Справа №591/1628/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/95/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" грудня 2024 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6 ,

прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілої - ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ,

обвинуваченої - ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 31.05.2021, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, з вищою освітою, одружену, проживаючу в АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано не винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 в якій він просив вирок Зарічного районного суду м. Суми від 31.05.2021, скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Просив ухвалити новий вирок яким ОСОБА_11 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України і призначити їй покарання у виді 3 років позбавлення волі, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Цим же вироком прокурор просив покласти на ОСОБА_11 виконання передбачених ст. 76 КК України обов`язків, а саме:

- зобов`язати ОСОБА_11 протягом іспитового строку з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Просив стягнути з ОСОБА_11 витрати за проведення експертизи в сумі 263,88 грн та повторно допитати обвинувачену ОСОБА_11 , потерпілу ОСОБА_9 , свідків та дослідити письмові докази, а саме:

- протокол огляду місця події від 21.02.2017;

- протокол огляду предмету (оптичного диску);

- оптичний диск з відео файлами події, що мала місце 21.02.2017 в офісі № 7 по АДРЕСА_2 ;

- висновок товарознавчої експертизи № 19/119/9-3/911е від 17.03.2017.

Даним вироком ОСОБА_11 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор стверджував про помилковість висновку суду про не доведення стороною обвинувачення корисливого мотиву вчинення злочину та про не встановлення в ході судового слідства достовірних доказів вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення.

Так в своїй скарзі прокурор виклав надані в суді першої інстанції обвинуваченою ОСОБА_11 пояснення з посиланням на те, що саме їх суд і поклав в основу свого вироку разом з поясненнями свідків і потерпілої, які на думку прокурора, безпідставно визнані судом такими, що не доводять причетності ОСОБА_11 до вчиненного кримінального правопорушення. Вважав, що пояснення потерпілої ОСОБА_9 узгоджуються з поясненями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які суду повідомляли про те, що обвинувачена ОСОБА_11 у 2013 році перестала користуатись приміщенням офісу, протягом 2013-2017 років ОСОБА_11 в офісі не була, розповсюдженям продукції Мері Кей через офіс не займалась та приховала від ОСОБА_9 і ОСОБА_13 дані про залишення дублікату ключа від офісу при собі. Залишок продукції, що належала ОСОБА_11 за її згодою було реалізовано на благодійсність. Зазначеному суд оцінки не дав.

Крім цих поясннь, доказами, що вказують на вчинення ОСОБА_11 злочину, прокурор вважав: протокол огляду місця події від 21.02.2017, протокол огляду предмету (оптичного диску) та висновок товарознавчої експертизи № 19/119/9-3/911е від 17.03.2017, останньому з яких, як і показам свідка ОСОБА_15 , суд також оцінки не навів.

Крім цього, суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 21.02.2017, враховуючи наявні в ньому пояснення ОСОБА_11 щодо обставин перебування в офісі. На переконання прокурора жодних показів та пояснень ОСОБА_11 на самовикриття під час огляду місця події не надавала, тому надані пояснення ОСОБА_11 зафіксовані в протоколі огляду місця події не суперечать вимогам ст. 18 КПК України. В підтвердження своїх доводів прокурор цитував ч.1 ст. 237 КПК України та звернув увагу, що наявність пояснень ОСОБА_11 в протоколі огляду місця події від 27.02.2017 про обставини перебування в офісі не вказують на недопустимість цього протоколу як доказу.

З огляду на викладене, прокурор вважав висновки суду про невинуватість обвинуваченої ОСОБА_11 передчасними, а вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з ухваленням нового, обвинувального вироку.

Інші учасники кримінального провадження - потерпіла, обвинувачена та захисник апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Захисником ОСОБА_10 на апеляційну скаргу прокурора подано заперечення в яких захисник просила вирок Зарічного районного суду м. Суми від 31.05.2021 відносно ОСОБА_11 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_11 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що 21.02.2017 близько 08.30 год. вона, маючи намір на таємне, з корисливих спонукань викрадення чужого майна, діючи таємно від оточуючих, за допомогою ключа, який залишився у неї раніше, незаконно проникла до приміщення офісу № 7 за адресою: АДРЕСА_2 , звідки намагалась викрасти парфумовану воду, крем для очей, деколон - спрей для тіла, загальною вартістю 1660 гривень. Після чого тримаючи при собі наведене майно, яке належало ОСОБА_9 , направилась до виходу з приміщення, щоб залишити місце події та розпорядитись викраденим на власний розсуд, але, не виконала всіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки до приміщення увійшли працівники поліції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_7 , яка вимоги апеляційної скарги прокурора підтримала, просила виправдувальний вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинувачену ОСОБА_11 визнати винною у вчиненні інкримінованого їй злочину і призначити їй за відповідне покарання з подальшим звільненням від його відбування з випрбуванням, думку потерпілої ОСОБА_16 , яка підтримала як апеляційну скаргу прокурора, позицію обвинуваченої ОСОБА_11 та її захисника ОСОБА_10 , які проти задоволення вимог скарги заперечили, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, допитавши потірепілу та повторно дослідивши докази, колегія суддів дійшла такого висновку.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

Відповідно до ч. 1ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції вказані вимоги закону належним чином не були дотримані, внаслідок чого допущена невідповідність викладених у виправдувальному вироку висновків фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового розгляду, та як наслідок істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Так, визнаючи обвинувачену ОСОБА_11 невинуватою та виправдовуючи її у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України суд першої інстанції виходив з того, що прокурором не доведено вчинення ОСОБА_11 вказаного кримінального правопорушення, оскільки суду не доведено належними та допустимими доказами тих обставин, яке саме майно намагалась викрасти обвинувачена, його чіткий перелік, найменування та вартість.

Однак, апеляційний суд з вищезазначеним висновком районного суду не погоджується з огляду на таке.

Диспозиція ч. 3 ст. 185 КК України, за якою пред`явлено обвинувачення ОСОБА_11 , містить визначення складу кримінального правопорушення, яке тягне за собою кримінальну відповідальність - є крадіжка з кваліфікуючою ознакою «поєднана з проникненням у інше приміщення». При цьому, вказані дії обвинуваченої ОСОБА_11 органам досудового розслідування кваліфіковано з урахуванням ч. 3 ст. 15 КК України - незакінчений замах.

Так, закон визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Від усіх інших форм викрадення крадіжку відрізняє спосіб вилучення такого майна - таємність.

Таємним визнається таке викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це не помітно для потерпілих чи інших осіб. Як правило, крадіжка вчинюється за відсутності будь-яких осіб (власників, володільців майна, осіб, під охороною яких воно перебуває, очевидців тощо).

Крадіжка визнається закінченою з моменту протправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо). Визначення того, чи мала особа можливість розпорядитися чи користуватися викраденим майном, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням характеру майна (зокрема його властивостей, розміру, ваги), місця з якого воно було вилучено (територія заводу, сільськогосподарські угіддя, сейф, магазин тощо) та інших обставин, які дають змогу констатувати факт розпорджання, користування майном на власний розсуд (спосіб охорони майна, механізм вилучення майна, момент затримання винної оосби тощо).

Суб`єктом злочину може бути осудна особа, яка досягла 14-річного віку.

Суб`єктивна сторона крадіжки характеризується прямим умислом на заволодіння чужим майном. Змістом умислу винного при крадіжці охоплюється його переконаність у тому, що викрадення ним майна здійснюється таємно від потерпілого, очевидців або осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно: за відсутності сторонніх осіб; у їхній присутності, але непомітно для них; у присутності таких осіб і на «їхніх очах», але за умови, що вони не усвідомлюють характеру вчинюваних винним дій; у присутності сторонніх осіб, на потурання (а через це і на втаємничення своїх дій) яких, в силу особливих зв`язків чи стосунків з ними, розраховує винний тощо. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони крадіжки є корисливий мотив. Ставлення винного до завданої ним потерпілому значної шкоди може бути як умисним, так і необережним.

Також ч. 3 ст. 15 КК України передбачає те, що існує і незакінчений замах на вчинення злочину, тобто тоді коли особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідним для доведення злочину до кінця.

Так, 14.12.2021 колегіє суддів задоволено клопотання прокурора, про повторний допит потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та про повторне дослідження письмових доказів: протоколу огляду місця події від 21.02.2017, протоколу огляду предмету (опитичного диску), оптичного диску з відеофайлами події, що мало місце 21.02.2017 в офісі № 7, за адресою - АДРЕСА_2 , висновку товарознавчої експертизи № 19/119/9-3/911е від 17.03.2017. Щодо свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 то прокурор відмовився від клопотання про їх допит.

Тому, провівши повторний допит потерпілої та повторно дослідивши докази по вказаному кримінальному провадженню за клопотанням прокурора, оцінивши їх та проаналізувавши з точки зору взаємозв`язку з іншими доказами, колегія суддів встановила наступне.

Так, допитана в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_11 та яка підтримала свої пояснення в суді апеляційної інстанції, зазначала, що свою вину у вчиненні інкримінованого їй злочину вона не визнає та пояснювала, що з 2007 по 2011 року була директором з продажу компанії «Mary Cay», приблизно з червня 2011 року залишилась в статусі консультанта. Коли співпрацювала з наведеною компанією, то займала наведений офіс. За усною домовленістю з ОСОБА_9 та ОСОБА_13 попросила на деякий час користуватись сусіднім офісом, а у вказаному офісі залишила ящики зі своєю замовленою продукцією. З`являлась в офісі або до роботи зранку (оскільки вже працювала в «ПриватБанку» (де працювала до червня 2016 року) або після роботи. За домовленістю з ОСОБА_9 зробила дублікат ключа від її наведеного офісу та сплачувала за усною домовленістю кошти за користування приміщенням (приблизно до 2014 року). До 2016 року менше відвідувала офіс в зв`язку з зайнятістю за основним місцем роботи. 21.02.2017, коли відвела дитину до школи, то вирішила зайти до приміщення наведеного офісу, щоб подивитись свої речі, перед цим нікого не попередивши. Коли зайшла до офісу (перед цим відчинивши двері власним ключем), то своїх речей не знайшла. Але мимохідь роздивлялась виключно з цікавості косметичні вироби, які були на полицях та, взявши два предмети косметики, ходила по приміщенню. В цей момент до офісу зайшли працівники поліції та повідомили, що їх викликала потерпіла. Зазначила про те, що наміру на викрадення майна не мала, а зайшла до приміщення, щоб подивитись свої речі.

Допитана в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що 21.02.2017 вранці на її телефон прийшло смс сповіщення про те, що спрацювала камера спостереження з її наведеного офісу, який вона займає як представник компанії «Mary Cay». Коли подивилась відео, то побачила на ньому обвинувачену, яка не мала права там перебувати, оскільки припинила давно співпрацювати з компанією та жодних речей ОСОБА_11 в її офісі не було, тому одразу викликала поліцію. Зазначала також про те, що незадовго перед цим виявила зникнення речей, внаслідок чого і встановила камеру, щоб з`ясувати це (але до поліції не зверталась з приводу крадіжок, щоб не образити колег безпідставними звинуваченнями). Також зауважувала, що ОСОБА_11 залишила офіс приблизно в 2013 році, а в 2014 році з дозволу ОСОБА_11 (якій телефонувала ОСОБА_13 ) була передана на благодійні цілі її неліквідна продукція. Також потерпіла в суді першої інстанції підтвердила, що передала запис з камер спостереження слідчому.

Також, за клопотанням прокурора, апеляційним судом було повторно допитано потерпілу ОСОБА_9 , яка пояснила, що з ОСОБА_11 вона не родичі, камери відеоспостереження зафіксували проникнення ОСОБА_11 до орендованого нею в тому числі офісу АДРЕСА_2 офіс № 7. Напередодні, на своїх вітринах, вони з працівниками не дораховувались стану своєї продукції. Один випадок був «яскравим» на початку лютого 2017 року, перед св`ятами, вони замовили продукцію, яку вона (потерпіла) приготувала віддати, однак коли прийшла на роботу то цієї продукції вже не побачила. До неї - потерпілої, прийшла клієнтка, продуції немає, вона вибачилася та перезамовила продукцію наново. Псля цього, за свої кошти, 13.02.2017 вона - потерпіла встановила відеокамеру, а вже 21.02.2017, їй прийшло сповіщення на телефон, що в її офіс зайшли. Оскільки в той час вона була на манікюрі, а інша особа яка з нею орендувала це приміщення - ОСОБА_22 поїхала до Польщі, то вона відразу викликала поліцію. Коли вона - потерпіла зайшла до офісу, то побачила знайому їй ОСОБА_11 . З відео вона бачила, як ОСОБА_11 досить впевнено підходить до вітрин з продукцією, де на той час стояли різні косметичні засоби, як нові так і старіші по придбанню, але потім було видно що ОСОБА_11 бере саме нову продукцію. При цьому, ОСОБА_11 чітко усвідомлювала де що стоїть, вона відкривала її - потерпілої шухляду, до вітрини ОСОБА_23 підходила та коли патрульні її зафіксували, то продукція була в ОСОБА_11 в руках. Зауважувала, що нестачу товару виявляли як вона потерпіла, так і ОСОБА_24 . Через незрозумілу стабільну нестачу вони почали сваритись між собою, оскільки не могли зрозуміти, де що зникає. На той час доступ до приміщення мали троє - вона потерпіла, ОСОБА_13 та ще дівчина консультант ОСОБА_25 . Ще була ОСОБА_26 , однак вона на той час повідомила, що в їх компанії працювати не буде та вона в приміщення не заходить. До 2014 ОСОБА_11 також з ними працювала, потім перестала, однак в неї залишалась продукція та допоки вона не влаштується на нову роботу попросила проводити в офісі консультації та залишити свою продукцію в шафі в коробку. Шафа ОСОБА_11 була зі сторони ОСОБА_23 на відео видно як ОСОБА_11 копирсається в її - потерпілої шафі, яка подалі. Більше того, ОСОБА_11 тоді ж їм повідомила, що працевлаштувалась в банк, повернула їм ключі і попросила за їх виготовлення кошти, що вони їй і компенсували. До моменту потрапляння ОСОБА_11 до їх оіфісу в 2017 році вона - потерпіла її тривалий час не бачила та не спілукувалась з нею.

Участь заявлених стороною обвинувачення прокурором свідків до Сумського апеляційного суду не забезпечно, а на неодноразові виклики суду вони не з`явились. В подальшому, з урахуванням таких обставин прокурор від свого клопотання, про допит свідків, відмовився та на їх допитів не наполягав.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що ці свідки допитувались судом першої інстанції та з їх пояснень було встановлено зокрема те, що покази потерпілої ОСОБА_9 узгоджуються з показами ОСОБА_27 , яка в суді підтвердила, що приблизно в 2012 році ОСОБА_11 перейшла працювати в банк, але залишила деякі свої речі в офісі, а в 2013 році припинила користуватись і офісом. В 2014 році дійсно з дозволу ОСОБА_11 решта її товару була передана на благодійні цілі.

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснювала, що дійсно в 2014 році, з дозволу невідомого їй власника, ОСОБА_13 передала з наведеного офісу на благодійні цілі якусь продукцію, з ОСОБА_11 не знайома та не бачила її в наведеному офісі.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції лише повідомила про те, що разом з ОСОБА_11 приходила до вказаного офісу кілька разів.

Свідок ОСОБА_28 дала суду першої інстанції покази фактично лише щодо знайомства з потерпілою та обвинуваченою, спільного зайняття господарською діяльністю, а також щодо можливості залишення майна обвинуваченої в офісі.

Свідок ОСОБА_15 інформації стосовно предмета доказування суду першої інстанції не навела, як і свідок ОСОБА_29 , крім того, що ніколи в офісі не бачила обвинувачену.

Свідок ОСОБА_17 - чергова в будівлі, де знаходиться зазначений офіс в суді першої інстанції пояснювала, що у вказаний в обвинуваченні час, до приміщення зайшла жінка, яка сказала - «Я в «Mary Cay», на що свідок припустила, що це працівник компанії, а через деякий час після цього до приміщення зайшли поліцейські та повідомили про те, що відбулось проникнення. До цього часу бачила цю жінку можливо 2 - 3 рази, але коли та за яких обставини, точно свідок не повідомила. Після цього вона приймала участь в якихось слідчих діях, як і свідок ОСОБА_20 , яка пояснювала суду, що була запрошена понятою під час проведення слідчих дій в приміщенні офісу.

Також, апеляційним судом було повторно досліджено і заявлені стороною обвинувачення письмові докази.

Так, з протоколу огляду предметів від 23.02.2017 та зокрема безпосередньо дослідженого колегією суддів відео встановлено, що на оглянутому відео зображено приміщення офісу № 7, розташованого за адресою: АДРЕСА_2. З 41 сек. запису слідує, що відчиняються двері, до приміщення входить жінка, одягнута в кольорову куртку, сірий кашкет, чорні штани та взуття. Далі вона підходить до шафи з продукцією та роздивляється вітрину. Відкриває шухляди та переглядає речі. Жінка бере з шухляди продукцію, тримаючи її в правій руці, закриває двері, підводиться та відкриває скляні дверцята шафи. Зачинивши дверцята, проходить в іншу частину офісу, тримаючи в правій руці взятий в шухляді предмет. У відзеркаленні шафи видно, як жінка переглядає вміст аналогічної шафи, що розташована в сліпій зоні. Після чого повертається в зону дії камери, тримаючи в руці флакон, який залишає на полиці шафи та знову переглядає вміст шухляд. Далі жінка повертається до «сліпої зони» офісу, повернувшись до першої шафи жінка забирає вибраний товар. До приміщення офісу входять співробітники поліції. Тримаючи обраний товар в руці, жінка підходить до журнального столику, де залишає обрані речі. Далі видно появу особи, яка орендувала це приміщення та вона заявляє ОСОБА_11 про те, що вона безпідставно проникла до цього приміщення, що вона не має права за відсутності орендарів приміщення з`являтися до нього, оскільки вона - ОСОБА_11 вже не веде підприємницьку діяльність, що ОСОБА_11 вже з працівниками - орендарями не працює та не має доступу до цього приміщення (а.с. 125, 126-131 т.1).

Також апеляційним судом за клопотанням прокурора досліджено протокол огляду місця події від 21.02.2017 та встановлено, що 21.02.2017 з 09.30 по 10.15 год. слідчий ОСОБА_30 на підставі повідомлення в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_20 за участю представника ОСОБА_13 провів огляд офісу АДРЕСА_3 , вхід в офіс здійснюється через двері із замком, на момент огляду двері знаходяться в положенні «відкрито». При огляді дверей та замку видимих пошкоджень немає. Зліва від входу розташований маленький столик на якому розташований чемодан з косметикою «Merykay». Біля столику знаходиться 2 стільця, скляна шафа з продукцією вказаної косметики. Також прямопропорційно входу в офіс розташовані два столи зі стільцями. Зправа від входу розташована шафа для одягу та склаяна шафа з продукцією «Merykay». В ході огляду офісу встановлено, що в офісі знаходиться жінка, яка представилася ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка мешкає в АДРЕСА_4 . ОСОБА_11 в присутності понятих пояснила, що 21.02.2017 близько 08.30 год вона ввійшла в офіс, відкрила двері за допомогою ключа, який в неї знаходився так як три роки назад вона орендувала це приміщення. ОСОБА_11 пояснила, що вона прийшла до офісу щоб забрати свою продукцію. При приїзді поліції в неї в руках знаходилася продукція «Merykay», а саме: парфумована вода «Belara» (синього кольору), крем для очей з розгладжуваним ефектом з комплексом «Time Wise», Деоколон - спрей для тіла. Вище вказану продукцію (косметичні засоби) ОСОБА_11 добровільно передала співробітникам поліції, виставила на стіл. В ході ОМП вилучено ключ, упаковано в пакет та склеяно з пояснювальним текстом та підписами понятих (а.с. 121-123 т.1).

З дослідженого апеляційним судом висновку експерта № 19/119/9-3/911е від 17.03.2017 встановлено, що ринкова вартість викраденого майна, що належить ОСОБА_9 , на момент вчинення кримінального правопорушення, могла становити - 1660 грн (а.с. 115 т.1).

З досліджених судом першої інстанції копій документів підтверджено факт користування офісом № 7 в АДРЕСА_2 ОСОБА_13 та ОСОБА_9 (а.с. 107, 112 т. 1).

Водночас, як слідує зі змісту вироку, суд першої інстанції вважав, що перелік викраденого майна зафіксований лише протоколом огляду (а.с. 121 т.1), а огляд, на думку суду, базується на застережених в ньому «поясненнях» обвинуваченої, що суперечить вимогам ст. 237 КПК України, так як огляд проводиться з метою виявлення та фіксації обстановки вчинення діяння, тобто візуальної фіксації. Суд зауважив на тому, що можливіть відібрання пояснень, показань чи вчинення інших дій відносно особи, яка в подальшому отримала статус підозрюваного та обвинуваченого в справі не передбачено наведеною нормою та суперечить вимогам ст. 18 КПК України. Тобто, на переконання суду, докази згідно вказаного протоколу, були отримані зі слів (з фактичних показань) особи, яка в подальшому була визнана підозрюваною, та якій в момент отримання показань при огляді не було повідомлено про право мовчати та не свідчити проти себе та порушено її право на захист. Крім цього, в протоколі не вказано місце виявлення ключів, що на думку суду, не виключає їх вилучення в обвинуваченої та це вже був не огляд приміщення, а особистий обшук. За таких обставин, суд першої інстанції протокол огляду місця події від 21.02.2017 визнав недопустимим доказом, а оскільки від нього є похідним висновок експерта товарознавця, то і інформація зазначена в цьому висновку не може використовуватись на обгрунтування провини обвинуваченої в частині визначення вартості.

Також, не було відкрито протилежній стороні в порядку ст. 290 КПК України та не надано суду в порядку ст. 23 КПК України і безпосередньо речові докази - предмети які намагалась викрасти ОСОБА_11 . Стороною обвинувачення надано не вилучені під час загального огляду предмети, а аналогічні їм вироби, оскільки, попри розписку потерпілої, остання їх реалізувала.

Не повідомлено суду першої інстанції і не підтверджено доказами того, які з трьох тримаючих в руках предметів, обвинувачена ОСОБА_11 мала намір викрасти. Більше того, не доведено того, що саме на утримуване в руках майно ОСОБА_11 мала намір викрадення. ОСОБА_11 попрямувала до вхідних дверей, лише після входу до них поліції, що відмітив суду першої інстанції.

Такої ж думки в апеляційному суді була і сторона захисту разом з обвинуваченою наголошуючи на тому, що ОСОБА_11 в офіс зайшла з метою знайти свої речі, вона їх переглядала, наміру викрадати не мала, до карманів нічого не клала. Пояснень обвинувачена не змінювала. Чи мала вона право заходити до приміщення, то тут, захисник зауважувала, що в обвинувачення ОСОБА_11 ставиться саме крадіжка, а доказів крадіжки немає. Також, захисник просила визнати неналежними і не допустимими доказами протокол ОМП та висновок експерта, щодо вартості викраденого майна, з тих же підстав, що вказано судом першої інстанції вище.

Однак, вивчивши пояснення обвинуваченої, заслухавши пояснення потерпілої, а також вивчивши ряд наданих стороною письмових доказів, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість окремих з них (протоколу огляду місця події, та як похідного від нього доказу, висновоку експерта).

Так, відповідно до відповідно до ч.ч. 1,3 ст. 327 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.

Зміст протоколу регулює ст. 104 КПК України.

Як йшлося вище, апеляційним судом за клопотанням прокурора, було повторно досліджено протокол огляду місця події від 21.02.2017 (а.с. 121 т.1) та його зміст викладено в даному рішенні.

Водночас, не погоджуючись з позицією суду першої інстанції з тих підстав на основі яких він визнав цей процесуальний документ недопустимим доказом, колегія суддів звертає увагу на те, що зміст протоколу огляду місця події від 21.02.2017 з вимогами ст. 104 КПК України узгоджується, в ньому, зафіксовано в тому числі і відомості щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, безпосередньо оглянуто приміщення офісу, де відбувались події і зафіксована його обстановка. Крім цього, в цьому ж протоколі дійсно вказано і слова ОСОБА_11 , однак не як підозрюваної, а як учасника цієї процесуальної дії. Протокол складено в присутності, як двох осіб за участі яких він складався - ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , так і понятих ОСОБА_31 і ОСОБА_20 . Правильність його змісту зафіксовано особистими підписами вказаних осіб. Зауважень чи пояснень до протоколу немає.

Натомість, аналізуючи існування чи відсутності факту порушення особи - ОСОБА_11 права на захист, слід звернути увагу на те, що ті слова які ОСОБА_11 зафіксовано в протоколі огляду місця події, збігаються з тими ж поясненнями, що вона надавала суду безпосередньо в ході її допиту будучи вже в статусі обвинуваченої. А тому, стверджувати про нероз`яснення особі права мовчати і не свідчити проти себе, за вказаних вище обставин, колегія суддів не вважає таким, що може ставити під сумнів допустимість цього протоколу як доказу. Більше того, з матеріалів дослідженого відео вбачається, що жодного тиску на ОСОБА_11 поліція не вчиняє. Відомостей про неправомірні дії правоохоронних органів відносно ОСОБА_11 матеріали кримінального провадження не містять.

Також немає підстав погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки протоколом огляду місця події не зафіксовано місця знаходження ключів від офісу, то міг бути не вказаний огляд, а обшук особи, оскільки такий висновок будується виключно на власних міркуваннях суду. Жодних зауважень в цій частині ні обвинувачена ні сторона захисту колегії суддів не висловила.

За таких обставин, підстав для визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 21.02.2017, і як похідного від нього доказу висновку експерта, щодо встановлення вартості викраденого майна, колегія суддів не вбачає.

Щодо речових доказів, які в порядку ст. 290 КПК України не було відкрито учасникам справи, про що суд першої інстанції наголосив як на істотному порушенні вимог кримінального процесуального закону, то тут колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, вилучені речі та предмети з наведенням їх переліку та опису постановою від 21.02.2017 (а.с. 118 т.1) визнано речовими доказами, що свідчить про дотримання вимог кримінального процесуального закону під час проведення вказаних процесуальних дій.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно положень ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ст. 22 КПК України).

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, при ознайомленні в порядку ст. 290 КПК України з матеріалами досудового розслідування, сторона захисту не порушувала питання про надання доступу до речових доказів.

За відсутності такого клопотання, з урахуванням приписів ст. 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй речових доказів.

Вказаного висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 25.01.2023 (справа № 688/2138/19, провадження № 51-1066км22).

Також суд першої інстанції стверджував про те, що йому на дослідження надано не безпосередньо майно яке намагались викрасти, а лише аналогічну йому продукцію, оскільки та була потерпілою реалізована пропри надану нею ж розписку про збереження, однак тут колегія суддів звертає увагу на те, яким чином ця обставина істотно впливає на суть пред`явленого обвинувачення за встановлених судом обставин та на доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_11 , оскільки сама продукція, яка ставиться як така, яку намагались викрасти обвинувачена, під сумнів, учасниками проваження не ставиться в тому числі і самою ОСОБА_11 .

Також колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що матеріалами справи не доведено того, яку ж саме продукцію (косметичні засоби) з трьох тримаючих в руках намагалась викрасти обвинувачена ОСОБА_11 , оскільки всі три остання фактично почергово познаходила по шафам та кожну з них взявши до рук носила з собою, а тому, ставити під сумнів те, що щось окреме ОСОБА_11 мала намір викрасте, а інше навпаки думала залишити, колегія суддів підстав не вбачає.

Тому, підводячи підсумки, апеляційний суд звертає увагу на пояснення обвинуваченої ОСОБА_11 з яких слідує, що з 2017 року в офісі ОСОБА_9 та ОСОБА_13 зберігалася її окрема продукція, при цьому сам факт незаконого проникнення до офісу ОСОБА_11 фактично не заперечує, оскільки зазначає, що власним ключем вона відімкнула вхідні двері до офісу та зайшла до нього.

При цьому, з пояснень потерпілої ОСОБА_9 , слідує хронологія подій, в тому числі і те коли ОСОБА_11 перестала з ними працювати, що вона ще в 2015 році віддала їм свій ключ, за який вони ж нею і розрахувались (за виготовлення цього ключа), далі з пояснень потерпілої слідує те, що з приміщення офісу стала зникати їх продукція і саме це стало причиною для встановлення потерпілою відеоспостереження. Через короткий проміжок часу, вдалося зафікувати проникнення до офісу посторонньої особи. Потерпіла зауважувала, що безпосередньо з шаф було викрадено її (потерпілої) майно, інше майно, яке б могло належати ОСОБА_11 в цих шафах не було. Дозволу на те, щоб заходити до офісу, станом на 21.02.2017 ОСОБА_11 не мала. З 2015 по 2017 рік жоден з орендарів офісу з ОСОБА_11 не спілкувався.

Також співставивши пояснення обвинуваченої ОСОБА_11 , в частині того, що вона мала намір забрати виключно своє майно, та матеріали дослідженого колегією суддів відео, то виникає питання чому обвинувачена відчиняє шафу потерпілої ОСОБА_9 та бере до рук не свій товар, а товар зовсім інших осіб. Домовленості зберігати товар ОСОБА_11 з потерпілою ОСОБА_9 не було. Окрема домовленість в ОСОБА_11 була з ОСОБА_13 , але станом на 2017 рік ця домовленість не мала ніякої сили. Водночас, ОСОБА_11 достовірно знаючи, що продукція належить саме потерпілій ОСОБА_9 , відчиняє саме цю шафу, та переглядає її вміст, в тому числі і коробки. ОСОБА_11 переміщується по всьому приміщенню офісу, тим самим обираючи собі окремий товар, в тому числі враховуючи його термін придатності. В матеріалах справи знаходяться документи на замовлення потерпілою ОСОБА_9 окремої продукції (а.с. 109-111 т.1), від 09.01.2017 та від 09.02.2017 року серед яких, в тому числіі на ту продукцію, яку ОСОБА_11 тримала в руках.

Ні обвинувачена ОСОБА_11 ні сторона захисту не пояснила колегії суддів тих обставин, чому ОСОБА_11 маючи намір, за її ж версією, забрати свої речі, які залишила в офісі три роки тому, не попередила про свій візит до офісу безпосередньо його орендарів ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , з якими раніше працювала та яким віддавала свій ключ від приміщення, при цьому з невідомих на те причин, залишивши собі ще один дублікат такого ж ключа.

Не знайшла свого підтвердженні і версія обвинуваченої ОСОБА_11 про те, що вона не мала наміру викрадати той товар, що взяла до рук, оскільки його лише перекладала з місця на місце. З дослідженого колегією суддів відео, чітко слідує протилежне, ОСОБА_11 відкриваючи не свої шафи, копирсається в них, обирає собі окрему продукцію, закриває шафи і залишає цю продукцію в себе ж в руках. Факт того, що цю продукцію обвинувачена ОСОБА_11 по прибуттю поліції з власних рук виставляє на столик не виключає з її дій складу інкримінованого кримінального правопорушення, яке вона з незалежних від неї обставин не довела до кінця.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає виправдувальний вирок Зарічного районного суду м. Суми від 31.05.2021 відносно ОСОБА_11 необгрунтованим, оскільки висновки суду першої інстанції про не доведеність вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення повністю були спростовані в суді апеляційної інстанції при повторному дослідженні доказів.

Згідно з ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вироку разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне скасувати виправдувальний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким встановити, що ОСОБА_11 , 21.02.2017 близько 08.30 год, маючи намір на таємне, з корисливих спонукань викрадення чужого майна, діючи таємно від оточуючих, за допомогою ключа, який залишився у неї раніше, незаконно проникла до приміщення офісу № 7 за адресою: АДРЕСА_2 , звідки намагалась викрасти парфумовану воду, крем для очей, деколон - спрей для тіла, загальною вартістю 1660 гривень. Після чого тримаючи при собі наведене майно, яке належало ОСОБА_9 , направилась до виходу з приміщення, щоб залишити місце події та розпорядитись викраденим на власний розсуд, але, не виконала всіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки до приміщення увійшли працівники поліції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає доведеною наявність в діях ОСОБА_11 інкримінованого їй злочину та кваліфікує її дії за ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на крадіжку, кваліфікуючою ознакою якого є крадіжка поєднана з проникненням у інше приміщення.

Досліджені судом першої інстанції та повторно досліджені апеляційним судом докази у своїй сукупності та в сукупності з поясненнями обвинуваченої, потерпілої і свідків, поза всяким сумнівом дають підстави вважати, що в діях обвинуваченої ОСОБА_11 є склад вказаного кримінального правопорушення.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченій покарання апеляційний суд керується вимогами ст.ст. 65-67 КК України та виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також апеляційних вимог прокурора.

Так, за правилами кримінального закону покарання, призначене особі за скоєний злочин, має бути законним і справедливим. Законність покарання означає, що його має бути призначено особі відповідно до вимог цього закону, а справедливість покарання визначається принципом його домірності, тобто необхідності його визначення судом саме у тому вигляді й розмірі, яке з урахування ступеня тяжкості скоєного злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, буде необхідним та достатнім для її виправлення й попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, та й іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка скоїла злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені в ній положення зобов`язують суд при призначені покарання врахувати не лише ступінь тяжкості скоєного злочину та обставини, що обтяжують покарання, а й особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.

Так, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, апеляційним судом не встановлено.

При обрані виду та міри покарання обвинуваченій ОСОБА_11 у відповідності до ст. 65 КК України, суд враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченої ОСОБА_11 , яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася (а.с. 142 т.1), позитивно характеризується за місцем роботи та по місцю здобуття професійно-технічної освіти (а.с. 143, 144, 153 т.1), заміжня (а.с. 233 т.1), має доньку 2004 року народження (а.с. 145 т.1), на обліку у лікаря психіатра не перебуває (а.с. 145 т.1).

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_11 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

При цьому, виходячи з матеріалів справи та встановлених фактичних її обставин, колегія суддів вважає, що існують підстави і для звільнення обвинуваченої ОСОБА_11 від призначеного покарання з випробуванням.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виходячи з вищевикладеного, а також враховуючи мету покарання, яка передбачає не лише кару, дані про особу обвинуваченої, зокрема те, що вона раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, має міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується за місцем роботи, а також зважаючи на суму майна, яке намагалась викрасти обвинувачена - 1660 грн, що лише на 60 грн, за встановлених вище обставин, перевищує розмір з якого настає кримінальна відповідальність, відсутність тяжких наслідків від вчиненого та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, зважаючи на процесуальну поведінку ОСОБА_11 , яка на виклики до суду з`являлась, не переховувалась, чим демонструвала належну процесуальну поведінку, а також звертаючи увагу на те, що матеріали справи не містять даних про те, що з 2017 року ОСОБА_11 була притягнута як до кримінальної так і адміністративної відповідальності, колегія суддів вважає, що обвинувачену ОСОБА_11 слід звільнити від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на неї виконання окремих обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На думку колегії суддів, визначене покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

При цьому, підстав для застосування положень ст. 69 КК України колегією суддів не встановлено, з огляду на відсутність обставин, які б пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11 кримінального правопорушення.

Клопотання щодо обрання обвинуваченій ОСОБА_11 запобіжного заходу стороною обвинувачення не заявлялось, а тому колегія суддів до його вирішення не вдається.

Цивільний позов в кримінальному провадженні відсутній.

Відповідно до ст. 124 КПК України процесуальні витрати за проведення Сумським НДЕКЦ МВС України експертизи № 19/119/9-3/911е від 17.03.2017, щодо встановлення вартості викраденого майна, необхідно покласти на обвинувачену, оскільки проведення експертизи було зумовлено розслідуванням вчиненого нею кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 100 КПК України речові докази: диск та ключі - залишити в матеріалах провадження, косметичні вироби - залишити в користуванні потерпілої.

Керуючись ч.15 ст. 615 ст.ст. 404, 405, 407, 408, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 - задовольнити.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 31.05.2021, яким ОСОБА_11 , визнано невинуватою та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та з покладеннм на неї виконання обов`язків:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягути з ОСОБА_11 на користь держави витрати за проведення експертизи в сумі 263,88 грн.

Речові докази: диск та ключі - залишити в матеріалах провадження, косметичні вироби - залишити в користуванні потерпілої.

Вирок Сумського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5