Справа 369/6030/24 Головуюча в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/4185/2024 Доповідач в суді ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

01 серпня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника в режимі відеоконференцзв`язку ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0004542 від 01.11.2023 за апеляційною скаргою прокурорки Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 квітня 2024 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 квітня 2024 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Десна Козелецького району Чернігівської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, неофіційно працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засудженого за ч.2 ст.307 КК України до покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років;

на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 , звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати;

Відповідно до вироку, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці але не пізніше ніж до 02.11.2023, ОСОБА_8 , у невстановлений спосіб придбав та почав зберігати з метою збуту за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. У ході санкціонованого обшуку 02.11.2023 за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено канабіс загальною масою у перерахунку на висушену речовину 31,90 г.

Крім того, ОСОБА_8 , з метою повторного, незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, на території Бучанського району Київської області, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де його розфасував до поліетиленових зіп-пакетів, які в свою чергу залив гіпсовим розчином як засіб конспірації. Після цього, 01.11.2023, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перевіз особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс до АДРЕСА_3 , поклав біля бетонного паркану на землі зліпок з гіпсу в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 0,85 г, після чого сфотографував місце залишення вказаного зліпку для подальшого пересилання даної фотографії з координатами її місцезнаходження невстановленим особам, які замовляють (купують) вищевказаний наркотичний засіб.

Крім цього, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вчинив 19 аналогічних епізодів повторного, незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, на території с. Петропавлівська Борщагівка Бучанського району Київської області до його затримання в АДРЕСА_4 . В ході особистого обшуку ОСОБА_8 у останнього було виявлено та вилучено: п`ятдесят поліетиленових зіп-пакетів, залитих гіпсовим розчином та один прозорий поліетиленовий зіп-пакет, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 78,31 г.

В апеляційній скарзі прокурорки вказано на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів скарги указала на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України не наведено жодних обґрунтованих мотивів для встановлення істотного зниження ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, що могло би стати підставою для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом. Необгрунтоване застосування до призначеного ОСОБА_8 покарання положень ч.1 ст.69 КК України призвело до неправильного звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням. Рішення місцевого суду у цій частині обґрунтовувалося наявністю одних і тих самих обставин, що пом`якшували покарання обвинуваченого. Належних мотивів застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України місцевим судом не наведено. Крім того, згідно з положеннями ч.7 ст.72 КК України, домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - 3 дні цілодобового домашнього арешту відповідають 1 дню позбавлення волі. Зокрема, стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 під час досудового розслідування, ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03.11.2023 було обрано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком на 60 діб до 30.12.2023 включно, який в подальшому було продовжено ухвалою цього ж суду від 28.12.2023 на 36 діб до 02.02.2024 включно, а надалі запобіжний захід стосовно обвинуваченого не продовжувався та не обирався. Наведене, на переконання прокурорки, свідчить про те, що застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді цілодобового арешту за період часу з 03.11.2023 до 02.02.2024 включно та мало місце до набрання законної сили Закону № 3342-ІХ, однак відповідно до положень ч.1 ст.5 КК України, воно має бути враховано в оскаржуваному вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17.04.2024, який ухвалено після набрання зазначеним Законом чинності, оскільки зарахування такого строку відповідно до положень ч.7 ст.72 КК України суттєво вплине на строк остаточно призначеного обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, чим поліпшить його становище. Просила вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності. На підставі ч.7 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування призначеного покарання строк застосування запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту за період часу з 03.11.2023 по 02.02.2024 включно, з розрахунку 3 дні цілодобового домашнього арешту за 1 день позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурорки підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;

обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу прокурорки вважали необґрунтованою, просили залишити її без задоволення, а вирок без зміни;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурорки підлягає до задоволення з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції щодо обставин кримінального провадження, докази стосовно яких судом першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду не досліджувались і щодо яких не надійшло апеляційних скарг, апеляційним судом не перевірялися. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги, відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів не знаходить.

Щодо доводів апеляційної скарги прокуроркии в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що проявилося у безпідставному застосуванні положень ч.1 ст.69 КК України та необґрунтованому звільненні ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання, колегія суддів вважає їх переконливими та такими, які ґрунтуються як на матеріалах кримінального провадження так і на вимогах закону.

Відповідно до частин першої та другої ст. 65 КК України покарання призначається у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

За правилами ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків, передбачених законом, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Як убачається із мотивувальної частини вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суддя місцевого суду врахувала ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце реєстрації та проживання, має середню освіту, неодружений, працює не офіційно, має на утриманні бабусю інваліда ІІІ групи, яка потребує стороннього догляду та лікування, та фактично є єдиним її годувальником, за місцем проживання характеризується посередньо, у лікарів нарколога та психіатра на обліках не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на момент вчинення кримінальних правопорушень був без роботи, кількість епізодів вчиненого, а саме 22, вчинення кримінальних правопорушень в один день в короткий проміжок часу, відношення останнього до вчиненого, яке полягає у відвертому осуді своєї протиправної поведінки та готовності нести відповідальність за вчинене.

У якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , згідно ст.66 КК України, місцевий суд визнав його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, вчинення кримінальних правопорушень вперше, молодий вік обвинуваченого та наявність на утриманні бабусі ІІІ групи інвалідності. При цьому, обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Врахувавши наведене, суддя місцевого суду дійшла висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини цієї статті.

Із указаними висновками судді місцевого суду колегія суддів не погоджується. Встановлені місцевим судом обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 хоча і повинні враховуватися при призначенні йому покарання, однак не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення

Колегія суддів звертає увагу на те, що положення ч.1 ст.69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідне кримінальне правопорушення, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, поведінкою особи під час вчинення кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи.

На переконання колегії суддів, при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів кримінального правопорушення, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Водночас, таких обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що давало би підстави призначити йому покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України, матеріали кримінального провадження не містять.

Зокрема, поза увагою суду залишились фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який вчинив 22 епізоди повторного, незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу та фактично був викритий із значною кількістю наркотичних засобів - п`ятдесят поліетиленових зіп-пакетів, залитих гіпсовим розчином та один прозорий поліетиленовий зіп-пакет, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 78,31 г. Наведене, дає підстави для обґрунтованого припущення про те, що ОСОБА_8 міг продовжувати свою злочинну діяльність пов`язану зі збутом наркотичних засобів.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті та про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства.

Встановлені місцевим судом дані, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а також долучені до матеріалів кримінального провадження характеризуючі дані особи ОСОБА_8 враховуються колегією суддів в контексті оцінки призначення йому покарання. Наведене у своїй сукупності приводить колегію суддів до переконання, що відповідати вимогам ч.2 ст.65 КК України, тобто бути таким, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, буде покарання у виді позбавлення волі строком на шість роківз конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурорки про необхідність зарахування у строк відбутого покарання строк запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, який був застосований до ОСОБА_8 у період часу з 03.11.2023 по 02.02.2024, з розрахунку 3 дні цілодобового домашнього арешту за 1 день позбавлення волі, то вони є аргументованими і такими, що ґрунтуються на вимогах закону.

У зв`язку із викладеним, вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку, відповідно до вимог п.2 та п.4 ч.1 ст.420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурорки задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

ОСОБА_8 призначити за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності.

На підставі ч.7 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбутого покарання строк запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту за період часу з 03.11.2023 по 02.02.2024 включно, з розрахунку 3 дні цілодобового домашнього арешту за 1 день позбавлення волі.

В решті вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Строк відбування покарання рахувати із моменту взяття ОСОБА_8 під варту у ході звернення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

_________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4