ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 25.09.2024 року в кримінальному провадженні №0000004 по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Розівка, Розівського району, Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, військовослужбовця, раніше судимого останній раз: 22.02.2019 вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області за ст. 185 ч.2, 71 ч.1, 72 ч.1 КК України до покарання у виді 11 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 408 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 25 вересня 2024 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 408 ч.4 КК України і йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , проходячи військову службу за мобілізацією на посаді стрільця-зенітника 2 зенітного ракетного відділення 2 зенітного ракетного взводу 1 зенітної ракетної батареї військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «солдат», в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України ЄУНСС 725/6129/24 НП 11кп/822/386/24 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_8

«Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 22.11.2023, не одержавши дозволу відповідних командирів або начальників, з метою ухилитись від військової служби в умовах воєнного стану, самовільно залишив пункт постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 , що дислокується в місті Чернівці (більш точна адреса не розголошується в умовах воєнного стану), проводив час на власний розсуд у місті Запоріжжі, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, ввірених йому за посадою. Заходів для повернення до пункту дислокації військової частини НОМЕР_1 не приймав, про своє місцезнаходження не заявляв.

20.05.2024 ОСОБА_6 звернувся до ВП № 3 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області, внаслідок чого кримінальне правопорушення було припинено.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок та звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст. 401 КК України для продовження проходження військової служби, а кримінальне провадження закрити.

Вказував, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення ним злочину на підставі ч.5 ст. 401 КК України для продовження проходження ним військової служби. В обґрунтування свого клопотання вказував, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 408 КК України, бажає продовжити військову службу і командир військової частини НОМЕР_2 надав письмову згоду прийняти його для продовження проходження військової служби.

Однак судом першої інстанції зазначене клопотання було проігнороване та не застосовано норму, яка підлягала застосуванню.

Зазначав, що згідно довідки військово-лікарської комісії від 19.06.2024 року солдат за мобілізацією ОСОБА_6 , 1988 р.н, в/ч НОМЕР_3 , призваний у жовтні 2022 року ІНФОРМАЦІЯ_2 , стрілець, має захворювання, пов`язані з проходженням військової служби. Не придатний до служби у підрозділах спеціального призначення, на підводних човнах, кораблях, спец спорудах, тобто не придатний для проходження служби у в/ч НОМЕР_1 .

З вказаного приводу ОСОБА_6 надав відношення командиру в/ч НОМЕР_1 , командуванню в/ч НОМЕР_2 про те, що його відібрали для подальшого проходження служби в інтернаціональному середовищі військової частини НОМЕР_2 .

Згідно письмової згоди т.в.о командира в/ч НОМЕР_4 військова частина згодна прийняти ОСОБА_6 для проходження військової служби на посаді солдат. А тому апелянт вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним та не обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції, обвинуваченого ОСОБА_6 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, прокурора в режимі відеоконференції, який просив відмовити в задоволенні скарги та задовольнити клопотання обвинуваченого і звільнити останнього від кримінальної відповідальності, перевіривши матеріали провадження та доводи апелянта, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 408 КК України, за обставин, викладених у вироку та кваліфікація його дій, а саме як дезертирство тобто самовільне залишення місця служби з метою ухилення від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

За правилами ч.4 ст.286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до ч.5 ст.401 КК України, особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Як випливає зі змісту ч.5 ст.401 КК України, за наявності підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності, якими є:

добровільне звернення із клопотанням для продовження проходження військової служби;

згода особи на звільнення від кримінальної відповідальності із підстав, передбачених ч.5 ст.401 КК України (ч.3 ст.285 КПК);

та за наявності умов звільнення особи від кримінальної відповідальності, якими є:

письмова згода командира на продовження проходження особою військової служби;

вчинення під час дії воєнного стану вперше кримінальних правопорушень, передбачених статтями 407, 408 КК України,

особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.401 КК України.

Вказані вимоги дають підстави для висновку про наявність умов та підстав звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.401 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, яке вчинено ним вперше.

До поданого ОСОБА_6 клопотання про намір повернутися для продовження проходження військової служби, останнім долучено згоду командира військової частини НОМЕР_2 від 12.11.2024 на подальше проходження військової служби на посаді водія у військовій частині НОМЕР_2 .

В ході апеляційного розгляду обвинуваченому ОСОБА_6 були роз`яснені правові підстави та умови звільнення від кримінальної відповідальності, на що він надав письмово згоду на звільнення від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ч.5 ст.401 КК України та, фактично підтвердив про добровільність його звернення до суду із клопотанням для продовження проходження військової служби.

Наявність констатованих підстав та умов звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.401 КК України у сукупності із довідкою військово-лікарської комісії та фактичними обставинами вчиненого кримінального правопорушення, приводить колегію суддів до переконання про можливість, у відповідності до вимог ст.288 КПК України, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження із підстав, передбачених п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.

З матеріалів провадження також вбачається, що на час ухвалення оскаржуваного вироку обвинувачений заявляв клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності та була згода командування в/ч НОМЕР_2 про готовність зарахування його в військову частину для продовження проходження служби. Однак вказане клопотання обвинуваченого не було розглянуто судом, що є грубим порушенням ч.4 ст.286 КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 підлягають задоволенню, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 25 вересня 2024 року скасуванню із закриттям провадження.

На підставі наведеного та керуючись ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 та клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 25 вересня 2024 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України на підставі ч.5 ст.401 КК України.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Зобов`язати Командира військової частини НОМЕР_2 невідкладно зарахувати ОСОБА_6 в списки військової частини відповідно до штатного розпису для продовження проходження військової служби.

Зобов`язати ОСОБА_6 не пізніше 72 годин з моменту постановлення цієї ухвали, тобто з 19 листопада 2024 року, прибути до військової частини НОМЕР_2 для продовження проходження військової служби.

Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3

Копія. Згідно з оригіналом: суддя