Номер провадження: 11-кп/813/884/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

06.02.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 02 серпня 2024 року у кримінальному провадженні №0000325від 08.03.2024 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Київ, громадянина України, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, з профільною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України,-

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин

судом 1-ої інстанції

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 02 серпня 2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винним за ст.336 КК України і на підставі цього закону йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Із застосуванням положень ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.1, п.2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Оскарженим вироком суду першої інстанції встановлено, що 12.03.2024 приблизно о 11:00 ОСОБА_7 , який є військовозобов`язаним та придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, перебуваючи в кабінеті № 10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про явку на загальну мобілізацію, а також обізнаним про воєнний стан, введений на території України з 24.02.2022 року Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2102-ІХ від 24.02.2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» та з Указом Президента України №65/2022 від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України №2105-ІХ від 03.03.2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», яким на території України оголошено повну мобілізацію протягом 90 діб та строк дії якої неодноразово продовжувався і діє на теперішній час, відмовився отримати під підпис повістку про його виклик на 15:00 13.03.2024 до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проведення призову за мобілізацією. Таким чином, усвідомлюючи наслідки неявки та протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи придатним за станом здоров`я до проходження військової служби та не маючи жодних поважних причин на відстрочку, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації шляхом неприбуття в зазначений день та час до ІНФОРМАЦІЯ_2 , тим самим без поважних причин відмовився від проходження військової служби, чим порушив вимоги ст. 65 Конституції України, вимоги Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та вимоги Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №56/2022 «Про загальну мобілізацію».

Крім того, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, 18.03.2024 о 14:00, ОСОБА_7 , який є військовозобов`язаним та придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, перебуваючи в кабінеті № 10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про явку на загальну мобілізацію, а також обізнаним про воєнний стан, введений на території України з 24.02.2022 року Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2102-ІХ від 24.02.2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» та із Указом Президента України №65/2022 від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України №2105-ІХ від 03.03.2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», яким на території України оголошено повну мобілізацію протягом 90 діб та строк дії якої неодноразово продовжувався і діє на теперішній час, відмовився отримати під підпис повістку про його виклик на 15:00 19.03.2024 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проведення призову за мобілізацією. Таким чином, усвідомлюючи наслідки неявки та протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи придатним за станом здоров`я до проходження військової служби та не маючи жодних поважних причин на відстрочку, передбачених ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації шляхом неприбуття в зазначений день та день та час до ІНФОРМАЦІЯ_2 , тим самим без поважних причин відмовився від проходження військової служби, чим порушив вимоги ст.65 Конституції України, вимоги Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та вимоги Указу Президента України від 24.02.2022 року №56/2022 «Про загальну мобілізацію».

Таким чином, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст.336 КК України - ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні, просить вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме через надмірну м`якість покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ст.336 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставини, які пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення кримінального правопорушення вперше, відсутність факту притягнення до кримінальної відповідальності.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції при ухвалені вироку поверхнево оцінив ступінь тяжкості вчиненого злочину, так як виходив лише з формальних критеріїв, що визначені ст. 12 КК України, однак не взяв до уваги особливостей конкретного кримінального правопорушення, зокрема того, що у даному конкретному кримінальному провадженні вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 ухилення від призову на військову службу за мобілізацією має підвищену суспільну небезпечність, у зв`язку з військовою агресією збройних сил російської федерації проти України та запровадженням на всій території України воєнного стану.

Як вбачається з вироку, місцевий суд, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України, при призначенні покарання останньому, взагалі не навів належних обставини, які б вказували про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, безпідставно застосував до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Під час винесення вироку, судом в мотивувальній частині як пом`якшуючі покарання обставини зазначено визнання вини, щире каяття, вчинення кримінального правопорушення вперше, відсутність факту притягнення до кримінальної відповідальності.

Разом з тим, поведінка ОСОБА_7 після вчинення кримінального правопорушення не свідчить ні про щире визнання ним своєї провини, ні про його бажання виправити ситуацію та добровільно допомогти органу досудового розслідування та суду.

Так, згідно з наданими ОСОБА_7 в судовому засіданні показаннями, він підтвердив свою обізнаність з вимогами Конституції України та інших законодавчих актів України щодо свого конституційного обов`язку по захисту батьківщини та військової служби за мобілізацією. При цьому ОСОБА_7 повідомив, що він свідомо відмовився від призову на військову службу за мобілізацією не маючи правових підстав на відстрочку від призову, у зв`язку з тим, що не вважає себе зобов`язаним їх виконувати конституційний обов`язок по захисту батьківщини та військової служби за мобілізацією.

При цьому судом першої інстанції не прийнято до уваги те, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, тому не відомі джерела і розмір його статків.

Крім того, суд першої інстанції при ухваленні вироку обвинуваченому ОСОБА_7 та при призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК України не врахував особу обвинуваченого, який не одружений, сім`ї та неповнолітніх дітей на утримані не має, офіційно не працевлаштований, постійного джерела доходів не має, що свідчить про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків.

Таким чином, висновок суду про можливість застосування щодо ОСОБА_7 положень статей 75 КК України зроблений без урахування особливостей правозастосування наведених норм матеріального права і належним чином не вмотивований, внаслідок чого засудженому призначене покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та конкретним обставинам справи, явно не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним злочину та особі засудженого внаслідок надмірної м`якості, у зв`язку з чим данний вирок підлягає скасуванню.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржений вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ст.336 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються. Судовий розгляд провадження відбувся в порядку ч.3 ст.349 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України - 3 роки позбавлення волі, тобто таке саме за своїм видом і розміром покарання, яке призначено вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції остаточне покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання застосував положення ст. ст. 75, 76 КК України, колегія суддів визнає слушними з огляду на таке.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень (ч. 2 статті 65 КК України).

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно з п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином умотивовані у вироку.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Так, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_7 при призначенні покарання положення статті 75 КК України та, звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції всупереч приписів передбачених ст. ст. 50, 65 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому з урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні - збройною агресією РФ та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений ОСОБА_7 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації. (Постанова ВС колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 15 листопада 2023 року справа N 641/1067/23 провадження N 51-5308 км 23).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, скоїв не тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ст.336 КК України.

З оскарженого вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у скоєнні кримінального правопорушення визнав повністю та розкаявся у скоєному, що в силу ст.66 КК України визнано судом першої інстанції обставинами, які пом`якшують покарання.

Обставин, які обтяжують покарання, відповідно до статті 67 КК України судом першої інстанції не встановлено.

Вимоги апеляційної скарги прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку посилання на обставини, які пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення кримінального правопорушення вперше, відсутність факту притягнення до кримінальної відповідальності, необґрунтовані з огляду на наступне.

Підстав стверджувати про недоведеність наявності пом`якшуючої обставини у виді щирого каяття, як то вважає прокурор, апеляційний суд не знаходить. Вище зазначена пом`якшуюча обставина встановлена, як органом досудового розслідування, відповідно до обвинувального акту, так і вірно визнано пом`якшуючою обставиною судом першої інстанції.

В ході судового засідання у суді першої інстанції обвинувачуваний ОСОБА_7 свою вину у скоєнні кримінального правопорушення визнав повністю та пояснив, що він дійсно відмовився двічі від отримання повістки та не з`явився до ТЦК для проходження служби за мобілізацією, він шкодує про свій вчинок, у скоєному щиро кається, та просив суворо його не карати.

Така пом`якшуюча обставина, як активне сприяння розкриттю злочину, в оскарженому вироку не наведена взагалі, натомість, відповідно до обвинувального акту, була встановлена органом досудового розслідування.

Враховано було і особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше кримінальної відповідальності не притягувався, не судимий, має позитивні характериститки, що судом першої інстанції не визнавалось пом`якшуючими обставинами у розумінні ст. 66 КК України.

Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, фактично лише формально навів у вироку відповідні обставини, проте правильної оцінки їм не дав, рішення про застосування ст.75 КК України належно не мотивував, законні підстави про доцільність звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання не встановив.

За результатами апеляційної перевірки матеріалів провадження встановлено те, що при вирішенні питання звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції залишив поза належною увагою фактичні обставини правопорушення, його характер і ступінь суспільної небезпечності, зокрема, той факт, що правопорушення вчинене обвинуваченим в умовах воєнного стану, дія воєнного стану у державі продовжується, останній є придатним до несення військової служби, але неодноразово (13.03.2024 року та 19.03.2024 року) не прибував до пункту мобілізації для проходження військової служби, у зв`язку з чим безпідставно, застосував положення ст.75 КК України.

В даному випадку, факт того, що обвинувачений ОСОБА_7 , який неодноразово вчинив умисні дії щодо ухилення від мобілізації, переконливо свідчить про сталу систематичність злочинних дій останнього та свідоме нехтування своїм конституційним обов`язком громадянина України з захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 незважаючи на притягнення його до кримінальної відповідальності оскаржуваним вироком, на момент апеляційного розгляду, так і не вжив відповідних (конкретних) дій щодо залагодження своєї провини, шляхом виконання свого військового обов`язку.

Вище зазначене (тяжкість правопорушення, його фактичні обставини, тощо), як і дані котрі підтверджують явну суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 , встановлене небажання останнього виконання конкретних дій щодо залагодження своєї провини, на переконання апеляційного суду виключає застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України при призначенні покарання.

З огляду на наведене, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, а тому вирок Київського районного суду м. Одеси від 02.08.2024 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України з постановленням нового вироку відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, з призначенням ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України, у виді позбавлення волі, однак, в мінімальних межах санкції цієї статті, з урахуванням наявності пом`якшуючих обставин (щире каяття, визнання вини), відсутності обтяжуючих обставин, та характеризуючих даних про його особу - раніше не судимий, має позитивні характеристики, офіційно не працює, не має сім`ї та утриманців, має місце реєстрації та проживання.

На переконання апеляційного суду, саме таке покарання перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення і даним про його особу, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407,409, 420, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 02 серпня 2024 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Початок строку відбування призначеного судом покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання з метою приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4