У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000216, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 липня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гіндешти Флорештського району Республіки Молдова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

- обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 липня 2024 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 720 грн. Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок змінити, кримінальне провадження за епізодами крадіжок, які підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, згідно Закону України №3886-IX від 18.07.2024, закрити у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник зазначає, що у зв`язку зі змінами щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна, з вироку підлягає виключенню посилання на повторність, як на кваліфікуючу ознаку, та застосування щодо обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, згідно ст.ст. 75, 76 КК України

Так, згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнано винним за вчинення таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло та інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану. Зазначає, що за трьома епізодами крадіжок сума заподіяних збитків потерпілим не досягає встановленої Законом №3886-ІХ межі, з якої настає кримінальна відповідальність, а саме: за епізодом крадіжки майна потерпілої ОСОБА_8 - 559 грн, за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 - 893 грн, за епізодом крадіжки майна потерпілої ОСОБА_10 - 1937 грн. У зв`язку з чим, кримінальне провадження за даними епізодами обвинувачення підлягає закриттю.

Зазначає, що на даний час обвинувачений відшкодував потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду у повному обсязі, на суму 3 142,00 грн. Звертає увагу, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має міцні соціальні зв`язки, постійне житло, утримує двох неповнолітніх дітей, відсутні обставини, що обтяжують покарання, та на час подання апеляційної скарги відшкодовані збитки в повному обсязі.

На думку захисника, зазначене свідчить про наявність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

На початку листопада 2023 року, в період дії воєнного стану в Україні, ОСОБА_7 , будучи обізнаним, що в країні оголошено воєнний стан, в с. Новогригорівка Вознесенського району Миколаївської області, перебував поряд з домоволодінням, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . У цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до господарського приміщення, що розташоване на території вищевказаного домоволодіння, звідки таємно викрав чавунну пічну плиту з наборами кілець, розміром 40 см в ширину та 71 см в довжину, вартістю 559, 90 грн, яка належить потерпілому ОСОБА_8 . Тримаючи викрадене майно в руках, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 559, 90 грн.

За даним епізодом, судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у інше приміщення, вчиненому в умовах воєнного стану, та його дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

На початку лютого 2024 року, в період дії воєнного стану в Україні, ОСОБА_7 в с. Новогригорівка Вознесенського району Миколаївської області, перебував поряд з домоволодінням, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . У цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до господарського приміщення, що розташоване на території вищевказаного домоволодіння, звідки таємно повторно викрав 3 курки несучки віком по 4 місяці кожна, вартістю 70 грн кожна, загальною вартістю 210 грн, 2 півників звичайних віком по 5 місяців кожен, вартістю 120 грн кожен, загальною вартістю 240 грн, сокиру з дерев`яним руків`ям довжиною 50 см, вартістю 220 грн, плоскогубці з пластиковою рукояткою вартістю 78 грн, фігурну викрутку з резиновою ручкою вартістю 65 грн, ножиці по металу з пластиковою рукояткою вартістю 80 грн, які належать потерпілому ОСОБА_9 . Тримаючи викрадене майно в руках, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 893 грн.

За даним епізодом, судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, вчиненому в умовах воєнного стану, та його дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

У кінці лютого 2024 року, в період дії воєнного стану в Україні, ОСОБА_7 в с. Новогригорівка Вознесенського району Миколаївської області, перебував поряд з домоволодінням, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 . У цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення ОСОБА_7 проник на територію вищевказаного домоволодіння, де шляхом вільного доступу переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з колодязя таємно повторно викрав глибинний насос марки «Меtabo TР 6600» вартістю 1 973 грн, який належить потерпілій ОСОБА_10 . Тримаючи викрадене майно в руках, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1 973 грн.

За даним епізодом, судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у сховище, вчиненому в умовах воєнного стану, та його дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

23 лютого 2024 року, в період дії воєнного стану в Україні, ОСОБА_7 , в смт. Олександрівка Вознесенського району Миколаївської області, перебував поряд з домоволодінням, що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 . В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення ОСОБА_7 , шляхом пошкодження вхідних дверей, проник в приміщення будинку, що розташований на території вищевказаного домоволодіння, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно повторно викрав електричний інфрачервоний обігрівач моделі «Vilgrand VQ4812R» вартістю 784 грн, електричний подовжувач довжиною на 5 м моделі «RLFR» із заземленням на 3 гнізда + USB вартістю 195,30 грн, мікрохвильову піч моделі «Scarlett SC 1703» вартістю 1 100 грн, витяжку моделі «Faber - 741» вартістю 2 042,60 грн, які належать потерпілій ОСОБА_11 . Тримаючи викрадене майно в руках, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 4 121,90 грн.

За даним епізодом, судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, вчиненому в умовах воєнного стану, та його дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу, просив закрити кримінальне провадження у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Обвинувачений ОСОБА_7 надіслав заяву про апеляційний розгляд без його участі у зв`язку з призовом на військову службу, просив задовольнити апеляційну скаргу.

Потерпіла ОСОБА_11 надіслала до суду телефонограму про розгляд апеляційної скарги без її участі. Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 належним чином повідомлені про дату та час апеляційного розгляду, до суду не з`явилися, про причини неявки не повідомили. Їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Прокурор ОСОБА_5 частково підтримав апеляційну скаргу, просив вирок змінити.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при ухваленні рішення, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційні скарзі доводи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими.

З огляду на межі вимог апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, що йому інкримінується, апелянтом не оспорюються.

Тому вирок в цій частині, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не переглядається.

09.08.2024 набрав чинності Закон України №3886-IX від 18.07.2024 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», згідно з яким були внесені зміни до ст. 51 КУпАП України, якими посилена відповідальність за вчинення дрібного викрадення чужого майна.

Так, згідно нової редакції ч. 1 ст. 51 КУпАП України, відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що складає 757 грн.

Відповідальність за ч. 2 ст. 51 КУпАП України настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає від 575 грн до 3028 грн.

Таким чином, з 09.08.2024 таємне викрадення чужого майна (крадіжка) стає кримінально караним діянням, якщо вартість викраденого майна на момент вчинення правопорушення становить більше двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у 2024 році становить 3028 грн.

Згідно ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

При цьому, колегія суддів бере до уваги приписи ч. 1 ст. 5 КК України, якими визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Тому наведені зміни в законодавстві, які пом`якшують кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшують становище особи, мають зворотну дію в часі.

На підставі зворотної дії закону суд також повинен виходити з розміру неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який діяв на момент вчинення діяння.

Зазначене узгоджується з позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду, висловленої у постанові від 07.10.2024 (справа №278/1566/21, провадження № 51-2555кмо24).

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, вчинених упродовж 2023 та 2024 років.

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 грн, а 50 відсотків від його розміру становить 1340 грн.

Станом на 01 січня 2024 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 3028 грн, а 50 відсотків від його розміру становить 1514 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, становив 2684 грн та 3 028 грн відповідно.

Згідно обвинуваченню, визнаного доведеним, сума викраденого ОСОБА_7 майна за обвинуваченням крадіжок, вчинених на початку листопада 2023 року складає 559,90 грн; на початку лютого 2024 року - 893 грн; на кінець лютого 2024 року - 1 973 грн; від 23.02.2024 - 4 121,90 грн.

Тому, вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчинені крадіжок на початку листопада 2023 року, на початку лютого 2024 року та на кінець лютого 2024 року підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, за яке передбачена адміністративна відповідальність. Встановлено, що ОСОБА_7 зазначені крадіжки вчинив з проникненням у інше приміщення та сховище.

Оскільки діяння вчинене з проникненням у приміщення та сховище, дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 162 КК України у зв`язку з таким.

Частиною 3 ст. 337 КПК України встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно ч. 1 ст. 12 КК України, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК України дії, які кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 4 ст. 185 КК України, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки чи переоцінки доказів.

Об`єктивна сторона ст. 162 КК України полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні до іншого приміщення та сховища, як це встановлено судом першої інстанції у цьому провадженні.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 усвідомлював, що приміщення, до яких він протиправно проникав, перебуває у володінні інших осіб.

На підставі наведеного, враховуючи положення ч. 3 ст. 337 КПК України, всупереч вимогам апелянта про закриття кримінального провадження за зазначеним обвинуваченням у вчиненні крадіжок потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 в цій частині обвинувачення з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України.

Отже, вирок підлягає не скасуванню, як просив захисник, а зміні. Тому в цій частині апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 23.02.2024 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна, що належить потерпілій ОСОБА_11 на суму 4 121,90 грн (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, вчиненому в умовах воєнного стану, та його дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

Згідно примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Вирішуючи питання про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за даним епізодом, колегія суддів враховує той факт, що дії останнього за епізодами крадіжок майна потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 підлягають перекваліфікації з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України. Отже, за даним епізодом крадіжки майна потерпілої ОСОБА_11 на суму 4121,90 грн, підлягає виключенню кваліфікуюча ознака за ч. 4 ст. 185 КК України вчинення крадіжки повторно.

Вирішуючи питання щодо призначення покарання ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України (за обвинуваченням у вчиненні крадіжки потерпілої ОСОБА_11 ) та за ч.1 ст. 162 КК України, колегія суддів, зважаючи на положення ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який не судимий, не працює, неодружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, задовільно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікаря психіатра та нарколога.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, є щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, ОСОБА_7 судом не встановлено.

Також колегія суддів враховує, що на даний час ОСОБА_7 перебуває на військовій службі у лавах ЗСУ та відшкодував майнову шкоду, спричинену потерпілій ОСОБА_11 , на суму 3142 грн, що підтверджується квитанцією від 09.08.2024, долученої до апеляційної скарги.

З огляду на наведені дані про особу винного, його посткримінальну поведінку, а саме, що він добровільно та у повному обсязі відшкодував заподіяну шкоду потерпілій, наразі проходить військову службу за призовом по мобілізації, а також враховуючи істотне зменшення обсягу обвинувачення, колегія дійшла висновку, що обвинувачений підлягає звільненню від відбування покарання з випробування на підставі ст. 75 КК України.

За таких обставин, оскаржуваний вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга захисника частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 337, 376, 404, 405, 407,408, 409, 413, 419, 424 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодами крадіжок майна потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

За ч. 4 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки від 23.02.2024 майна потерпілої ОСОБА_11 виключити кваліфікуючу ознаку повторність, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162 КК України та ч. 4 ст. 185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3