УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2024 року

м. Київ

Справа № 744/1376/23

Провадження № 51 - 4506 ск 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 на вирок Семенівського районного суду Чернігівської області

від 26 березня 2024 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 07 серпня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером 0000322 від 13 грудня 2022 року, щодо

ОСОБА_4 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тучин Гощанського району Рівненської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого

за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Семенівського районного суду Чернігівської області від 26 березня

2024 року ОСОБА_4 засуджено за ст. 407 ч. 5 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

За вироком суду військовослужбовця військової служби за контрактом

НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 інспектора прикордонної служби 2 категорії - водія групи інженерного забезпечення прикордонної комендатури швидкого реагування № 1 сержанта ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за те, що він, перебуваючи згідно з наказом начальника вказаного загону від 31 жовтня 2022 року № 241-ВВ із 02 листопада

2022 року у 10-ти денній відпустці, діючи усупереч положень статей 17, 65 Конституції України, ст. 1 пунктів 1, 2, ст. 2 п. 4 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України

та вказаному наказу, грубо порушуючи встановлений порядок проходження військової служби з 12 листопада 2022 року до виконання службових обов`язків

не приступив, до місця проходження військової служби в АДРЕСА_2 не з`явився, з метою тимчасового ухилення від військової служби в умовах воєнного стану незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України до моменту добровільного прибуття ним

14 листопада 2023 року до П`ятого слідчого відділу (з дислокацією у м. Чернігові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого

у АДРЕСА_3 ).

Таким чином, з 12 листопада 2022 року по 14 листопада 2023 року військовослужбовець ОСОБА_4 обов`язки військової служби не виконував, заходів для повернення та продовження несення служби у вказаний період часу

не вживав, а перебував за місцем проживання та займався особистими справами, не пов`язаними з проходженням військової служби, тобто умисно не з`явився вчасно на службу без поважних причин, в умовах воєнного стану.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 07 серпня 2024 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 26 березня 2024 року щодо ОСОБА_4 - без зміни.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, просить змінити вищезазначені судові рішення, із застосуванням ст. 69 КК України пом`якшити призначене ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі

до 3 років та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладенням

на засудженого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Зазначає, що на час вчинення ОСОБА_4 інкримінованого йому кримінального правопорушення статті 69, 75 КК України діяли в редакції Закону, який дозволяв застосування вказаних положень до засудженого. Однак суди першої та апеляційної інстанцій цього не зробили, не врахувавши обставин,

які пом`якшують покарання ОСОБА_4 , зокрема його щире каяття та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин, а саме того, що він має шістьох неповнолітніх дітей, одна з яких має інвалідність, ігнорування керівництвом ОСОБА_4 його рапортів щодо надання відпустки, переведення та звільнення з військової служби.

Вважає, що з огляду на ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані

про особу засудженого, який до кримінальної відповідальності не притягувався, має багатодітну сім`ю, до складу якої входять внутрішньо переміщені особи, вагітну дружину, позитивно характеризується за місцем роботи, є учасником бойових дій, наявні підстави для призначення ОСОБА_4 покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 407 ч. 5 КК України, та звільнення його

від відбування покарання з випробуванням.

Мотиви Суду

Розглянувши доводи касаційної скарги, дослідивши долучені до касаційної скарги копії судових рішень, колегія суддів вважає, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо

з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє

для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи,

що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами,

та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості

й достатності обраного покарання тощо.

Статтею 69 ч. 1 КК України передбачено, що, за наявності кількох обставин,

що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий

від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Застосовуючи положення ст. 69 КК України, суд повинен не просто встановити наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, а з урахуванням особи винного умотивувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, поведінкою особи під час його вчинення та іншими факторами, які безпосередньо впливають

на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК України і тих статей Особливої частини Кодексу,

що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів кримінальних правопорушень, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого

є зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення,

що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було

би явно несправедливим. При цьому, призначаючи засудженому більш м`який вид покарання, аніж встановлений санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК, суд має належно обґрунтувати, що саме цей захід примусу дозволить досягти ключової мети покарання, а саме виправлення винної особи та запобігання вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Статтею 75 ч. 1 КК України передбачено, що суд, крім випадків засудження

за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи,

дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання

з випробуванням.

При цьому згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги

при призначенні покарання.

Санкція ст. 407 ч. 5 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі

на строк від п`яти до десяти років, і цей злочин відповідно до ст.12 ч. 5 КК України

є тяжким.

З доданих до касаційної скарги копій судових рішень вбачається, що суд першої інстанції з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_4 врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України, конкретні обставини його вчинення.

Також місцевий суд урахував ставлення ОСОБА_4 до вчиненого, яке полягає у визнанні винуватості та розкаянні, дані про його особу, зокрема те, що він раніше не судимий, за місцем проходження служби характеризується посередньо, має

на утриманні шістьох неповнолітніх дітей, одна з яких має інвалідність.

Щире каяття судом визнано обставиною, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_4 , а обставин, що обтяжують покарання, судом

не буловстановлено.

Тобто обставини, на які посилається захисник у касаційній скарзі, були враховані судом при призначенні ОСОБА_4 покарання.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов

до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_4

за ст. 407 ч. 5 КК України покарання у виді позбавлення волі, оскільки санкція вказаної норми кримінального закону не передбачає альтернативних видів покарань, визначивши його мінімальний строк - 5 років, і таке своє рішення належним чином мотивував.

Підстав для застосування до ОСОБА_4 положень статей 69, 75 КК України

та призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 407 ч. 5 КК України, а також для його звільнення від відбування покарання

з випробуванням судом першої інстанції встановлено не було.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями

368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження в межах апеляційної скарги захисника, належним чином перевірив викладені у ній доводи,

які є аналогічними доводам касаційної скарги захисника, визнав їх безпідставними та мотивував своє рішення, зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, погодившись із висновком суду першої інстанції про те,

що призначене ОСОБА_4 покарання є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень,

та відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Апеляційний суд зазначив, що вчинене ОСОБА_4 кримінальне правопорушення було розпочато з 12 листопада 2022 року та тривало

до 14 листопада 2023 року, врахувавши, що у разі вчинення триваючого злочину застосовується закон про кримінальну відповідальність, який був чинним

на момент завершення такого злочину. У такому випадку зворотна дія закону

про кримінальну відповідальність у часі, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, не застосовується.

Законом України № 2839-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України

про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», який набрав чинності 27 січня 2023 року внесено зміни до ст. 69 ч. 1, ст. 75 ч. 1 КК України, а саме перелік кримінальних правопорушень, за якими виключається можливість застосування вказаних положень кримінального закону, доповнено кримінальними правопорушеннями, передбаченими статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК України, вчиненими в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

З огляду на те, що ОСОБА_4 перебував поза межами місця несення військової служби до 14 листопада 2023 року, коли вже діяли ст. 69 ч. 1, ст. 75 ч. 1 КК України у редакції Закону України № 2839-ІХ, то призначення йому покарання нижчого

від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 407 ч. 5 КК України, більш м`якого виду основного покарання та звільнення його від відбування покарання

з випробуванням, про що просила захисник в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції визнав неможливим.

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 370, 419 КПК України

є законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_4 і залишене без зміни судом апеляційної інстанції, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Можливості пом`якшення засудженому покарання шляхом застосування до нього положень статей 69, 75 КК України редакції Закону України № 2839-ІХ

не передбачено.

Доводів про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону

в касаційній скарзі захисника на наведено і зі змісту судових рішень не встановлено.

Враховуючи зазначене, з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для її задоволення, зміни судових рішень щодо

ОСОБА_4 , застосування ст. 69 КК Українита звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням згідно ст. 75 КК України немає, у зв`язку з чим у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити відповідно

до вимог ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України.

Керуючись ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України, Верховний Суд

постановив:

Відмовити захиснику засудженого ОСОБА_4 - адвокату ОСОБА_5

у відкритті касаційного провадження за її касаційною скаргою на вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 26 березня 2024 року

та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 07 серпня 2024 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3