ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/505/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/437/25 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-прокурора ОСОБА_6 ,,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 30 вересня 2024 року відносно ОСОБА_8 , -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Орілька, Лозівського району Харківської області, громадянина України, із вищою освітою, не одруженого, офіційно працюючого за цивільно-правовим договором, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та призначено йому наступне покарання:

за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання і встановити йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

Відповідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

1. періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2. повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3. не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обрано.

Як установив суд, 20 вересня 2018 року в період часу з 18 години 15 хвилин по 18 годину 25 хвилин, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено «Канабіс», переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Тобольська, 29, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якому було доручено проведення оперативної закупки, згорток паперу з речовиною рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, отримавши грошову винагороду у сумі 200 гривень.

В той же день о 18 годині 40 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Тобольська, 19, добровільно видав працівниками поліції згорток паперу з речовиною рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, яка згідно з висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №2525 від 04.10.2018 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,0229 грам.

06 листопада 2018 року в період часу з 15 години 25 хвилин по 15 годину 30 хвилин, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Тобольська, 19, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якому було доручено проведення оперативної закупки, згорток паперу з речовиною рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, отримавши грошову винагороду у сумі 150 гривень.

В той же день о 18 годині 40 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Тобольська, 19, добровільно видав працівниками поліції згорток паперу з речовиною рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, яка згідно з висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №2934 від 19.11.2018 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,3373 грам.

Крім того, 06 листопада 2018 року о 15 годині 40 хвилин, при проведенні працівниками поліції обшуку в порядку ч.3 ст. 208 КПК України у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 150 гривень, на яких наявні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором, ватні тампони зі змивами з долоней рук, фрагмент тканини та ватний тампон з контрольним змивом. Згідно з висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №67 від 26.10.2018 року на поверхні грошових купюр сумою 150 гривень, ватних тампонах зі змивами долоней рук ОСОБА_8 , на поверхні фрагмента тканини і на поверхні ватного тампона, представленого у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, які люмінесціюють жовто-зеленим кольором, та мають спільну родову приналежність між собою, на поверхні контрольного ватного тампону нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні.

Крім того, 06 листопада 2018 року в період часу з 16 години 20 хвилин по 16 годину 55 хвилин, в ході проведення працівниками поліції огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено обрізану полімерну пляшку, наперсток, виготовлений з металу та корку, виготовлену із деревини, на яких наявні нашарування темно-коричневого кольору, які згідно з висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №2935 від 20.12.2018 року, містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу, масою у перерахунку на суху речовину 0,2563 грам, 0,1091 грам, 0,2558 грам. Загальна вага екстракту канабісу 0,6212 грам

З вказаним вироком не погодився прокурор, в своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 30.09.2024 стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч, 2 ст, 307 КК України, скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виключити з вироку ознаку «особливо небезпечного» наркотичного засобу.

Звільнити ОСОБА_8 від покарання за ч. 2 ст. 309 КК України на підставі п. З ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Наголошує на невмотивованості оскаржуваного судового рішення і в частині застосування положень ст. 69 КК України, зокрема у вироку не зазначено які обставини істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчинених обвинувачених дій.

Також зазначає, що зокрема, канабіс, смолу канабісу, екстракти і настойки канабісу виключено зі списку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та включено до списку № 1 таблиці II Переліку, обіг яких обмежено. Вказаний Закон набрав чинності 16.08.2024.

Таким чином, ознака «особливо небезпечного» наркотичного засобу підлягає виключенню з обсягу обвинувачення ОСОБА_8 .

Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 вчинив інкриміноване йому кримінальні правопорушення, у тому числи, передбачені ч. 2 ст. 309 КК України 06.11.2018., а отже за ч.2 ст. 309 КК України сплинув строк давності.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та її захисника, які не заперечували проти закриття кримінального провадження та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, в решті заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, думку прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу зі зміненими доводами в повному обсязі, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає частковому задоволенню.

Колегія суддів вважає слушними доводи сторони обвинувачення щодо незастосування судом першої інстанції положень ст. 49 КК України, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;

3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини;

4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;

5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Згідно ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України відноситься до категорії нетяжкого злочину.

Подія кримінального правопорушення відбувалась 06.11.2018 року.

Таким чином, колегія суддів констатує, що на момент ухвалення вироку, згідно п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України строк давності притягнення до кримінальної відповідальності сплинув.

