Провадження № 11-кп/824/5397/2024 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючої - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника (в режимі ВКЗ) - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000684 від 05.09.2022 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04 липня 2024 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 04 липня 2024 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білогородка Ізяславського району Хмельницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 351 (в редакції закону чинній станом на 19.08.2013) КК України до покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі;

на підставі ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 351 (в редакції закону чинній станом на 19.08.2013) КК України, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності;

засуджено за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 365 (в редакції закону чинній станом на 19.08.2013) КК України до покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах;

призначено для ОСОБА_9 додаткове покарання у вигляді позбавлення спеціального звання «полковник міліції»;

строк відбуття покарання для ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту затримання та приведення вироку до виконання;

залишено без змін застосований до ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою до звернення вироку до виконання;

вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , обіймаючи посаду заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки ГУМВС України в місті Києві, маючи спеціальне звання полковника міліції, тобто будучи працівником та керівником правоохоронного органу та відповідно маючи статус службової особи, на якого покладено обов`язки відповідно до Конституції України та Законів України діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією і законами України, всупереч вимог зазначених нормативно-правових актів, явно виходячи за межі повноважень, покладених на міліцію Конституцією України, Законом України «Про міліцію» від 20.12.1990 та іншими нормативно-правовими актами, організував перевищення влади та службових повноважень за попередньою змовою групою осіб, тобто організував умисне вчинення за попередньою змовою групою службових осіб дій, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що супроводжувалося насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілих, діями, за відсутності ознак катування, а також організував за попередньою змовою групою осіб невиконання службовими особами законних вимог народних депутатів України, створення штучних перешкод у їх роботі, за таких обставин.

Так, заступник начальника ГУМВС України в місті Києві ОСОБА_9 , розробив план-розрахунок сил і засобів міліції, залучених 19.08.2013 для забезпечення охорони громадського порядку в місті Києві під час проведення заходів з масовою участю громадян біля та у приміщенні будівлі № 36 по вул. Хрещатик в м. Києві, де знаходиться Київська міська рада, під час проведення її пленарного засідання, і який 18.08.2013 особисто затвердив, залишивши керівництво нарядами за собою.

На виконання згаданого плану-розрахунку для забезпечення охорони громадського порядку в місті Києві, 19.08.2013 приблизно о 7 годині ранку біля центрального входу до приміщення будівлі № 36 по вул. Хрещатик в м. Києві, де знаходиться Київська міська рада, ОСОБА_9 провів інструктаж за участю керівників підрозділів міліції, які були залучені до охорони громадського порядку в цей день, а саме: Шевченківського РУ, Печерського РУ, Голосіївського РУ, Подільського РУ, УДСО, ППС, ПМОП «Беркут», підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві, військової частини НОМЕР_1 , та повідомив про місця дислокації кожного підрозділу.

В подальшому, підпорядковані ОСОБА_9 підрозділи міліції, а саме працівники Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, Подільського РУ ГУМВС України в місті Києві, ПМОП «Беркут», підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві, діючи згідно з вищевказаним планом розрахунком ОСОБА_9 та згідно з його вказівками, діючи умисно, спільно та скоординовано, всупереч вимогам законодавства, явно виходячи за межі наданих їм прав та повноважень, усвідомлюючи незаконність невиконання ними законних вимог народних депутатів України щодо їх проходу до приміщення Київської міської ради та участі в роботі Київської міської ради та створення перешкод при виконанні ними своїх повноважень, а також те, що народні депутати на законних підставах мають право вільного проходу в приміщення органу місцевого самоврядування та брати участь у засіданні сесії ради, не пропустили народних депутатів України в приміщення будівлі № 36 по вул. Хрещатик в м. Києві, де знаходиться Київська міська рада, для участі в її пленарному засіданні, при цьому спричинивши останнім тілесні ушкодження та фізичний біль.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим. В обґрунтування вказаного зазначив, що ОСОБА_9 як офіцер міліції не за власним бажанням залучив до вчинення кримінального правопорушення працівників міліції та не за своєю ініціативою організував недопуск народних депутатів на засідання Київської міської ради, а лише виконував накази свого керівництва, перебуваючи в службовій та матеріальній залежності як від свого безпосереднього керівника - начальника ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_10 , так і від опосередкованого - міністра МВС України ОСОБА_11 та Президента України ОСОБА_12 , однак вказані обставини суд першої інстанції проігнорував та не врахував при призначенні покарання таку пом`якшуючу покарання обставину як вчинення кримінального правопорушення під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність. Також вважає, що вирок є невмотивованим в частині призначеного покарання, оскільки суд не навів жодних мотивів, якими він керувався при призначенні максимального покарання у виді 8 років позбавлення волі, при цьому не врахувавши, що інкриміноване ОСОБА_9 кримінальне правопорушення не мало тяжких наслідків, оскільки потерпілим завдано легкі тілесні ушкодження, а народні депутати не приймають участі у голосуванні на сесії депутатів Київської міської ради та відповідно їх недопуск не впливав на результати голосування питань порядку денного, а тому, на думку захисника, призначене судом покарання явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість. Вважає, що з огляду на дані про особу ОСОБА_9 , конкретні обставини кримінального провадження, обставини, що пом`якшують покарання винного, призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції законну чинній станом на 19.08.2013) та застосування положень ст. 75 КК України буде вважатися співрозмірним характеру вчиненого діяння та відповідатиме такій меті покарання як виправлення засудженого. Відтак просив оскаржуваний вирок змінити, призначивши ОСОБА_9 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції закону чинній станом на 19.08.2013) та звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу, прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника та залишити без змін вирок суду, посилаючись на те, що доводи захисника про неврахування судом такої пом`якшуючої покарання обставини як вчинення кримінального правопорушення під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність, спростовуються дослідженими в судовому засіданні документами, а саме затвердженим самим обвинуваченим ОСОБА_9 розрахунком сил та засобів, відповідно до якого загальне керівництво залученими підрозділами залишається безпосередньо за ним, відеозаписам з камер спостереження КМДА та відеофайлами, наданими потерпілими та свідками, на яких видно безпосередню присутність ОСОБА_9 перед будівлею КМДА 19.08.2013 під час проведення мітингу та здійснення ним керування та віддання відповідних наказів, а також показами свідків. Крім цього вважає, що помилковими є доводи захисника щодо того, що народні депутати не приймають участі у голосуванні на сесії депутатів Київської міської ради та відповідно їх недопуск не впливав на результати голосування питань порядку денного, оскільки згідно з ЗУ «Про статус народного депутата України» вони мають право брати участь у роботі сесії міської ради із правом дорадчого голосу. Також вказав, що надуманими є доводи захисника щодо невмотивованості вироку в частині призначеного покарання, оскільки призначене судом покарання повністю відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним у ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити; прокурорів, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Вирок суду в частині фактичних обставин справи, доведеності вини ОСОБА_9 та правильності кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 351 (в редакції закону чинній станом на 19.08.2013) КК України; за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 365 (в редакції закону чинній станом на 19.08.2013) КК України учасниками судового провадження не оспорюється. Звільнення ОСОБА_9 на підставі ч. 5 ст. 74 КК України від призначеного покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 351 (в редакції закону чинній станом на 19.08.2013) КК України, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, як і призначене додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання, учасниками судового розгляду також не оспорюється. У зв`язку із цим вирок у цій частині, відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевірявся. Підстав для виходу за межі апеляційних вимог в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції закону чинній станом на 19.08.2013) ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і необхідності застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, то вони, на думку колегії суддів, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону.

За змістом ч. 1 і ч. 2 ст. 65 КК України покарання призначається судом у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вказаних вимог закону при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції закону чинній станом на 19.08.2013) було дотримано у повному обсязі.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке, відповідно до вимог ст. 12 КК України, є тяжким злочином у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, та дані, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що він є раніше не судимою особою.

Таким чином, призначене ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції закону чинній станом на 19.08.2013) відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та відповідає меті покарання, визначеній ч. 2 ст. 50 КК України. З визначеним судомпершої інстанції ОСОБА_9 видом та розміром основного покарання колегія суддів погоджується.

Посилання захисника на необхідність врахування судом такої пом`якшуючої покарання обставини, як вчинення кримінального правопорушення під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки такі доводи не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.

Так, за своїм змістом вчинення кримінального правопорушення під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність характеризується обмеженістю вибору варіанта поведінки у зв`язку з певними формами впливу на винного, які виражаються у: 1) погрозі заподіяти винному або його близьким фізичну, матеріальну чи моральну шкоду, яка повинна бути досить істотною, реальною і дійсною; б) примусі, який припускає різні способи фізичного впливу на винного, які, однак, не позбавляють його повністю свободи вибору варіанта поведінки (позбавлення волі, побої, тілесні ушкодження), внаслідок якого він вчиняє кримінальне правопорушення; в) матеріальній, службовій чи іншій залежності, яка припускає таке становище винного, за якого він повністю або частково перебуває на утриманні (майновому забезпеченні) особи, яка схиляє його до вчинення кримінального правопорушення (батьки, опікуни, кредитори), або знаходиться у неї в підпорядкуванні по службі (посаді) чи по роботі, або опиняється через якісь інші життєві обставини в ситуації, яка зобов`язує його виконати прохання, побажання, вказівки чи вимоги іншої особи (родинні, сімейні, релігійні, партійні стосунки тощо).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, начальник ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_10 поклав особисто на ОСОБА_9 , як на заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки ГУМВС України в м. Києві, обов`язки з безпосередньої організації та контролю за забезпеченням охорони громадського порядку під час проведення пленарного засідання сесії Київської міської ради 19.08.2013. На виконання вказаних обов`язків ОСОБА_9 розроблено план-розрахунок сил і засобів міліції, який 18.08.2013 ним особисто затверджено та визначено, що за ним залишено керівництво за нарядами.

Ті обставини, що ОСОБА_9 перебував у підпорядкуванні керівництва МВС України в силу своєї посади та на нього поклали обов`язки з забезпечення охорони громадського порядку під час проведення пленарного засідання сесії Київської міської ради 19.08.2013 (що входить в його компетенцію та не утворює само по собі складу кримінального правопорушення), не зобов`язували його вчиняти дії, які явно виходять за межі його повноважень, а саме надавати вказівки працівникам міліції щодо недопуску народних депутатів шляхом їх виштовхування, відтіснення за допомогою спеціальних металевих конструкції, спецзасобів, рукопашного бою та у зв`язку з цим спричинення тілесних ушкоджень та фізичного болю, віддавати наказ про посилення ланцюгу працівників міліції з метою унеможливлення проходу до приміщення будівлі Київської міської ради народних депутатів, які вчинені саме ним, що підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а тому неможливо стверджувати про те, що ОСОБА_9 мав обмежений вибір варіанта поведінки у зв`язку з перебуванням в службовій та матеріальній залежності від свого керівництва.

Також не ґрунтуються на матеріалах справи доводи апеляційної скарги захисника про невмотивованість вироку в частині призначеного покарання, оскільки судом у повній мірі враховано всі обставин справи, дані про особу обвинуваченого та тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення. Крім цього, необґрунтованими є доводи захисника про те, що при призначенні покарання суд не врахував відсутність заподіяних потерпілим тяжких наслідків від вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, оскільки об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції закону чинній станом на 19.08.2013), вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять принаймні одну з ознак, визначених у ч. 2 ст. 365 КК України, супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння тяжких наслідків у вигляді істотної шкоди не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції закону чинній станом на 19.08.2013). Отже, відсутність факту заподіяння тяжких наслідків у виді спричиненої істотної шкоди якраз і охоплюється складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції закону чинній станом на 19.08.2013).

Висновки захисника про те, що народні депутати не приймають участі у голосуванні на сесії депутатів Київської міської ради є помилковими та спростовуються положеннями ч. 3, 7 ст. 17 Закону України «Про статус народного депутата». Крім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що до повноважень міліції не входить визначення того, чи впливає недопуск народних депутатів на результати голосування питань порядку денного міської ради, а тому доводи захисника в цій частині є недоцільними.

Апеляційна скарга захисника не містить обґрунтованих доводів на підтвердження можливості застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

За змістом ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, які містяться в матеріалах провадження, спосіб та характер вчиненого, на думку колегії суддів, вказують на підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого ОСОБА_9 та неможливість досягнення мети покарання, зокрема виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень за умови звільнення від відбування покарання з випробуванням. З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для застосування положень ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції закону чинній станом на 19.08.2013).

Наведене у своїй сукупності указує на необґрунтованість апеляційної скарги захисника та відсутність підстав для її задоволення.

Враховуючи викладене, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04 липня 2024 року щодо ОСОБА_9 є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачається, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04 липня 2024 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим, який перебуває під вартою - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4