Справа № 756/9665/14 Головуючий в 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2307/2025 Доповідач: ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

26 лютого 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0002657 від 11.04.2014 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 вересня 2024 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 16 вересня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, з вищою освітою, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України визнаного таким, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 190 (в редакції із змінами, внесеними згідно з Законом № 270-VI від 15.04.2008) КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 200 КК України, а кримінальне провадження щодо нього у цій частині закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України;

цивільний позов представника цивільного позивача ОСОБА_8 , який діє інтересах АТ КБ «ПРИВАТБАНК» задоволено, стягнувши з ОСОБА_7 на користь АТ КБ «ПРИВАТБАНК» матеріальну шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, у сумі 7 586 (сім тисяч п`ятсот вісімдесят шість) гривень;

вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 (колишнє прізвище ОСОБА_9 ), отримавши у невстановлений час, у невстановленому місці та у невстановлений слідством спосіб підроблену платіжну картку VISA ПАТ «Дельта Банк» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_10 , на магнітну стрічку якої було нанесено інформацію банківської карти № НОМЕР_2 , на ім`я ОСОБА_11 , що належить банку «BV «Financeira S.A. Credito Financiamento e investimento Brazil», реалізуючи свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами вищевказаного іноземного банку, що знаходились на банківському рахунку № НОМЕР_2 , шляхом обману із застосуванням незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, 11.04.2014 року, маючи при собі вказану підроблену платіжну картку, направився до різних приміщень магазинів «Мобільні фішки», де шляхом обману, з метою придбання 3 планшетів, вартість яких становила 3120 гривень, 2233 гривень та 2233 гривень відповідно, передавав продавцям магазину «Мобільні фішки» вищевказану підроблену платіжну картку, які будучи введеними в оману та не підозрюючи, що надана їм кредитна картка є підробленою, здійснювали розрахунок шляхом проведення сканування вказаної платіжної картки через термінали, що належать АТ КБ «Приват Банк» та є електронно-обчислювальною технікою, і видавали чеки про факт розрахунку, згідно з якими власником рахунку, з якого знято кошти є ОСОБА_11.

Проте, відповідно до ліцензійної згоди про членство торгової марки, між «Віза інтернешнл Сервіс Ассосіейшн» та АТ КБ «ПриватБанк» банк-еквайр, який є власником платіжного терміналу несе відповідальність за всі операцій та у разі недостовірної ідентифікації клієнтів, зобов`язаний відшкодувати нанесену шкоду власникам пластикових карток банку-емітента тобто банку, який випустив платіжну карту, у зв`язку із чим, АТ КБ «Приват Банк» було відшкодовано суми у розмірі 3120 гривень, 2233 гривень та 2233 гривень відповідно банку «BV Financeira S.A. Credito Financiamento e mvestimento Brazil».

Внаслідок вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 190 (в редакції із змінами, внесеними згідно з Законом № 270-VI від 15.04.2008), ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 КК України, ОСОБА_7 (колишнє прізвище ОСОБА_9 ), спричинив АТ КБ «Приват Банк» майнову шкоду на загальну суму 7586 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений вказав про незаконність оскаржуваного вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження. В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги зазначив, що ухвалою суду від 19.06.2017 року обвинувальний акт стосовно нього було повернуто прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України, при цьому жодних дозволів на здійснення процесуальних дій та прийняття жодних процесуальних рішень прокуратурі та поліції вказаною ухвалою не надавалось, однак більше ніж через 3 роки після його повернення, а саме 14.08.2020, прокурор постановою відновлює досудове розслідування та виконує процесуальні дії та приймає процесуальні рішення, в тому числі, щодо зміни підозри, оголошення в розшук, затвердження обвинувального акту, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки всі ці дії вчинені поза межами строку досудового розслідування, та порушенням його права на захист, адже вони вчинені, коли він вже набув статусу обвинуваченого у цьому кримінальному провадженні. Крім цього, вказав, що всі докази, які отримані при проведенні процесуальних дій, не визначених в ухвалі про повернення обвинувального акта, мають бути визнані недопустимими, адже повноваження прокурора обмежені лише усуненням недоліків обвинувального акта, а тому такі процесуальні дії вчинені неуповноваженими особами, що відповідає практиці ВС та положенням п. 2, 3 листа Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-1430/0/4-12 від 03.10.2012 року. Також апелянт звернув увагу на те, що суд першої інстанції, не роз`яснюючи ні підстав ні мотивів, відхилив подане ним клопотання про закриття кримінального провадження, яке обґрунтоване вищевказаним, а також тим, що в ухвалі Київського апеляційного суду від 22.12.2021 року зазначено про неможливість проведення подальшого досудового розслідування та незаконність подальшого затвердження обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні, тобто фактично констатована дата закінчення досудового розслідування, незважаючи на що прокурор через 2 дні затверджує обвинувальний акт від 24.12.2021 та направляє його до суду. Вважає, що зроблені судом висновки не відповідають також фактичним обставинам кримінального провадження, адже свідки-продавці в судовому засіданні вказали, що не впізнають його, не пам`ятають номери картки та серійний номер планшетів, таким чином не підтвердивши обставини, зазначені в протоколах впізнання за фотознімками, тоді як згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України суд не може обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому/прокурору, адже сприймає докази безпосередньо. Крім цього, звернув увагу на те, що протоколи впізнання за фотознімками не містять прикмет, за якими проводилось впізнання, мотивів проведення впізнання саме за фотознімками, його фотознімок суттєво відрізняється від інших, а сама слідча дія проведена за участі групи продавців та без фіксації технічними засобами, а тому, на думку обвинуваченого, є всі підстави для визнання їх недопустимими доказами. Додатково вказав, що телефон, яким нібито він користувався, йому не належить, а в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які підтверджують існування куплених планшетів та заподіяння збитків АТ КБ «ПриватБанк», зокрема відсутні фото/відео планшетів та докази перерахування коштів на рахунок іноземного банку. Просив оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення обвинуваченого, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3, 4 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, в тому числі, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За результатами апеляційного розгляду колегією суддів встановлено наявність істотних порушень вимог КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з вироку Оболонського районного суду м. Києва від 16 вересня 2024 року, ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 200 КК України, а кримінальне провадження щодо нього у цій частині закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України. Також вказаним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 190 (в редакції із змінами, внесеними згідно з Законом № 270-VI від 15.04.2008) КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Разом з тим, системний аналіз положень ст. 284-288 КПК України свідчить про те, що суд, встановивши наявність підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, за відсутності відповідного клопотання обвинуваченого чи його захисника про це, зобов`язаний був роз`яснити обвинуваченому про закінчення на момент судового розгляду строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою для його звільнення від кримінальної відповідальності відповідно до ст. 49 КК України у порядку, передбаченому КПК України, і що таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань, суд першої інстанції не роз`яснював обвинуваченому ОСОБА_7 про наявність підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, а обвинувачений ОСОБА_7 , не визнаючи себе винним у пред`явленому обвинуваченні, у томі числі, за ч. 1, 2 ст. 200 КК України, не висловлював своєї згоди на закриття щодо нього кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності та відповідного клопотання про це не подавав.

При наявності вищевказаних порушень закону, за відсутності клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та відсутності його згоди на це, суд першої інстанції позбавлений був можливості приймати рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 200 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього у цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Отже, за відсутності встановленої згоди обвинуваченого, суд, відповідно до положень ч. 8 ст. 284 КПК України мав здійснювати розгляд кримінального провадження в загальному порядку, тобто ухвалити рішення по суті пред`явленого обвинувачення за вказаною статтею кримінального закону у виді виправдувального чи обвинувального вироку та у разі визнання ОСОБА_7 винним за ч. 1, 2 ст. 200 КК України, тобто при ухваленні обвинувального вироку, повинен був призначити покарання за вказаною статтею та звільнити обвинуваченого від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків, передбачених ст. 49 КК України, як це передбачено ч. 2 ст. 373 КПК України.

Вказане підтверджується постановою Верховного Суду від 09 квітня 2019 року у справі № 760/18016/15-к, відповідно до якої, якщо обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження продовжується у повному обсязі в загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України може звільнити від нього обвинуваченого.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що у разі встановлення згоди обвинуваченого на його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та наявності відповідного клопотання про це, суд має своєю ухвалою закрити кримінальне провадження та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, як це передбачено ч. 3 ст. 288 КПК України, проте у цьому провадженні суд вироком звільнив обвинуваченого, тим самимухваливши рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законом, оскільки відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст. 369 КПК України судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку, а судове рішення, в якому суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали. Тобто, суд першої інстанції, в порушення вказаних вимог закону, вироком звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 200 КК України, та закрив кримінальне провадження щодо нього у цій частині.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з ч. 2 ст. 288 КПК України суд зобов`язаний з`ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, проте думку представника потерпілого з цього приводу судом не з`ясовано.

На думку колегії суддів, вказані порушення вимог КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому колегія суддів визнає їх істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які потягнули за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при наявності яких вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 вересня 2024 року щодо ОСОБА_7 не може визнаватися законним та обґрунтованим, а тому він підлягає безумовному скасуванню відповідно до п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

При цьому допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог КПК України та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є таким, що позбавляє суд апеляційної інстанції прийняти своє рішення у справі, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі обвинуваченого, а тому по справі слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 вересня 2024 року щодо ОСОБА_7 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути зазначені порушення, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, та в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 вересня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4