В судовому засіданні ОСОБА_8 просив застосувати до нього положення ст. 49 КК України за вказаною статтею КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності, а провадження в цій частині закрити з нереабілітуючих обставин, наслідки розуміє.

За вказаних обставин, оскаржуваний вирок належить скасувати в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України з подальшим закриттям кримінального провадження за ч.2 ст. 309 КК України із звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Слушними також є доводи прокурора щодо необхідності виключення посилання суду на ознаку «особливо небезпечний» наркотичний засіб за ч.2 ст. 307 КК України.

У відповідності до положень Закону України від 21.12.2023 №3528-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо державного регулювання обігу рослин роду коноплі (Cannabis) для використання у навчальних цілях, освітній, науковій та науково-технічній діяльності, виробництва наркотичних засобів, психотропних речовин та лікарських засобів з метою розширення доступу пацієнтів до необхідного лікування» внесено зміни до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 (далі - Перелік).

Зокрема, канабіс, смолу канабісу, екстракти і настойки канабісу виключено зі списку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та включено до списку № 1 таблиці II Переліку, обіг яких обмежено. Вказаний Закон набрав чинності 16.08.2024.

Згідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч. 1 ст. 5 КК України, відповідно до якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, ознака «особливо небезпечного» наркотичного засобу підлягає виключенню з обсягу обвинувачення ОСОБА_8 .

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо необхідності погіршення становища обвинуваченого та призначення йому більш суворого покарання, то такі доводи, на думку колегії суддів є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції зазначених вимог дотримався.

Так, судом враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії тяжких злочинів, відомості про особу обвинуваченого.

Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що він раніше не судимий, працевлаштований, за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції встановлено щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення..

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Внаслідок встановлених обставин суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність застосування положень ч.1 ст. 69 КК України і з вказаним рішенням колегія суддів погоджується.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403,405,407,408,429цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як зазначено в п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний в мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині послатись на ч. 1ст. 69 КК України. При цьому, необхідно врахувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Судом встановлено наявність двох обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення і вказані обставини не оскаржуються прокурором.

Більш того, апеляційним судом значно зменшено об`єм обвинувачення щодо ОСОБА_8 .

По перше, кримінальне провадження за ч.1 ст. 309 КК України закрито, а ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності.

По друге, з вироку виключено посилання на ознаку «особливо небезпечного» наркотичного засобу.

Вказані обставини, разом з обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину

При цьому застосування інституту звільнення від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України також є обґрунтованим.

Колегія суддів враховує, що епізоди злочинної діяльності ОСОБА_8 відбувались у 2018 році.

На день апеляційного розгляду минуло майже 7 років.

За цей час, жодних відомостей про притягнення ОСОБА_8 до кримінальної чи адміністративної відповідальності суду апеляційної інстанції не надано.

Не посилається на такі відомості і прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Отже, попри відсутність вироку, протягом майже 7 років, обвинувачений продемонстрував належну поведінку, за першою вимогою прибував до суду, виконував покладені на нього обов`язки, закон не порушував.

Поряд з цим, інститут звільнення від відбування покарання передбачає покладення на обвинуваченого обов`язків у відповідності до положень ст. 76 КК України, які є додатковим чинником попередження з його боку вчинення нових кримінальних правопорушень і досягнення інших цілей покарання.

На думку колегії суддів, саме покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років, з подальшим звільненням від відбування покарання з іспитовим строком в максимальному розмірі - як за видом так і за розміром відповідає меті покарання.

Таким чином, апеляційні доводи прокурора про неправильне, невмотивоване застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 69, 75 КК України, не знайшли свого підтвердження за результатами судового розгляду в суді апеляційної інстанції.

З урахуванням вище наведеного, на думку колегії суддів, покарання, призначене судом першої інстанції, є співрозмірним протиправному діянню ОСОБА_8 необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень і не може вважитися явно несправедливим внаслідок м`якості, у зв`язку з чим апеляційна скаргу прокурора належить залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405,406, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 30 вересня 2024 року відносно ОСОБА_8 в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України - скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України - закрити у зв`язку із закінченням строків давності, звільнивши ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вказаною статтею на підставі ст. 49 КК України.

Цей же вирок змінити.

Виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на ознаку «особливо небезпечного» наркотичного засобу .

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.1 ст. 70 при призначення ОСОБА_8 остаточного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання і встановити йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

Відповідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

1. періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2. повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3. не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді