ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3194/24 Справа № 202/8453/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000573 від 13.11.2022 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 серпня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Кожба Глодянського району Молдова, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, з середньою-спеціальною освітою, раніше не судимого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, номер обслуги 2-го гранотометного відділення гранатометного взводу 3-го механізованого батальйону в/ч НОМЕР_1 , солдат, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.121 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 13 листопада 2022 року до 27 вересня 2023 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди задоволено та ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_11 - 1 175 000 гривень за рахунок спричиненої моральної шкоди.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), -

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-IX, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан, який в подальшому продовжений.

Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Поряд із цим, відповідно до ст.ст. 3, 28, 29, 68 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню, кожна людина має право на особисту недоторканість та кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Згідно з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №132 від 21 серпня 2022 року, солдата ОСОБА_7 призначено на посаду номера обслуги 2-го гранатометного відділення гранатометного взводу 3-го механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Крім того, у військовій частині НОМЕР_1 разом з солдатом ОСОБА_7 проходив військову службу і солдат ОСОБА_12 .

Згідно з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №213 від 08 листопада 2022 року, солдата ОСОБА_12 , призначено на посаду кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Будучи військовослужбовцем, солдат ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 13, 14, 16, 49, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції України та інших законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, не допускати самому і стримувати інших військовослужбовців від негідних вчинків, бути дисциплінованими, зразками високої культури, скромності й витримки.

Крім того, являючись військовослужбовцем Збройних сил України, солдат ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст.ст. 20, 21, 22, 22-1 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України достеменно знав, що військовослужбовці мають право застосовувати спеціальні засоби, засоби і зичного впливу та зброю особисто або у складі підрозділу: для захисту свого здоров`я і життя, а також здоров`я і життя інших військовослужбовців і довільних осіб від нападу, якщо іншими способами й засобами захистити їх у даній ситуації неможливо та тощо.

Проте, в порушення вимог вищезазначених нормативних актів, солдат ОСОБА_7 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинив злочин проти життя та здоров`я особи при наступних обставинах.

12 листопада 2022 року у період часу з 20 години 00 хвилин по 21 годину 00 хвилин солдат ОСОБА_7 знаходився у дворі на території розташування гранатометного взводу 3-го механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , що тимчасово дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснюючи чергування разом з солдатом ОСОБА_12 , останній дістав пляшку зі спиртним та запропонував випити.

В подальшому солдат ОСОБА_7 разом з солдатом ОСОБА_12 у дворі зазначеного домоволодіння присіли за стіл біля літньої кухні, почали розпивали спиртне та під час вживання спиртного, між ними виник конфлікт з приводу того, що солдат ОСОБА_7 хотів продовжити розпивати спиртне, однак солдат ОСОБА_12 відмовив йому в цьому та нецензурною лайкою висловився в його адресу, що принизило честь та гідність солдата ОСОБА_7 , а солдат ОСОБА_12 пішов здійснювати обхід прилеглої території.

В свою чергу, солдат ОСОБА_7 піднявся, взяв з собою ввірену для службового користування 5,45 мм бойову нарізну вогнепальну зброю автомат Калашникова (далі АК 74) № НОМЕР_2 , 1989 року виготовлення та приєднаний магазин з бойовими припасами та підійшов до будинку, де присів на лавку, що була поруч.

Приблизно о 21 годині 25 хвилин в цей же день солдат ОСОБА_7 побачив як солдат ОСОБА_12 повертається до будинку та під час вказаної ситуації у солдата ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень солдату ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій кримінальний протиправний намір на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень солдату ОСОБА_12 , приблизно о 21 годині 30 хвилин 12 листопада 2022 року, солдат ОСОБА_7 перебуваючи на території розташування гранатометного взводу 3-го механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , що тимчасово дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , у стані алкогольного сп`яніння, будучи невдоволеним поведінкою кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_12 , з метою помсти за образливі слова на його адресу, діючи з прямим умислом, з метою заподіяння солдату ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, перебуваючи в положенні сидячі, тримаючи в руках ввірену йому для службового користування 5,45 мм бойову нарізну вогнепальну зброю автомат Калашникова (далі АК 74) № НОМЕР_2 , 1989 року виготовлення та приєднаний магазин з бойовими припасами, всупереч вимог ст.ст. 3, 28, 29, 68 Конституції України, ст. ст. 9, 11, 13, 14, 16, 28, 29, 31, 32, 49, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, перевів перемикач вогню в положення одиночної стрільби, відвів затворну раму в крайнє положення і відпустив, чим дослав патрон у патронник і привів автомат у бойову готовність, та здійснив з дистанції близько трьох метрів один постріл у солдата ОСОБА_12 , який рухався в його напрямку, чим спричинив солдату ОСОБА_12 тілесні ушкодження у виді відкритого вогнепального ушкодження грудної клітини справа біля середньо - ключичної лінії в четвертому міжребір`ї, з ушкодженням верхньої долі правої легені та ребер справа, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент заподіяння та знаходиться у прямому причинному зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями, від яких ІНФОРМАЦІЯ_2 солдат ОСОБА_12 помер у лікарні.

Смерть солдата ОСОБА_12 настала внаслідок вогнепального кульового поранення передньої поверхні грудної клітини справа з ушкодженням легені, ребер, перебіг якого ускладнився лівобічною лобарною пневмонією з абсцедуванням, що призвело до ендогенної інтоксикації, набряку головного мозку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 121 КК, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 порушує питання про зміну вироку суду як незаконного через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність захисник вказує, що у солдата ОСОБА_7 не було умислу завдати тілесні ушкодження загиблому, у зв`язку з чим його дії слід було кваліфікувати за ч.2 ст. 414 КК, оскільки він, достовірно знаючи про свої обов`язки, передбачені законодавством, яке регулює порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, допустив їх порушення, вчинивши порушення правил поводження зі зброєю, що потягло смерть потерпілого.

Щодо неповноти судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону захисник зазначає наступне.

Допитаний в якості обвинуваченого ОСОБА_7 пояснив, що всі події відбувались у повній темряві. Жодних конфліктів у нього із загиблим не було. Він не бачив взагалі ОСОБА_12 в момент пострілу через темряву та режим світломаскування, а сам постріл стався випадково через порушення правил поводження зі зброєю.

21.01.2023 під час досудового розслідування за клопотанням сторони захисту проведено слідчий експеримент, однак слідчий відмовився відтворювати умови, які були о 21.30 годин 12.11.2022 в частині створення умов повної темряви та встановлення чи міг взагалі бачити загиблого обвинувачений ОСОБА_7 на відстані 3, 5 метри.

Крім того, у протоколі слідчого експерименту слідчим здійснено запис про те, що слідча дія проводиться в умовах, що віддалені від тих, що були 12.11.2022.

Допитані під час судового засідання свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також обвинувачений ОСОБА_7 підтвердили, що 12.11.22 о 21 годині 30 хвилин на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , була повна темрява.

Відповідно до відкритої інформації за посиланням в мережі Інтернет, захід сонця в м Донецьку 12.11.2022 відбувся о 15 годині 54 хвилині.

З огляду на викладене, протокол слідчого експерименту від 21.01.2023 та диск із відеозаписом до нього, хоча і мають зовнішній вигляд доказів, отриманих в порядку КПК, однак є неналежними через їх зміст, оскільки грубе порушення умов проведення слідчого експерименту не дали змоги стороні захисту підтвердити факт ненавмисного злочину, що тягне за собою перекваліфікацію дій обвинуваченого.

Крім того, у всіх досліджених під час судових засідань висновків судово-медичних експертиз, експерту не було поставлено питання щодо дистанції пострілу та чи можливо утворення вогнепальних ушкоджень ОСОБА_12 за обставин, вказаних у ході слідчого експерименту підозрюваним ОСОБА_7

20.08.2024 стороною захисту було заявлено клопотання про надання органу досудового розслідування судового доручення провести слідчий експеримент з обвинуваченим ОСОБА_7 в світлових умовах, що були о 21 годині 30 хвилин 12 листопада 2022 року та призначити в подальшому судову медичну експертизу, на вирішення якої поставити питання щодо дистанції пострілу та можливості утворення вогнепальних ушкоджень ОСОБА_12 за обставин, вказаних у ході слідчого експерименту підозрюваним ОСОБА_7 . Однак, судом першої інстанції було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту.

Адвокат вважає, що судом було порушено принцип змагальності, безпідставно не надано можливості стороні захисту довести обставини скоєного процесуальними засобами, тому це потягло неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Щодо задоволення цивільного позову у повному обсязі та не залучення судом до справи третьої особи та співвідповідача, не залученого позивачем, захисник посилається на таке.

Істотними обставинами, які суттєво виливають на суму відшкодування моральної шкоди є те, що ОСОБА_7 не мав умислу на скоєння злочину, а постріл стався внаслідок необережного поводження зі зброєю у стані алкогольного сп`яніння. Крім того, відповідно обвинувального акта саме померлий ОСОБА_12 дістав пляшку зі спиртним та запропонував випити ОСОБА_7 , хоча обидва були під час виконання службових обов`язків.

Крім того, також необхідно врахувати матеріальний стан обвинуваченого та наявність на утриманні неповнолітніх дітей ОСОБА_15 2008 року народження та ОСОБА_16 , 2012 року народження.

Оскільки обвинувачений та загиблий під час події виконували військові обов`язки та перебували у службових відносинах з військовою частиною, тому моральна шкода повинна бузи відшкодована потерпілій за рахунок Державного бюджету України та обвинуваченого, у зв`язку з чим, стягнення моральної шкоди з обвинуваченого саме у розмірі 200 000 грн., а не 1 200 000 грн., було б справедливим відповідно до обставин справи.

Однак, як вважає апелянт, судом не було залучено до провадження в якості третьої особи військову частину, чим порушено норми ЦПК України щодо обов`язкового залучення осіб, на чиї права та обов`язки може вплинути рішення суду.

До того ж обвинувачений відшкодував моральну шкоду лише у розмірі 25 000 грн. через те, що йому безпідставно впродовж року не робили виплати за проходження військової служби через ніби-то перебування у СЗЧ в той час, коли він тримався під вартою у гауптвахті в м. Павлоград.

Враховуючи викладене, захисник просить вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 20.08.2024 змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст. 121 КК на ч.2 ст. 414 КК та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК, не пов`язане із позбавленням волі.

Частково задовольнити позовну заяву ОСОБА_11 та стягнути на її користь з ОСОБА_7 - 175 000 грн в рахунок спричиненої моральної шкоди.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_11 не з`явилася, хоча належним чином була повідомлена про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки суд не повідомила, але її представник вважав за можливе розгляд справи без участі потерпілої. Тому її неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджають апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення:

- обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги у повному обсязі та просили вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 121 КК на ч.2 ст.414 КК, призначивши йому покарання зі застосуванням положень ст. 75 КК, цивільний позов задовольнити частково;

- прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вважала вирок суду законним та обґрунтованим, тому просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін;

- представника потерпілої, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, але просив вирішити на розсуд суду питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого та міри призначеного ОСОБА_7 покарання, вирок в частині цивільного позову просив залишити без змін;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК при обставинах, встановлених вироком суду, правова кваліфікація його дій, вид та міра призначеного покарання - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Як убачається з матеріалів провадження, досудове розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами проведені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Істотних порушень закону, які б слугували підставою для скасування рішення суду першої інстанції не допущено, а висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 414 КК, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, а суд першої інстанції, надавши оцінку всі дослідженим в судовому засіданні доказам в їх сукупності, дійшов вірного висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого.

Так, суд обґрунтовано критично віднісся до показань обвинуваченого в частині того, що конфліктів між ним та ОСОБА_12 не було, під час чергування 12.11.2022 вони разом вживали принесений останнім самогон, по черзі здійснюючи караул; коли ОСОБА_17 приблизно о 21.40 хвилин пішов на обхід території, обвинувачений залишився сидіти у дворі, через деякий час почувши ходу людини, вигукнув йому відповів ОСОБА_12 , який направлявся у бік літньої кухні, розташованої у дворі будинку; коли обвинувачений ОСОБА_7 хотів піднятися, запобіжник на автоматі Калашникова № НОМЕР_2 , який лежав у нього на колінах, був знятий, нажав випадково на спусковий гачок і відбувся постріл. Почувши, що ОСОБА_12 застогнав, ОСОБА_7 відстібнув магазин від автомату та кинув його в інший бік.

Разом з тим, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_14 повідомив, що разом з загиблим ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_7 проходив військову службу, 12.11.2022 у літній кухні будинку, де всі проживали, між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 виник конфлікт через те, що останній зробив обвинуваченому зауваження, оскільки останній не пройшов обхід при чергуванні. ОСОБА_7 сказав потерпілому, щоб він відчепився він нього, інакше він його шльопне, тобто вб`є. Приблизно через декілька хвилин свідок почув постріл, вибігши на вулицю побачив, що ОСОБА_7 сидить на лавочці з автоматом та повідомив, що здійснив постріл. ОСОБА_12 лежав на землі та хрипів. Одразу викликали поліцію та ВСП, інші військовослужбовці підійшли до обвинуваченого, який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та забрали у нього автомат.

Згідно показів свідка ОСОБА_13 , досліджених судом першої інстанції відповідно до вимог ч.1 ст. 615 КПК, 12.11.2022 приблизно о 21.30 годин він спав у будинку, а ОСОБА_7 та ОСОБА_12 повинні були здійснювати чергування території подвір`я. Свідок почув хлопок та крик чоловіка, кого саме не зрозумів. Одразу розбудивши інших військовослужбовців, вибіг на подвір`я та побачив, що ОСОБА_7 від`єднав від автомату магазин, а ОСОБА_12 лежав та землі та стогнав. Свідок почав надавати потерпілому медичну допомогу і побачив у нього отвір в грудній клітині. ОСОБА_13 чув, як ОСОБА_7 повідомляв іншим військовослужбовцям, що здійснив постріл в ОСОБА_12 , оскільки останній нецензурно виражався у бік обвинуваченого. При цьому ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння його хитало, відчувався запах алкоголю з порожнини рота (т.2 а.п.172-176).

В ході проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 , останній надавав аналогічні пояснення, вказавши на обставини скоєння злочину щодо потерпілого ОСОБА_12 12.11.2022 (т.1 а.п. 39-43).

Під час огляду місця події - домоволодіння АДРЕСА_2 , у період часу з 13.40 годин по 13.43 годину 13.11.2022, було зафіксовано розташування на подвір`ї житлового будинку, літньої кухні; виявлено та вилучено куртку, автомат АК-74, магазина до автомату АК074, гільзу від патрона, 29 патронів, змиви на марлевому тампоні (т.1 а.п.14-17).

Згідно протоколу огляду місця події від 03.12.2022 було оглянуто приміщення моргу, де виявлено та оглянуто труп ОСОБА_12 (т.1 а.п. 154-159).

Згідно висновку судово-медичної експертизи №629 від 10.01.2023, року причиною смерті ОСОБА_12 є вогнепальне кульове поранення передньої поверхні грудної клітини справа з ушкодженням легені, ребер, перебіг якого ускладнився лівобічною лобарною пневмонією з абсцедуванням, що призвело до ендогенної інтоксикації, набряку головного мозку. Смерть настала не менше 2-3 діб до моменту судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 . При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_12 виявлене відкрите вогнепальне ушкодження грудної клітини справа біля середньо-ключичної лінії в четвертому міжребір`ї, де виявлено округлий втягнутий рубець, що може бути наслідком кульової рани, з ушкодженням верхньої долі правої легені та ребер справа, яке могло виникнути від пробивної дії кулі, можливо в час та за обставин, як вказано в постанові про призначення експертизи та має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння та перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті (т.1 а.п. 165-166).

Висновком судово-медичної експертизи №1560 від 26.12.2022 підтверджено діагноз ОСОБА_12 : набряк головного мозку; фрагментація м`язових волокон міокарда; периваскулярний ліпоматоз в міокарді; помірний набряк строми міокарда; поширені ділянки емфіземи з дистелектазами у легенях; зливна бронхопневмонія із ділянками мікроабсцесів; в одному із препаратів легенів - ділянки некрозів між альвеолярних перетинок із вогнищевим крововиливом, скупченням фібрину, фрагменти шовного матеріалу; серезно-геморагічний набряк легень; дистрофія нирок та печінки; повнокров`я та помірно виражений аутоліз досліджуваних органів (т.2 а.п. 168).

Відповідно до висновку експерта № 1797 від 09.12.2022, під час судової-медичної експертизи зразка крові трупа ОСОБА_12 наявність етилового алкоголю не виявлено (т.1 а.п. 167).

Згідно висновку судової експертизи зброї №СЕ-19/104-22/38103-БЛ від 27.01.2023, року наданий на дослідження автомат, вилучений 13.11.2022 в ході огляду місця події на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , є бойовою нарізною вогнепальною зброєю - 5,45-мм автоматом Калашникова АК-74 № НОМЕР_2 , 1989 року виготовлення. Даний автомат виготовлений промисловим способом (виробництва Тульського збройового заводу) та до стрільби придатний.

Надані на дослідження двадцять дев`ять патронів, вилучені 13.11.2022 в ході огляду місця події на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , є боєприпасами. Двадцять дев`ять патронів є 5,45-мм проміжними патронами з кулями «ПС» зразка 1974 року зі сталевим осереддям та до стрільби придатні.

Надана на дослідження гільза, вилучена 13.11.2022 в ході огляду місця події на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , є складовою частиною боеприпасу - стріляною гільзою 5,45-мм проміжного патрона зразка 1974 року.

Надана на дослідження гільза стріляна з самозарядної (автоматичної) нарізної вогнепальної зброї під патрон калібру 5,45x39 мм (автомата АК-74 або його модифікацій).

Надана на дослідження гільза вистрелена з ствола наданого на дослідження 5,45-мм автомата Калашникова АК-74 № НОМЕР_2 , 1989 року (т.1 а.п.126-135).

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про наявність в діях ОСОБА_7 складу військового злочину не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах провадження.

Відповідно до ст. 401 КК військовими злочинами визнаються злочини проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями.

Об`єктивна сторона військових злочинів полягає у вчиненні суспільно небезпечного діяння, що порушує встановлений порядок несення або проходження військової служби.

Аналіз чинного законодавства свідчить про те, що якщо побої або інше насильство були заподіяні одним військовослужбовцем щодо іншого виключно на ґрунті особистих неприязних або сімейних, майнових відносин, то такі дії мають кваліфікуватися за статтями, що передбачають відповідальність за відповідні невійськові злочини.

Як вбачається із фактичних обставин справи встановлених судом обставин, ОСОБА_7 , після конфлікту з ОСОБА_12 , з метою помсти за образливі слова останнього, здійснив постріл у потерпілого, який рухався у напрямку обвинуваченого, з дистанції близько трьох метрів з автомату Калашнікова (АК № 5977045).

Тобто, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення в ході конфлікту на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин та його дії не пов`язані з обов`язками несення військової служби, а тому його дії не підпадають під ознаку військових злочинів і не можуть бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 414 КК, як порушення правил поводження зі зброєю, що заподіяло смерть потерпілого, на чому наполягає сторона захисту.

Умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, з об`єктивної сторони характеризується суспільно небезпечними, протиправними діяннями та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини - умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.

Встановлюючи суб`єктивні ознаки складу злочину умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч.2 ст.121 КК), необхідно виходити з того, що ознаками суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК, є умисел на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження в прямій, і непрямій формі.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції з дотриманням вимог статті 404 КПК ретельно перевірив наявні в матеріалах провадження докази та дійшов вірного висновку про доведеність умислу обвинуваченого ОСОБА_7 на спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, що спричинило смерть останнього, оскільки зазначеними у вироку доказами підтверджено, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, маючи досвід у користуванні зброєю, після конфлікту з потерпілим, умисно здійснив постріл у нього з невеликої відстані, з метою заподіяння йому тілесних ушкоджень.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про критичне відношення до показів обвинуваченого ОСОБА_7 щодо відсутності конфлікту між ним потерпілим ОСОБА_12 , спільне вживання спиртних напоїв, а також необережне поводження зі зброєю, вважаючи їх суперечливими та непослідовними.

Про наявність конфліктної ситуації між обвинуваченим і потерпілим з приводу неналежного виконання військових обов`язків ОСОБА_7 , вказували свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . При цьому свідок ОСОБА_14 чув, як ОСОБА_7 сказав ОСОБА_12 , щоб він відчепився від нього, а то він його шльопне. Ставити під сумнів правдивість показань вказаних свідків не було підстав у місцевого суду, та не вбачає таких підстав й суд апеляційної інстанції, оскільки усі вони були допитані під присягою та попереджені про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК.

При цьому судом обґрунтовано враховано, що для здійснення пострілу, обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно було вчинити попередні дії, як то: приєднати магазин до автомату, перевести перемикач вогню в положення одиночної стрільби, відвести затворну раму в крайнє положення і відпустити, тобто привести автомат у бойову готовність та шляхом натиснення на курок, здійснити постріл. Тобто ОСОБА_7 цілком усвідомлював можливість настання негативних наслідків своїх дій.

З огляду на викладене, дії ОСОБА_7 не можуть бути кваліфіковані, як необережне поводження зі зброєю за ч.2 ст. 414 КК.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника про те, що протокол слідчого експерименту, проведеного 21.01.2023 за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , є неналежним доказом, оскільки слідчу дію було проведено в умовах, що були віддалені від умов вчинення злочину, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 21.01.2023, в зональному відділу ВСП м. Павлограда, гауптвахта, було проведеного слідчий експеримент за участю ОСОБА_7 , під час якого підозрюваний, в умовах відділених від тих, що були 12.11.2022, показав механізм здійснення ним пострілу з автомата в сторону ОСОБА_12 .

Слідча дія проведена за участю захисника підозрюваного ОСОБА_18 , під час її проведення було складено схему розташування підозрюваного ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_12 , застосовано відеофіксацію. Після завершення слідчого експерименту, підозрюваний та його захисник підписали відповідний протокол без зауважень та клопотань (т.1 а.п.14-17).

Апеляційний суд зазначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК (ст. 86 цього Кодексу).

Як неодноразово наголошував Верховний Суд у своїх рішеннях, не будь-яке порушення вимог кримінального процесуального закону, допущене органом досудового розслідування під час збирання доказів у кримінальному провадженні, автоматично тягне за собою визнання цих доказів недопустимими. Під час вирішення питання про допустимість таких доказів суду насамперед необхідно з`ясувати, чи є це порушення істотним та яким чином воно вплинуло на забезпечення і реалізацію прав та свобод особи у кримінальному провадженні.

За наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими треба лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо було усунути в ході судового розгляду.

Враховуючи, що вимоги ст. 240 КПК не передбачають обов`язку відтворити всі умови, які існували на час події, а вимагає лише моделювання умов, наближених до тих, що існували на момент події і є важливими для мети експерименту, що було і зроблено під час проведення експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 , який під час проведення даної слідчої дії показав лише механізм здійснення пострілу у потерпілого та приблизне розташування учасників події 12.11.2022, підстави для визнання протоколу проведеного слідчого експерименту неналежним доказом відсутні. Тому, з огляду на сформовану судову практику (постанови Верховного Суду від 14.07.2022 року у справі №607/12407/16-к, від 02.07.2024 у справі № 303/5115/15-к), апеляційні доводи захисника про те, що слідчий повинен проводити слідчий експеримент виключено на місці події, є неспроможними.

Не заслуговують на увагу і твердження апелянта про те, що порушення умов проведення слідчого експерименту позбавило сторону захисту підтвердити факт ненавмисного злочину, що при проведенні експертиз у кримінальному провадженні не було поставлено питання щодо дистанції здійснення обвинуваченим ОСОБА_7 пострілу у потерпілого ОСОБА_12 .

Наявними матеріалами провадження підтверджено, що після проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 , під час якого останній вказав, що здійснив постріл у ОСОБА_12 на відстані 3,5 метри, показавши місце перебування потерпілого при цьому, стороною захисту не було заявлено органу досудового розслідування жодних зауважень щодо проведеної слідчої дії, зокрема і щодо проведення слідчого експерименту в умовах, які є віддаленими від умов вчинення злочину 12.11.2022, також не було заявлено клопотань про необхідність проведення будь-яких інших слідчих дій чи відповідних експертних досліджень.

Апеляційні доводи сторони захисту про те, що судом першої інстанції було порушено принцип змагальності та безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання захисника про надання органу досудового розслідування провести слідчий експеримент з обвинуваченим ОСОБА_7 в світлових умовах, що були о 21.30 хвилин 12.11.2022 та призначити у подальшому судову медичну експертизу для вирішення питання про дистанцію пострілу та можливості утворення вогнепальних ушкоджень ОСОБА_12 за обставин, вказаних у ході слідчого експерименту підозрюваним ОСОБА_7 - є хибні.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції дотримався вимог ст.10 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження, зокрема і про необхідність проведення повторного слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , заявлене захисником 19.08.2024, вирішені судом у відповідності до вимог КПК (т.2 а.с.208-211).

Апеляційний суд звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 не заперечує факт здійснення ним пострілу у потерпілого ОСОБА_12 , який у цей час перебував на відстані від обвинуваченого приблизно 3,5 м; не заперечує того, що саме від його дій ОСОБА_12 отримав поранення, від якого у подальшому наступила його смерть, а заперечує лише наявність у нього умислу на завдання останньому тілесних ушкоджень. При цьому покази, надані ОСОБА_7 під час проведення за його участі слідчого експерименту 21.01.2023 повністю узгоджуються з іншими доказами по справі та не суперечать їм.

Не ґрунтуються на вимогах закону і доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції, у порушення норм ЦПК, було безпідставно не залучено до справи в якості третьої особи та співвідповідача по цивільному позову, заявленому потерпілою ОСОБА_11 військової частини, де проходили службу обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_12 , та про необхідність відшкодування моральної шкоди за рахунок Державного бюджету України.

Згідно вимог ч.1 ст. 128 КПК, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що потерпілою ОСОБА_11 заявлено цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_7 про стягнення з нього моральної шкоди, заподіяної внаслідок кримінального правопорушення у розмірі - 1 200 000 грн.

Відповідно до вироку, судом першої інстанції цивільний позов потерпілої було задоволено та ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду у розмірі 1 175 000 грн, з врахуванням вже сплачених обвинуваченим - 25 000 грн потерпілій ОСОБА_11 .

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Згідно ст. 23 Цивільного кодексу особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Факт спричинення потерпілій ОСОБА_11 , яка є матір`ю загиблого ОСОБА_12 , моральних страждань обвинуваченим ОСОБА_7 знайшов своє підтвердження в ході судового розгляду справи і не оспорюється стороною захисту.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримуючись принципів справедливості, співрозмірності та реальності виконання судового рішення, задовольняючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 , дійшов до вірного висновку про необхідність і достатність стягнення з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди суми в розмірі - 1 175 000 грн., з врахуванням вже сплачених останнім потерпілій - 25 000 грн.

Однак твердження захисника про необхідність відшкодування ОСОБА_11 моральної шкоди у сумі - 1 175 000 грн за рахунок Державного бюджету України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_12 під час події виконували військову обов`язки та перебували у службових відносинах з військовою частиною, є необґрунтованими, зважаючи на те, що злочин, вчинений ОСОБА_7 не є військовим злочином, вчиненим проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби.

Отже доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

Вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та належно вмотивованим.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 є необґрунтованою та задоволенню не підлягає, а вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скарги захисника ОСОБА_10 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 , за ч.2 ст. 121 КК - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4