ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2024 року

м. Київ

справа № 753/19724/15-к

провадження № 51-3115 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 14 березня 2024 року у кримінальному провадженні № 0006615 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27 серпня 2021 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_8 від покарання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаних кримінальних правопорушень.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 14 березня 2024 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вироком суду встановлено, що 19 серпня 2015 року за місцем проживання ОСОБА_8 співробітники правоохоронних органів під час санкціонованого обшуку виявили та вилучили психотропну речовину - амфетамін, масою 2,921 г, що є великим розміром, яку ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети збуту.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що у невстановлений досудовим розслідуванням день та місці умисно, незаконно придбав невстановлену кількість психотропної речовини - амфетамін, яку незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.

06 серпня 2015 року ОСОБА_8 під час проведення оперативної закупки умисно, незаконно збув цю речовину, вагою 0,196 г, ОСОБА_9 , за що отримав гроші в сумі 200 грн.

Також ОСОБА_8 10 та 19 серпня 2015 року повторно, умисно, незаконно збув ОСОБА_9 вказану психотропну речовину, вагою 0,049 г та 0,100 г, за що отримав по 200 грн за кожен згорток.

Суд першої інстанції зазначив, що аналіз обставин, викладених у вироку, дозволяє зробити висновок, що органом досудового розслідування та прокурором у суді не доведено належними та допустимими доказами вчинення кримінальних правопорушень, в яких обвинувачувався ОСОБА_8 .

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що всупереч ст. 419 КПК України ухвала не містить відповідей на доводи апеляційної скарги стосовно наявності в діях ОСОБА_8 складу злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України. Апеляційний суд безпідставно відхилив доводи прокурора про неправильну оцінку судом першої інстанції доказів за цими епізодами, а саме: щодо підстав для проведення НСРД, відсутності в постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину посилання на відсутність ознак провокації злочину; порушень при отриманні коштів використаних для оперативної закупки; відсутність рішення про аудіо та відеофіксацію; відсутність доручення слідчого на вчинення процесуальних дій; висновок про показання свідків з чужих слів.

Суд дійшов помилкового висновку про недопустимість, як доказу, ухвали слідчого судді про проведення НСРД, посилаючись на те, що вона не була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Висновки суду про те, що досудове розслідування по 2 та 3 епізоду було проведено до внесення відомостей до ЄРДР, а також про відсутність у діях обвинуваченого повторності кримінальних правопорушень суперечать матеріалам провадження.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу надійшло заперечення від захисника ОСОБА_6 , який просить залишити судове рішення без зміни.

Прокурор у суді касаційної інстанції підтримала скаргу в повному обсязі, просила її задовольнити, скасувати судове рішення та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Засуджений та його захисник у судовому засіданні заперечували проти задоволення скарги та просили залишити судове рішення без зміни.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу, перевірив усі доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст.419 КПК України мотиви на їх спростування.

У касаційній скарзі прокурор фактично не погоджується із цими мотивами.

Згідно ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Відповідно до ст. 89 цього Кодексу, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Тобто суд, встановивши очевидну недопустимість доказу внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, припиняє його дослідження в судовому засіданні та не має посилатися на нього при постановленні остаточного судового рішення.

В іншому випадку суд, дослідивши всі надані сторонами судового процесу докази, дає їм оцінку в нарадчій кімнаті згідно з вимогами ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття відповідного процесуального рішення. В такому випадку судове рішення повинно містити мотиви прийняття чи відхилення кожного доказу.

Колегія суддів вважає частково слушними доводи прокурора щодо суперечності мотивів визнання судом доказів недопустимими.

Як убачається з вироку, в даному кримінальному провадженні суд визнав протоколи за результатами проведення НСРД очевидно недопустимими доказами внаслідок недотримання вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту. У той же час суд дослідив ці докази під час судового засідання, надав їм оцінку в нарадчій кімнаті та дійшов висновку, що вони не доводять винуватості ОСОБА_8 поза розумним сумнівом. Отже суд, не дивлячись на власні твердження про порушення ст. 290 КПК України, здійснив оцінку наданим процесуальним документам про дозвіл на проведення НСРД.

Суд касаційної інстанції зазначає, що висновки судів про порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України суперечать судовій практиці та правовим висновкам, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к), відповідно до яких: «якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість».

Так само посилання суду на те, що грубим порушенням кримінального процесуального законодавства є відсутність в матеріалах справи платіжних доручень, які б свідчили про отримання грошових коштів для оперативної закупки, суперечить позиції об`єднаної палати ККС ВС від 25 вересня 2023 року (справа № 208/2160/18), відповідно до якої відсутність у матеріалах справи «корінця платіжного доручення» про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансового звіту про використання коштів не є істотним порушенням вимог КПК і має бути оцінена у взаємозв`язку з відомостями про джерело походження коштів.

Також суперечить усталеній судовій практиці висновок суду про те, що показання свідків, які були понятими під час вилучення у ОСОБА_9 психотропних речовин, є показаннями з чужих слів (постанова від 11 липня 2022 року, справа № 541/240/20). Згідно ч. 5 ст. 95 КПК України особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто. Тому показання понятих, які вони давали щодо обставин у частині документування факту вилучення у ОСОБА_9 психотропних речовин, огляду та вилучення коштів не можна вважати показаннями з чужих слів.

Отже, вищезазначені висновки суду першої інстанції з посиланням на практику Верховного Суду суперечать цій практиці.

Разом із тим, наведені суперечності не можна вважати істотними порушеннями, що вплинули на правильність прийнятого судового рішення, оскільки суд першої інстанції здійснив повну та всебічну оцінку усіх зібраних у кримінальному провадженні доказів та дійшов висновку про те, що їх сукупністю не доведено вчинення кримінальних правопорушень, в яких обвинувачується ОСОБА_8 .

Апеляційний суд у межах своїх повноважень розглянув доводи апеляційної скарги прокурора, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та дійшов висновку, що суд першої інстанції надав всебічну оцінку усім зібраним у кримінальному провадженні доказам та погодився із такою оцінкою.

Ухвала апеляційного суду відповідно до вимог ст. 419 КПК України містить відповіді на усі доводи скарги прокурора, зокрема: щодо повноти висвітлення в постановах прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину мотивів про відсутність ознак провокації злочину; щодо відсутності порушень при отриманні коштів використаних для оперативної закупки; стосовно законності проведення аудіо та відеофіксації злочину; наявності доручення слідчого на вчинення процесуальних дій. Надано також ґрунтовний аналіз наявності в діях обвинуваченого ознак повторності вчинення кримінального правопорушення, з яким погоджується суд касаційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції з дотриманням вимог закону перевірив висновки районного суду щодо оцінки доказів та погодився із ними. Зокрема, апеляційний суд з посиланням на позицію Європейського Суду з прав людини вказав на недопустимість протоколів за результатами контролю за вчиненням злочину, протоколів огляду покупця та передачі грошових коштів, протоколів оперативної закупки внаслідок порушення прокурором вимог п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України при винесенні постанов про проведення контролю за вчиненням злочину, де не викладено обставин, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину.

Суд погодився із висновком, що за відсутності підтвердження обставин проведення НСРД показаннями легендованої особи - ОСОБА_9 , неможливості безпосередньо допитати цю особу під час судового розгляду, надати стороні захисту можливість задати цій особі запитання для встановлення всіх обставин інкримінованих ОСОБА_8 подій, з урахуванням позиції останнього та з огляду на відсутність інших належних та допустимих доказів, які би підтверджували обставини спілкування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , неможливо визнати вищевказані протоколи такими, що підтверджують викладені в обвинуваченні обставини.

Так само слушно погодився апеляційний суд з твердженням суду першої інстанції про те, що поняті, які були залучені під час оперативних закупок, безпосередньо не бачили обставин збуту ОСОБА_8 психотропної речовини. Згідно протоколів за результатами проведення цих слідчих дій та пояснень понятих у судовому засіданні, вони фіксували лише обставини огляду покупця, вручення йому грошових коштів та вилучення у легендованої особи психотропних речовин після проведення оперативної закупки. Інших фактичних обставин поняті повідомити не могли, особу, у якої було придбано психотропну речовину, безпосередньо не бачили, її прізвище їм стало відомо від закупника. З огляду на це, апеляційний суд погодився з тим, що такі показання у сукупності з іншими наданими стороною обвинувачення доказами не доводять винуватості ОСОБА_8 у збуті психотропної речовини ОСОБА_9 за вказаних у вироку фактичних обставин.

У касаційній скарзі прокурор фактично не погоджується з оцінкою доказів, наданих судами, та стверджує про ненадання апеляційним судом відповідей на доводи його апеляційної скарги, в яких він також висловлював незгоду з оцінкою районним судом доказів.

Проте, як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, вона містить докладні відповіді на усі доводи апеляційної скарги та мотиви, з яких цей суд виходив при прийнятті свого рішення. Сама по собі незгода прокурора з цими мотивами не є підставою для скасування судового рішення. Що стосується вищенаведених суперечностей, допущених судами при оцінці доказів, то вони не є такими, що істотно вплинули на законність та обґрунтованість судових рішень, оскільки ОСОБА_8 був виправданий через недоведеність вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України.

Матеріали провадження не містять даних про такі порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування ухвали апеляційного суду, а тому підстав для задоволення касаційної скарги немає.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Ухвалу Київського апеляційного суду від 14 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3