У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" березня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0003607,

за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 липня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 липня 2020 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.05.2019 більш суворим за цим вироком, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 08.11.2017 до 13.07.2020, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ( в редакції Закону України № 838- VIII від 26.11.2015).

У зв`язку з повним відбуттям строку покарання, ОСОБА_6 звільнено з-під варти з зали суду після проголошення вироку.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком і вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.05.2019 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Початок строку відбуття покарання обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, частково відбуте за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.05.2019, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017) - строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження.

При цьому періоди, з 08.11.2017 до 04.04.2018, з 05.04.2018 до набрання оскаржуваним вироком законної сили, зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на повне відбуття ОСОБА_6 призначеного покарання. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що за оскаржуваним вироком суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 416 КПК України, оскільки призначив більш суворе покарання ніж було визначено за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2018 року, який скасовано судом апеляційної інстанції за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Також прокурор зазначає про порушення судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 та ч. 5 ст. 72 КК України, а саме неправильного їх застосування, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченого з-під варти.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

18 липня 2017 року близько 23:30 год ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 46-А по пр. Миру в м. Миколаєві, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним, для життя і здоров`я, шляхом нанесення двох ударів кулаком в область голови потерпілого ОСОБА_9 , викрав з карману шортів належний потерпілому мобільний телефон Samsung Galaxi mini 2 GT 6500, вартістю 600 грн. З місця події ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим у відкритому викраденні чужого майна (грабежу), вчиненого повторно, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 вважали вирок суду законним та обґрунтованим. Просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Потерпілий ОСОБА_9 належним чином повідомлений про дату та час апеляційного розгляду, до суду не з`явився. Його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованим. Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, яке оспорює прокурор щодо порушення норм, передбачених ч. 2 ст. 416 КПК України, та неправильного застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів встановила наступне.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва 27.02.2018 ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України (злочин вчинено 03.11.2017) до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, строк покарання ухвалено рахувати з 08.11.2017 (т.1, а.с. 29-31). Як слідує з вироку, саме у цьому кримінальному провадженні затримано ОСОБА_6 08.11.2017.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.02.2018 ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 та ч. 2 ст. 125 КК України (злочин вчинено 12.03.2016) до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. Ухвалено строк покарання обчислювати з дня постановки на облік у виправному центрі (т.1, а.с. 108-110).

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.05.2019 ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України (злочини вчинено 17.09.2017 та 03.11.2017) до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Остаточне покарання визначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та двома вироками Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.02.2018, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці.

Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання період з 08.11.2017 до моменту набрання чинності цим вироком, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (т.1, а.с.199-202).

Зазначений вирок в апеляційному порядку не оскаржувався та набрав законної сили 19.06.2019 (т.2, а.с. 4).

Тобто, з 08.11.2017 до 19.06.2019 ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За оскаржуваним вироком обвинувачений ОСОБА_6 грабіж вчинив 18.07.2017. Затримано ОСОБА_6 08.11.2017, але у іншому кримінальному провадженні. У данному кримінальному провадженні №0003607, ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.04.2018 ОСОБА_6 тимчасово залишено у СІЗО у зв`язку із розглядом зазначеного кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

У даному кримінальному провадженні, вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 роки 6 місяці, а на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 186 ч.2, 125 ч.1, 125 ч.2 КК України за вироками Ленінського районного суду м.Миколаєва від 27.02.2018 та цим вироком за ст. 186 ч.2 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк покарання обчислювати з 17.09.2018, та зарахувати строк покарання, відбутого з 08.11.2017 по 17.09.2018 за вироком від 27.02.2018, за яким ОСОБА_6 засуджений за ст. 186 ч.2 КК України (т.1, а.с. 115-117).

Проте, ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 23 січня 2019 року вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2018 року скасовано з процесуальних підстав та призначено новий розгляд в суді першої інстанції (т.1, а.с.157-159).

Оскаржуваний вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 липня 2020 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.05.2019 більш суворим за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 08.11.2017 до 13.07.2020, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ( в редакції Закону України № 838- VIII від 26.11.2015).

У зв`язку з повним відбуттям строку покарання, ОСОБА_6 звільнено з-під варти з зали суду після проголошення вироку.

Таким чином, у даному кримінальному провадженні, після скасування попереднього вироку від 17 вересня 2018 року, при новому розгляді в суді першої інстанції ОСОБА_6 призначено за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Згідно ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався, оскільки при новому розгляді в суді першої інстанції ОСОБА_6 призначено за ч. 2 ст. 186 КК України більш суворе, ніж за попереднім вироком. За такого, доводи прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог ч. 2 ст. 416 КПК України є слушними.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає його занадто суворим, з огляду на таке.

За змістом ст.ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації, що є системою найбільш істотних правил і критеріїв, які визначають порядок та межі діяльності суду під час призначення покарання.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

У даному випадку, обвинувачений ОСОБА_6 з початку досудового розслідування та у суді повністю визнав свою провину у вчиненому злочині, висловив щирий жаль та осуд за свої дії, тобто це є обставинами, які пом`якшують покарання.

Обставиною, яка обтяжує покарання, є рецидив злочину.

Щодо даних про особу винного, то на момент його ухвалення встановлено, що обвинувачений одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, характеризується посередньо.

Майнова шкоду, яку ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_9 у сумі 600 грн, відшкодована під час досудового розслідування у повному обсязі, шляхом повернення викраденого майна.

Хоча ОСОБА_6 перебуває на обліку у лікаря нарколога, однак після ухвалення вироку та під час апеляційного розгляду він самостійно звернувся для лікування до Центру Реабілітації для наркозалежних, що свідчить про його бажання виправитись.

Також, колегія суддів враховує, що з моменту вчинення кримінального правопорушення у 2017 році, за поясненнями ОСОБА_6 , він не притягувався до кримінальної відповідальності.

З огляду на наведене, та з урахуванням порушення судом першої інстанції вимог ч. 2 ст. 416 КПК України при призначенні покарання при новому розгляді, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України до мінімального розміру, передбаченого санкцією зазначеної статті.

Щодо застосування судом першої інстанції положень ч. 4 ст. 70 КК України, слід зазначити наступне.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно визначив ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком. Колегія суддів погоджується з обраним судом першої інстанції принципом визначення остаточного покарання.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 перебував під вартою з моменту затримання - з 08.11.2017, але у іншому кримінальному провадженні, та перебував під вартою до моменту ухвалення оскаржуваного вироку до 13.07.2020, саме за оскаржуваним вироком він звільнений з-під варти.

Проте, рішення про повне відбуття ОСОБА_6 призначеного покарання та як наслідок, про його звільнення з-під варти в залі суду, є неправильним, з наступних підстав.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього кодексу.

Частиною п`ятою статті 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (далі - Закон № 838-VIII) передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" (далі - Закон №2046-VIII) частина п`ята статті 72 КК України викладена в іншій редакції: попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Судом першої інстанції прийнято рішення про зарахування на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк покарання ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у період з 08.11.2017 по 13.07.2020, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015).

Разом з тим, судом помилково зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Так, ОСОБА_6 під вартою перебував з 08.11.2017, але у іншому кримінальному провадженні.

У даному кримінальному провадженні, він, вже будучи засудженим за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.02.2018 до позбавлення волі, був залишений тимчасово в СІЗО на підставі ухвали суду від 05.04.2018 для розгляду даного кримінального провадження №0003607.

Тобто, у даному кримінальному провадженні попереднє ув`язнення вважається саме з 05.04.2018, тобто Закон № 838-VIII вже не діяв.

За такого, попереднє ув`язнення слід рахувати на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один позбавлення волі, з моменту тимчасового залишення обвинуваченого в СІЗО для розгляду даного провадження, тобто з 05.04.2018.

Між тим, вироком Центрального районного суду м.Миколаєва від 16.05.2019 зараховано ОСОБА_6 у строк покарання період з 08.11.2017 до моменту набрання чинності цим вироком, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме: період з 08.11.2017 до 19.06.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цей вирок не оскаржувався в апеляційному порядку та набрав законної сили.

З урахуванням наведеного, у цьому кримінальному провадженні строк попереднього ув`язнення слід рахувати:

- з 08.11.2017 до 19.06.2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі (в цей період, в тому числі, входить попереднє ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 05.04.2018 до 19.06.2019, тобто період, який зараховано вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.05.2019 із розрахунку день за два);

- з 20.06.2019 до 13.07.2020 (з наступного дня після набрання вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.05.2019 законної сили та до дня постановлення оскаржуваного вироку та звільнення обвинуваченого з-під варти), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З урахуванням наведеного, на момент ухвалення оскаржуваного вироку та звільнення з-під варти ОСОБА_6 , з урахуванням призначеного покарання та строку попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню, обвинувачений не відбув покарання.

За такого, слід виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на повне відбуття ОСОБА_6 призначеного покарання.

У даному кримінальному провадженні колегія суддів враховує висновки, викладені у Постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24.02.2025 за результатами розгляду справи №359/2693/23, згідно яких апеляційний суд зобов`язаний постановити свій вирок у разі повного або часткового скасування вироку суду першої інстанції лише у випадках, передбачених ч. 1 ст. 420 КПК України. В інших випадках рішення про зміну вироку суду першої інстанції, у тому числі в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, може бути постановлено у формі ухвали.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 424, 532 КПК України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 травня 2019 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці.

Строк покарання обчислювати з моменту затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 08.11.2017 до 19.06.2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, та з 20.06.2019 до 13.07.2020 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на повне відбуття ОСОБА_6 призначеного покарання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3