Справа №755/8937/21 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1 ,
Провадження №11-кп/824/5581/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2025року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого та прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28 серпня 2024 року, яким

ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Польща, з середньою освітою, тимчасово не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим та призначено покарання за:

за ч. 1 ст. 27 ч. 3 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

за ч. 1 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

за ч. 1 ст. 27 ч. 1 ст. 361 КК України - у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки;

за ч. 1 ст. 27 ч. 2 ст. 361 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

за ч. 1 ст. 200 КК України - у виді штрафу у розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 (вісімдесят п`ять тисяч) грн 00 коп.;

за ч. 2 ст. 200 КК України - у виді штрафу у розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 (вісімдесят п`ять тисяч) грн 00 коп.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В С Т А Н О В И Л А:

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 діючи умисно та переслідуючи мету власного збагачення за рахунок неправомірних дій у сфері банківської діяльності, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, реалізуючи свій злочинний умисел, встановив зв`язки з особами, які вчиняють злочини шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, в результаті чого дізнався про способи та методи незаконного отримання кодів захисту інформації (далі - ПІН-коди) та електронних даних, що містяться на платіжних картках, їх підробки для доступу до банківських рахунків, а саме: використання, у тому числі спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а також технічних засобів для зчитування і зберігання електронної інформації та відео фіксації ПІН-кодів, пристроїв з комп`ютерними програмами для запису інформації на магнітні стрічки пластикових карток.

28.11.2020 року приблизно о 06:00, перебуваючи за адресою : м. Київ, вул. Андрія Малишка, 2-а, ОСОБА_8 підійшов до банкомату АТ КБ «ПриватБанк», заздалегідь заготовивши знаряддя злочину, маючи прямий умисел на встановлення скрімінгового електронно-обчислювального пристрою для зчитування відомостей, що містяться на банківських картках клієнтів АТ КБ «ПриватБанк», а також металеву пластину зеленого кольору з встановленою міні-камерою та двома акумуляторами для відео фіксації числових комбінацій (паролів) клієнтів АТ КБ «ПриватБанк».

Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 встановив електронно-обчислювальний пристрій (скімер) до штатного пристрою для зчитування банківських карт клієнтів АТ КБ «ПриватБанк», окрім цього, замінив штатну панель освітлення на заздалегідь заготовлену панель з встановленою міні-камерою.

З метою запобігання виявленню електронно-обчислювального пристрою (скімер), ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснював зчитування відомостей, що містяться на банківських картках клієнтів АТ КБ «ПриватБанк» за допомогою скімеру на протязі 24 годин.

Своїми умисними діями, що виразилися в підробці платіжних карток з метою використання, їх зберігання з метою використання та їх використання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1, обвинувачується у вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 200 КК України.

29.11.2020 року приблизно о 11:50, ОСОБА_8 , маючи прямий умисел, на закінчення усіх дій, який вважав необхідним для доведення злочину до кінця, направленого на заволодіння чужим майном за допомогою електронного- обчислювального пристрою (скімер) та з корисливих мотивів, ОСОБА_8 підійшов до банкомату АТ КБ «ПриватБанк» за адресою : м. Київ, вул. Андрія Малишка, 2-а, для зняття скрімеру та флеш-накопичувача з зафіксованими за допомогою відео- зйомки відомостей, щодо числових комбінацій (паролів) клієнтів АТ КБ «ПриватБанк».

ОСОБА_8 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, почав здійснювати зняття електронного-обчислювального пристрою (скімеру) з банкомату АТ КБ «ПриватБанк» за допомогою раніше заготовленої кустарно виробленої пластини та пінцетів, але був затриманий оперативними працівниками УПК у м. Києві ДКП НП України, тобто не вчинив усіх дій, з причин що не залежали від його волі, які вважав за потрібними для закінчення кримінального правопорушення.

Своїми умисними діями, що виразилися у незакінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), шляхом незаконних операцій з використанням електронно- обчислювальної техніки, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1, обвинувачується у вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України.

Крім того, ОСОБА_8 в період часу з 19.09.2020 по 23.11.2020 скоїв ще 32 епізоди закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки та 11 епізодів несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), що призвело до витоку інформації, що заподіяло значної шкоди, вчиненого повторно.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 27 ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 27 ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 27 ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 КК України, тобто у підробці платіжних карток з метою використання, їх зберігання з метою використання та їх використання, вчинені повторно; як умисні дії, що виразилися у незакінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки; як умисні дії, що виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно- обчислювальної техніки у співучасті з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження та не встановленими досудовим розслідуванням особами; як умисні дії, що виразилися у закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки у співучасті з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження та не встановленими досудовим розслідуванням особами; як умисні дії, що виразилися у несанкціонованому втручанні в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), що призвело до витоку інформації, що заподіяло значної шкоди, у співучасті з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження та не встановленими досудовим розслідуванням особами; як умисні дії, що виразилися у несанкціонованому втручанні в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), що призвело до витоку інформації, що заподіяло значної шкоди, вчинене повторно у співучасті з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження та не встановленими досудовим розслідуванням особами.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити з підстав невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості в суді.

Також просить повторно дослідити письмові докази.

Вказує, що вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що в основу вироку покладено неналежні та недопустимі докази, при цьому, судом не враховано, що досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалося з грубим порушенням вимог КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині юридичної кваліфікації вчинених кримінальних правопорушень, визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 27 ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року. Виключити з вироку вказівку на визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 27 ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 27 ч. 2 ст. 361 КК України та призначення покарання за ці злочини.

Мотивуючи такі вимоги зазначає, що судом не враховано, що 11.08.2023 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо усунення суперечностей у караності кримінальних правопорушень» № 3233-ІХ від 13.07.2023, яким внесено зміни до Кримінального кодексу щодо посилення відповідальності за злочини, передбачені ст. 190 КК України, та на даний час ч. 3 статті 190 КК України передбачає шахрайство, вчинене в умовах воєнного чи надзвичайного стану, що завдало значної шкоди потерпілому, у зв`язку з чим суд мав зазначити про визнання ОСОБА_8 винуватим за ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції Закону України № 2617-VI1 від 22.11.2018), що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, вказує, що судом визнано ОСОБА_8 винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 та ч.2 ст. 361 КК України, разом з тим, на момент ухвалення вироку, зазначена правова норма передбачає відповідальність за інше кримінальне правопорушення, а тому така кваліфікація дій судом першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, встановленим в ході судового розгляду. Більше того, на момент ухвалення оскаржуваного вироку диспозиція ст. 361 КК України не містить кримінально караної заборони втручатися в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), у чому звинувачувався обвинувачений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, яка підтримала власну апеляційну скаргу, заперечила проти апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, проти задоволення апеляційних вимог захисника заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Цих вимог закону місцевим судом дотримано в повній мірі.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 200 КК України: умисних діях, що виразилися у підробці платіжних карток з метою використання, їх зберігання з метою використання та їх використання; ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України: умисних діях, що виразилися у незакінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки; ч. 2 ст. 200 КК України:умисних діях, що виразилися у підробці платіжних карток з метою використання, їх зберігання з метою використання та їх використання, вчинене повторно;ч. 1 ст. 27 ч. 3 ст. 190 КК України:як умисних діях, що виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки у співучасті з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження та не встановленими досудовим розслідуванням особами; ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 27 ч. 3 ст. 190 КК України:умисних діях, що виразилися у закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки у співучасті з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження та не встановленими досудовим розслідуванням особами; ч. 1 ст. 27 ч. 1 ст. 361 КК України умисних діях, що виразилися у несанкціонованому втручанні в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), що призвело до витоку інформації, що заподіяло значної шкоди, у співучасті з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження та не встановленими досудовим розслідуванням особами; ч. 1 ст. 27 ч. 2 ст. 361 КК України умисних діях, що виразилися у несанкціонованому втручанні в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), що призвело до витоку інформації, що заподіяло значної шкоди, вчинене повторно у співучасті з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження та не встановленими досудовим розслідуванням особами, колегія суддів вважає правильними, оскільки ці висновки ґрунтуються на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах, які детально наведені у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив усі доводи сторін в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, доводи сторін під час судового розгляду отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Так, допитаний судом першої інстанції представник потерпілого ОСОБА_10 , який у 2020 році займав посаду керівника управління взаємодії з правоохоронними органами головного офісу АТ «ПриватБанк», пояснив, що автоматичною системою захисту банкоматної мережі була зафіксована інформація про підозру наявності скімінгової накладки на банкоматі, під час огляду якого було виявлено, відеокамера для зчитуванням пін-кодів, а в картотеці сліди встановлення стороннього предмету, у зв`язку з чим, він повідомив Дніпровське УП ГУНП у м. Києві та Кіберполіцію. Після цього, він разом з працівниками Кіберполіції поїхали на місце події для спостереження та через декілька годин, на місці події затримали ОСОБА_11 . У подальшому були проведені службові перевірки по іншим банкоматам та встановлено причетність ОСОБА_8 до встановлення скімінгових обладнань в інших банкоматах та зняття готівки з підроблених карток в Україні та за її межами;

допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 , який у 2020 році займав посаду заступника Управління протидії кіберзлочинам Департаменту кіберполіції, пояснив, що було отримано звернення від АТ «ПриватБанк» звернення, у зв`язку з чим він та його колега поїхали за названоюадресою для з`ясування всіх обставин. На місці події було виявлено ознаки наявності встановлених зчитувальних пристроїв та на протязі півтори години, на відстані приблизно 10 метрів, вели спостереження за даним банкоматом, мали при собі фотографії підозрюваної особи з попередніх банкоматів. На протязі даного часу до банкомату підходило близько 5 осіб для знаття готівки. Побачивши особу чоловічої статі, за ознаками схожими на особу, що зображена на фотографії, підійшли до даної особи, перевірили його документи, а також оглянуто надану ним сумку, в якій було знайдено обладнання для зчитування інформації з банківських карток та інші речі. Після цього вони викликали на місце події слідчо-оперативну групу;

допитаний судомсвідок ОСОБА_13 пояснив, що у 2020 році працював старшим інспектором Управління протидії кіберзлочинам Департаменту Кіберполіціїта 29.11.2020 року отримали інформацію від АТ «ПриватБанк», пронезаконно встановлений скімінговий пристрій для зчитування інформації з банківських карток громадян.Разом зі своїм колегою ОСОБА_14 поїхали до банкоматута візуально оглянули банкомат, виявили на ньому встановлене скімінгове обладнання. Після чого почали вести спостереження за цим банкоматом та приблизночерез годину до банкомату підійшла особа, яка була схожа на фото-орієнтир. Підійшовши до даного чоловіка, вони представились та попросили пред`явити особисті документи, на що він надав паспорт громадянина Польщі на ім`я ОСОБА_8 . Після цього вони попросили показати вміст сумки, в якій було виялено інструменти та пристрої, які відносяться до скінінгу, а саме: щипці, металеві карточки, банківські картки без номерів;

допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 пояснив, що за вказівкою керівника він виїхав для огляду банкомату «ПриватБанк», на місці події були працівникислужби безпеки АТ «ПриватБанку» та особу, яку затримали. Банкомат був в робочому стані, однак на ньому було встановлене стороннє обладнання. В присутності працівників поліції демонтував вказане обладнання, яке було передане працівникам поліції.

допитаний свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції пояснив, що оглядав обладнання, яке було вилучено з банкомату «ПриватБанк». Слідчий надав йому на огляд обладнання: пластину розміром приблизно 30*20 см, даний розмір співпадає з розміром передньої частини банкомату, з внутрішньої сторони якої знаходились магніти, два акумулятори, дроти, які з`єднувались між собою, мікросхеми, на даному обладнанні був роз`єм для карти пам`яті та була встановлена мікрокамера. Після огляду він повідомив слідчому, що дане обладнання «ПриватБанк» не використовує.

Крім показань вищевказаних осіб, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, також підтверджується відомостями, які містяться в досліджених судом письмових доказах та процесуальних документах, а саме: витягах з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005909 від 29.11.2020 року (том ІІ а.п. 161-162, т. IV а.п. 147-244); протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію (т. ІІ а.п. 163); протоколі огляду місця події від 29.11.2020 року з ілюстративною таблицею (т. ІІ а.п. 164-172); протоколі обшуку від 29.11.2020 року з ілюстративною таблицею (т. ІІ а.п. 173-185); протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29.11.2020 року (т. ІІ а.п. 190-192); протоколі обшуку особи від 29.11.2020 року, складеного у присутності захисника - адвоката ОСОБА_17 та перекладача ОСОБА_18 (т. ІІ а.п. 193-194);протоколах роз`яснення права на захист від 29.11.2020 року, 30.11.2020 року, 02.03.2021 року, 30.03.2021 року, 26.04.2021 року(т. ІІ а.п. 197, 200, т. ІІІ а.п. 96, т. ІV а.п. 195, т. V, а.п. 153); пам`ятках про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, які були вручені ОСОБА_8 та перекладені на польську мову перекладачем ОСОБА_18 (т. ІІ а.п. 195-196, 198-199, 201-203, т. ІІІ а.п. 97-99, т. ІV а.п. 196-201, т. V, а.п. 154-156); повідомленні про підозру від 30.11.2020 року(т. ІІ а.п. 204-207); заявах АТ КБ «Приват Банк» про вчинення кримінального правопорушення з додатками (т. ІІ а.п. 228-229, 233-234, 236-237, 240-241, 245-246; т. ІІІ а.п. 213-214, 241-250; т. IV а.п. 1, 6-16, 19-29, 51-62, 67-77, 81, 84-91, 94-95);довідці АТ КБ «Приват Банк» про збитки від 14.12.2020 року(т. ІІ а.п. 231);довідці АТ КБ «Приват Банк» про збитки від 17.12.2020 року(т. ІІ а.п. 239);довідці АТ КБ «Приват Банк» про збитки від 14.12.2020 року(т. ІІ а.п. 242); заяві представника АТ КБ «Приват Банк» ОСОБА_10 від 29.11.2020 року(т. ІІІ а.п. 1); рапорті заступника начальника 1-го відділу УПК в м. Києві ДКП НП України ОСОБА_19 ,(т. ІІІ а.п. 30); протоколі огляду від 02.02.2021 року з ілюстративною таблицею (т. ІІІ а.п. 58-66); протоколі огляду від 02.02.2021 року з ілюстративною таблицею(а.п. т. ІІІ а.п. 67-77);постанові прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_20 від 29.11.2020 року(а.п. т. ІІІ а.п. 94-95); повідомленнях про зміну раніше повідомленої підозри від 26.02.2021 року, 30.03.2021 року(а.п. т. ІІІ 100-127, т. IV а.п. 202-241, т. V а.п. 157-226);висновку експерта № СЕ-19/111-21/3551-КТ від 23.02.2021 року(а.п. т. ІІІ 164-169); висновку експерта № СЕ-19/111-21/3553-КТ від 05.03.2021 року (а.п. т. ІІІ 172-175); протоколі огляду від 13.04.2021 року з ілюстративною таблицею(а.п. т. ІІІ 176-181); протоколі огляду відео від 13.04.2021 року на флеш-накопичувачу SanDisk Cruzer Blade 8 GB(т. ІІІ а.п. 185-192);довідці АТ КБ «Приват Банк» про збитки від 21.10.2020 року(т. ІІІ а.п. 195); висновку перевірки АТ КБ «Приват Банк» від 16.10.2020 року (т. ІІІ а.п. 196-202); довідці АТ КБ «Приват Банк» про збитки від 27.10.2020 року (т. ІІІ а.п. 203);висновку перевірки АТ КБ «Приват Банк» від 22.10.2020 року(т. ІІІ а.п. 204-210); рапорті заступника начальника 1-го відділу УПК в м. Києві ДКП НП України ОСОБА_19 від 30.12.2020 року (т. ІІІ а.п. 212); довідці АТ КБ «Приват Банк» про збитки від 30.10.2020 року(т. ІІІ а.п. 215); висновку перевірки АТ КБ «Приват Банк» від 26.10.2020 року (т. ІІІ а.п. 233-234); довідці АТ КБ «Приват Банк» про збитки від 30.11.2020 року (т. ІІІ а.п. 237); висновку перевірки АТ КБ «Приват Банк» від 26.10.2020 року(т. ІV а.п. 2); висновку перевірки від 04.11.2020 року(т. ІV а.п. 3-5); рапорті заступника начальника 1-го відділу УПК в м. Києві ДКП НП України ОСОБА_19 від 30.12.2020 року (т. ІV а.п. 18);висновку перевірки АТ КБ «Приват Банк» від 06.11.2020 року(т. ІV а.п. 32-33); довідці АТ КБ «Приват Банк» про збитки від 12.11.2020 року (т. ІV а.п. 34); висновку перевірки АТ КБ «Приват Банк» від 11.11.2020 року(т. ІV а.п. 35-38); довідці АТ КБ «Приват Банк» про збитки від 17.11.2020 року (т. ІV а.п. 39); висновку перевірки АТ КБ «Приват Банк» від 13.11.2020 року (т. ІV а.п. 40-46); довідці АТ КБ «Приват Банк» про збитки від 17.12.2020 року (т. ІV а.п. 47); висновку перевірки АТ КБ «Приват Банк» від 04.12.2020 року(т. ІV а.п. 48-50); довідці АТ КБ «Приват Банк» про збитки від 14.12.2020 року (т. ІV а.п. 63); висновку перевірки АТ КБ «Приват Банк» від 01.12.2020 року(т. ІV а.п. 64-66); довідці АТ КБ «Приват Банк» про збитки від 03.12.2020 року (т. ІV а.п. 78); висновку перевірки АТ КБ «Приват Банк» від 01.12.2020 року (т. ІV а.п. 79-80); довідці АТ КБ «Приват Банк» про збитки від 14.12.2020 року(т. ІV а.п. 82);висновку перевірки АТ КБ «Приват Банк» від 07.12.2020 року (т. ІV а.п. 83-84); рапорті заступника начальника 1-го відділу УПК в м. Києві ДКП НП України ОСОБА_19 від 20.01.2020 року (т. ІV а.п. 93);довідці АТ КБ «Приват Банк» про збитки від 03.12.2020 року(т. ІV а.п. 97); висновку перевірки АТ КБ «Приват Банк» від 11.12.2020 року (т. ІV а.п. 114-121);висновку перевірки АТ КБ «Приват Банк» від 11.12.2020 року (т. ІV а.п. 122-133); висновку перевірки АТ КБ «Приват Банк» від 13.12.2020 року(т. ІV а.п. 134-153); висновку перевірки АТ КБ «Приват Банк» від 01.12.2020 року(т. ІV а.п. 154-159); висновку перевірки АТ КБ «Приват Банк» від 04.12.2020 року (т. ІV а.п. 160-163); висновку перевірки АТ КБ «Приват Банк» від 07.12.2020 року (т. ІV а.п. 164-172); висновку перевірки АТ КБ «Приват Банк» від 01.12.2020 року(т. ІV а.п. 173-177); постанові прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_20 від 30.03.2021 року (т. ІV а.п. 180-194); висновку експерта № СЕ-19/111-21/12404-КТ від 26.04.2021 року(т. V, а.п. 55-59); висновку експерта № СЕ-19/111-21/15076-КТ від 22.04.2021 року (т. V, а.п. 62-66); висновку експерта № СЕ-19/111-21/16378-ФП від 22.04.2021 року(т. V, а.п. 77-83); постанові прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_20 від 26.04.2021 року (т. V а.п. 141-152); постановах про визнання, приєднання речових доказів від 30.11.2020 року, 05.01.2021 року, 13.01.2021 року, 15.01.2021 року, 20.01.2021 року, 01.02.2021 року, 10.03.2021 року, 15.03.2021 року, 16.03.2021 року, 19.03.2021 року, 20.03.2021 року, 21.03.2021 року, 07.04.2021 року, 13.04.2021 року, 19.04.2021 року, 18.04.2021 року, 26.04.2021 року (т. ІІ а.п. 215-218; т. ІІІ а.п. 34, 37, 39, 41, 43, 183, 231, 235; т. IV а.п. 30, 112; т. V а.п. 39, 41, 43, 45, 47, 86).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що показання свідків, надані стороною обвинувачення письмові докази взаємопов`язані між собою та у своїй сукупності підтверджують всі обставини, що підлягають доказуванню, ними встановлено подію злочинів, винуватість обвинуваченого та інші обставини зазначені у ст. 91 КПК України, вказані докази зібрані у порядку, встановленому ст. 93 КПК України, жодних обставин, передбачених ст. 87 КПК України, з якими закон пов`язує недопустимість доказів як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, не встановлено.

Місцевим судом надано оцінку всім зібраним у кримінальному провадженні доказам, переконливо наведено мотиви за яких судом взято до уваги одні докази та відкинуто інші, а доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд не забезпечив повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином не враховуючи їх суті та значення для встановлення дійсних обставин події інкримінованого кримінального правопорушення і оцінки діянь обвинуваченого ОСОБА_8 спростовуються вироком суду.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеноїу постанові від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, вирішуючи питання про застосування правил ст. 87 КПК до наданих сторонами доказів, ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті. … суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору ст. 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим, але ці обставини у даній справі судом не установлені.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо визнання недопустимим доказів, а саме: протоколу огляду місця події від 29.11.2020 року, протоколу обшуку житла від 29.11.2020 року, протоколу затримання ОСОБА_8 від 29.11.2020 року, протоколу особистого обшуку ОСОБА_8 від 29.11.2020 року, протоколів огляду від 02.02.2021 року та 13.04.2021 року, а також похідних доказів, отриманих за результатами цих слідчих дії відповідно до теорії «плодів отруйного дерева» не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження.

Так, колегія суддів погоджується з обгрунтованими висновками місцевого суду про те, що порушень вимог КПК України під час проведення слідчих дій у цьому кримінальному провадженні, які були б фундаментальнимита істотними, та такими, що беззаперечно вказують на необхідність визнання цих доказів недопустимими, матеріали кримінального провадження не містять.

Натомість, зібрані у кримінальному провадженні докази, які покладено в основу обвинувального вироку, є послідовими, логічними, такими, що узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам справи, зібрані у відповідності до вимог КПК України.

Доводи захисника про істотні порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 під час досудового розслідування є неспроможними, з тих підстав, що матеріалами кримінального провадження встановлено, що органом досудового розслідування було залучено захисника та перекладача для обвинуваченого. Жодних порушень права на захист обвинуваченого як судом першої так і судом апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, колегія суддів погоджується з належно вмотивованими висновками суду першої інстанції про те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_21 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 27 ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 27 ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 27 ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 КК України, доведена поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, а доводи апеляційної скарги сторони захисту не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не містять переконливих доводів, які б вказували на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Підстав, за яких захисник наполягає на скасуванні вироку суду, апеляційним судом не встановлено.

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність виключити з вироку суду посилання на визнання ОСОБА_8 винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 та ч.2 ст. 361 КК України.

Так, стаття 361 КПК у редакції, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень передбачала відповідальність, крім іншого, за несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), що призвело до витоку інформації.

На момент розгляду справи судом першої інстанції диспозицію ст. 361 КК було змінено, і в частині, що стосується цієї справи, відповідальність була передбачена за несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем.

В той же час, що термінологія, застосована у сфері інформаційних технологій, змінювалася відповідно до розвитку цих технологій. Автоматизовані системи обробки інформації з часом стали називатися «інформаційними (автоматизованими) системами». Електронно-обчислювальнімашини (комп`ютери), за втручання в які ОСОБА_8 було засуджено судом першої інстанції, відповідав цьому визначенню, оскільки становив собою сукупність апаратних і програмних засобів, інтегрованих для виконання операцій з обробки інформації. Той факт, що цей комп`ютер відповідав такій характеристиці, випливає з самих обставин, покладених в основу обвинувачення: втручання в його роботу, що призвело до витоку інформації.

Колегія суддів вважає, що використаний в новій редакції цього положення термін «інформаційна (автоматизована) система» включає також комп`ютер як різновид такої системи. Відповідно, зміна термінології в диспозиції і використання законодавцем більш широкого поняття, яке охоплює більш вузьке поняття, використане в попередній редакції того ж положення, неможе свідчити про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого та не означає декриміналізацію діяння.

При цьому, відповідно до старої редакції ст. 361 КК ОСОБА_8 обвинувачується у втручанні в роботу комп`ютерів, що призвело до витоку інформації, що заподіяло значної шкоди. Спричинення таких наслідків кваліфікується за ч. 3 нової редакції ст. 361 КК. У той же час при вирішенні питання про застосування санкції мають враховуватися положення ч. 2 ст. 5 КК, яка забороняє застосовувати більш сувору санкцію, ніж було передбачено законом на час вчинення злочину.

Таким чином, колегія суддів вважає, що підстав для виключення з вироку суду посилання на визнання винуватим та призначення ОСОБА_8 покарання за ч.ч. 1, 2 ст. 361 КК України, як зазначає прокурор, немає.

Поряд з цим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо зміни оскаржуваного вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на те, що на момент ухвалення вироку судом першої інстанції змінилася редакція ч. 3 ст. 190 КК України, колегія суддів вважає слушними.

Так, Законом України «Про внесення змін до кримінального та кримінального процесуального кодексів України щодо усунення суперечностей у караності кримінальних правопорушень» від 13.07.2023 року № 3233-IХ було внесено зміни до Кримінального кодексу України, відповідно до яких ч. 3 ст. 190 КК України викладено в новій редакції, а саме шахрайство, вчинене в умовах воєнного чи надзвичайного стану, що завдало значної шкоди потерпілому.

Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Статтею 5 КК України передбачено принцип зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі. Відповідно до ч. 2 цієї статті, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 вчинені протягом 2020 року, були правильно кваліфіковані у вироку за ч. 1 ст. 27 ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України.

Проте, колегія суддів вважає, що зважаючи на викладення зазначеної норми закону в іншій редакції, суд першої інстанції повинен був зазначити редакцію якого кримінального закону застосовано при визнанні ОСОБА_8 винуватим та при призначенні йому покарання. Однак усупереч вищенаведеним нормам кримінального закону та вимогам ст. 374 КПК України, суд першої інстанції в мотивувальній та резолютивній частині вироку помилково не зазначив у якій редакції Закону застосовано положення ч. 3 ст. 190 КК України.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 22 березня 2018 року (справа №51-380км17), правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок щодо ОСОБА_8 - змінити, зазначивши вірною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 27 ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190, (в редакції Закону України № 2617-VIIIвід 22.11.2018 року).

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 )- змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Кваліфікувати дії ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 )за ч. 1 ст. 27 ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190, (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року).

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: