Справа № 755/1309/23
Провадження № 1-кп/750/65/24
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2024 року Деснянський районний суд м. Чернігова в складі:

головуючого: судді ОСОБА_1

з участю: секретаря ОСОБА_2

прокурорів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000120 від 12 січня 2023 року, щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Корюківка Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого інженером КП «АТП-2528», раніше не судимого, мешканця АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого за ч. 2ст. 364 КК України

В С Т А Н О В И В :

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України, скоєному за наступних обставин.

«Згідно п. 1.1. Статуту комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету Чернігівської міської ради № 337 від 17.06.2021,- КП «АТП-2528» (далі за текстом - Підприємство) є правонаступником Чернігівського комунального автотранспортного підприємства № 2528 Чернігівської міської ради, створеного на базі майна міської ради, зареєстрованого рішенням виконкому Чернігівської міської ради народних депутатів № 4 від 04.03.1993 та перереєстрованого розпорядженням Чернігівського міського голови № 24-р від 20.01.1999.

Власником Підприємства є територіальна громада міста Чернігова в особі Чернігівської міської ради. Підприємство знаходиться у підпорядкуванні управління житлово-комунального господарства міської ради.

Згідно пункту 2.1. Статуту, Підприємство створене з метою здійснення діяльності у сфері поводження з побутовими відходами, надання житлово-комунальних, автотранспортних послуг у сфері комунального господарства м. Чернігова, послуг зі здійснення контролю за санітарно-екологічним станом міста, забезпечення чистоти, порядку утримання і прибирання вуличних, дворових територій, парків, скверів та додержання тиші в громадських місцях міста Чернігова, природоохоронного законодавства, та одержання на цій основі прибутків в інтересах власника та трудового колективу.

Згідно п. 3.1, п. 3.2 Статуту, Підприємство є юридичною особою з дня його державної реєстрації і здійснює свою діяльність на засадах господарської самостійності і комерційного розрахунку, веде самостійний баланс, має поточний та інші рахунки в установах банків, печатку та штамп зі своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом.

Відповідно до п. 4.1, п. 4.4 Статуту, майно Підприємства є власність територіальної громади м. Чернігова і закріплене за Підприємством на правах господарського відання, джерелом формування майна є майно та кошти, надані йому власником;

Положеннями п. 6.3. Статуту передбачено компетенцію виконавчого комітету Чернігівської міської ради, зокрема: прийняття рішення про вчинення Підприємством правочинів та укладання договорів, що відповідають ряду ознак, а саме, придбання (відчуження) Підприємством майна, надання, замовлення послуг вартістю, щоперевищує 2 500 000 (два мільйони п`ятсот тисяч) гривень, окрім майна, що купується, а також надання, замовлення послуг за результатами проведення процедур закупівель, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі»;

До компетенції начальника Підприємства відносяться наступні повноваження:

- представляти Підприємство у взаємовідносинах з іншими підприємствами, установами, організаціями та фізичними особами, як в Україні так і за її межами у відповідності з діючим законодавством, видавати довіреності щодо представництва інтересів Підприємства;

- управляти поточною господарською діяльністю Підприємства;

- від імені Підприємства вчиняти правочини, укладати договори з урахуванням обмежень, визначених пунктом 6.3 Статуту;

- в межах затвердженої структури та граничної чисельності працівників приймати на роботу та звільняти працівників Підприємства;

- видавати накази та розпорядження обов`язків для персоналу Підприємства.

Начальник несе особисту відповідальність за виконання покладених на нього обов`язків.

Згідно наказу комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради № 102 від 07.12.2020, на виконання розпорядження Чернігівської міської ради № 315-ркп від 10.11.2020 «Про контракти», згідно з укладеним контрактом № 321 від 10.11.2020 та відповідно до п. 3 ст. 24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України № 170 від 19.03.1994 «Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору» (зі змінами і доповненнями) з 22 грудня 2020 року по 21 грудня 2021 року, особа щодо якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, приступив до виконання обов`язків начальника комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради на підставі контракту № 321 від 10.11.2020 з керівником комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради.

Згідно наказу КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради № 77 від 03.12.2021, на виконання розпорядження Чернігівської міської ради № 336-ркп від 08.10.2021 «Про контракт», згідно з укладеним контрактом та відповідно до пункту 3 статті 24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України № 170 від 13.03.1994 «Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору» (із змінами та доповненнями) з 22 грудня 2021 року по 21 грудня 2022 року, особа щодо якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, приступив до виконання обов`язків начальника комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради. На підставі контракту № 350 від 08.10.202 (так у обвинувальному акті) з керівником комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради.

Згідно розпорядження голови Чернігівської міської ради № 335-ркп від 07.10.2021, начальнику комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради (особі, щодо якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження), надано частину щорічної основної відпустки тривалістю з 01.11.2021 по 16.11.2021.

Відтак, наказом № 772 від 11.10.2021 начальника комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради (особи, щодо якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження), виконання обов`язків начальника комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради у період з 01.11.2021 по 16.11.2021 покладені на головного інженера підприємства ОСОБА_9 .

Згідно п. 3 ст. 18 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Таким чином ОСОБА_9 , тимчасово обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, здійснював керівництво Підприємством, тобто розпоряджався майном Підприємства та керував роботою його працівників, тим самим був службовою особою.

Між КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради в особі начальника Підприємства, особою, щодо якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, який діє на підставі Статуту, з однієї сторони, та приватним підприємством «ТТ-Нафта» в особі директора ОСОБА_10 , який діє на підставі Статуту, з іншої сторони, укладено договір на закупівлю/поставку товару № 30/03/21-0913 від 30 березня 2021 року (далі - Договір).

За умовами Договору постачальник зобов`язується поставити (відпустити) замовникові товар, зазначений в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити даний товар.

Згідно п. 1.2, п. 1.3, п. 1.4 Договору, найменування товару: ДК 021:2015: код 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо, бензин А-92, А-95). Кількість товару - 780 000 л; дизельне паливо - 700 000 л; бензин А-92 - 50 000 л; бензин А-95 - 30 000 л. Товар відпускається через АЗС на території м. Чернігова окремими партіями у відповідності з потребами замовника через талони та/або заправні відомості.

Відповідно до п. 3.1. Договору, ціна цього Договору становить 18 531 000, 00 грн. (вісімнадцять мільйонів п`ятсот тридцять одна тисяча грн.. 00 коп.) з ПДВ 3 088 500, 00 грн. (три мільйони вісімдесят вісім тисяч п`ятсот грн. 00 коп.)

Ціна всього Договору включає: ціну товару (всі податки, збори та інші обов`язкові платежі), витрати, пов`язані з реалізацією товару Замовнику (всі витрати Постачальника, враховуючи вартість транспортних послуг на доставку товару до місця поставки, визначеного Договором).

Відповідно до п. 4.2 Договору при закупівлі товару за бюджетні кошти розрахунки між сторонами проводяться після отримання товару (або окремих партій товару) Замовником, у відповідності до виставленого рахунку-фактури та накладної у безготівковій формі, шляхом перерахування Замовником коштів на рахунок Постачальника при наявності виділених асигнувань, а саме: отримання Замовником бюджетних призначень згідно ст. 23, ст. 51 Бюджетного кодексу України. До моменту виділення асигнувань з бюджету Замовник не несе відповідальності за відсутність наявності коштів. До рахунку-фактури додається акт приймання-передачі товару та видаткова накладна.

Товар повинен бути поставлений (відпущений) в талонах та/або заправній відомості Постачальником у кількості відповідно до потреб Замовника згідно до його заявок та відпущення через АЗС на території м. Чернігова, перелік яких закріплюється у відповідному додатку до Договору і є його невід`ємною частиною.

Відповідно до п. п. 6.1.1 та 6.1.2 Договору, Замовник зобов`язаний в порядку та на умовах, передбачених Договором, оплатити поставлений товар на умовах і в порядку передбаченому Договором та прийняти поставлений товар шляхом підписання акту приймання-передачі товару та видаткової накладної на товар відповідно.

02 листопада 2021 року між КП «АТП- 2528» Чернігівської міської ради в особі в.о. начальника ОСОБА_9 , що діє на підставі розпорядження Чернігівської міської ради № 335-ркп від 07.10.2021, з одного боку, та Приватним підприємством «ТТ-Нафта», в особі директора ОСОБА_10 , що діє на підставі Статуту, з іншого боку, у зв`язку із збільшенням ціни за одиницю товару до 10 відсотків через коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, на підставі п. п. 3 п. 11.3 Договору № 30/03/21-0913 від 30.03.2021, експертного висновку ЧК-705 від 25.10.2021 року та листа ПП «ТТ- Нафта» від 02.11.2021 року, укладено додаткову угоду № 6 до «Договору № 30/03/21-0913 від 30.03.2021.

Кількість товару за цією додатковою угодою становить 90 546, 78 літрів, зокрема: дизельне паливо - 68 687,88 л, бензин А-92 - 9 080,62 л, бензин А-95- 12 778,28 л.

Вищевикладене скріплено підписами виконуючого обов`язків начальника КП «АТП-2528» ОСОБА_9 та директора ПП «ТТ-Нафта» ОСОБА_10 .

Згідно довідки (висновку) Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 07.07.2022 встановлено, що дослідженням питання щодо дотримання вимог законодавства в частині укладання за договорами закупівлі/поставки пального додаткових угод встановлено, що в січні 2021 КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради було заплановано здійснення закупівлі UA-2021-01-25-004204-C за кодом ДК 021:2015: 09130000-9 - Нафта і дистиляти (дизельне паливо, бензин А-92, А- 95), очікуваною вартістю 18 560 000,00 грн. з ПДВ. Обсяг закупівлі - 780 000 літрів, а саме: дизельне паливо - 700 000 л, бензин А-92 - 50 000 л, бензин А-95 - 30 000 л, періодом постачання по 31 грудня 2021 року. Процедуру закупівлі у вигляді відкритих торгів, визначено у відповідності до п.1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про закупівлі» № 922 від 25.12.2015 (у редакції до 30.04.2022) (далі - Закон № 922), виходячи з умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 000 гривень.

До участі у відкритих торгах подано тендерні пропозиції від двох учасників відповідно до ч. 2 ст. 20 Закону № 922, зокрема ПП «ТТ-Нафта» розміром 18 531 000, 00 гривень з ПДВ та ВКВ «Агронафтопродукт» в розмірі 18 559 440, 00 гривень.

Виходячи з вищевикладеного, за результатами проведення відкритих торгів за номером UA-2021-01-25-004204-C за кодом ДК 021:2015: 09130000- 9 - нафта і дистиляти (дизельне паливо, бензин А-92, А-95) акцептовано найбільш економічно вигідну пропозицію. 30.03.2021 укладено договір № 30/03/21-0913 між КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради та ПП «ТТ- Нафта» на закупівлю/поставку товару кількість - 780000 л (дизельне паливо 70000 л, бензин А-92 - 50000 л, бензин А-95 -30000 л), загальною вартістю 18 531 000,00 грн. з ПДВ, строк дії договору до 31.12.2021.

В період дії договору, на підставі п.2 ч.4 ст.36 Закону № 922 до договору вносились зміни, зокрема:

-на підставі звернення ПП «ТТ-Нафта» від 05.04.2021 та експертного висновку Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати від 02.04.2021 № ЧК - 160 укладено Додаткову угоду № 1 від 05.04.2021 про збільшення ціни за одиницю товару до 10%: дизельне пальне з 19,95 грн до 21,75 грн без ПДВ, бензин А-92 з 18,30 грн до 20,12 грн без ПДВ, бензин А-95 з 18,75 грн до 20,62 грн без ПДВ, в зв`язку з різким подорожчанням нафтопродуктів. Умови додаткової угоди поширюються на відносини, що склалися з 05.04.2021;

-на підставі звернення ПП «ТТ-Нафта» від 20.04.2021 та експертного висновку ЧР Торгово-промислової палати від 20.04.2021 № ЧК-191 укладено Додаткову угоду № 2 від 20.04.2021 про збільшення ціни за одиницю товару до 10%: дизельне пальне на з 21,75 грн до 22,00 грн без ПДВ, бензин А-92 з 20,12 грн до 21,54 грн без ПДВ, бензин А-95 з 20,62 грн до 22,00 грн без ПДВ, в зв`язку з різким подорожчанням нафтопродуктів. Умови додаткової угоди поширюються на відносини, що склалися з 20.04.2021;

-на підставі звернення ПП «ТТ-Нафта» від 28.04.2021 та експертного висновку ЧР Торгово-промислової палати від 28.04.2021 № ЧК-208 укладено Додаткову угоду № 3 від 28.04.2021 про збільшення ціни за одиницю товару до 10%: дизельне пальне на з 22,00 грн до 22,92 грн без ПДВ, бензин А-92 з 21,54 грн до 22,00 грн без ПДВ, бензин А-95 з 22,00 грн до 22,45 грн без ПДВ, в зв`язку з різким подорожчанням нафтопродуктів. Умови додаткової угоди поширюються на відносини, що склалися з 28.04.2021;

-на підставі звернення ПП «ТТ-Нафта» від 01.06.2021 та експертного висновку ЧР Торгово-промислової палати від 31.05.2021 № ЧК-272 укладено Додаткову угоду № 4 від 01.06.2021 про збільшення ціни за одиницю товару до 10%: бензин А-92 з 22,00 грн до 23,50 грн без ПДВ, бензин А-95 з 22,45 грн до 24,00 грн без ПДВ, в зв`язку з різким подорожчанням нафтопродуктів. Умови додаткової угоди поширюються на відносини, що склалися з 01.06.2021;

-на підставі звернення ПП «ТТ-Нафта» від 02.08.2021 та експертного висновку ЧР Торгово-промислової палати від 02.08.2021 № ЧК-435 укладено Додаткову угоду № 5 від 02.08.2021 про збільшення ціни за одиницю товару до 10%: дизельне пальне на 22,92 грн до 24,12 грн без ПДВ, в зв`язку з різким подорожчанням нафтопродуктів. Умови додаткової угоди поширюються на відносини, що склалися з 02.08.2021;

-на підставі звернення ПП «ТТ-Нафта» від 02.11.2021 та експертного висновку ЧР Торгово-промислової палати від 25.10.2021 № ЧК-705 укладено Додаткову угоду № 6 від 02.11.2021 про збільшення ціни за одиницю товару до 10%: дизельне пальне на з 24,12 грн до 25,15 грн без ПДВ, в зв`язку з різким подорожчанням нафтопродуктів. Умовидодаткової угоди поширюються на відносини, що склалися з 02.11.2021;

- відповідно до п. 11.7 Договору, ч. 6 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із проведенням процедури закупівлі товарів, які закуповувались за цим Договором на 2021 рік, укладено Додаткову угоду № 7 від 30.12.2021 щодо внесення змін до п. 10.1. Розділу 10: «Строк дії Договору продовжується на наступний 2022 рік на строк, достатній для проведення процедури закупівлі товарів, які закуповувались за цим Договором, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в 2021 році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку»;

-на підставі звернення ПП «ТТ-Нафта» від 31.01.2022 та експертного висновку ЧР Торгово-промислової палати від 31.01.2022 № ЧК-35 укладено Додаткову угоду № 8 від 31.01.2022 про збільшення ціни за одиницю товару до 10%: дизельне пальне на з 25,15 грн до 26,23 грн без ПДВ, бензин А-92 з 23,50 грн до 24,90 грн без ПДВ, бензин А-95 з 24,00 грн до 25,25 грн без ПДВ, в зв`язку з різким подорожчанням нафтопродуктів. Умови додаткової угоди поширюються на відносини, що склалися з 31.01.2022.

Умови пропорційності зростання ціни при укладанні додаткових угод не дотримано.

Загальна вартість Договору після збільшення цін за одиницю продукції змінилася з 18 531000,00 грн, до 20 194816,80 грн, тобто на 1 663816,80 грн збільшилася, що відображено в оборотно-сальдовій відомості по рахунку 631 за 2021 рік та накладними, перелік яких наведений у Додатку 2.

Крім того, було здійснено коригування обсягу палива, передбаченого основним договором, в сторону зменшення з 780000 літрів до 722300 літрів, різниця складає 57700 літрів, в тому числі: дизельного пального - 30 000 л, бензину А-92 - 10900 л, бензину А-95 - 16800 л.

Відповідно до п. 11.3 Договору передбачено, зокрема: «Істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених законодавством України: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару і ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії».

Відповідно п.п. 1, 2 ч. 5 ст. 41 ЗаконуУкраїни «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Дослідженням питань: 1) відповідності дій замовника та ПП «ТТ-Нафта» вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладання додаткових угод до договору від 30.03.2021 № 30/03/21-0913 та їх виконання в подальшому щодо збільшення ціни на одиницю товару та 2) відповідності дій замовника та ПП «ТТ-Нафта» вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладання додаткових угод до договору від 30.03.2021 № 30/03/21-0913, у тому числі щодо обґрунтованості збільшення ціни за одиницю товару, встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 ЗаконуУкраїни «Про публічні закупівлі».

Дослідженням вищевказаного питання встановлено, що у якості обґрунтування для підвищення цін за додатковими угодами, сторонами договору використані експертні висновки Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати стосовно визначення середньо-ринкової роздрібної ціни на нафтопродукти станом на звітну дату в межах Чернігівської області.

Однак такі висновки, що були надані ПП «ТТ-Нафта», як обґрунтування та документальне підтвердження, фактично не мають ніякої інформації стосовно коливання ціни на нафтопродукти на ринку з дня укладання договору до дня прийняття рішення про укладання додаткових угод про збільшення вартості за одиницю. А отже, фактично прийняття такого рішення здійснено без обґрунтування та документально не підтверджено. Крім того, умови при укладанні додаткових угод не дотримано, оскільки експертний висновок не містить тенденції росту (коливань) цін для обчислення пропорцій збільшення ціни з моменту укладання договору до дати укладання додаткової угоди - відсутній відсоток здорожчання товарів на ринку для підвищення цін на такий відсоток. Слід зазначити, що пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.При кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Додатковими ж угодами відбулось здорожчання товарів: дизельного пального на 31,48 %, бензину А-92 - на 36,07 %, бензину А-95 на 34,67%. Додатковими угодами, за якими здійснювалось придбання замовником пального в 2021 році, відбулось здорожчання товарів: дизельного пального на 26,07%, бензину А-92 - на 28,42%, бензину А-95 на 28%. Фактично придбання пального в деяких випадках відбувалось за цінами меншими, ніж передбачено додатковими угодами. З огляду на викладене фактично відбулось здорожчання товарів: дизельного пального на 24,06 %, бензину А-92 - на 27,70 %, бензину А-95 на 27,09 %.

Перевищення 10% ліміту поряд з відсутністю підтвердження коливання цін та збільшенням суми, визначеної в договорі, Замовником безпідставно в порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічнім закупівлі» та п.11.3 Договору № 30/03/21-0913 від 30.03.2021 укладено додаткові угоди: № 1 від 05.04.2021, № 2 від 20.04.2021, № 3 від 28.04.2021, № 4 від 01.06.2021, № 5 від 02.08.2021, № 6 від 02.11.2021, № 7 від 30.12.2021, № 8 від 31.01.2022.

Крім того, оскільки сторонами договору було здійснено коригування обсягу палива, передбаченого основним договором, в сторону зменшення з 780000 літрів до 722300 літрів (різниця складає 57700 літрів, в тому числі: дизельного пального - 30 000 літрів, бензину А-92 - 10900 літрів, бензину А-95 - 16800 літрів) - КП «АТП-2528» недоотримало матеріальних ресурсів, за які сплачено, у вигляді недопоставленого вказаного обсягу пального.

Таким чином, КП «АТП-2528» нанесено матеріальної шкоди на суму 1 335564 грн:

- дизельне пальне - 718200 грн (30000 л х 19,95 грн + ПДВ);

- бензин А-92 - 239364 грн (10900 л х 18,30 грн + ПДВ);

- бензин А-95 - 378000 грн (16800 л х 18,75 грн + ПДВ).

Загалом Комунальному підприємству «АТП-2528» за рахунок підвищення цін безпідставно збільшено суму договору (за що сплачено постачальнику пального) та недоотримано матеріальних ресурсів.

Відповідно до висновку додаткової судово-економічної експертизи № 141/22 від 31.10.2022, документально підтверджується продаж по завищеним цінам дизельного пального, бензину А-92, бензину А-95, за додатковою угодою № 6 від 02.11.2021 до договору від 30.03.2021 №30/03/21-0913, що призвело до матеріальної шкоди (збитків) КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради в сумі - 298 416 грн 00 коп.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-22/47861-ПЧ від 14.11.2022 за результатами почеркознавчої експертизи, підпис від імені ОСОБА_9 в графі « ОСОБА_9 » на відбитку печатки «*України м. Чернігів* Комунальне підприємство «АТП-2528» Чернігівської міської ради*(Ідентифікаційний код 03358216)» у додатковій угоді № 6 від 02.11.2021 до Договору №30/03/21-0913 від 30.03.2021 виконано ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_9 , тимчасово обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, здійснюючи керівництво підприємством, що полягає у розпорядженні майном підприємства та керуванні роботою працівників підприємства, будучи наділеним спеціальними повноваженнями, тобто будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище, умисно, тобто, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою отримання неправомірної вигоди, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, безпідставно збільшив ціну на товар шляхом складання та підписання додаткової угоди № 6 від 02.11.2021 до договору № 30/03/21-0913 та порушив істотні умови вказаного Договору, що призвело до матеріальної шкоди (збитків) КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради у сумі 298 416 грн 00 коп.».

Вказані дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України як зловживання службовим становищем, тобто, умисне, з метою отримання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало тяжкої шкоди державним інтересам.

Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні цього кримінального правопорушення сторона обвинувачення обґрунтовує наступними доказами, наданими суду та дослідженими у ході судового розгляду:

-договором № 30/03/21-0913 на закупівлю/поставку товару від 30.03.2021, укладеним між КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради, в особі начальника підприємства, та приватним підприємством «ТТ-Нафта», в особі директора ОСОБА_10 , предметом якого є дизельне пальне та бензин загальною кількістю товару - 780 000 л: дизельне паливо - 700 000 л; бензин А-92 - 50 000 л; бензин А-95 - 30 000 л. Відповідно до п. 3.1. цього договору, ціна його становить 18 531 000, 00 грн. (вісімнадцять мільйонів п`ятсот тридцять одна тисяча грн. 00 коп.), у тому числі з ПДВ 3 088 500, 00 грн. (три мільйони вісімдесят вісім тисяч п`ятсот грн. 00 коп.) (т.1. а.с. 99- 105);

-додатковою угодою № 6 від 02.11.2021 до договору № 30/03/21-0913, укладеною між КП «АТП-2528» в особі в.о. начальника ОСОБА_9 та ПП «ТТ-Нафта», якою,у зв`язку з різким подорожчанням нафтопродуктів, збільшено ціну за одиницю товару до 10%, а саме: дизельне пальне з 24,12 грн до 25,15 грн без ПДВ (т.1, а.с. 111);

-експертним висновком Чернігівської регіональної торгово-промислової палати № ЧК-705 від 25.10.2021 щодо визначення середньо-ринкової ціни на АЗС в межах Чернігівської області (т. 1, а.с. 125);

-платіжними дорученнями, відповідно до яких у листопаді 2021 року КП «АТП-2528» перерахувало ПП «ТТ-Нафта» кошти за договором № 30/03/21-0913;

-прибутковими ордерами та видатковими накладними, відповідно до яких у листопаді 2021 року КП «АТП-2528» отримувало пальне по безготівковому рахунку;

-довідкою (висновком) Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, згідно якої мало місце перевищення обмеження 10-відсоткового ліміту щодо зміни цін, відтак, додаткові договори, у тому числі № 6 від 02.11.2021, були укладені безпідставно (т. 3. а.с. 113-118);

-висновком експерта № 81/22 від 29.07.2022, відповідно до якого документально підтверджується довідка (висновок) спеціаліста Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 07.07.2022 в частині завищення ціни на дизельне паливо, бензин А-92, А-95, що призвело до матеріальної шкоди КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради в сумі 2473269,72 грн (т. 3, а.с. 129-142);

-інформацією в.о. директора ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» № 122/833-Л від 20.07.2022, відповідно до якого станом на 02.11.2021 середня ціна на паливо на ринках Чернігівської області становила: дизельне паливо - 30,17, бензин А-92 - 30,27, бензин А-95 - 31,35 (т. 3, а.с. 124);

-протоколом обшуку від 27.09.2022, відповідно до якого за місцем проживання ОСОБА_9 були виявлені та вилучені документи: довідка про звільнення, опис про прийняття документів 15816/12, податкова декларація від 02.01.20, декларація 0001-КМЕК-0300, договір № 14852 від 04.02.2019, договір № 170 від 20.09.2012, ордер від 29.12.2018;

-протоколом обшуку від 27.09.2022, відповідно до якого в приміщенні КП «АТП-2528» вилучені оригінали та завірені копії документів;

-висновком експерта № 141/22 від 31.10.2022, яким документально підтверджується продаж по завищеним цінам дизельного пального та бензину за додатковою угодою № 6 від 02.11.2021, що призвело до матеріальної шкоди КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради в сумі 298416 грн;

-висновком експерта № СЕ-19/111-22/47861 від 14.11.2022, відповідно до якого підпис від імені ОСОБА_9 в графі « ОСОБА_9 » у додатковій угоді № 6 від 02.11.2021 виконано ОСОБА_9 ;

-висновком експерта № СЕ-19/111-22/53696-ТВ від 13.12.2022, відповідно до якого ринкова вартість в Чернігівській області бензину А-95 за один літр станом на 02.11.2021 становила 31,35 грн.

Сторона захисту, у свою чергу, на спростування доводів сторони обвинувачення, обґрунтовує невинуватість обвинуваченого ОСОБА_9 наступними доказами:

-висновком № 126/115-евід 27.12.2022 науково-правової експертизи щодо доктринального тлумачення та застосування окремих норм і положень законодавства України, згідно якого:

1.Сторони протягом дії договору про закупівлю можуть збільшувати ціни за одиницю товару до 10% за кожною наступною додатковою угодою до договору про закупівлю дизельного пального та бензину, укладеного, в порядку Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням попередніх змін та у залежності від коливання ціни товару на ринку, а кількість таких змін не обмежена, що підтверджується пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

2.Відтак, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю, укладеного в порядку Закону України «Про публічні закупівлі», можуть вносити зміни декілька (два і більше) разів в частині збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % кожного разу (за кожною додатковою угодою) з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 % від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент владання договору про закупівлю (т.3, а.с.41-57);

-листами Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, згідно яких у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього,сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не приведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін (т.3, а.с. 76-83, 84-90);

-висновком експерта за результатами проведення судової товарознавчої експертизи № 23-12-01/2022 від 23.12.2022 щодо коливання ринкової вартості цін на пальне під час укладання додаткових угод (т. 3 а.с. 92-115);

-листами комунального підприємства «АТП-2528» від 06.12.2023, якими підтверджується отримання протягом 2021 року пального на загальну суму 20 194 816 грн.80 коп. та сплата податків за власні кошти підприємства, (т.3, а.с. 171).

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України не визнав та пояснив, що тимчасово виконуючи обов`язки керівника підприємства, 02.11.2021 підписав додаткову угоду № 6 до договору № 30/03/21-0913 від 30.03.2021 про постачання пального. При цьому керувався поданими документами, що підтверджували обґрунтованість підвищення цін на пальне. Жодного умислу на отримання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи не мав, тому просить його виправдати.

Свідок ОСОБА_11 суду повідомила, що у період 2021-2022 року працювала у КП «АТП-2528» на посаді старшого фахівця з публічних закупівель, а також була секретарем тендерного комітету, приймала заявки через електронну систему публічних закупівель «Prozorro».Договір на поставку пального за результатами закупівлібув укладений з ПП «ТТ Нафта», яка стала переможцем, оскільки запропонована ними ціна була найнижчою, а документи відповідали необхідним критеріям. Документи на конкурс аналізував та погоджував тендерний комітет. На час тендерної закупівлі ціна на паливо, запропонована ПП «ТТ Нафта», була середньо ринковою, але точно не вищою за середньо ринкову. Конкретної особи, яка здійснювала б моніторинг цін на паливо, на підприємстві немає. Додаткові угоди, на її думку, укладалися у межах чинного законодавства і здійснювались на підставі звернення ПП «ТТ Нафта». Закон України «Про публічні закупівлі» вимагає документального підтвердження зміни умов договору та складання звіту, і такі підтвердження, а саме, висновки Чернігівської регіональної торгово-промислової палати про коливання цін у бік їх підвищення, були надані та ними керувалися при укладенні додаткових угод, а також був складений звіт. Хто підписував додаткову угоду № 6 від 02.11.2021 до Договору № 30/03/21-0913 від 30.03.2021 вона не пам`ятає, але таку угоду міг підписати лише керівник установи або особа, що його замінювала.

Свідок ОСОБА_12 , головний бухгалтер КП «АТП-2528» повідомила суду, що оплата за додатковим договором № 6 від 02.11.2021 до Договору № 30/03/21-0913 від 30.03.2021 проводилась згідно наданих рахунків та відповідала цінам, зазначеним у накладних. Контроль відповідності визначеної ціни у договорі та у накладній відомості здійснює тендерний комітет, а вона, як головний бухгалтер, організовує оплату згідно рахунків. Оплата здійснювалась лише за рахунок власних коштів підприємства, які були отримані від господарської діяльності.

Свідок ОСОБА_13 повідомив, що протягом 2021-2022 років працював головним юристом КП «АТП-2528». При укладенні договору № 30/03/21-0913 від 30.03.2021 за результатами закупівель пального ним аналізувався його зміст на предмет відповідності закону, при цьому, перевірка ціни пального не входила до кола його обов`язків, але у договорі вона відповідала межам оголошеної замовником вартості та діючим на той час у м. Чернігові цінам на пальне. Підставою до укладення додаткової угоди № 6 від 02.11.2021 до договору від 30.03.2021 було звернення постачальника пального з наданням відповідних висновків про обґрунтованість такого підвищення. Зміна цін на пальне була юридично підтверджена експертними документами торгово-промислової палати. Стаття 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає, яким саме чином необхідно підтвердити причину зміни цін на закупівлю пального, тому вважає, що укладення додаткової угоди повністю відповідало чинному законодавству. Підстави для відмови у задоволенні ініціативи ПП «ТТ Нафта» не було, так як вони відповідали реаліям того часу. Претензій чи заперечень, а також позовів з цього приводу не надходило.

Експерт ОСОБА_14 у судовому засіданні підтримав свій висновок експерта та повідомив, що, на його думку, підприємство мало право збільшувати ціну на товар пропорційно у відсотках, на які збільшувалась середня ціна на ринку, тому необхідно було спочатку проводити товарознавчу експертизу. Висновок Держаудитслужби підтверджує частково, оскільки за визначений період відбувалось як зростання, так і зниження цін, у зв`язку з чим у нього виникли розбіжності з їх висновком. Зазначаючи про продаж пального за завищеними цінами він мав на увазі продаж пального непропорційно початковій ціні, при цьому враховував довідку Держаудитслужби.

Експерт ОСОБА_15 повідомила, що предметом дослідження у неї було визначення ринкової вартості дизпалива та бензину у різні дати 2021 року та коливання цін за цей період. У ході дослідження використовувала інформацію з офіційного сайту Міністерства фінансів та з відкритих джерел Інтернету. Відповідність ринкових цін та цін в угодах вона не досліджувала і не порівнювала, це не належить до компетенції експерта-товарознавця.

Заслухавши та дослідивши доводи сторін, покази обвинуваченого та пояснення свідків, експертів, оцінивши докази в їх сукупності, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до обвинувального акта, дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України як зловживання службовим становищем, тобто, умисне, з метою отримання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало тяжкої шкоди державним інтересам.

Відтак, з огляду на заперечення своєї вини обвинуваченим ОСОБА_9 , неоднаковим тлумаченням сторонами судового розгляду одних і тих же правових норм, з наданням кожною стороною відповідних доказів на свою користь, предметом судового розгляду та завданням суду є встановлення наявності чи відсутності у діях ОСОБА_9 :

-факту діяння, кваліфікованого за ч. 2 ст. 364 КК України;

-наявності та виду умислу на вчинення такого діяння;

-завдання тяжкої шкоди державним інтересам як кваліфікуюча ознака діяння.

За конструкцією складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, відсутність хоча б однієї із наведених складових виключає кваліфікацію діяння як кримінально караного за цією статтею.

У ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував факту підписання однієї додаткової угоди № 6 від 02.11.2021, за якою було збільшено ціну за одиницю товару на дизельне пальне та бензин марок А-92 та А-95 до 10 відсотків через коливання ціни такого товару на ринку, однак заперечує при цьому будь-яке зловживання своїм службовим становищем, в тому числі, з метою отримання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, про яку йому нічого не відомо.

У ході підготовчого судового розгляду судом повертався вказаний обвинувальний акт прокурору з підстав неповноти обвинувального акта, зокрема, і по причині не зазначення у ньому «іншої юридичної особи», в інтересах якої, начебто, діяв ОСОБА_9 , що, на думку суду, вказувало на «…неповноту, незрозумілість та некоректністьзмісту обвинувачення…».

Ухвала суду була скасована апеляційною інстанцією, однак у ході судового розгляду по суті кримінального провадження стороною обвинувачення не було доведено наявності як іншої юридичної особи, в інтересах якої діяв обвинувачений ОСОБА_16 , так і не доведений його умисел на використання службового становища з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи. Зміна обвинувачення прокурором у ході судового розгляду не здійснювалась, відтак, сторона обвинувачення виходить з того, що доведення такого умислу не є складовою кваліфікації діяння за ст. 364 КК України.

Верховний Суд у своїй практиці по-різному підходив до встановлення та доведення мотиву службової особи, яка, можливо, вчинила службове зловживання, однак постановою колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 11.06.2024 у справі № 359/2636/19 (провадження № 51-7397км23) вказав, що: «Стороною обвинувачення не надано доказів того, що виправданий умисно використав своє службове становище всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи. Таким чином, суд першої інстанції зробив правильний висновок, що пред`явлене особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується прямим умислом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета одержати будь-яку неправомірну вигоду - отримати матеріальні блага або уникнути матеріальних витрат - для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, та корисливий (егоїстичний) мотив. У разі отримання вигоди іншою особою необхідно довести існування в особи, яка обвинувачується у службовому зловживанні, мотивів, з яких вона була зацікавлена в отриманні вигоди цією особою.

Недоведеність цих елементів злочину, навіть за умови встановлення помилок або порушень, допущених при виконанні службових повноважень, виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 364 КК України. Наявність у службової особи мети отримати неправомірну вигоду та/або її зацікавленості в отриманні такої вигоди іншою особою є ознакою, яка дозволяє відмежувати зловживання службовим становищем від інших порушень, допущених при виконанні повноважень, і яка запобігає можливості притягнення до кримінальної відповідальності лише за прийняття рішення або вчинення дій, правомірність яких може бути поставлено під сумнів або навіть скасовано в ході подальших юридичних процедур».

Аналогічні висновки містяться у постановах ВС від 11 травня 2023 року у справі № 707/661/17 та від 23 квітня 2024 року у справах № 686/25943/18 та № 278/1664/20.

Таким чином, суд констатує, що стороною обвинувачення жодним доказом не доведено наявності в діях ОСОБА_9 обов`язкової суб`єктивної ознаки складу злочину - прямого умислу та мети отримання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, оскільки не доведено існування у ОСОБА_9 мотивів, з яких він був чи міг бути зацікавленим в отриманні вигоди «іншою юридичною особою», яка також не встановлена.

Наведена обставина є достатньою підставою для визнання відсутності у діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, однак суд вважає за доцільне надати оцінку обвинуваченню в цілому.

Щодо кваліфікації діяння ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364 КК України в частині перевищення 10% ліміту від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю, суд враховує наступне.

Постановою прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва від 02.08.2022 року з матеріалів досудового розслідування № 0000024 від 06.05.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, були виділені матеріали досудового розслідування під № 0002140 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України (т.3, а.с. 149-150).

Постановою слідчого СВ Дніпровського УП ГУНП у м. Києві від 15.11.2022 року у цьому провадженні змінено кваліфікацію діяння з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 364 КК України.

Постановою прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва від 12.01.2023 року з матеріалів досудового розслідування № 0002140 від 02.08.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, були виділені матеріали досудового розслідування у матеріали кримінального провадження № 0000120 від 12.01.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України (т.3, а.с. 200-211).

Відомості до ЄРДР за виділеними матеріалами внесені 12.01.2023, а постановою слідчого від 16.01.2023 змінено кваліфікацію діяння на ч. 2 ст. 364 КК України. З реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що 20.01.2023 ОСОБА_9 повідомлено підозру за ч. 3 ст. 364 КК України, хоча сама підозра до матеріалів кримінального провадження не долучена.

Дослідженими у ході судового розгляду матеріалами, наданими стороною обвинувачення, встановлено, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні одного епізоду діяння, що полягало у підписанні додаткової угоди № 6 від 02.11.2021 до основного договору № 30/03/21-0913 від 30.03.3021 року.

Разом з тим, конструкція обвинувачення Стринадка за ч. 2 ст. 364 КК України, що викладена у обвинувальному акті, є неконкретною, оскільки з її змісту вбачається, що в період дії договору № 30/03/21-0913 від 30.03.3021 до нього вносились зміни, а саме, було укладено 8 додаткових угод про безпідставне збільшення ціни за одиницю товару до 10%, що стало наслідком порушення істотних умов договору та спричинило матеріальну шкоду (збитки) КП «АТП-2528) Чернігівської міської ради.

Таким чином, з обвинувального акта не вбачається, і стороною обвинувачення це не доведено у ході судового розгляду, а саме: діяння ОСОБА_9 в частині укладення додаткової угоди № 6 є окремим кримінальним правопорушенням, чи воно є складовою 8-ми додаткових угод, підписаних іншою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

З постанови від 02.08.2022 про виділення матеріалів кримінального провадження слідує, що «…таке виділення негативно не вплине на повноту досудового розслідування та судового розгляду обох кримінальних проваджень».

Відтак, слід вважати логічним, що лише один епізод діяння, а саме виділені матеріали кримінального провадження щодо підписання ОСОБА_9 додаткової угоди № 6, і мають розглядатися як окреме кримінальне правопорушення, а не в сукупності та у контексті з іншими епізодами підписання угод, що є предметом розгляду в іншому кримінальному провадженні. У іншому разі, є незрозумілими причини виділення одного епізоду із загальної сукупності аналогічних.

При цьому, слід зауважити, що сума збільшення цін на товар за окремою угодою № 6 від 02.11.2021 не перевищувала 10 відсотків збільшення ціни за одиницю товару, що узгоджується з положеннями п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 56 рішення Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 (провадження № 12-57гс23).

У ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_9 , підписуючи додаткову угоду № 6, керувався зверненням ПП «ТТ-Нафта» про здорожчання пального, експертним висновком Чернігівської регіональної торгової палати, уповноваженої на надання висновків щодо коливання ринкових цін на товари, та погодженням юридичної служби підприємства.

Інші надані стороною обвинувачення докази, які є розбіжними висновкам Чернігівської регіональної торгово-промислової палати щодо коливання цін, не спростовують цих висновків, а лише надають інше обґрунтування росту цін, однак в цілому надані сторонами суду докази підтверджують ріст цін на час укладення угод, а ціни в угодах, у тому числі додаткової угоди № 6, не перевищували середніх цін по регіону.

Твердження сторони обвинувачення про те, що довідкою (висновком) Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області підтверджено перевищення обмеження 10-відсоткового ліміту щодо зміни цін, відтак, додаткові договори, у тому числі № 6 від 02.11.2021, були укладені безпідставно, ніяким чином не доводить винуватості ОСОБА_9 , який при підписанні додаткової угоди № 6 керувався офіційним експертним висновком Чернігівської регіональної торгово-промислової палати, що не скасований, відтак діючий, тому ОСОБА_9 на час підписання договору не міг бути обізнаним про результати наступних експертних висновків, експертиз тощо, які свідчать про зворотне. Прокурором не доведено, чому та з яких підстав ОСОБА_9 мав відхилити експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати.

До відома, стосовно посилань сторони обвинувачення на висновки судових експертиз як на доказ винуватості ОСОБА_9 , суд звертає увагу на те, що у постанові від 12.01.2023 про виділення матеріалів є посилання на виділення 16 експертних висновків, однак лише три з них мають назву, решта містить інформацію: «Копія Експертного висновку», що позбавляє можливості їх ідентифікувати (т. 3 а.с. 200-211).

На спростування доводів прокурора щодо наявності шкоди у цьому провадженні, сторона захисту надала довідки КП «АТП-2528», якими підтверджено, що отриманий за договором товар (дизельне паливо та бензин А-92 та А-95) використовувався виключно у господарській діяльності підприємства, а грошові кошти за товар за вказаним договором, які надходили лише від господарської діяльності підприємства, перераховувались з розрахункового рахунку КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради, відкритому в АТ «Ощадбанк».

Відповідно до п.п. 3.1, 3.2 Статуту КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради: «Підприємство є юридичною особою з дня його державної реєстрації і здійснює свою діяльність на засадах господарської самостійності і комерційного розрахунку. Підприємство веде самостійний баланс, має поточний та інші рахунки в установах банку, печатку та штамп з своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом».

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, характеризується прямим умислом до діяння і умисним або необережним ставленням винного до його наслідків. Крім того, з диспозиції статті вбачається, що обов`язковою ознакою зловживання службовим становищем є мета - одержання неправомірної вигоди, у даному кримінальному провадженні - для іншої юридичної особи.

За приписами ч. 2 ст. 24 КК України, прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Таким чином, ставлення особи до вчиненого нею діяння і його наслідків повинно містити три ознаки: 1) усвідомлення особою суспільної небезпеки свого діяння; 2) передбачення його суспільно небезпечних наслідків; 3) бажання настання таких наслідків або свідоме припущення їх настання.

Мета - уявлення про суспільно небезпечний наслідок злочину, про ту шкоду, що усвідомлює винний, яка настане для охоронюваних кримінальним законом відносин і яка, проте, є для нього бажаною. Мета дозволяє визначити, заради чого особа вчиняє злочин, на який результат спрямовано його суспільно небезпечну діяльність.

Таким чином, не знайшло у суді підтвердження факту того: чи усвідомлював ОСОБА_9 суспільно небезпечний характер вчинюваних ним дій, чи передбачав їх протиправні наслідки, чи бажав їх настання, а також чи було метою його дій отримання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи.

Досліджені судом матеріали кримінального провадження не свідчать про те, що ОСОБА_9 усвідомлював, що він діє неправомірно і знав, що його дії несуть кримінальний протиправний характер.

Отже, є достатні підстави вважати, що обвинувачений на час підписання угоди діяв, виходячи із розуміння повної правомірності своїх дій та не вбачав в них будь-яких зловживань. Іншого у ході судового розгляду не встановлено, а доводи сторони захисту у ці частині не спростовані.

Із встановлених в судовому засіданні обставин не прослідковується злочинного наміру обвинуваченого використовувати своє службове становище всупереч інтересам служби та завдати КП «АТП-2528» збитків з метою одержання іншою юридичною особою неправомірної вигоди.

Таким чином, наведені обставини виключають суб`єктивну сторону злочину як його обов`язковий елемент, визначений статтею 364 КК України, а також поза розумним сумнівом не доводять наявності об`єктивної сторони злочину. Можлива наявність інших допущених порушень у ході підписання додаткової угоди не є предметом судового розгляду за ст. 364 КК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За результатами розгляду пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України суд доходить висновку, що прокурором не доведено поза розумним сумнівом наявності складу інкримінованого злочину у діях обвинуваченого, тому ОСОБА_9 слід визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та виправдати його.

Процесуальні витрати на залучення експертів слід віднести за рахунок держави.

Заходи забезпечення кримінального провадження, застосовані під час досудового розслідування та судового розгляду, підлягають скасуванню.

У зв`язку з постановленням виправдувального вироку, суд вважає за необхідне цивільний позов прокурора Дніпровської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Чернігівської міської ради до ОСОБА_9 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, залишити без розгляду.

Питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні підлягає вирішенню у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 371, 374 КПК України, суд,

У Х В А Л И В :

ОСОБА_9 визнати невинуватим та виправдати у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК України у зв`язку з недоведенням, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 30.09.2022 на оригінали документів, які вилучені у ОСОБА_9 під час обшуку 27.09.2022.

Речові докази та документи після набрання вироком законної сили:

- оптичні диски з відеозаписами слідчих дій - зберігати в матеріалах кримінального провадження;

- оригінал довідки про звільнення, опис про прийняття документів 15816/12, податкова декларація від 02.01.2020, декларація 0001-КМЕК-0300, договір № 14852 від 04.02.2019, договір № 170 від 20.09.2012, ордер від 29.12.2018 - повернути ОСОБА_9 ;

- посадову інструкцію головного інженера КП «АТП-2528» за підписом ОСОБА_9 - повернути КП «АТП-2528»;

- копії вилучених під час проведення обшуку в КП «АТП-2528» документів, визнаних речовими доказами постановою слідчого слідчого відділу Дніпровського управління поліції ГУНП у м. Києві ОСОБА_17 - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Особову справу ОСОБА_9 повернути КП «АТП-2528».

Процесуальні витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні в сумі 4 247 (чотири тисячі двісті сорок сім) грн 35 коп. - віднести за рахунок держави.

Цивільний позов прокурора Дніпровської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Чернігівської міської ради до ОСОБА_9 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, на суму 298416 грн залишити без розгляду.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, а в разі подання апеляційної скарги - після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, якщо вирок суду не скасований.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Чернігівського апеляційного суду через Деснянський районний суд м. Чернігова протягом 30 днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1