Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/82/25 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 336 (73) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2025 27 січня 2025 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кропивницький апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000451 від 20 жовтня 2023 року, на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 07 серпня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого професійно-технічною освітою, неодружений, працює електромонтером в КП «КОМФОРТНЕ МІІСТО» при Долинській міській раді, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнано винуватим за ст. 336 КК України, та призначено покарання за у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 роки та покладено відповідні обов`язки. Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів.

за участі сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, за наступних обставин.

ОСОБА_7 згідно з обліковою карткою НОМЕР_1 в період з 13 жовтня 2009 року по 7 жовтня 2010 року проходив службу у Збройних Силах України. Після проходження військової служби був зарахований в запас у військовому званні рядовий І категорії обліку, з посадовою кваліфікацією механік-водій гусеничних тягачів, транспортерів РМ 38 М1 та по теперішній час перебуває на обліку військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі ІНФОРМАЦІЯ_3 ).

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року із 05:30 години 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, а також Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24 лютого 2022 року, з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, оголошено загальну мобілізацію.

3 квітня 2023 року ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, за викликом прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 , де отримав направлення, для проходження військово-лікарської комісії, на предмет його придатності до військової служби. За результатами проходження військово-лікарської комісії, згідно з довідкою військово-лікарської комісії № 786 від 17 липня 2023 року, ОСОБА_7 визнано придатним до військової служби.

В подальшому, 28 вересня 2023 року ОСОБА_7 за викликом прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 , де о 16:30 годині йому під розписку було вручено повістку на відправку у зв`язку із призовом на військову службу під час мобілізації у команді НОМЕР_2 ОМБр за військовою спеціальністю (ВОС) № НОМЕР_3 та необхідністю прибути на 08:00 годину 6 жовтня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 , для відправлення до військової частини. При врученні повістки на відправку ОСОБА_7 працівниками ІНФОРМАЦІЯ_4 було роз`яснено наслідки ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Після цього у ОСОБА_7 , який будучи достовірно обізнаним про призов на військову службу під час мобілізації, оголошену Указом Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію» та дію на території України воєнного стану, запровадженого Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану на території України», виник прямий злочинний умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації та реалізовуючи свій злочинний умисел, 6 жовтня 2023 року ОСОБА_7 умисно, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, будучи належним чином попередженим про дату прибуття до місця збору військовозобов`язаних, являючись за станом здоров`я придатним для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних причин, у порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 1, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 «Про загальну мобілізацію», до ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою: АДРЕСА_3 не прибув у визначений у повістці на відправку день та час для відправлення у команді НОМЕР_2 ОМБр за військовою спеціальністю (ВОС) № НОМЕР_3 , тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, як незаконний, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого щирого каяття. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

При цьому, зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ст.336 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, як і те, в діях ОСОБА_10 відсутні такі обставини, що пом`якшують покарання, як щире каяття, оскільки відсутні дані, що ОСОБА_7 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, а тому визнання ним своєї винуватості під тиском неспростовних доказів є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання. Наголошує, що щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

Звертає увагу, що правопорушення вчинене останнім в умовах воєнного стану, і дія воєнного стану у державі продовжується, обвинувачений є придатним до служби, але його небажання нести тягар військової служби дає підстави вважати, що при звільненні від покарання із застосуванням ст.75 КК України психологічне ставлення до вчиненого ним діяння не зміниться, а тому не буде досягнуто дієвої мети запобігання новому кримінальному правопорушенню та може стати негативним прикладом для інших осіб.

Разом з тим, враховуючи фактичні обставини вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не одружений, офіційно не працює, не маючи передбачених законодавством підстав на відстрочку від призову чи інших поважних причин, в період воєнного стану, при оголошеній загальній мобілізації, умисно проігнорував конституційний обов`язок по захисту Батьківщини, вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не може вважатися обґрунтованим і таким, що є достатнім для досягнення мети покарання, а саме запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень.

Крім того визначена судом І інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 форма відбування покарання без ізоляції від суспільства не буде ефективним заходом примусу в аспекті превенції вчинення ним чи іншими особами аналогічних злочинів, оскільки не сприятиме виправленню обвинуваченого, а також призведе до збільшення свідомого та відвертого ігнорування особами, які підлягають мобілізації, отриманого письмового повідомлення про необхідність несення військової служби, що може стати наслідком неможливості боротьби з подальшим вчиненням таких кримінальних правопорушень.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора сторона захисту просить залишити без зміни вирок суду першої інстанції, апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Вважає, що рішення суду першої інстанції було ухвалено з дотриманням правильності застосування законодавства України про кримінальну відповідальність та таким, у якому було враховано повною мірою ступінь тяжкості кримінального правопорушення та особу засудженого.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції стороною обвинувачення не оспорювала ся та не заперечувалася наявність пом`якшуючої обставини у вигляді щирого каяття обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, прокурора, який вимоги поданої апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити, захисника-адвоката ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду залишити без змін, провівши судове слідство в частині дослідження характеризуючи даних обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

У ході апеляційного розгляду було проведене судове слідство в обсязі дослідження характеризуючи даних обвинуваченого, а саме:

Досудовою доповіддю оцінка ризику вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 оцінена як середній, ризик небезпеки для суспільства , у тому числі для окремих осіб оцінено як середній (а.п.27-28 т.2);

Витягом з оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення визначений середній (а.п. 29 т.2);

У відповідності до вимоги ЦОДІ ДІТ МВС України (м. Київ) ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності не притягувався (а.п. 117 т.1);

Характеристикою за місцем проживання зазначено, що за час проживання гр.. ОСОБА_7 скарг та зауважень від сусідів не надходило, серед мешканців вулиці характеризується посередньо, участь в громадському житті вулиці не приймає (а.п. 119 т.1);

Відповідно до інформації наданої КНП «Долинська центральна лікарня Долинської міської ради» ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_5 , станом на 29.04.2024 на «Д» обліку у лікаря психіатра та лікаря-нарколога в медичному закладі КНП «Долинська ЦЛ» не перебуває. (а.п. 120 т.1).

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ст.336 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються. Судовий розгляд провадження відбувся в порядку ч.3 ст.349 КК України.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, санкція ст.336 КК України, за якою ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання виключно у виді позбавленням волі на строк від 3 до 5 років.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вважає апеляційний суд, вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано врахував як пом`якшуючу покарання обставину, щире каяття обвинуваченого, оскільки каяття повинно бути дієвим і включати в себе активні дії.

Колегія суддів вважає слушним обґрунтування апеляційної вимоги щодо виключення пом`якшуючої вину обставину щире каяття, оскільки в даному кримінальному провадженні зазначене свідчить лише про визнання вини в інкримінованому злочині.

ОСОБА_7 розуміє суть пред`явленого обвинувачення та встановлена судом пом`якшуюча обставина щире каяття не визначає, що дії останнього припинили існувати. Обвинувачений не надав належних доказів щодо бажання залагодити провину спрямовану на виправлення ситуації зумовленої правопорушенням.

Такий факт як те, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину, уособлено, зважаючи на інші зазначені вище обставини, не може свідчити про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а звільнення ОСОБА_7 від реального відбування покарання, за встановлених обставин, не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання та негативно вплине на сприйняття суспільством необхідності дотримуватися норм закону і обов`язку із захисту незалежності та територіальної цілісності України.

На думку апеляційного суду, апеляційні доводи прокурора про відсутність достатніх підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, є обґрунтованими.

Так, відповідно до ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, лише формально навів у вироку відповідні обставини, проте правильної оцінки їм не дав, рішення про застосування ст.75 КК України належно не мотивував, законні підстави про доцільність звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання не встановив.

При вирішенні питання звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції залишив поза належною увагою, тяжкість правопорушення, його характер, фактичні обставини та ступінь суспільної небезпечності, у зв`язку з чим безпідставно, застосував положення ст.75 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, скоїв не тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України.

Обставинами, що у відповідності до норм ст.66 КК України пом`якшують покарання, судом апеляційної інстанції не встановлено, обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_7 не встановлено. Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, фактично лише формально навів у вироку відповідні обставини, проте правильної оцінки їм не дав, рішення про застосування ст.75 КК України належно не мотивував, законні підстави про доцільність звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання не встановив.

За результатами апеляційної перевірки матеріалів провадження встановлено те, що при вирішенні питання звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції залишив поза належною увагою фактичні обставини правопорушення, його характер і ступінь суспільної небезпечності, зокрема, той факт, що правопорушення вчинене обвинуваченим в умовах воєнного стану, дія воєнного стану у державі продовжується, останній є придатним до несення військової служби, але не прибував до пункту мобілізації для проходження військової служби, у зв`язку з чим безпідставно, застосував положення ст.75 КК України.

В даному випадку, факт того, що обвинувачений ОСОБА_7 який вчинив умисні дії щодо ухилення від мобілізації, переконливо свідчить про свідоме нехтування своїм конституційним обов`язком громадянина України з захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Крім того, слід належно взяти до уваги і той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 незважаючи на притягнення його до кримінальної відповідальності оскаржуваним вироком, на момент апеляційної перевірки, так і не вжив відповідних (конкретних) дій щодо залагодження своєї провини, шляхом виконання свого військового обов`язку.

Вище зазначене (тяжкість правопорушення, його фактичні обсотаними, тощо), як і дані котрі підтверджують явну суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 , встановлене небажання останнього виконання конкретних дій щодо залагодження своєї провини, на думку апеляційного суду виключає застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України при призначенні покарання.

З огляду на наведене, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, а тому вирок районного суду підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України з постановленням нового вироку відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, з призначенням ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України, у виді позбавлення волі, однак, в мінімальних межах санкції цієї статті, з урахуванням відсутності обтяжуючих обставин, та характеризуючих даних про його особу раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не утриманні нікого не має, скарг на його поведінку не надходило, участь в громадському житті вулиці не приймає, на диспансерному обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

На переконання апеляційного суду, саме таке покарання перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення і даним про його особу, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 07 серпня 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Початок строку відбуття призначеного судом покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання з метою приведення вироку до виконання.

Виключити з мотивувальної частини вироку пом`якшуючу обставину щире каяття.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4