справа № 492/1313/24
провадження № 1-кс/492/96/24
УХВАЛА

Іменем України

17 жовтня 2024 року м.Арциз

Слідчий суддя Арцизького районного суду Одеської області ОСОБА_1 , при секретарі судових засідань ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , дізнавача ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання дізнавача ВП № 1 Болградського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_4 , погоджене з прокурором Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_3 про проведення обшуку, -

встановив:

Як вбачається з клопотання 21 вересня 2024 року до ВП № 1 Болградського РВП ГУНП в Одеській області надійшла заява ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_6 зберігає за місцем свого проживання наркотичні засоби.

21 вересня 2024 року відомості за даним фактом зареєстровані до ЖЄО за № 3327 від 21 вересня 2024 року та 21 вересня 2024 року сектором дізнання ВП №1 Болградського РВП ГУНП в Одеській області відомості за даним фактом внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000100 за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Слідчий суддя, розглянувши клопотання дізнавача про проведення обшуку, перевіривши копії матеріалів кримінального провадження, дійшов висновку, що клопотання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з статтею 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до пункту 6 частини 3 статті 234 КПК України клопотання повинно містити відомості про особу, якій належить житло чи інше володіння та особо у фактичному володінні якої воно знаходитися.

Судом встановлено, що дізнавачем у клопотанні не зазначено відомостей про особу у фактичному володінні якої житло знаходитися. До клопотання надано інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру права власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна відповідно до яких відомості про право власності відсутні. Згідно довідки Арцизької міської ради Одеської області від 23 вересня 2024 року за адресою: АДРЕСА_1 зареєстровані: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_9 .

Згідно з пунктом 5 частини 3 статті 234 КПК України клопотання повинно містити відомості про житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку.

Як встановлено судом, дізнавач у своєму клопотанні просить надати дозвіл на проведення обшуку у житлових та нежитлових приміщеннях, господарських спорудах за місцем мешкання ОСОБА_6 . При цьому, не зазначено чому саме в усіх приміщеннях необхідно проводити обшук, а не у приміщеннях де мешкає ОСОБА_6 , оскільки за вказаною адресою також проживають інші особи, які не мають відношення до вказаної кримінальної справи та чиї права можуть бути порушені у разі надання дозволу на обшук.

Прокурором у судовому засіданні зазначено, що домоволодіння є приватним будинком, ОСОБА_6 має доступ до усіх приміщень, точно встановити місце знаходження відшукуванних речей неможливо.

Відповідно до пункту 7 частини 3 статті 234 КПК України клопотання повинно містити індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням.

Дізнавачем у клопотанні в мотивувальній частині не зазначено жодних індивідуальних або родових ознак речей, які планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням. Лише в прохальній частині зазначено, що планується відшукати наркотичні засоби та психотропні речовини.

При цьому слід зазначити, що у якості підстави для обшуку зазначено допит свідка ОСОБА_5 відповідно до якого ОСОБА_6 пропонував свідку «покурити коноплю», яка знаходилась у паперовому згортку.

Як зазначав ЄСПЛ у своєму рішенні, рішення про обшук із загальним формулюванням, яке не надає інформації про розслідування або про предмети, що мають бути вилучені, не може забезпечити справедливу рівновагу між правами сторін, з огляду на широкі повноваження, які воно надає слідчим (п. 157, п. 158 «Войкін та інші проти України»).

Відповідно до частини 7 статті 236 КПК України предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

Таким чином, в порушення вимог пункту 7 частини 3 статті 234 КПК України, дізнавачем у клопотанні не зазначено індивідуальні або родові ознаки речей, які дізнавачу відомі та не вмотивовано їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням, а загальне формулювання в прохальній частині є безпідставним, оскільки положеннями частини 7 статті 236 КПК України під час проведення обшуку на слідчого та прокурора прямо покладено обов`язок під час обшуку вилучати предмети, які вилучені законом з обігу, а надмірна узагальненість формулювань у клопотанні про дозвіл на проведення обшуку, у разі його задоволення, надасть органу досудового розслідування необґрунтовану свободу розсуду при встановленні необхідного обсягу обшуку.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику суду як джерело права.

Рішенням ЄСПЛ від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) та рішенням ЄСПЛ від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг і Льоннрот проти Швеції» визначено, що втручання держави в право особи на мирне володіння своїм майном повинно здійснюватися з дотриманням принципу «пропорційності» (principle of proportionality) - «справедливої рівноваги (балансу)» (fair balance) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від такого втручання. Будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися «згідно із законом», воно повинне мати «легітимну мету» та бути «необхідним у демократичному суспільстві». Якраз «необхідність у демократичному суспільстві» і містить у собі конкуруючий приватний інтерес; зумовлюється причинами, що виправдовують втручання, які у свою чергу мають бути "відповідними і достатніми»; для такого втручання має бути «нагальна суспільна потреба», а втручання - пропорційним законній меті.

Також, вирішуючи дане клопотання про надання дозволу на проведення обшуку, слідчий суддя враховує практику Європейського суду з прав людини. Так, визнаючи порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та констатуючи незаконність обшуку у справі «Ернст та інші проти Бельгії», Європейський суд зазначив, що ордер на проведення обшуку не містив жодної інформації про конкретні цілі та підстави для проведення обшуку, характер розслідування, точні місця проведення обшуків та про предмети, що підлягали вилученню. Таким чином, слідчі наділялися широкими повноваженнями.

Зважаючи на вище викладене, оскільки дізнавачем у клопотанні не зазначено індивідуальні або родові ознаки речей, які дізнавачу відомі, а обшук із загальним формулюванням, яке не надає інформації про предмети, що мають бути вилучені, не може забезпечити справедливу рівновагу між правами сторін, з огляду на широкі повноваження, які воно надає органу досудового розслідування, що як наслідок таке не дає можливості прийти до висновку, що втручання у приватне життя є пропорційним законній меті.

Також як вбачається з клопотання та доданих до клопотання документів, клопотання про проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 вже розглядалося слідчим суддею Арцизького районного суду Одеської області 24 вересня 2024 року та у задоволенні якого було відмовлено.

Відповідно до положення частини 6 статті 234 КПК України у разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

Як вбачається з клопотання, дізнавачем у якості нових обставин, які не розглядалися слідчим суддею зазначено повторний допит свідка ОСОБА_5 , які за своєю суттю є тотожними та у яких лише більш конкретизовано ознаки предмета, який планується відшукати під час проведення обшуку, що не можна вважати новими обставинами, а є наслідком усунення недоліків неналежно проведеного попереднього допиту.

Щодо надання можливості залучення до проведення обшуку оперативного підрозділу Болградського РВП ГУНП в Одеській області, слід зазначити, що в рішенні Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 663/820/15-к від 06 грудня 2021 року зазначено наступне:

Пункт 3 частини 2 статті 40-1 КПК України закріплює норму, яка наділяє дізнавача повноваженнями доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, установлених цим Кодексом, відповідним оперативним підрозділам.

В багатьох статтях чинного КПК України, зокрема тих, які регламентують проведення слідчих (розшукових) дій, законодавець справді не зазначає поряд із слідчим, прокурором ні дізнавача, ні детектива, ні оперативний підрозділ. Такий підхід, дійсно можна пояснити міркуваннями необхідності уникнення переобтяження тексту КПК України. Однак, висновок про те, що жодна слідча (розшукова) дія не може бути проведена оперативним підрозділом чи його співробітником, оскільки він не згаданий у статті 223 КПК України чи статті, яка регламентує порядок проведення конкретної слідчої дії, є помилковим. Крім того, судова практика також ніколи не тлумачила відсутність згадки у статті 223 КПК України оперативного підрозділу чи його співробітника як заборону діяти йому на підставі доручення слідчого або прокурора.

Проте, вищезазначене не стосується положень частини 1 статті 236 КПК України. Адже, в жодній іншій статті КПК України, яка стосується порядку проведення слідчих (розшукових) дій, аналогічної норми немає.

Таким чином, загальні положення статті 223 КПК України не вказують на можливість передоручення виконання ухвали слідчого судді. Стаття 235 КПК України взагалі позбавляє слідчого суддю можливості дати доручення оперативному підрозділу чи його співробітнику на виконання ухвали про обшук. Спеціальна норма статті 236 КПК України чітко визначає суб`єктів виконання ухвали, де не вказані співробітники оперативних підрозділів.

Інша нормативна регламентація характерна для негласних слідчих (розшукових) дій. Частина 6 статті 246 КПК України прямо передбачає, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи. Вказана норма обумовлена тим, що для проведення більшості негласних слідчих (розшукових) дій слідчий, дізнавач, прокурор не може провести їх без спеціальних ресурсів та вмінь співробітників оперативних підрозділів.

Вказане свідчить про те, що законодавець виходив з того, що саме негласні слідчі (розшукові) дії за ухвалою слідчого судді можуть проводитися оперативними підрозділами. Більше того, в силу потреби захистити відомості про факт проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у клопотанні слідчого, прокурора, ухвалі слідчого судді не зазначається уповноважений оперативний підрозділ, який має виконувати негласну слідчу (розшукову) дію (п. 2.2. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012).

Щодо посилання дізнавача ВП № 1 Болградського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_4 на частину 1 статті 40-1 КПК України, як на підставу яка дає право звернутися до слідчого судді з клопотанням щодо проведення обшуку, а також послання прокурора ОСОБА_3 на неоднакове застосування норм КПК України, щодо можливості звернення дізнавача до суду з клопотанням про проведення обшуку слідчий суддя зазначає наступне:

Відповідно до частини 1 статті 40-1 КПК України дізнавач при здійсненні дізнання наділяється повноваженнями слідчого. Дізнавач несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення дізнання.

Згідно з п. 2 ч. 2 статті 40-1 КПК України дізнавач уповноважений проводити огляд місця події, обшук затриманої особи, опитувати осіб, вилучати знаряддя і засоби вчинення правопорушення, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку або виявлені під час затримання, а також проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, установлених цим Кодексом;

Відповідно до п. 3 ч. 2 статті 40-1 КПК України дізнавач уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, установлених цим Кодексом, відповідним оперативним підрозділам;

Згідно з п. 4 ч. 2 статті 40-1 КПК України дізнавач уповноважений звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій;

Відповідно до п. 7 ч. 2 статті 40-1 КПК України дізнавач уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу;

Згідно з п. 8 ч. 2 статті 40-1 КПК України дізнавач уповноважений здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до частини 3 статті 233 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Згідно з частиною 3 статті 234 КПК України у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням.

Відповідно до частини 1 статті 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

Згідно з частиною 1 статті 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

Кримінальним процесуальним законом здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні віднесено до повноважень слідчого судді, який є суддею суду першої інстанції, а у випадку, передбаченому статтею 247 КПК України, - голова чи за його визначенням інший суддя відповідного апеляційного суду.

Порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом. Так, відповідно до статей 234, 235 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Попри загальну норму про те, що дізнавач уповноважений звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій (пункт 4 частини 2 статті 40-1 КПК України), пунктом 2 частиною 1 статті 234 КПК України визначено, що у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, крім того у частині 1 статті 236 КПК України закріплена норма, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором, інших винятків не передбачено.

Виняток, коли дізнавач може звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку передбачено лише частиною 3 статті 233 КПК України.

Крім того, слід враховувати положення п. 2 ч. 2 ст. 40-1 КПК України відповідно до якої дізнавач уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, установлених КПК України, а також п. 7 ч. 2 статті 40-1 КПК України згідно якого дізнавач уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених КПК України та п. 8 ч. 2 статті 40-1 КПК України відповідно до якого дізнавач уповноважений здійснювати інші повноваження, передбачені КПК України.

Таким чином, посилання на ч. 1 ст. 40-1 КПК України, як на підставу яка дає право звернутися до слідчого судді з клопотанням щодо проведення обшуку є безпідставною, оскільки положенням ч. 2 ст. 40-1 КПК України передбачено, що у дізнавача з`являються повноваження щодо проведення слідчих (розшукових) дії та негласних слідчих (розшукових) дії, приймати процесуальні рішення або здійснювати інші повноваження лише у випадках передбачених КПК України.

Враховуючи вищевикладене, беручи до уваги положення статей 40-1, 233, 234, 235, 236 КПК України, з урахуванням висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 663/820/15-к від 06 грудня 2021 року дозволяє зробити висновок про те, що звертатися до слідчого судді з клопотанням про проведення ошуку в порядку статті 234 КПК України може лише слідчий за погодженням з прокурором або прокурор.

Крім того, виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам, або проведене дізнавачем, оскільки ст. 236 КПК України не передбачено випадків, які дозволяють дізнавачу відповідно до положень п. 2 ч. 2 ст. 40-1 КПК України проводити слідчі (розшукові) дії, а саме проводити обшук на підставі ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи.

Також слід враховувати, що Верховний Суд у постанові від 29.01.2019 (справа № 466/896/17) висловив правову позицію: «За змістом ч. 1 ст. 236 Кримінального процесуального кодексу України виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора й не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги щодо питань, які потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє слідчого, прокурора від обов`язку особисто проводити обшук. Якщо обшук проводять інші особи, окрім слідчого чи прокурора, то це слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати такого обшуку відповідно до вимог ст. ст. 86, 87 КПК України не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і суд не може посилатися на них як на доказ при ухваленні обвинувального вироку».

Висновки Верховного суду щодо неможливості доручення проведення обшуку оперативним підрозділам в порядку ст. 40 КПК України, мають бути враховані оскільки дізнавач, користуючись положеннями ст. 40-1 КПК України також з урахуванням ст. 234, ст. 235 та ст. 236 КПК України не відноситься до осіб які мають право проводити обшук, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. ст. 86, 87 КПК України докази отримані під час обшук дізнавачем не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і суд не може посилатися на них як на доказ при ухваленні обвинувального вироку, окрім випадків передбачених ст. 233 КПК України.

Таким чином, слідчий суддя дійшов висновку, що у задоволенні клопотання дізнавача про надання дозволу на проведення обшук необхідно відмовити, оскільки клопотання не відповідає вимогам статті 234 КПК України, а також відповідно до положень ст. 234 КПК України дізнавач не є особою уповноваженою та яка має право звертатися до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку.

Керуючись статтями 234-235, 309 КПК України, слідчий суддя, -

ухвалив:

У задоволенні клопотання дізнавача ВП № 1 Болградського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_4 , погоджене з прокурором Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_3 про проведення обшуку - відмовити.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Арцизького районного суду

Одеської області ОСОБА_1