06.02.2018 року забезпечив реєстрацію декларації про готовність об`єкта до експлуатації за № ВЛ27.

Крім того, у період часу з 12.12.2017 року по 30.03.2018 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 при невстановлених слідством обставинах, реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди, використавши своє службове становище, переконав начальника управління архітектури та містобудування Луцької міської ради ОСОБА_16 , який не був обізнаний з протиправними намірами ОСОБА_8 , у необхідності в найкоротший термін прийняти позитивне рішення про затвердження містобудівних умови та обмеження для проектування реконструкції житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 .

У подальшому начальник управління архітектури та містобудування Луцької міської ради ОСОБА_16 наказом від 05.04.2018 року № 38-ТУ затвердив містобудівні умови та обмеження для проектування об?єкта затвердив містобудівні умови та обмеження для проектування об?єкта будівництва на реконструкцію житлового будинку під житловий будинок з торгово-офісними приміщеннями на АДРЕСА_2 .

В подальшому, 25.04.2018 року ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, 25.04.2018 року, з метою унеможливлення притягнення його до кримінальної відповідальності та викриття його протиправної діяльності залучив до одержання другої частини неправомірної вигоди ОСОБА_17 , який не був обізнаним із злочинними намірами ОСОБА_8 .

Цього ж дня, близько 13 години 30 хвилин, ОСОБА_17 , за вказівкою ОСОБА_8 , зустрівся із ОСОБА_14 поблизу готелю «Світязь», розташованого за адресою; місто Луцьк, вулиця Набережна, будинок 4, та в салоні автомобіля марки «Skoda Superb» одержав від ОСОБА_14 для подальшої передачі ОСОБА_8 частину предмету неправомірної вигоди - грошові кошти у сумі 7000 (сім тисяч) доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 25.04.2018 року становило 183240 гривень.

Після одержання від ОСОБА_14 грошових коштів ОСОБА_17 , на виконання вказівки ОСОБА_8 25.04.2018 року, орієнтовно о 14 годині 20 хвилин зустрівся з останнім у місті Луцьк, де в салоні автомобіля марки «Toyota Camry», передав їх ОСОБА_8 .

За таких обставин, суд дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 у зловживанні впливом, що виразилося в обіцянці здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди та одержанні такої вигоди для себе, за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави та кваліфікував їх, як вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду захисник в поданій апеляційній скарзі вважає вирок щодо ОСОБА_8 незаконним та необґрунтованим. Вказує, що місцевий суд не надав належної оцінки факту відсутності допиту основного свідка обвинувачення ОСОБА_18 . Також зазначає, що матеріали провадження не містять доказів, які свідчать про вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення. Крім того вказує, що у даному випадку була провокація правоохоронних органів. Просить вирок скасувати та ухвалити нове рішення, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та закрити кримінальне провадження.

У поданій апеляційній скарзі прокурор вказує, що апеляційна скарга подається в зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що місцевий суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України, оскільки матеріалами провадження доводиться вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого саме ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг; міркування прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, а скаргу захисника заперечив; захисника та обвинуваченого, які свою апеляційну скаргу підтримали, а проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили; перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження дотримано наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об`єктивної істини у справі, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_8 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Що стосується доводів прокурора про те, що місцевий суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України, то на думку апеляційного суду вони є неспроможними.

Так органом досудового слідства ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення за ч. 4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України, а саме за вчинення підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Разом з тим, суд першої інстанції на підставі досліджених доказів дійшов вірного висновку, що стороною обвинувачення не надано доказів про спільну участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину, як того вимагає ст.27 КК України, оскільки інформація про притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб в кримінальному провадженні відсутня.

Крім того відповідно до вимог ст.27 КК України, підбурювачем є особа, яка схилила до вчинення кримінального правопорушення. Способами підбурення визнаються умовляння, поради, вказівки, наказ, примушення, погрози, підкуп тощо. Тобто це такі способи, за допомогою яких підбурювач викликає у інших співучасників бажання, рішучість вчинити кримінальне правопорушення.

Однак в обвинувальному акті спосіб підбурювання, як того вимагає ст.27 КК України, не зазначений.

Крім того місцевим судом було зроблено підставний висновок, що орган досудового розслідування не встановив, а прокурор не надав суду безперечних, належних та допустимих доказів на доведення винуватості ОСОБА_8 в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України, так як в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано доказів того, що обвинувачений ОСОБА_8 , здійснює контроль за реєстрацією декларацій про готовність об`єкта до експлуатації, а також затверджує містобудівні умови та обмеження для проектування реконструкції житлового будинку, а тому не маючи службових зв`язків у вузькому сенсі, обвинувачений ОСОБА_8 , відповідно, міг використати лише свої можливості, пов`язані з займаною посадою заступника міського голови, у широкому сенсі.

Враховуючи зазначене висновок суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України, та про необхідність кваліфікувати дії останнього за ч.2 ст.369-2 КК України.

Так у диспозиції інкримінованої статті йдеться про кримінальну відповідальність за вчинення дій, які полягають у прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиції чи обіцянці здійснити вплив за надання такої вигоди.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29.03.2021 року у справі № 554/5090/16-к зроблено висновок про те, що суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування. При цьому, оскільки диспозиція ч.2 ст.369-2 КК України текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, поняттям впливу охоплюється в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо.

Законодавець жодним чином не обмежує зміст поняття «вплив» лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою або обіцяє здійснити такий вплив.

Адже за ч.2 ст.369-2 КК України карається злочин із формальним складом, який визнається закінченим у разі одержання неправомірної вигоди - з моменту фактичного отримання особою-посередником хоча б частини такої вигоди. Що стосується самого впливу, способу і форми його здійснення, діянь, що становлять його зміст, наслідків їх вчинення, характеру рішення, прийнятого особою, на яку здійснюється такий вплив, - все це перебуває поза межами об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.369-2 КК України.

Отже, відповідальність за ч.2 ст.369-2 КК України настає за умови, що особа одержує неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення іншою, визначеною статтею КК України особою.

Дослідивши зібрані в ході досудового розслідування докази апеляційний суд доходить всинови, що дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані у за ч.2 ст.369-2 КК України, а саме за ознакою вчинення зловживання впливом, що виразилося в обіцянці здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди та одержанні такої вигоди для себе, шляхом шахрайства, за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Так, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, повністю підтверджується наступними доказами, зокрема:

-показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , які вказали, що ОСОБА_8 в листопаді 2017 року звернувся до них з проханням швидше оформити документи, що засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, за адресою: АДРЕСА_2 , будь-якої неправомірної вигоди не пропонував;

-світлокопією листування ОСОБА_8 та ОСОБА_14 у меседжері «Вайбер»;

-протоколом огляду оптичного носія, добровільно наданого свідком у кримінальному провадженні ОСОБА_14 на якому міститься запис його телефонної розмови з ОСОБА_8 , яка відбулась 12.01.2018 року, та безпосередньо DVD-R диском;

-розпорядженням Луцького міського голови від 01.03.2016 року № 371-рб про переведення з 01.03.2016 року ОСОБА_15 на посаду начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради, та посадовою інструкцією;

-розпорядженням Луцького міського голови від 24.12.2013 року №2248-рб про призначення ОСОБА_16 на посаду начальника управління архітектури та містобудування, головного архітектора, та посадовою інструкцією;

-витягом з офіційного сайту Луцької міської ради від 29.11.2017 року, на якому міститься інформація про те, що начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю є ОСОБА_15 , витягом з офіційного сайту Луцької міської ради від 16.04.2018 року, на якому міститься інформація про те, що начальником управління архітектури та містобудування є ОСОБА_16 ;

-копіями дозвільних документів, де замовником будівництва по АДРЕСА_2 , висупає ОСОБА_19 ;

-протоколом обшуку від 02.08.2018 року за місцем проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_3 , в ході якого вилучено копії документів, що стосуються будівництва, ведення в експлуатацію, реконструкції об`єкту будівництва за адресою: АДРЕСА_4 (повідомлення, листи, довідки, декларація, договірів, витяг, містобудівні умови та обмеження на будівництво житлового будинку);

-протоколом огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_14 , в сумі 7000 доларів США, від 25 січня 2018 року;

-протоколами огляду дисків, на яких знаходяться записи розмов абонентських номерів мобільного телефону НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , що використувувались ОСОБА_8 від 05.10.2018 року, 08-09 жовтня 2018 року, за період часу з 18.12.2018 року по 05.02.2018 року, з 19.02.2018 року по 07.04.2018 року;

-протоколами огляду дисків від 16.11.2018 року, 10.10.2018 року, 11.10.2018 року на яких розміщені відео записи розмов ОСОБА_8 та ОСОБА_14 14.02.2018 року, 20.02.2018 року, 03.03.2018 року, 17.03.2018 року;

-протоколами аудіо-, відео контрою ОСОБА_8 від 28.12.2017 року, 05.01.2018 року, 01.02.2018 року, 13.02.2018 року, 04.04.2018 року, 26.04.2018 року та 02.05.2018 та носіями інформації, якими була зафіксовані зустрічі ОСОБА_14 та ОСОБА_8 28.12.2017 року, 12.01.2018 року, ОСОБА_14 та ОСОБА_12 (дружини ОСОБА_8 - нотаріуса) 19.12.2017 року, ОСОБА_14 та ОСОБА_17 (керівника ПП «Пілон-С») 25.04.2018 року;

-протоколами про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 29.01.2018 року, 20.02.2017 року, 01.06.2018 року, 26.06.2018 року, яким зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 (директора Луцького відділення «Альфа-Банк»), ОСОБА_16 ;

-протоколами за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - спостереження від 04.05.2018 року, якими зафіксовано зустрічі 25.04.2018 року ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_8 ;

-відповіддю директора Відділення «Луцьке» ПАТ «Альфа - Банк» ОСОБА_20 від 26.04.2018 року про те, що станом на 26.04.2018 року операційній касі відділення «Луцьке» було виявлено наступні грошові купюри з номіналами та серіями: KL 95251290 A; HC 65818802 A; HB 98147893 M; DB 74080029 A; КВ 15999037 I; HB 19059033 G; KB 08541946 F; LL 25538994 C; LH 42578944 C; LE 29280526 A; LF 50369767 B; LK 98016550 A; LF 64990826 H; LD 70478028 D; JB 30937659 B; LH 81012916 B; LB 60945862 P; LF 88063512 C; LB 80300294 A; LF 46305906 A; LB 20884752 P; LB 26087439 V; LB 28045945 H; LB 28045944 H; LF 93440800 H; LF 33001971 D; LF 23309550 F; MB 33032489 A; MB 45828716 B; MB 45828705 B; MB 45828706 B; LG 30729688 B; LB 11429739 J; LK 77831415 D; LB 71229100 U; LB 06424184 H; LD 89603519 C; LE 86751550 E; AB 01977834 E; DB 82315852 A; HD 06946196 A; KB 72945174 C; HF 00816027 C; НК 68437566 В; KJ 60526678 A; KB 91429920 A; KF 295622313 C; HF 53489303 E; HB 69565779 L, які збігаються з врученими коштами ОСОБА_14

-протоколом обшуку за місцем проживання головного архітектора Луцької міської ради ОСОБА_16 , згідно якого, будь-яких ідентифікованих коштів, виявлено не було.

Твердження сторони захисту про непричетність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення даних кримінального правопорушення, перевірялись судом першої інстанції, який обґрунтовано визнав їх безпідставними, оскільки саме показання свідків, які є послідовними та узгоджуються між собою та іншими доказами, які є належними, достовірними та допустимими, які суд першої інстанції правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, що спростовує доводи обвинуваченого та його захисника про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості останнього у вчиненні вказаних кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

На переконання колегії суддів, твердження захисника про те, що мала місце провокація злочину, оскільки ОСОБА_21 був заявником в інших кримінальних провадженнях, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Так, за змістом статей 246, 271 КПК України НСРД можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати, чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції належним чином дослідив питання, чи не створили правоохоронні органи штучно ситуацію з метою спонукати ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення. Суд першої інстанції встановив, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_21 , самостійно звернувся до правоохоронних органів з приводу злочину з відповідною заявою. На цьому етапі правоохоронні органи долучилися і розпочали проводити контроль за вчиненням злочину, що свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації ходу вчинення злочину. Водночас, будь-яких даних про те, що ОСОБА_21 є агентом правоохоронного органу суду не надано. Таким чином, злочинна діяльність ОСОБА_8 розпочалася та тривала до написання ОСОБА_21 заяви про вчинення злочину і до початку його контролю правоохоронними органами.

Крім того, самі по собі звернення ОСОБА_21 до правоохоронних органів із заявами про вчинення злочинів, не можуть свідчити про провокацію злочину у цьому кримінальному провадженні. Законом також не передбачено будь-яких заборон чи обмежень особи в частині кількості звернень до правоохоронних органів.

Отже, доводи сторони захисту про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження у ході перевірки матеріалів провадження судом першої інстанції, з чим погоджується і апеляційний суд.

Таким чином усі викладені у апеляційних скаргах сторони захисту доводи є аналогічними тим, які заявлялися під час судового засідання і які були належним чином судом перевірені, а висновки суду умотивовані на підставі досліджених доказів.

Враховуючи зазначене апеляційний суд дійшов висновку, що в апеляційних скаргах захисника та прокурора не зазначено жодної обставини, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 жовтня 2024 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України- без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: