ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/497/24 Справа № 696/846/22 Категорія: ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263-1 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2024 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційні скарги нач. Кам`янського відділу Смілянської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Кам`янського райсуду Черкаської обл. від 17.04.2024 р. у кримінальному провадженні № 0000236 від 13.07.2022 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_8 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кам`янка Черкаського р-ну Чер-

каської обл., громадянин України, має неповну

середню освіту, не працює, неодружений, раніше

судимий:

- 24.03.20221 р. Кам`янським райсудом Черкась-

кої обл. за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 2631, ч. 1 ст. 310, ч. 2

ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі,

іспитовий строк 2 роки;

- 11.04.2023 р. Смілянським міськрайсудом Черка-

ської обл. за ч. 2 ст. 2631, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309

КК України до 5 років позбавлення волі, іспито-

вий строк 3 роки, проживає

АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 2631 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України 3 місяці арешту;

- за ч. 1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 2631 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень призначено у виді 5 років позбавлення волі.

Вирок Смілянського міськрайсуду Черкаської обл. від 11.04.2023 р. вирішено виконувати самостійно.

Початок строку відбуття покарання рахувати з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у даному провадженні не обирався. Цивільний позов у даному кримінальному провадженні не заявлений.

На підставі ст. ст. 20, 93, 94 КК України, ч. 2 ст. 504 КПК України застосовано до ОСОБА_8 примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку за місцем відбування покарання.

Стягнуто із ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення експертиз: експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів в сумі 943 грн. 90 коп.; експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів в сумі 755 грн. 12 коп.; судово-балістичної експертизи в сумі 1132 грн. 68 коп.

Питання про судові витрати та речові докази судом вирішені відповідно до вимог КПК України.

Вироком суду встановлено, що наприкінці липня 2022 р. у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_8 , перебуваючи біля урочища, розташованого в с. Ребедайлівка Михайлівської ТГ Черкаського р-ну Черкаської обл., умисно, незаконно, без мети збуту, нарвав верхівкові частини рослин з листям конопель, тобто незаконно придбав та приніс їх до приміщення будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , після висушування яких частину придбаних верхівок рослин з листям конопель шляхом перетирання долонями виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який зберігав в кухонному приміщенні, а решту листя зберігав на горищі до 2.08.2022 р.

2.08.2022 р. під час проведення санкціонованого обшуку за вищевказаною адресою в кухонному приміщенні будинку виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно з висновком експерта № CE-19/124-22/8341-НЗПРАП від 16.08.2022 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 20,11 г, після чого на горищі даного будинку було виявлено та вилучено листя рослин зеленого кольору, яке згідно з висновком експерта № CE-19/124-22/8335-НЗПРАП від 27.09.2022 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 39,34 г.

Він же, у невстановлений досудовим слідством час та місці, за допомогою підручних інструментів з деревини виготовив рамку з рукояткою пістолетної форми, у верхній частині якої виготовив повздовжній паз, у який вставив ствол з металу сірого кольору, який являє собою глуху трубку циліндричної форми, в якій зробив затравний отвір, закріпивши передню частину ствола до рамки за допомогою металевої пластини та чотирьох саморізів, задню ж ствольну частину закріпив до рамки за допомогою одного саморіза. Таким чином, умисно, повторно, незаконно виготовив пістолет, який згідно з висновком експерта № СЕ-19/124-22/8272-БЛ від 9.09.2022 р. являється короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю - однозарядним одноствольним дульнозарядним пістолетом з гнотовим запаленням, з діаметром каналу ствола 12 мм, виготовленим саморобним способом, придатним до здійснення пострілів, при цьому стріляні з нього снаряди володіють достатньою вражаючою здатністю.

Він же, у невстановлений досудовим слідством час та місці, за допомогою підручних інструментів з деревини виготовив рамку з рукояткою пістолетної форми, у верхній частині якої виготовив повздовжнiй паз, у який вставив ствол з металу сірого кольору, який являє собою глуху трубку циліндричної форми, в якій зробив затравний отвір, закріпивши передню частину ствола до рамки за допомогою металевої пластини та чотирьох саморізів, задню ж ствольну частину закріпив до рамки за допомогою одного саморіза. Таким чином, повторно, незаконно виготовив пістолет, який згідно з висновком експерта № CE-19/124-22/8272-БЛ від 9.09.2022 р. являється короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю - однозарядним одноствольним дульнозарядним пістолетом з гнотовим запаленням, діаметром каналу ствола 12-мм, виготовленим саморобним способом, придатним до здійснення пострілів, при цьому стріляні з нього снаряди володіють достатньою вражаючою здатністю, який зберігав за місцем свого проживання, а 2.08.2022 р. під час проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 в приміщенні однієї із кімнат будинку вказану вогнепальну зброю було виявлено та вилучено.

Не погоджуючись з вироком суду нач. Кам`янського відділу Смілянської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_8 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_8 покарання за: ч. 1 ст. 309 КК України - штраф дві тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн.; ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки позбавлення волі; ч. 2 ст. 2631 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В решті вирок стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_8 .

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, апелянт вважає, що даний вирок підлягає зміні. Так, санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк (в редакції Закону України № 3342-ІХ від 23.08.2023 р.), який набрав чинності 28.03.2024 р.

Відповідно до ст. 60 КК України, покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого військовослужбовця в умовах ізоляції на гауптвахті і встановлюється на строк від одного до шести місяців. Арешт не застосовується до вагітних жінок та жінок, які мають дітей віком до семи років.

Однак, вказані норми Закону про кримінальну відповідальність України судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання судом не дотримано, оскільки ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України призначено покарання у виді 3 місяців арешту, яке не передбачене санкцією цієї статті та може бути застосовано тільки до військовослужбовця, яким не є ОСОБА_8 .

Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Відтак покарання у виді арешту, як таке, що має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, не можливо застосувати, оскільки санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді пробаційного нагляду на строк до п`яти років.

Покарання у виді пробаційного нагляду відповідно до ст. 72 КК України є більш м`якшим покаранням ніж арешт.

Проте, суд першої інстанції ці вимоги закону не врахував, всупереч вимогам ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 60 КК України призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту, але повинен був призначити інший вид покарання.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_8 змінити та призначити йому за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17000 грн.; за ч. 1 ст. 263 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17000 грн.; за ч. 2 ст. 2631 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто 17017 грн. Остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначити відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу в розмірі однієї тисячі одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто 17017 грн.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та таким, який підлягає зміні, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Суд не зазначив у вироку таку обставину, яка пом`якшує покарання, як вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, а саме перебування ОСОБА_8 в пригніченому (стресовому) стані внаслідок повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України та боязню останнього за своє життя та здоров`я, а також життя та здоров`я своїх близьких.

Крім цього, призначаючи покарання, суд фактично не врахував стан здоров`я обвинуваченого, який є обмежено осудною особою та не був здатний повною мірою усвідомлювати свої дії ї керувати ними, також сімейний стан ОСОБА_8 та його позитивну характеристику. Перелічені вище обставини суд міг врахувати як пом`якшуючі обставини покарання, але не врахував.

В даному випадку суд, за наявності кількох згаданих вище обставин, на підставі положень ч. 1 ст. 69 КК України не перейшов до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити із вказаних у ній підстав, але заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника із вказаних у ній мотивів, але заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга нач. Кам`янського відділу Смілянської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_9 підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Так, відповідно до змісту вироку, обвинувачений ОСОБА_8 під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнав свою вину.

З урахуванням того, що прокурор та захисник ОСОБА_7 в апеляційних скаргах не оскаржують обставини вчинення кримінальних правопорушень, доведеність вини, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

У зв`язку з цим апеляційним судом вказаний вирок перевіряється лише в частині законності та правильності призначеного покарання.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів провадження, визнавши ОСОБА_8 винним за ч. 1 ст. 309 КК України суд першої інстанції призначив йому покарання у виді 3 місяців арешту.

Проте, відповідно до ст. 60 КК України покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого військовослужбовця в умовах ізоляції на гауптвахті і встановлюється на строк від одного до шести місяців. Арешт не застосовується до вагітних жінок та жінок, які мають дітей віком до семи років.

Таким чином, норми Закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не дотримано, оскільки ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України призначено покарання у виді 3 місяці арешту, яке не передбачене санкцією цієї статті та може бути застосовано тільки до військовослужбовця, яким не є ОСОБА_8 .

Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Відтак покарання у виді арешту, як таке, що має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, не можливо застосувати, оскільки санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу.

Покарання у виді штрафу відповідно до ст. 72 КК України є більш м`якшим покаранням чим арешт.

Проте, суд першої інстанції ці вимоги закону не врахував та всупереч санкції ч. 1 ст. 309 КК України та вимог ч. 1 ст. 60 КК України призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту, але повинен був призначити інший вид покарання.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З урахуванням вимог ч. 1 ст. 421 КПК України, апеляційний суд не має права погіршити становище обвинуваченого та призначити покарання у виді пробаційного нагляду або обмеження волі.

За таких обставин, апеляційні вимоги прокурора про призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу є цілком слушними, тому що вони відповідають вимогам кримінального закону, який діяв на час ухвалення вироку.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до кримінального проступку та до категорії тяжких злочинів, особу винного та обставини справи, що пом`якшують й обтяжують покарання.

Зокрема, обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття та його психічний стан.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено.

Стосовно відомостей про особу винного ОСОБА_8 , то апеляційний суд враховує, що обвинувачений раніше судимий, під наглядом у лікаря-нарколога і лікаря-психіатра не перебуває, офіційно не працює, як особа за місцем проживання характеризується посередньо, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, характер і обставини вчинених кримінальних правопорушень, деякі з них він вчинив в період умовного звільнення від відбування покарання за попереднім вироком.

За таких обставин, враховуючи принципи законності, справедливості та обґрунтованості покарання, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання в межах, встановлених санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.

В решті вказаний вирок залишити без змін.

Таке покарання, на думку суду, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, на переконання суду апеляційної інстанції, є слушними та підлягають задоволенню.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , що вирок необхідно змінити та призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання, то апеляційний суд вважає такі доводи необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення, оскільки на переконання апеляційного суду, підстав для застосування вимог ч. 1 ст. 69 КК України у даному кримінальному провадженні немає, тому що в даному провадженні об`єктивно відсутні декілька обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а всі пом`якшуючі покарання обставини, які наведені в апеляції захисника, вже були враховані при призначенні покарання.

Крім того, не підлягають до задоволення вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що місцевий суд не зазначив у вироку обставину, яка пом`якшує покарання - вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, а саме перебування ОСОБА_8 в пригніченому (стресовому) стані внаслідок повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України, та боязню останнього за своє життя та здоров`я та життя і здоров`я своїх близьких, оскільки такі дані об`єктивно нічим не підтверджені, як при розгляді провадження в місцевому суду, так вони не знайшли свого підтвердження і під час апеляційного розгляду.

Також, апеляційний суд звертає увагу, що доводи апеляції захисника про призначення покарання виключно у виді штрафу особі, яка не працює та не підтвердила належними доказами можливість сплати штрафу у доволі значному розмірі, може в підсумку погіршити становище цієї особи.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скаргу нач. Кам`янсь-кого відділу Смілянської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 405, 407 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Кам`янського райсуду Черкаської обл. від 17.04.2024 р. стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за:

- ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі дві тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири) тисячі грн.;

- ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 2631 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 призначити у виді позбавлення волі строком 5 років.

В решті вирок суду стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Апеляційну скаргу нач. Кам`янського відділу Смілянської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_9 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді