Дата документу 27.02.2025 Справа № 335/5988/22
судді Запорізького апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_1
у кримінальному провадженні
(єдиний унікальний №335/5988/22, провадження № 11-кп/807/218/25)
на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 27 лютого 2025 року.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 27 лютого 2025 року апеляційну скаргу апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 залишено без задоволення, вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 09 січня 2024 року, стосовно ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст.309, ч.3 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, залишено без змін.
Керуючись ч.3 ст.375 КПК України, висловлюю окрему думку щодо вказаного рішення Запорізького апеляційного суду з таких підстав.
Оскаржуваним вироком суду першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_2 перекваліфіковано з ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України на ч.1 ст.309, ч.3 ст.309, ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання, з випробуванням на підставі ст.ст.75, 76 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_3 просив повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які досліджені судом першої інстанції не повністю, внаслідок чого судом надана невірна оцінка діям обвинуваченого, а саме:
- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину в порядку ст.208 КПК України від 17 жовтня 2022 року;
- протокол огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 від 17 жовтня 2022 року;
- протокол обшуку від 17 жовтня 2022 року за адресою: АДРЕСА_1 ;
- протокол огляду майна, вилученого в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 від 24 листопада 2022 року;
- протокол тимчасового доступу до речей та документів від 27 жовтня 2022 року;
- протокол тимчасового доступу до речей та документів від 15 листопада 2022 року;
- висновок експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України від 17 жовтня 2022 року №СЕ-19/108-22/1284-НЗПРАП;
- висновок експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України від 08 листопада 2022 року №СЕ-19/108-22/1264-НЗПРАП.
Прокурор просив оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвали новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України, та призначити останньому покарання за ч.1 ст.309 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч.2 ст.307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст.307 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначав, що суд першої інстанції, оцінивши в сукупності досліджені по справі докази та даючи їм юридичну оцінку, дійшов висновку, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.2 та ч.3 ст.307 КК України, не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.
Проте, на думку прокурора, такі висновки суду фактичним обставинам провадження не відповідають. Прокурор вважає, що суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Прокурор в апеляційній скарзі посилався на те, що ОСОБА_2 зберігав за місцем свого проживання наркотичні засоби та психотропні речовини з метою їх подальшого збуту, на що вказують: великі та особливо великі розміри психотропних речовин; наявність та кількість прозорих полімерних пакетів зіп-пакетів із застібками (47 шт.), в які зазвичай розфасовують наркотичні засоби та психотропні речовини для їх подальшого збуту; блокнот для нотаток, де маються рукописні засоби, що вказують на незаконне придбання, фасування з метою збуту наркотичних засобів чи психотропних речовин.
Окрім того, на думку прокурора, на те, що ОСОБА_2 збував наркотичні засоби та психотропні речовини, може вказувати інформація з додатку «Нова Пошта» про відправлення посилок з позначками «Іграшки» та «Аксесуари для одягу» особам, де ОСОБА_2 зареєстрований як ОСОБА_4 , але за своїм абонентським номером телефону. При цьому, сам обвинувачений зазначав, що на той час він отримував кошти, лиш офіційно працюючи у техпідтримці аптек АНЦ і додатково працюючи на віддаленій роботі по фрілансу, створюючи дизайн сайтів. Про те, що він також заробляє кошти шляхом продажу іграшок та аксесуарів для одягу, обвинувачений не зазначав.
Прокурор зауважував, що в порушення вимог КПК України, суд прийняв як достовірні показання обвинуваченого, не перевіривши їх достовірність будь-якими іншими доказами.
Разом з тим, зазначає, що доказами на підтвердження обставин вчинення кримінальних правопорушень, які мають бути повторно досліджені в суді апеляційної інстанції, вказаними вище.
Прокурор вважає, що висновки до яких прийшов суд першої інстанції, в частині, що стосуються перекваліфікації дій обвинуваченого, не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Крім того, судом у вироку не зазначено чому саме суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
Вказане, на думку прокурора, призвело до неправильного застосування кримінального закону, а саме невірну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1, ч.2, ч.3 ст.309 КК України та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3 роки.
На переконання прокурора, своїми діями ОСОБА_2 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені саме ч.2, ч.3 ст.307 КК України.
Вважаю, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, є переконливими, оскільки ґрунтуються на наявних в справі доказах.
На мою думку, суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_2 з ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309, ч.2 ст.309 КК України.
Так, частиною другою статті 307 КК України передбачена кримінальна відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у великих розмірах, вчинене особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 307 КК України передбачена кримінальна відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в особливо великих розмірах, вчинене особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу.
Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 та ч.3 ст.307 КК України, характеризується прямим умислом і метою збуту при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні особою наркотичних засобів або психотропних речовин. Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. Тобто, перелік обставин, які мають враховуватися судом при оцінці мети збуту не є вичерпним. Про умисел на збут наркотичних засобів та психотропної речовини можуть свідчити, зокрема, такі обставини, як надмірна для вживання однією особою кількість вилученої речовини, вжиття засудженим додаткових заходів конспірації своєї діяльності, сукупність засобів різних видів, їх кількість, спосіб упакування та розфасування, методи приховування та інші достатні взаємопов`язані між собою докази, які в сукупності вказують на те, що особа мала умисел на збут цих речовин.
В свою чергу, суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які передбачено ст.309 КК України, і бажає їх вчинити, не маючи на меті збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вказівка у статті на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах. У наявності чи відсутності такої мети і полягає відмінність між складами злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК України.
Отже, для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.
Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, а також інші обставини, зокрема: відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини; поведінка суб`єкта злочину; те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.
У постанові Верховного Суду від 07 квітня 2021 року в справі №203/337/19 (провадження № 51-4688км20) зазначено, що якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.
Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого, суд в оскаржуваному вироку вказав на те, що надані стороною обвинувачення докази не містять жодної інформації щодо фактів (факту) збуту наркотичних засобів та психотропних речовин обвинуваченим, таких фактів органом досудового розслідування не встановлено, оперативні закупівлі наркотичних засобів або психотропної речовини не проводилися, відповідних домовленостей щодо її збуту іншим особам не задокументовано, засобів розфасування органом досудового розслідування не виявлено та не вилучено.
Такі висновки суду першої інстанції, на мою думку, є хибними.
Так, під час апеляційного розгляді були досліджені докази, на які вказував прокурор в апеляційній скарзі, які, на мій погляд, у своїй сукупності поза розумним сумнівом підтверджують висунуте ОСОБА_2 обвинувачення, зокрема і мету збуту.
Вважаю, що суд першої інстанції не врахував в повній мірі те, що у ОСОБА_2 при затриманні вилучено психотропну речовину, обіг якої заборонено - амфетамін, загальна маса якого складає 17,1210 г, що є особливо великим розміром.
Така різноманітність та кількість наркотичних засобів та психотропних речовин є явно надмірною для вживання однією особою, а доводи сторони захисту про протилежне не є переконливими. Окрім того, придбання, ОСОБА_2 вищевказаного обсягу наркотичних засобів та психотропних речовин цілком залежало від волі останнього, такі дії він вчинив свідомо, чого сам не заперечував при розгляді провадження судом першої інстанції та не заперечує на цей час.
Звертають на себе увагу і відомості з протоколу обшуку від 17 жовтня 2022 року та фото таблиці до цього протоколу, згідно з якими, за місцем проживання обвинуваченого окрім іншого виявлено: декілька мобільних телефонів, п`ять полімерних пляшок з нашаруванням темно-коричневого кольору для вживання наркотичного засобу (канабісу), електронні ваги; зіп-пакет з речовиною сіро-зеленого кольору, вагою 3,63 г; зіп-пакет з речовиною сіро-зеленого кольору вагою 38,60 г; зіп-пакет з речовиною сіро-зеленого кольору, вагою 51,66 г; зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, вагою 8,73 г; зіп-пакет з кристалічною речовиною жовтого кольору, вагою 12,81 г; два зіп-пакету, в одному 3, в другому 5 різнокольорових марок; порожні зіп-пакети та блокнот з чорновими записами.
Розфасування наркотичних засобів та психотропних речовин у зіп-пакети, велика кількість виявлених за місцем проживання ОСОБА_2 порожніх зіп-пакетів, електронні ваги, поряд з іншим, свідчать на користь висунутого ОСОБА_2 обвинувачення, а саме того, що останній діяв саме з метою збуту.
Зміст оскаржуваного вироку свідчить про те, що суд першої інстанції дав вибіркову оцінку дослідженим доказам, оцінив докази з огляду на позицію самого обвинуваченого, що не узгоджується з вимогами ст.94 КПК України, відповідно до яких суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
За таких обставин, суд дійшов помилкового висновку про недоведеність в цьому випадку суб`єктивної сторони інкримінованих ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, зокрема мети збуту, відповідно дійшов помилкового висновку і про необхідність вищевказаної перекваліфікації дій останнього.
Те, що висунуте обвинувачення не містить інформації щодо факту збуту ОСОБА_2 наркотичних засобів та психотропних речовин, оперативні закупівлі наркотичних засобів або психотропної речовини не проводилися, відповідних домовленостей щодо збуту вказаних речовин іншим особам не задокументовано (на що вказав суд першої інстанції у вироку), жодним чином висунуте обвинувачення не спростовує.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_2 дійсно не інкримінується незаконний збут вищевказаних наркотичних засобів та психотропних речовин, а інкримінується їх незаконне придбання та зберігання з метою збуту, що є окремим складом кримінального правопорушення, передбаченого статтею 307 КК України, та що повністю підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами, а саме:
- відомостями з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17 жовтня 2022 року, з фототаблицею та флеш носієм Micro SD відповідно до якого слідчим СВ ВП №1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_5 17 жовтня 2022 року о 13 год. 05 хв. в порядку ст.208 КПК України, за участю захисника ОСОБА_6 , понятих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_2 , затримано ОСОБА_2 та проведено обшук затриманого ОСОБА_2 в ході якого вилучено полімерний згорток з невідомою речовиною білого кольору, вага якого складає 107 грамів, упаковано в спец-пакет war 1579021; мобільний телефон марки «Redmi 6» в корпусі чорного кольору № НОМЕР_1 ; картку «Монобанк» № НОМЕР_2 ; паспорт (ID) на ім`я ОСОБА_2 № НОМЕР_3 ; грошові кошти в сумі 3000 грн. Упаковано в спец- пакет war 0086602 (т.1 а.с.70-77);
- відомостями з протоколу обшуку від 17 жовтня 2022 року з фото таблицею, відповідно до якого слідчим СВ ВП №1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_5 , на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від. 17 жовтня 2022 року в період з 17 год 33 хв. до 18 год 53 хв., за участю підозрюваного ОСОБА_2 , захисника - адвоката ОСОБА_6 , у присутності понятих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , проведено обшук за адресою АДРЕСА_3 , в ході якого виявлено: п`ять полімерних пляшок з нашаруванням темно-коричневого кольору для вживання наркотичного засобу (канабісу), електронні ваги (упаковано в спец-пакет war 1579020; мобільний телефон «Doodee» в корпусі чорного кольору (вимкнутий); мобільний телефон «Xiaomi» в корпусі чорного кольору (вимкнутий); мобільний телефон «Huawey» в корпусі білого кольору (вимкнутий) упаковано в спец-пакет 1045510; зіп-пакет з речовиною сіро-зеленого кольору, вагою 3,63 гр.; зіп-пакет з речовиною сіро-зеленого кольору вагою 38,60 гр.; зіп-пакет з речовиною сіро-зеленого кольору, вагою 51,66 гр. (упаковано в паперовий конверт); зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, вагою 8,73 гр.; зіп-пакет з кристалічною речовиною жовтого кольору, вагою 12,81 гр.; два зіп-пакету, в одному 3, в другому 5 різнокольорових марок (упаковано в спец-пакет war 1045522; купюра номіналом 1000 грн. №АЕ9783262; купюра номіналом 1000 грн. №АЕ8840432; купюра номіналом 1000 грн. №ЕД7462627; купюра номіналом 1000 грн. №ЕБ7233586; купюра номіналом 1000 грн. №ЕА3030413; порожні зіп-пакети та блокнот з чорновими записами (упаковано в спец-пакет war 1579019); системний блок в корпусі чорного кольору (т.1 а.с.87-93);
- надана на дослідження речовина рослинного походження (вміст трьох полімерних пакетів з застібкою Zip lock в паперовому конверті) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 72,878 г (в перерахунку на висушену речовину);
- у складі нашарувань речовини чорного кольору на поверхні фрагмента полімерної пляшки «…МОРШИНСЬКА...» виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, маса якого склала 0,4673 г (в перерахунку на суху речовину);
- на поверхні ваг виявлено особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено та канабідіол. Вказані особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено є - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) і тетрагідроканнабінол, визначити масу яких (в складі нашарувань) не є можливим у зв`язку із значною розповсюдженістю їх малої кількості по великій площі поверхонь наданих предметів, а також значною їх адгезією до поверхонь зазначеного предмету носія. Присутність канабідіолу та тетрагідроканнабінолу характерно для наркотичних засобів, які отримують з рослин роду коноплі (т.1 а.с.95-104);
предметом огляду є пакет спеціального зразку war0086602. При огляді пакету встановлено, що він закритий та його цілісність не порушено. В пакеті знаходиться:
паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який представлений у вигляді ID карти з №003906856 від 12 вересня 2019 року;
- банківська карта «MONOBANK» АТ «Універсал Банк», з № НОМЕР_2 , чорного кольору;
- грошові кошти в загальній сумі 3000 грн., номіналом 1000 грн. серійний номер АГ 0058168, 500 гривень, серійний номер МВ 6894339, 500 грн. серійний номер СБ 6656933, 200 грн. серійний номер ВЕ 7557843, 200 грн. серійний номер ВЄ 2880921, 200 грн. серійний номер ТБ6008834, 200 грн. серійний номер МА 2519049, 200 грн. серійний номер ГА5307817;
- мобільний телефон марки «Xiaomi» M1804C3DG в корпусі чорного кольору.
При огляді активованого екрану мобільного телефону (інтерфейсу) встановлено, що блокіровка відсутня. За допомогою значка «Телефон», при виборі комбінації *#06# на цифровій клавіатурі встановлено номер приладу ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 . Також при наборі комбінації *161# встановлено абонентський номер НОМЕР_6 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ України».
Серед меню інтерфейсу мобільного телефону виявлено додаток «Нова Пошта». При вході додатку з`являється його робоча сторінка на якій мається у верхній лівій частині значок особистого кабінету. У особистому кабінеті додатку встановлено, що він зареєстрований за ОСОБА_4 за допомогою абонентського номеру НОМЕР_6 , який має відповідну карту клієнта ТОВ «Нова Пошта».
Відповідно до відправлених посилок відправника ОСОБА_4 , який має в користуванні абонентський номер мобільного зв`язку НОМЕР_6 ., який було вилучено у ОСОБА_2 під час його затримання 17 жовтня 2022 року, їх зміст органом досудового розслідування не встановлено.
Також, відповідно до протоколу огляду, оглянуто пакет спеціального зразку WAR1045510, в кому знаходяться мобільний телефони: марки «Xiaomi» модель MAG138 в корпусі чорного кольору; мобільний телефон марки «Doogee» , в корпусі чорного кольору; «Huawei», в корпусі білого кольору. На час огляду ввімкнути вказані мобільні телефони не представилися можливим.
Також, відповідно до протоколу оглянуто пакет спеціального зразку WAR1579019, в якому знаходяться грошові кошти в загальній сумі 5000 грн., номіналом 1000 грн. серійний номер АЕ 9783262, 1000 грн. серійний номер АЕ 8840432, 1000 грн. серійний номер ЕД 7462627, 1000 грн. серійний номер АБ 7233586, 1000 грн. серійний номер ЕФ 3030413; прозорі полімерні пакети з зіп застібками у загальній кількості 47 шт.; блокнот з пружиною для нотаток, з аркушами у загальній кількості 46 шт.
Таким чином, висунуте ОСОБА_2 обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, є доведеним, а висновки суду першої інстанції про протилежне суперечать фактичним обставинам провадження, що в свою чергу призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, на що слушно вказує прокурор в апеляційній скарзі.
Приймаючи до уваги викладене, вважаю, що оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим та на підставі ст.ст.407, 409, 413, 420 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку про визнання ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України, та призначенням йому покарання, про яке просив прокурор в своїй апеляційній скарзі.
Тобто, на мою думку, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 підлягає задоволенню.
Суддя Запорізького
апеляційного суду ОСОБА_1