ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 679/199/21

Провадження № 11-кп/820/74/25

Колегія суддів Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

представника потерпілих ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому в режимі відеоконференцзв`язку апеляційні скарги прокурора Шепетівської окружної прокуратури, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 з доповненнями та представника потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 - адвоката ОСОБА_12 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 грудня 2022 року у кримінальному провадженні №0000151, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 червня 2020 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Нетішин Хмельницької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 121 КК України, та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Нетішин Хмельницької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 125 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 грудня 2022 року дії ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 125 КК України, призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

Згідно зі статтею 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі частини 5 статті 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.10.2020 по 02.06.2021 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі статті 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.10.2020 по 02.06.2021 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі та вважати його таким, що відбув призначене судом покарання у виді 1 року обмеження волі повністю.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишено попередній - заставу.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 до ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про відшкодування майнової та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 майнову шкоду в сумі 6 435,75 грн., моральну шкоду у сумі 30 000 грн., а всього - 36 435,75 грн. У решті позову відмовлено.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 до ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про відшкодування майнової та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 майнову шкоду в сумі 72 921,93 грн., моральну шкоду у сумі 100 000 грн., а всього - 172 921,93 коп. У решті позову відмовлено.

Питання речових доказів вирішено у порядку статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, 01 червня 2020 року близько 02 години ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час сварки умисно спричинили тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості потерпілим ОСОБА_13 і ОСОБА_14 за таких обставин.

ОСОБА_8 умисно наніс ОСОБА_13 один удар кулаком руки в обличчя зліва, від чого потерпілий відійшов в правий бік, де ОСОБА_8 продовжуючи свої дії двічі вдарив потерпілого в обличчя, від чого той впав на землю, де ОСОБА_8 наніс йому ще декілька ударів ногами в грудну клітку, внаслідок чого заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми легкого ступеня - струс головного мозку, забою з осадненням м`яких тканин обличчя зліва, ушкодження м`язево-зв`язкового апарату шийного відділу хребта, що відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що спричинило короткочасний розлад здоров`я та забою грудної клітки з гематомами на поверхні шкіри, що відноситься до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, від чого ОСОБА_13 , перебуваючи на асфальто-бетонному покритті, втратив свідомість.

У цей же час ОСОБА_7 умисно наніс ОСОБА_14 один удар кулаком лівої руки в обличчя, розмахуючи руками та ногами в бік потерпілого, який у свою чергу з метою уникнення отримання травм відходив назад та дійшовши до місця, яке знаходиться між будинками АДРЕСА_3, від удару впав на ґрунтове покриття. У подальшому ОСОБА_7 наніс йому декілька ударів руками та ногами по голові, внаслідок чого заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з переломом правої скроневої кістки, забоєм головного мозку, осаднення з підшкірною гематомою та осадненням в ділянці лобу справа, які відносяться до тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, а також закритого перелому лівої велико- та малогомілкової кісток, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за кваліфікуючим критерієм тривалого розладу здоров`я, синця лівої бокової поверхні спинки носа, синця 4-го пальця правої кисті, які відносяться до категорії ушкоджень легкого ступеня тяжкості, від яких ОСОБА_14 , перебуваючи у положенні лежачи на ґрунтовому покритті, втратив свідомість.

Суд не визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 187 КК України, та перекваліфікував дії ОСОБА_7 на частину 1 статті 121 КК України (за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 ), і дії ОСОБА_8 - на частину 2 статті 125 КК України (за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 ).

Хмельницький апеляційний суд вироком від 30 червня 2023 року відхилив апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 з доповненнями, частково задовольнив апеляційні скарги прокурора та представника потерпілих - адвоката ОСОБА_12 , скасував вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 грудня 2022 року в частині кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , призначення покарання та вирішення цивільного позову в частині стягнення матеріальної та моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_14 , стягнення витрат на правову допомогу. Ухвалив новий вирок, яким визнав винними ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 121 КК України.

Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 26 березня 2024 року залишено без задоволення касаційну скаргу представника потерпілих - адвоката ОСОБА_12 , частково задоволено касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 , задоволено касаційні скарги захисника ОСОБА_11 та засудженого ОСОБА_8 ; вирок Хмельницького апеляційного суду від 30 червня 2023 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції; застосовано до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, до 24 травня 2024 року включно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

Прокурор у поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначення покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 121 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Прокурор акцентує увагу, що законні підстави для застосування статті 75 КК України відсутні. Суд першої інстанції не врахував тяжкість кримінального правопорушення, характер та спосіб його вчинення, наслідки, що настали, спрямованість умислу обвинуваченого на заподіяння значної шкоди здоров`ю потерпілого, інтенсивність дій, невизнання вини за наявності встановлених обставин та відсутність розкаяння у скоєному, відсутність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 .

Представник потерпілих - адвокат ОСОБА_12 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати винними: ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125, ч.1 ст.122, ч.2 ст.121 КК України, ОСОБА_7 - у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.121 КК України та призначити їм покарання в межах санкцій відповідних статей.

Адвокат наголошує, що під час досудового розслідування та судового розгляду вина обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за обставинами умисного спричинення потерпілим тілесних ушкоджень, у тому числі ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень, доведена, однак місцевий суд безпідставно перекваліфікував їх дії.

На думку представника потерпілих, висновок суду про раптове виникнення неприязних відносин між обвинуваченими та потерпілими є помилковим та спростовується сукупністю доказів, зокрема показаннями потерпілих, свідків, обвинувачених, проведеними слідчими експериментами та дослідженими у судовому засіданні відеозаписами з камер спостереження біля входу до «АТБ-Маркет».

Суд мав достатньо належних та допустимих доказів для кваліфікування дій ОСОБА_8 як умисне завдання тілесних ушкоджень середньої ступені тяжкості.

Також апелянт вважає, що суд безпідставно відхилив показання ОСОБА_14 , що його били двоє обвинувачених руками й ногами по голові та іншим частинам тіла, а також висновки експерта № 104, 137 через їх неповноту та суперечність з висновком комісійної СМЕ № 62.

Вважає, що суд дійшов помилкового висновку про відсутність співучасті ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у спричиненні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , з покликанням на практику Верховного Суду наголошує на необхідності кваліфікувати дії обвинувачених за частиною 2 статті 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб.

Представник потерпілих не погоджується з призначеним обвинуваченим покаранням через м`якість та невідповідність тяжкості вчинених діянь.

На думку представника потерпілих, суд дійшов неправильних висновків щодо вирішення цивільних позовів потерпілих. З огляду на ступінь фізичних страждань, а також тривалість і глибину душевних страждань ОСОБА_13 внаслідок вчинених щодо нього неправомірних дій, визначення судом моральної шкоди у розмірі 30 000 грн. не є справедливим та має бути збільшений до 75 000 грн. Так само перенесені ОСОБА_14 травми та психоемоційний стрес, строк лікування і реабілітації були несправедливо оцінені судом у розмірі 100 000 грн. і вимагають збільшення до 250 000 грн.

Окрім того, адвокат наголошує, що суд неправильно оцінив обставину встановлення потерпілому ОСОБА_14 ІІ групи інвалідності, оскільки інвалідність пов`язана з неврологічним захворюванням, яке виникло внаслідок отриманих травм 01.06.2020.

Також представник потерпілих вважає, що суд безпідставно відмовив потерпілим у стягненні судових витрат на правову допомогу та витрат на паливо для прибуття потерпілих у судові засідання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 , а також у доповненнях спільно із адвокатом ОСОБА_10 , в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просять скасувати вирок та закрити провадженні щодо ОСОБА_7 на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України. Сторона захисту вважає, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та мають істотні суперечності.

На думку захисника ОСОБА_9 судом порушено принцип доведення вини ОСОБА_7 поза розумним сумнівом, зокрема спричинення ним черепно-мозкової травми ОСОБА_14 , надана неправильна оцінка показанням свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які повідомили, що ОСОБА_7 не наносив тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_18 . Опис тілесних ушкоджень не відповідає висновкам експертів, зокрема формулювання обвинувачення ОСОБА_7 в частині опису тілесних ушкоджень відрізняється від висновків експертиз, оскільки черепно-мозкова травма у вироку названа закритою, а у висновку експерта - відкритою.

Висновком комісійної СМЕ №62 від 22.09.2022 спростовано ряд висновків судово-медичного експерта ОСОБА_19 .

Судом безпідставно визнано недопустимим доказом висновок судової психологічної експертизи з використанням поліграфа у кримінальному провадженні.

Судом викладене суперечливе формулювання щодо форми вини, оскільки в самому обвинуваченні вказано, що саме внаслідок ударів обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілому був заподіяний перелом ноги, що суперечить висновку експерта №62 від 22.09.2022.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, апеляційну скаргу представника потерпілих підтримує частково (в частині м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання), стосовно апеляційної скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - заперечує.

Представник потерпілих адвокат ОСОБА_12 апеляційну скаргу подану в інтересах потерпілих підтримує в повному обсязі, апеляційну скаргу прокурора підтримує частково та заперечує проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями захисників обвинуваченого ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих, просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту.

Обвинувачений ОСОБА_8 заперечує проти задоволення апеляційної скарги прокурора та представника потерпілих, підтримує апеляційну скаргу захисників обвинуваченого ОСОБА_7 .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, заперечує проти задоволення усіх поданих апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового розгляду з приводу поданих апеляційних скарг, частково провівши судове слідство, дослідивши повторно частину доказів, процесуальних документів з метою перевірки апеляційних доводів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілих підлягають частковому задоволенню, захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - не підлягають задоволенню, виходячи з таких підстав.

Мотиви суду

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України по обставинах спричинення потерпілому ОСОБА_13 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я при зазначених у вироку обставинах, не оскаржується в апеляційних скаргах, а тому в силу вимог ст. 404 КПК України в цій частині вирок не переглядається.

Разом з тим органом досудового розслідування дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч.4 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із застосуванням насильства, небезпечним для життя чи здоров`я осіб, які зазнали нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Проте під час судового розгляду суд першої інстанції перекваліфікував дії обвинувачених: ОСОБА_8 з ч.4 ст.187 КК України на ч.2 ст.125 КК України, ОСОБА_7 - з ч.4 ст.187 КК України на ч.1 ст.121 КК України, дійшовши висновку, що співучасть ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у спричиненні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_14 не доведена.

Відсутність у діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України ніким із учасників кримінального провадження не оскаржується.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, вважаючи його м`яким та через відсутність підстав для застосування ст.75 КК України;

- представник потерпілих наполягає, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_14 нанесені спільно обвинуваченими, групою осіб,тому вважає, що їх дії потрібно кваліфікувати: ОСОБА_8 за ч.2 ст.125, ч.1 ст.122, ч.2 ст.121 КК України, ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України, також оскаржує вирок в частині вирішення судом цивільних позовів потерпілих та стягнення витрат на правову допомогу;

- захисники обвинуваченого ОСОБА_7 вважають, що його вина не доведена поза розумним сумнівом та просять закрити провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю у діянні ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником вирок суду не оскаржувався.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 01 червня 2020 року біля 02 години, у дворі будинку АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, переслідуючи мету умисного спричинення тілесних ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , умисно нанесли останнім удари руками та ногами в різні частини тіла спричинивши потерпілим тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості.

Так, ОСОБА_8 в результаті конфлікту з ОСОБА_13 наніс йому удар кулаком руки в обличчя зліва від чого потерпілий відійшов у бік, в подальшому ОСОБА_8 продовжуючи свої злочинні дії наніс потерпілому ОСОБА_13 ще ряд ударів в обличчя, від чого потерпілий впав, а обвинувачений наніс удари ногами по тулубу, внаслідок чого заподіяв йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я у вигляді закритої черепно-мозкової травми легкого ступеня, струсу головного мозку, забою з осадженням м`яких тканин обличчя зліва, ушкодження м`язево-зв`язкового апарату шийного відділу хребта, та легкі тілесну ушкодження у вигляді забою грудної клітки, від яких ОСОБА_13 втратив свідомість.

В цей час, ОСОБА_7 в районі будинків №12 та №18, в процесі конфлікту з потерпілим ОСОБА_14 , умисно наніс йому один удар кулаком лівої руки в обличчя, розмахуючи руками та ногами в бік потерпілого, який в свою чергу, з метою уникнення отримання травм відходив назад та дійшовши до місця, яке знаходиться між будинками №12 та №18, від удару впав на ґрунтове покриття. В подальшому ОСОБА_7 наніс йому декілька ударів руками та ногами по голові, внаслідок чого заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з переломом правої скроневої кістки, забоєм головного мозку, осаднення з підшкірною гематомою та осадненням в ділянці лобу справа, які відносяться до тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, а також закритого перелому лівої велико- та малогомілкової кісток, які відносяться до категорії ушкоджень середнього ступеня тяжкості за кваліфікуючим критерієм тривалого розладу здоров`я, синця лівої бокової поверхні спинки носа, синця 4-го пальця правої кисті, які відносяться до категорії ушкоджень легкого ступеня тяжкості, від яких ОСОБА_14 , перебуваючи у положенні лежачи на ґрунтовому покритті, втратив свідомість.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи захисників обвинуваченого ОСОБА_7 , у тому числі і ті, що зазначені в апеляційній скарзі, які свого підтвердження у процесі судового розгляду не знайшли.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, а також вчинення ним цього злочину одноособово, без співучасті ОСОБА_8 за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Так, суд першої інстанції на обґрунтування доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 проаналізував показання обвинувачених, потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які були допитані у судовому засіданні та безпосередньо дослідив письмові докази, зокрема протоколи огляду місця події, слідчі експерименти, висновки проведених у кримінальному провадженні експертиз, та інші.

В процесі розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України не визнав та показав, що ввечері 31.05.2020 разом з другом ОСОБА_8 та його дівчиною ОСОБА_35 гуляли , поверталися додому біля 2 години, проходили по АДРЕСА_3 та за 50 м від себе почули на їх адресу нецензурну лайку, коли підійшли ближче, то побачили двох п`яних чоловіків, які справляли природню потребу неподалік під`їзду та один з них безпричинно образив їх, ці чоловіки вийшли їм назустріч, перегородивши дорогу з обох боків, ОСОБА_8 запитав чому вони їх обзивають, ОСОБА_14 відразу став у бойову стійку, а ОСОБА_13 взяв його за верхній одяг, але він відштовхнув його руку. ОСОБА_14 їм погрожував, а ОСОБА_13 йшов на ОСОБА_8 , який просив тримати дистанцію, виставивши руку. Потім ОСОБА_14 підійшов до ОСОБА_8 з проханням потиснути руку на знак примирення, але коли вони потиснули руки, ОСОБА_27 кулаком лівої руки вдарив ОСОБА_8 , ОСОБА_28 почала кричати, щоб вони їх не чіпляли, тоді ОСОБА_13 лівою рукою підняв ОСОБА_28 за верхній одяг і мав намір її вдарити, щоб захистити ОСОБА_26 , він правою рукою потягнув ОСОБА_13 до себе та лівою рукою вдарив його в підборіддя, від чого потерпілий присів. Далі він пішов в бік ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , а ОСОБА_13 йшов позаду нього, ОСОБА_8 попередив його про це і вони помінялися місцями. ОСОБА_8 відштовхнув ОСОБА_13 і той впав на лівий лікоть. ОСОБА_14 двічі вдарив його, але він ухилився від ударів та у відповідь наніс йому один удар кулаком лівої руки в підборіддя, від удару ОСОБА_14 впав в траву і ліг. Потім до нього підійшли ОСОБА_8 з ОСОБА_28 та вони пішли додому до ОСОБА_29 .

Зазначив, що всього завдав потерпілим по одному удару кулаком, ногами їх не бив та не бачив, щоб ОСОБА_14 бив ОСОБА_8 . Разом з ОСОБА_8 нікого не бив, такої домовленості з ним не мав. Бачив як ОСОБА_14 наносив удари ОСОБА_8 , а той захищався та відходив назад. Вони не нападали на потерпілих, а навпаки оборонялися від їх дій. Бійка тривала 2-3 хвилини, її спровокували потерпілі, крові в потерпілих він не бачив, ОСОБА_14 першим вдарив ОСОБА_8 , ОСОБА_14 не падав на асфальт. Цивільний позов потерпілих не визнав.

Обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України не визнав та суду дав аналогічні показання, що ОСОБА_13 їх обзивав, ОСОБА_14 встав за ОСОБА_7 , ОСОБА_13 поклав руку йому на плече та близько підійшов. Він попросив його відійти та тримати дистанцію. ОСОБА_36 теж просила, щоб вони не чіплялися до них. Потім ОСОБА_14 попросив його відійти в сторону, щоб потиснути руки для примирення, вони перейшли в бік парковки, де потиснули руки, в цей момент ОСОБА_14 вдарив його кулаком лівої руки в обличчя, але він ухилився від удару, після шарпанини, вони з ОСОБА_14 побігли на крики ОСОБА_28 , яка просила відпустити її та не чіпати. ОСОБА_14 біг на ОСОБА_7 та вдарив його по спині чи руках, ОСОБА_7 розвернувся та почав захищатися від ударів ОСОБА_14 . ОСОБА_13 почав наносити йому удари правою рукою в голову, але він від ударів ухилився та відходив назад на парковку. Коли вони з ОСОБА_13 опинилися на парковці, ОСОБА_14 з ОСОБА_7 були вже біля алеї. Між ним та ОСОБА_13 відбувалась бійка. Після цього він побачив ОСОБА_14 , який лежав на спині з піджатими ногами в кущах з правого боку, та погрожував їм розправою. Коли вони уходили, ОСОБА_14 сів, намагався встати. Зазначив, що ОСОБА_14 жодного удару він не наносив та разом з ОСОБА_7 його не бив. Цивільний позов ОСОБА_14 не визнав.

Доводи апеляційних скарг захисників обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність у його діянні складу кримінального правопорушення та представника потерпілих, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_14 нанесені спільно обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , групою осіб, є безпідставними й спростовуються матеріалами кримінального провадження та здобутими під час досудового розслідування і дослідженими у суді доказами, зокрема:

- частково показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 який не заперечував наявність між ним та ОСОБА_14 конфлікту, в ході якого він наніс удар потерпілому ОСОБА_14 кулаком в обличчя, від якого останній впав на ґрунтове покриття в кущах біля алеї, ці покази обвинувачений підтвердив в ході слідчого експерименту, відеозапис якого досліджено у судовому засіданні, де обвинувачений в присутності захисника детально показав механізм нанесення ним удару кулаком в підборіддя ОСОБА_13 та удару кулаком в обличчя ОСОБА_14 ; пояснив, що після нанесення удару ОСОБА_14 , останній впав на ґрунтове покриття в кущах біля алеї;

- частково показами потерпілого ОСОБА_14 , а саме що на ОСОБА_13 напав ОСОБА_8 , він хотів йому допомогти, але до нього підбіг ОСОБА_7 та почав наносити численні удари кулаками в обличчя - ніс, підборіддя, від цих ударів він відходив назад, оборонявся руками, намагався вдарити рукою;

- показами потерпілого ОСОБА_13 , що коли його бив ОСОБА_8 , він бачив, як ОСОБА_7 махав руками щодо ОСОБА_14 і як ОСОБА_8 побіг до ОСОБА_14 , де був ОСОБА_7 . Далі він втратив свідомість, опам`ятався у відділенні поліції, тобто він не бачив, щоб ОСОБА_8 бив ОСОБА_14 ;

- свідок ОСОБА_21 підтвердила бійку ОСОБА_8 з ОСОБА_13 , яка закінчилася падінням останнього. Вона також стверджувала, що не бачила бійки ОСОБА_14 з ОСОБА_7 , що відбувалася в іншому місці, оскільки весь час знаходилася поряд з ОСОБА_8 та ОСОБА_13 ;

- за показами свідка ОСОБА_20 , яка з вікна бачила двох людей, які швидко зникли з її поля зору ( ОСОБА_7 та ОСОБА_14 ), та інших двох, тобто ОСОБА_8 і ОСОБА_13 , які билися на середині площадки, після чого ОСОБА_13 впав і більше не піднімався. Зліва вона теж чула шум і крики, але нічого не бачила. Після того, як ОСОБА_8 швидко пішов в той бік, все стихло;

- свідок ОСОБА_24 бачив, як ОСОБА_8 , після того як ОСОБА_13 впав, разом з ОСОБА_21 швидко пішли. Іншого нападника - ОСОБА_7 він детально не розглядів, бо той був біля кущів, де відбувався якийсь рух. Після цього двоє хлопців та дівчина швидко втекли;

- свідок ОСОБА_25 спостерігав бійку ОСОБА_8 і ОСОБА_13 , після чого останній впав і втратив свідомість. У цей час біля кущів ОСОБА_7 бив ногами когось у кущах, а потім попрямував в тому ж напрямку, куди пішли ОСОБА_8 і ОСОБА_21 ;

- свідок ОСОБА_30 детально бійку не бачив, оскільки перебував від місця події на відстані близько 100 м і йому перекривав огляд дитячий майданчик, однак під час слідчого експерименту з його участю вказав на те, що потерпілого, який перебував в кущах бив ногами лише один з обвинувачених, який був у чорному одязі;

- згідно показань свідка ОСОБА_22 , коли він приїхав на місце події, там вже була швидка допомога, і ОСОБА_14 сказав, що його побили, внаслідок чого він впав та підвернув ногу;

- висновком експерта №104 від 21.09.2020 року (т/3 а/п 74-76), згідно якого у ОСОБА_14 на час проведення експертизи виявлено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з переломом правої скроневої кістки, забоєм головного мозку, осаднення з підшкірною гематомою та осаднення в ділянці лобу справа, синця лівої бокової поверхні спинки носа, синця 4-го пальця правої кисті, закритого перелому лівої малогомілкової кістки з розривом між гомілкового зчленування, переломом переднього та заднього виростків правої великогомілкової кіски. Вказані тілесні ушкодження виникли від дії тупих твердих предметів, за властивостями давності виникнення можуть відповідати часу вказаного в постанові - 01.06.2020р.

- Закрита черепно-мозкова травма з переломом кісток склепіння черепа та забоєм головного мозку, підшкірною гематомою в ділянці лобу та осадження голови справа в ОСОБА_14 відноситься до категорії ушкоджень тяжкого ступеня тяжкості за кваліфікуючим критерієм таких, що в клінічному перебігу причиняють небезпеку для життя,

- закритий перелом лівої велико- та малогомілкової кісток відносяться до категорії ушкоджень середнього ступеня тяжкості за кваліфікуючим критерієм тривалого розладу здоров?я,

- синець лівої бокової поверхні спинки носа, синець 4-го пальця правої кисті відносяться д категорії ушкоджень легкого ступеня тяжкості.

- згідно висновку експерта №137 від 23.09.2020 року (т/3 а/п 77-78), тілесні ушкодження у ОСОБА_14 виникли від дії тупих твердих предметів. Враховуючи характер і локалізацію наявних ушкоджень голови у ОСОБА_14 , можна стверджувати, що всі вони одномоментно не могли виникнути при вільному падінні, мають властивості ударного локального прикладання тупих предметів до правої передньо-бокової поверхні голови (права лобно скронева ділянка голови), до лівої бокової поверхні носа, та спричиненні не менш як триразовим ударним прикладанням, не відповідають механізму шарпання за верхній одяг, натисканням пальцями рук на окремі ділянки тіла, хапанням руками за окремі ділянки тіла, чи падіння на асфальто-бетонне покриття внаслідок заподіяння ударів, могли виникнути від дії кулаків (долоней) рук, від дії ніг, тощо.

Закритий перелом лівої малогомілкової кістки ОСОБА_14 з розривом між гомілкового зчленування, переломом переднього та заднього виростків правої великогомілкової кіски міг виникнути як внаслідок непрямого механізму травмування (підвертання ноги в правому гомілково-ступневому суглобі), так і в результаті поєднання попередньо нанесеного удару до зовнішньої бокової поверхні лівої гомілки в нижній третині в напрямку зовні всередину з наступним підвертання ноги в гомілково-ступневому суглобі, міг виникнути від дії удару (поштовху, удару ногою) з послідуючим падінням, чи внаслідок самовільного падіння з відверненням ноги.

Крім того, досліджено та проаналізовано судом висновок комісійної судово-медичної експертизи № 62 від 22 вересня 2022 року, яким підтверджено ступінь тяжкості наявних у потерпілого ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, який встановлено і попередніми експертизами, встановлено також аналогічний механізм заподіяння тяжких та легкого ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, що стосується спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень, то експерти зазначили, що враховуючи весь комплекс ушкоджень кісток лівої гомілки, а саме: закритий косий скалковий перелом лівої малогомілкової кістки в нижній третині та закритий крайовий внутрішньосуглобовий перелом заднього епіметафізу лівої великогомілкової кістки із крововиливом в ділянці лівого гомілково-ступневого суглобу, можна говорити, що з більшою ймовірністю вони могли утворитись внаслідок непрямого механізму травмування-падіння з підвертанням стопи та підошви із згинанням стопи. Падіння з підвертання стопи та з її підошовним згинанням могло утворитись і при падіння як в результаті поштовху сторонньої особи, так і при самовільному падінні з підвертанням стопи та її підошовним згинанням.

Таким чином, вище вказані переломи кісток лівої гомілки із крововиливом в ділянці лівого голімково-ступневого суглобу не характерні для прямої травми, а отже не характерні для нанесення удару ногою у взутті сторонньої особи, та не могли утворитись при ударі кулаками, натисканні пальцями рук на лівий гомілково-ступеневий суглоб, хапанні руками за лівий гомілково-ступневий суглоб, але поштовх сторонньою особою міг відбутись і при шарпані за верхній одяг. Закритий косий скалковий перелом лівої малогомілкової кістки в нижній третині та закритий крайовий внутрішньосуглобовий перелом заднього епіметафізу лівої великогомілкової кістки із крововиливом в ділянці лівого гомілково-ступневого суглобу не характерні для прямої травми (т/8 а/п 56-64).

При цьому, колегія суддів вважає, що висновки експертів №104 та № 137 щодо наявних у ОСОБА_14 тілесних ушкоджень та висновок комісійної судово-медичної експертизи № 62 від 22 вересня 2022 року не містять суттєвих протиріч, фактично висновок №62 із залученням лікарів інших спеціальностей, аналізує та враховує висновки попередніх експертів, уточнює та більш детально розкриває механізм утворення всіх тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого ОСОБА_14 .

Також колегія суддів вважає, що зазначення у висновку комісійної судово-медичної експертизи № 62 про наявність у ОСОБА_14 станом на 01.06.2020р.-03.07.2020р. тілесного ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, замість закритої, не впливає на висновки суду, оскільки як вбачається зі змісту експертизи №62, а також з її підсумків, експерти дійшли цих висновків після вивчення матеріалів кримінального провадження № 679/199/21, даних представлених медичних документів, комп?ютерної томографії та рентгенологічного обстеження, консультативних заключень лікарів-рентгенологів від 09.09.2022р., даних висновку експерта №73 від 01.06.2020р.-03.07.2020р., даних огляду травматолога від 01.06.2020р., медичної карти стаціонарного хворого №2872 КНП ВР «ВЦРЛ», комп?ютерної томографії від 02.06.2020р., рентгенологічного обстеження від 01.06.2020р., 05.06.2020р. та 17.06.2020р., консультативних заключень лікарів-рентгенологів від 09.09.2022р., тоді як зі змісту перерахованих медичних документів та попередніх експертиз вбачається, що у ОСОБА_14 виявлено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, що було встановлено як в ході досудового розслідування, так і судом під час судового розгляду.

Колегія суддів також звертає увагу, що необхідною ознакою закінченого складу тілесного ушкодження є настання злочинного наслідку у вигляді різної тяжкості шкоди здоров`ю людини, при цьому до ушкоджень, що є небезпечними для життя, Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом МОЗ від 17 січня 1995 р. №6 відносять як відкриті, так і закриті переломи кісток склепіння та основи черепа,

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту, що опис тілесних ушкоджень не відповідає висновкам експертів, зокрема формулювання обвинувачення ОСОБА_7 в частині опису тілесних ушкоджень відрізняється від висновків експертиз, оскільки черепно-мозкова травма у вироку названа закритою, а у висновку експерта №62- відкритою, не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують висновків суду про спричинення ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень.

Проаналізувавши вищенаведені та інші наявні докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що наявні у ОСОБА_14 тілесні ушкодження спричинені саме обвинуваченим ОСОБА_7 , тоді як показання обвинуваченого ОСОБА_7 , що він не бив ОСОБА_14 ногами, а завдав йому лише один удар в голову, спростовуються, крім показань самого потерпілого, даними висновку комісійної експертизи щодо виявленої кількості, локалізації та характеру наявних у ОСОБА_14 тілесних ушкоджень та механізму їх утворення, показаннями свідків - очевидців даної події, непричетністю ОСОБА_8 до заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_14 та відсутністю підстав вважати, що вказані тілесні ушкодження утворилися внаслідок необережності самого потерпілого.

Доводи сторони захисту, що ушкодження ноги сталося шляхом самовільного падіння під час пересування ОСОБА_14 , також не заслуговують на увагу, оскільки за висновком експертизи №62 падіння з підвертанням стопи та з її підошовним згинанням могло утворитись і в результаті поштовху сторонньої особи, що вбачається із показів обвинувачених та потерпілого ОСОБА_31 , що він відступав від ОСОБА_7 , який наносив йому удари та впав, тобто падіння відбулося в ході побиття ОСОБА_14 обвинуваченим ОСОБА_7 , а також згідно показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , вони бачили як ОСОБА_14 від кущів, де його побили, пересувався на одній нозі, що також підтверджує показання потерпілого про отримання ним травми ноги саме на місці пригоди в ході його побиття.

Аналізуючи висновки судово-медичних експертиз в сукупності з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами, колегія суддів вважає, що виявлені у ОСОБА_14 тяжкі тілесні ушкодження були спричинені саме діями обвинуваченого ОСОБА_7 ,, не внаслідок падіння потерпілого, в тому числі з висоти власного зросту, враховуючи вищенаведені докази, висновки судово-медичних експертів виключається отримання потерпілим ОСОБА_14 тілесних ушкоджень на голові внаслідок падіння.

Також колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом висновку судової психологічної експертизи № 3676/20-26 від 30 грудня 2020 року з використанням поліграфа у кримінальному провадженні, оскільки чинним законодавством не передбачено перевірку показань із застосуванням спеціального технічного засобу - поліграфу та використання отриманих даних як доказу.

Про це зазначено і у постанові Верховного Суду від 26 березня 2024 року у цьому кримінальному провадженні, якою вирок Хмельницького апеляційного суду від 30 червня 2023 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги висновки №1-12-2020 від 04.12.2020, №4/12-20 від 04.12.2020 за результатами проведення психологічної експертизи щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які проводив не судовий експерт, а фахівець в цій галузі, визнавши їх неналежними та недопустимими доказами, з чим погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

На думку колегії суддів, висновки суду не містять протиріч, за встановленими судом фактичними обставинами кримінального провадження, виходячи з сукупності вказаних і інших досліджених в судовому засіданні доказах, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, в межах висунутого обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України.

Вважати наведені докази недостатніми для обґрунтування винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.1 ст.121 КК України, на думку колегії суддів підстав немає.

При цьому суд першої інстанції, незважаючи на показання обвинуваченого ОСОБА_7 під час слідчого експерименту та під час допиту в суді про нанесення ним одного удару кулаком руки в обличчя потерпілого ОСОБА_13 , не взяв його покази до уваги та відповідно не кваліфікував, оскільки сторона обвинувачення не інкримінувала ОСОБА_7 вказаного діяння.

Стаття 121 КК України, яка встановлює відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, в ч.1 передбачає низку ознак, наявність кожної з них окремо дає змогу визнати тілесне ушкодження тяжким.

Об`єктивну сторону цього злочину утворюють: 1) діяння (дія або бездіяльність); 2) наслідки у вигляді тяжкого тілесного ушкодження і 3) причинний зв`язок між зазначеними діянням і наслідками. Для притягнення до відповідальності за заподіяння тілесного ушкодження необхідним є встановлення причинного зв`язку між діянням винного і шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.121 КК України, характеризується умисною виною. Умисел при цьому може бути як прямим, так і непрямим. Винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого і бажає або свідомо припускає її настання.

Відповідальність за ст.121 КК України настає й у тих випадках, коли умисел винного був спрямований на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю, а фактично було спричинено тяжке тілесне ушкодження.

Таким чином, сукупність всіх установлених в процесі розгляду обставин вчинення кримінального правопорушення, спосіб, кількість, характер і локалізація поранень, причини припинення злочинних дій, поведінка обвинуваченого і потерпілого, що передувала події, вказують про цілеспрямовані, обдумані і умисні дії обвинуваченого ОСОБА_7 , спрямовані на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 та внаслідок вказаних злочинних дій, ОСОБА_7 умисно спричинив потерпілому ОСОБА_14 , в тому числі і тяжкі тілесні ушкодження.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності факту побиття обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілого ОСОБА_14 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, при цьому обвинувачений ОСОБА_7 умисно завдаючи удари в обличчя потерпілого ОСОБА_14 , а після його падіння під час побиття, наносячи удари руками та ногами по голові, об`єктивно усвідомлював суспільно-небезпечних характер своїх дій, передбачав можливість настання наслідків у вигляді спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, хоча й не конкретизував у своїй свідомості якою саме буде така шкода. Потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження внаслідок умисних ударів обвинуваченого в обличчя потерпілого, а також при падінні з прискоренням на ґрунтове покриття потерпілий отримав середнього ступеня тілесні ушкодження, крім того, під час побиття ОСОБА_7 потерпілий ОСОБА_14 отримав легкі тілесні ушкодження.

Враховуючи встановлене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну оцінку такій активній умисній протиправній поведінці обвинуваченого ОСОБА_7 , при цьому останній діяв із невизначеним умислом, за яким незалежно від того, чи є такий умисел прямим або непрямим, має нести відповідальність за фактично заподіяну шкоду, тобто за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Разом з тим, під час судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку, що співучасть ОСОБА_8 під час спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_14 не доведена.

Доводи представника потерпілих ОСОБА_12 , що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діяли спільно, групою осіб нанесли тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_14 , колегія суддів вважає безпідставними, які спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами, ця сукупність доказів не доводить поза розумним сумнівом спільної участі обвинувачених у побитті ОСОБА_14 , на що також звернула увагу колегія суддів касаційної інстанції у постанові від 26 березня 2024 року у цьому кримінальному провадженні.

Стаття 94 КПК визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Аналіз судової практики свідчить, що доказування тих чи інших обставин кримінального правопорушення досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою (постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 07 грудня 2020 року у справі № 728/578/19).

Як встановлено судом, під час нанесення тілесних ушкоджень обом потерпілим обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діяли кожен сам по собі, а не спільно. Під час заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, що спричинили потерпілому ОСОБА_14 наявні у нього тілесні ушкодження, в тому числі і тяжкі, обвинувачений ОСОБА_8 будь-якої участі не брав, оскільки в цей же час завдавав тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 , після чого відразу швидко залишив місце події разом з обвинуваченим ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_21 , що знайшло підтвердження в ході судового розгляду, а тому колегії суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що кожен з обвинувачених повинен нести відповідальність за спричинення тих тілесних ушкоджень, які він безпосередньо заподіяв, а саме ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України за спричинення ОСОБА_13 легкого ступеня тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, а ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України - за спричинення ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння.

Суд першої інстанції дійшов вказаного висновку проаналізувавши всі наявні докази, при цьому зазначив, що під час судового розгляду ОСОБА_13 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність та під присягою дав показання, що не бачив як саме ОСОБА_7 бив ОСОБА_14 , а також не бачив, що ОСОБА_8 наносить тілесні ушкодження ОСОБА_14 , оскільки після того як його побив ОСОБА_8 , він втратив свідомість, ці показання потерпілого узгоджуються з показаннями свідків обвинувачення щодо втрати свідомості потерпілим внаслідок побиття його ОСОБА_8 і того, що відразу після цього обвинувачені швидко залишили місце події.

На підставі досліджених доказів суд першої інстанції відхилив показання потерпілого ОСОБА_14 , які ґрунтуються на його тактильних відчуттях під час побиття та доводять спільну участь обвинувачених у побитті, що після нанесення ударів ОСОБА_7 до нього підбіг ОСОБА_8 та відразу наніс один удар ногою по нозі потерпілого, від чого він відчувши різку біль, впав на землю, оскільки ці показання не підтверджує жоден свідок та потерпілий ОСОБА_13 , вказані показання ОСОБА_14 також суперечать висновку експертизи №62, в якій зазначено, що переломи кісток лівої гомілки із крововиливом в ділянці лівого гомілково-ступневого суглобу не характерні для прямої травми, а отже, не характерні для нанесення удару ногою у взутті сторонньої особи, а могли утворитися як при падіння з підвертанням стопи та з її підошовним згинанням, так і при падінні в результаті поштовху сторонньої особи, про що також дав показання свідок ОСОБА_22 , якому потерпілий 01.06.2020 повідомив про те, що після удару він впав та підвернув ногу.

На підставі зазначеного, дослідивши вказані докази у їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів дійшла висновку, що як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду доведено вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та спростовано співучасть ОСОБА_8 під час спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , доводи апеляційних скарг захисників обвинуваченого ОСОБА_7 про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та представника потерпілих про спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 спільними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не знайшли підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 звернулася до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.125 КК України та закриття кримінального провадження у зв`язку з закінченням строків давності.

Відповідно до вимог статті 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі пункту 1 частини 2 статті 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Частиною 3 статті 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

При цьому, згідно з усталеною практикою Верховного Суду, незалежно від визнання вини особа звільняється у зв`язку із закінченням строків давності від кримінальної відповідальності, а не від покарання, при наявності на це згоди особи (постанова ВС від 12.11.2019 року у справі №566/554/16-к, постанова ВС від 11.11.2020 року у справі №455/229/17, постанова від 26.03.2020 року у справі № 730/67/16-к, постанова ВС від 29 липня 2021 року у справі № 552/5595/18). ВС зазначив також, що передбачений законом (ст.49 КК України) інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення із визнанням ними своєї винуватості у вчиненні злочину.

Інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 125 КК України, відповідно до положень статті 12 КК України та санкції вказаної статті, за класифікацією відноситься до кримінального проступку.

Положеннями пункту 2 частини 1 статті 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч.1 ст.49 КК, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Початком перебігу строку давності є день, коли кримінальне правопорушення було вчинено. У нашому випадку мало місце кримінальне правопорушення, строк давності якого слід обчислювати з дня вчинення такого діяння - 01 червня 2020 року, відповідно до обвинувального акту.

При цьому, в матеріалах справи відсутні відомості щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 іншого кримінального правопорушення, а також щодо ухилення останнього від органів досудового розслідування або суду, тому перебіг давності не зупинявся, підстав для застосування положень частини 3 статті 49 КК України немає.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що з дня вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення минуло понад 3 роки, тобто в зазначеному кримінальному провадженні строк давності притягнення обвинуваченого до відповідальності, передбачений пунктом 2 частини 1 статті 49 КК України, в редакції Закону, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, так і на час розгляду клопотання захисника, сплив.

В судовому засідання обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив розуміння зазначених норм матеріального та процесуального законів, підтримав подане клопотання та просив суд скасувати вирок в частині його обвинувачення, а кримінальне провадження закрити, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України.

З урахуванням наведених обставин, що на момент апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції у цьому кримінальному провадженні закінчились строки давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за частиною 2 статті 125 КК України, захисник обвинуваченого звернулась з клопотанням про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 125 КК України, із закриттям кримінального провадження, в ході апеляційного розгляду не встановлена причетність ОСОБА_8 до вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, колегія суддів вважає, що таке клопотання підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції в частині притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності - скасуванню на підставі частини 1 статті 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 125 КК України, із закриттям кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

При цьому, колегія суддів роз`яснює, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності не є реабілітуючою підставою, а тому потерпілий не позбавлений можливості звернутися до суду з позовом про відшкодування заподіяної внаслідок злочину шкоди в порядку цивільного судочинства, тоді як доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_13 колегією суддів не розглядаються.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора, що покарання ОСОБА_7 призначено з порушенням закону України по кримінальну відповідальність, а саме безпідставно застосовано вимоги статті 75 КК України, є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.

Апеляційну скаргу прокурора в частині призначеного надто м`якого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підтримав і представник потерплих адвокат ОСОБА_12 .

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про не можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень, передбачених ст. 75 КК України, колегія суддів вважає апеляційні доводи прокурора в цій частині слушними з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень статті 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Визначені у статті 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Виправлення, як мета покарання - це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого - це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

На національному рівні КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання повинно бути домірним кримінальному правопорушенню».

При визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності» (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (EzehandConnors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі статтею 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у розумінні статті 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК України надається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті статті 414 КПК України слід розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент ухвалення такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання, з огляду на мету та засади його призначення.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної або касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відтак, на переконання колегії суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, та належним чином врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким (відповідно до кваліфікації за статтею 12 КК України), суспільну небезпеку цього злочину, характер та спосіб його вчинення, відомості про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, працює, за місцем проживання характеризується позитивно, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, стан його здоров`я, останній хворіє хронічним загальним захворюванням - бронхіальна астма. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, місцевим судом не встановлено.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення покарання ОСОБА_7 у виду позбавлення волі у мінімальної межах, установлених у санкції частини 1 статті 121 КК України, а саме 5 років позбавлення волі.

Колегія суддів вважає вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання справедливим й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому, на думку апеляційного суду, вважати, що це покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, про що йдеться у апеляційній скарзі прокурора, підстав немає.

Водночас, суд першої інстанції дійшов висновку і про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України,зазначивши, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства і таке покарання є адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, відповідає принципам законності, індивідуалізації, справедливості та співмірності, буде необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів не може погодитись з цим висновком та вважає, що рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не обґрунтував та не навів мотивів, із яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі з огляду на конкретні обставини вчиненого ним злочину.

При цьому судом належно не враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікації, ставлення обвинуваченого до заподіяних наслідків вчиненого ним злочину, судом практично не взято до уваги думку потерпілого ОСОБА_14 , який просив виключно суворо покарати обвинуваченого, те, що збитки спричинені злочином не відшкодовані.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції не мотивував свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без його ізоляції від суспільства.

У відповідності із вимогами п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Зі змісту пункту 4 частини 1 статті 420 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що застосування судом щодо ОСОБА_7 положень ст.75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових злочинів, тому підлягає скасуванню вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з ухваленням нового вироку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України та враховуючи роз`яснення, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорювались в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

Враховуючи наведені норми кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування тих фактичних обставин справи, які взагалі не оспорюють.

В судовому засіданні за клопотанням прокурора було повторно досліджено документи, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема паспортні дані ОСОБА_7 (т.4 а/п 215), довідку, яка свідчить, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався (т.4 а/п 216), відповідь директора НПК НМР «СМСЧ м. Нетішин», згідно якої ОСОБА_7 на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває (т.4 а/п 217), довідку з місця проживання про склад сім`ї (т.4 а/п 218-219), позитивна характеристика ОСОБА_7 за місце проживання (т.4 а/п 220, т.9 а/п 177), ксерокопія трудової книжки (т.1 а/п 286-288), позитивна характеристика ОСОБА_7 з місця роботи (без дати її видачі), згідно якої він з 13.09.2021 працює вантажником у ФОП ОСОБА_32 (т.9 а/п 176), виписки з медичної карти про стан здоров`я ОСОБА_7 (т.12 а/п 24-26).

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з наведених вище даних про особу обвинуваченого, при цьому не встановивши як обставин, які пом`якшують покарання, так і обставин, що обтяжують покарання та зогляду на інформацію, що характеризує особу обвинуваченого та умисне вчинення ним тяжкого кримінального правопорушення, колегія суддів суду апеляційної інстанції, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, дійшла висновку, що обвинуваченому доцільно призначити покарання відповідно до санкції частини 1 статті 121 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На думку колегії суддів, таке покарання, в мінімальних межах санкції частини 1 статті 121 КК України, є справедливим, індивідуалізованим і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових правопорушень, цілком відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, працює, позитивно характеризується як за місцем проживання, так і роботи, тоді як виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого.

Згідно практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа Скополла проти Італії від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16 10 2008 року).

Під час апеляційного розгляду не встановлено будь яких обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що дані про особу ОСОБА_7 , який вчинив умисний злочин, у сукупності з тяжкістю кримінального правопорушення та конкретними обставинами справи, його ставлення до своїх протиправних дій, відсутність щирого каяття та намагання відшкодувати шкоду, свідчать, що визначена ОСОБА_7 форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірною з вчиненим ним злочинним діянням, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за правилами ст.75 КК України, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку згідно з п.4 ч.1 ст. 420 КПК України, з призначенням покарання у мінімальних межах санкції ч.1 ст.121 КК України - у виді 5 років позбавлення волі, яке відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами, а також не буде становити «особистого надмірного тягаря для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства й вимогами захисту основоположних прав конкретної особи.

За даним кримінальним провадженням щодо обвинуваченого ОСОБА_7 обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, крім того, він відбував покарання у місцях позбавлення волі за вироком Хмельницького апеляційного суду від 30.06.2023.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає необхідним на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.11.2020 року по 02.06.2021 року, з 26.03.2024 року по 01.05.2024 року включно день за день, а також період відбування ним покарання з 25.07.2023 року по 25.03.2024 року включно день за день, при цьому строк відбуття покарання за цим вироком повинен обчислюватись з дня затримання засудженого на виконання цього вироку.

Відповідно до положень статті 182 КПК України, застава полягає у внесенні коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, під умовою звернення внесених коштів у доход держави в разі невиконання цих обов`язків. Можливість застосування застави щодо особи, стосовно якої застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, може бути визначена в ухвалі слідчого судді, суду у випадках, передбачених частинами третьою або четвертою статті 183 цього Кодексу.

У разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, був належним чином повідомлений та не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Питання про звернення застави в дохід держави вирішується слідчим суддею, судом за клопотанням прокурора або за власною ініціативою суду в судовому засіданні за участю підозрюваного, обвинуваченого, заставодавця, в порядку, передбаченому для розгляду клопотань про обрання запобіжного заходу. Неприбуття в судове засідання зазначених осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду питання, не перешкоджає проведенню судового засідання.

Застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. При цьому застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава, внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

З кримінального провадження вбачається, що ухвалою Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 26.05.2021 року обвинуваченому ОСОБА_7 продовжено тримання під вартою та визначено заставу у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 181 600 грн., яка внесена ОСОБА_33 , у той же час 02.06.2021 року обвинуваченого ОСОБА_7 було звільнено зі слідчого ізолятора (т.3 а/п 138-139, 165).

Враховуючи, що заставодавець не надавала суду згоди на звернення заставина виконання вироку в частині майнових стягнень, застава внесена на рахунок ТУ ДСАУ в Хмельницькій області в розмірі 181 600 (сто вісімдесят одна тисяча) грн. 00 коп. за ОСОБА_7 , підлягає поверненню заставодавцю - ОСОБА_34 .

Стосовно апеляційних вимог представника потерпілих адвоката ОСОБА_12 в частині безпідставного задоволення цивільного позову щодо відшкодування моральної шкоди ОСОБА_14 тільки частково, то колегія суддів вважає їх слушними.

Відповідно до вимог ст. 129, 374 КПК України та роз`яснень, викладених у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, з наступними змінами, постановляючи обвинувальний вирок, суд, в залежності від доведеності підстав та розміру цивільного позову, задовольняє цивільний позов повністю чи частково або відмовляє в ньому.

У мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

При цьому, приймаючи рішення з цього питання на ґрунті ретельно досліджених законних підстав та розміру заявленого цивільного позову, суд має керуватися відповідним матеріальним законом.

Згідно з вимогами ч.1 та ч.5 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду завдану діянням підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № N 3 від 31.03.89 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», з наступними змінами, при розгляді кримінальної справи суд зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з підсудних в її заподіянні, а також, чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи, і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.

Згідно ст. 1167 ЦК України під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Статтею 23 ЦК України передбачено, що моральна шкода, крім іншого, може полягати у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом, іншим ушкодження здоров`я, в душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.

Так, представник потерпілих адвокат ОСОБА_12 звернувся 01.03.2021 року до суду з цивільним позовом, в якому просив стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_14 матеріальні збитки в сумі 130 919,90 грн., моральну шкоду в сумі 250 000,00 грн. та судові витрати в сумі 130 000,00 грн., які відповідно до ухвали від 01 березня 2021 року були прийняті судом першої інстанції до розгляду в межах кримінального провадження № 0000151 від 01.06.2020 року.

Розглядаючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 про стягнення матеріальної та матеріальної шкоди, суд першої інстанції встановив, що як підтверджується виписками з медичної карти стаціонарного хворого та іншими матеріалами справи, ОСОБА_14 тривалий час перебував на стаціонарному лікуванні, не працював, перебував на лікарняному, пересувався на милицях, переніс операцію, його реабілітація тривала більше року і триває надалі.

Період придбання ліків та медичних препаратів, зазначених у фіскальних чеках, співпадають з періодом проходження лікування потерпілим. Перелік ліків відповідає призначенням лікарів, які зазначені, зокрема, у епікризах, були придбані потерпілим під час проходження стаціонарного та амбулаторного лікування травм, отриманих ним внаслідок злочину. Документально підтверджені витрати на лікування потерпілого становлять 72 921,93 грн. та підлягають стягненню лише з винної особи - ОСОБА_7 .

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду, що в матеріалах справи відсутні належні докази щодо призначення лікування щитовидної залози потерпілого ОСОБА_14 , який з жовтня 2020 року розпочав систематично здавати відповідні аналізи та придбавати ліки з цією метою, звертатися за консультацією до лікаря-ендокринолога. Немає доказів того, що встановлений йому діагноз «аутоімунний тиреоїдит», пов`язаний з отриманими ним травмами 01.06.2020. Саме по собі посилання потерпілого та його представника на те, що до 01.06.2020 у ОСОБА_14 не було діагностовано такого захворювання та не було проблем зі здоров`ям, не є належними доказами існування прямого причинного зв`язку між травмами та цією хворобою, а також належними та допустимими доказами не підтверджено існування причинно-наслідкового зв?язку між тілесними ушкодженнями, завданими злочином та встановленням потерпілому ОСОБА_14 2 групи інвалідності у зв?язку із загальним захворюванням - аутоімунним тиреоїдитом середньої тяжкості.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із визначеним судом першої інстанції розміром матеріальних збитків, які підлягають стягненню з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 , оскільки вони є обґрунтованими, пов`язані з діагностикою, лікуванням, реабілітацією потерпілого у відповідному закладі охорони здоров`я, медичним піклуванням, лікуванням у домашніх умовах та придбанням лікарських засобів, тоді як вимоги ОСОБА_14 в частині стягнення витрат на лікування у сумі понад 72921 грн. 93 коп., не підлягають задоволенню, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь які об`єктивні докази (призначення лікаря, епікризи, тощо) про призначення таких ліків та проходження таких медичних процедур і їх причинний зв`язок з діями обвинуваченого Вишні.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання про доведеність підстав та розміру відшкодування потерпілому ОСОБА_14 моральної шкоди, врахував ступінь тяжкості та характер тілесних ушкоджень, спричинених потерпілому ОСОБА_14 , їх наслідки, тривалість його лікування, глибину і тривалість його фізичних та душевних страждань, які він зазнав у зв`язку з ушкодженням здоров`я, ступінь впливу наслідків отриманих травм на працездатність потерпілого, термін тривалості лікування до повного одужання та відновлення стану здоров`я, принципи виваженості, розумності та справедливості, а також того, що моральна шкода не є способом збагачення, а її розмір має відповідати ступеню фізичних та душевних страждань особи та визначив розмір моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 у сумі 100 000 грн.

На думку колегії суддів, часткове задоволення судом першої інстанції цивільного позову потерпілого ОСОБА_14 про відшкодування моральної шкоди у сумі 100 000 грн., є необґрунтованим та не відповідає характеру й ступеню моральних переживань потерпілого ОСОБА_14 .

Як встановлено в процесі судового розгляду, ОСОБА_14 спричинені тяжкі тілесні ушкодження саме умисними злочинними діями ОСОБА_7 , в результаті вчиненого ОСОБА_7 злочину потерпілий ОСОБА_14 понад рік відновлював своє здоров`я, перебував на лікуванні, було порушено його звичайний спосіб життя.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вимоги потерпілого ОСОБА_14 в частині відшкодування моральної шкоди з ОСОБА_7 є обґрунтованими та підлягаючими задоволенню, оскільки дії обвинуваченого по спричиненню ОСОБА_14 тілесних ушкоджень є незаконними та протиправними.

Розмір такої шкоди, з урахуванням характеру, тривалості та глибини фізичних та душевних страждань, заподіяних потерпілому ОСОБА_14 , способу та механізму спричинення тілесних ушкоджень, їх виду, терміну лікування, що ОСОБА_14 в момент отримання тілесних ушкоджень переніс значний фізичний біль, сильний емоційний стрес, переживав тривогу та страх за своє здоров`я, важкість виконання повсякденних обов`язків, тимчасову відірваність від активного соціального життя, порушення нормального способу життя, з урахуванням ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, матеріального становища ОСОБА_7 , беручи до уваги інфляційні процеси в державі, колегія суддів визначає моральну шкоду у розмірі 250 000 грн.

Щодо відмови суду у відшкодуванні процесуальних витрат потерпілому ОСОБА_14 , то колегія суддів погоджується з прийнятим судом першої інстанції рішенням в цій частині.

Згідно з п.3 ч.1 ст.91 КПК розмір процесуальних витрат належить до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

За ч.1 ст.118 КПК процесуальні витрати складаються, в тому числі з витрат на правову допомогу, витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження, витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів.

Відповідно до вимог ч.2 ст.120, ч.1 ст.124 КПК України витрати, пов`язані з оплатою допомоги представника потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача, які надають правову допомогу за договором, несе відповідно потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, а у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Так, правовою підставою відшкодування витрат на правову допомогу є договір, укладений між потерпілим та адвокатом-представником, а також документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Отже, для визначення розміру процесуальних витрат на правову допомогу, що підлягають відшкодуванню, крім договору про надання правової допомоги, особа має надати і оригінали документів, які підтверджують ці витрати, а також процесуально підтвердити надання правових послуг (складений процесуальний документ, вчинена процесуальна дія (участь у слідчих (розшукових) діях чи ознайомлення із процесуальними документами тощо). Ця позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20 жовтня 2020 року у справі № 208/7801/15-к.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство України не встановлює чіткого переліку доказів, які необхідно надати суду на підтвердження понесених витрат на професійну правову допомогу, однак зобов`язує надати докази на підтвердження розміру процесуальних витрат, у тому числі на правову допомогу, що входить до предмета доказування у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України).

Правову допомогу потерпілому ОСОБА_14 під час досудового розслідування та судового розгляду надавав адвокат ОСОБА_12 на підставі договору №056 про надання правової допомоги від 10.07.2020.

Відповідно до п. 1.1 зазначеного договору, його предметом є зобов`язання адвоката з приводу надання правової допомоги клієнту в обсязі та на умовах, передбачених цим договором. В свою чергу клієнт зобов`язаний оплатити послуги у порядку та строки обумовлені сторонами. Пункт 1.2 договору містить деталізацію правової допомоги. Ціна договору регламентується розділом 3, а в п. 3.1 зазначено, шо клієнт сплачує адвокату винагороду в розмірі визначеним додатком №1 до цього договору. Далі, згідно п. 4.2 зазначено, що адвокат приступає до виконання цього Договору за умови сплати клієнтом авансу в розмірі 100% до початку виконання адвокатом договору. Відповідно до п. 2 додатку № 1 до договору про надання правової допомоги від 10.07.2020 року, клієнт оплачує адвокату гонорар в сумі 130 000 грн не пізніше десяти днів з дня ухвалення судом першої інстанції вироку у даному кримінальному провадженні, сума якого складає сто відсотків.

При цьому інших належних документів, квитанцій про оплату, які б підтверджували обґрунтованість понесених витрат потерпілим за надання правової допомоги адвокатом, в тому числі і щодо опису виконаних робіт потерпілим або їх представником не надано.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність обґрунтованих підстав для задоволення позовних вимог потерпілого про відшкодування витрат, пов`язаних з наданням правової допомоги, оскільки надані докази не підтверджують факт понесення таких витрат.

Наведене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 06.10.2022 року (справа 554/1940/20); у постанові від 27.10.2022 (справа №753/10228/20).

Крім того, вирішуючи питання про відшкодування витрат стороні, пов`язаних із прибуттям до суду, необхідно виходити з конкретних обставин справи, зважаючи на вид транспорту, яким скористалась особа, а також документи, подані нею на підтвердження здійснення цих витрат. Якщо на підтвердження здійснених стороною витрат, пов`язаних із прибуттям до суду, подано документи щодо проїзду транспортом загального користування, то такі витрати повинні бути відшкодовані у розмірі вартості квитка, з урахуванням обмежень, встановлених чинним законодавством. Такі витрати також можуть бути відшкодовані у розмірі витрат на пально-мастильні матеріали, з урахуванням встановлених норм за 1 кілометр пробігу, якщо вони підтверджені документально.

Потерпілим ОСОБА_14 та його представником не додано розрахунку відстані, яку необхідно було подолати до суду, не зазначено розрахунок витрат щодо кількості пального на вказану відстань, а також марку автомобіля та відповідні документи з технічними характеристиками на нього, а лише додано чеки щодо вартості придбаного пального та його кількості.

Отже, висновок суду першої інстанції в частині відмови у стягненні з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_14 матеріальної шкоди у сумі 40143,06 грн., як компенсація витрат на паливно-мастильні матеріали, є законним та обґрунтованим, оскільки відсутні належні і достатні документальні підтвердження таких витрат.

Також колегія суддів вважає правомірною відмову у відшкодуванні вартості проведення дослідження із застосуванням поліграфу ОСОБА_14 на суму 14500 грн., відповідно до квитанції від 30.11.2020, оскільки вказане дослідження потерпілий замовляв добровільно, це дослідження не пов`язане із залученням експерта, вказане дослідження визнане судом неналежним та недопустимим доказом.

Таким чином, на підставі встановленого в ході апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про скасування вироку суду, із звільненням ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі вимог ст.49 КК України за спливом строків давності, з ухваленням нового вироку стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову ОСОБА_14 , задовольнивши частково апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, тоді як апеляційна скарга захисників обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, оскільки відсутні підстави для закриття провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю у діянні ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисників обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.125 КК України на підставі вимог ст.49 КК України та закриття провадження, задовольнити.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в частині визнання обвинуваченогоОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 125 КК України, скасувати.

На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, закрити кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 червня 2020 року за №0000151 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України.

Апеляційні скарги прокурора Шепетівської окружної прокуратури та представника потерпілого ОСОБА_14 - адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в частині визнання обвинуваченогоОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 121 КК України, скасувати в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову ОСОБА_14 , ухвалити новий вирок у цій частині.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 22.11.2020 року по 02.06.2021 року та з 26.03.2024 року по 01.05.2024 року включно день за день, а також зарахувати у строк покарання період відбування покарання у виді позбавлення волі з 25.07.2023 року по 25.03.2024 року включно.

Строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_7 обчислювати з дня затримання засудженого на виконання цього вироку.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 до ОСОБА_7 про відшкодування майнової та моральної шкоди задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 майнову шкоду в сумі 72 921,93 грн., у відшкодування моральної шкоди, завданої злочином - 250 000 грн., а всього підлягає стягненню 322 921 (триста двадцять дві тисячі дев`ятсот двадцять одну) грн. 93 коп., у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Заставу у розмірі 181 600 (сто вісімдесят одну тисячу шістсот) гривень, яка була внесена на розрахунковий рахунок територіального управління ДСА України в Хмельницькій області за ухвалою Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 26.05.2021 року стосовно ОСОБА_7 , повернути заставодавцю - ОСОБА_34 .

В іншій частині вирок суду стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2