Провадження №11-кп/801/633/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 12 квітня 2024 року, якою задоволено подання начальника ДУ "Вінницька установа виконання покарань (№1)" про приведення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2023 відносно ОСОБА_8 у відповідність до Кримінального кодексу України у чинній редакції.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

До Вінницького міського суду Вінницької області 28.04.2024 звернувся з поданням начальник ДУ «Вінницька установа виконання покарань №1», згідно якого, в установі перебуває засуджений ОСОБА_8 . Підставою для перебування ОСОБА_8 в установі є ухвала Вінницького районного суду про застосування до ОСОБА_8 як обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Разом з тим, на адресу установи надійшов вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2023 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 місяці арешту. Вирок на даний час не виконується через застосування до обвинуваченого попереднього ув`язнення.

28.03.2024 року набули чинності зміни до КК України, згідно із якими такий вид покарання до ОСОБА_8 застосований бути не може, що зумовило звернення із вказаним поданням з проханням заміни невідбутої частини покарання.

В судовому засіданні прокурор вважав, що подання слід задовольнити та замінити засудженому покарання у виді 3 місяців арешту на 6 місяців обмеження волі.

Засуджений ОСОБА_8 подав заяву про розгляд подання у його відсутність .

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 12 квітня 2024 року подання задоволено.

Приведено вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2023 року відносно ОСОБА_8 у відповідність до Кримінального кодексу України в чинній редакції.

Замінено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання, призначене вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 місяців арешту.

Вважати ОСОБА_8 засудженим вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України на 5 років пробаційного нагляду.

На підставі п. п. 1, 2, 3 ч. 2 ст. 59-1 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк покарання у виді пробаційного нагляду вирішено рахувати з дня постановки засудженого ОСОБА_8 на облік уповноваженим органом з питань пробації.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу судді Вінницького міського суду Вінницької області від 12.04.2024 відносно ОСОБА_8 змінити. А саме, вважати ОСОБА_8 засудженим вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2023 за ч.1 ст. 309 КК України до 6 місяців пробаційного нагляду, в іншій частині ухвалу суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що оскаржувана ухвала є незаконною та підлягає зміні через істотне порушення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні в суді апеляційної інстанціїапеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Засуджений ОСОБА_8 повідомлений через установу про розгляд даної апеляційної скарги. Однак, не виявив бажання приймати участь у розгляді скарги.

Представник ДУ «Вінницька виправна колонія (№1)» також повідомлений про розгляд апеляційної скарги. Проте, для участі в апеляційному розгляді в судове засідання не прибув, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду та не повідомив про поважні причини свого неприбуття.

За таких підстав прокурор не заперечував проти розгляду апеляційної скарги у відсутність засудженого та представника ДУ «Вінницька виправна колонія (№1)», а тому судовий розгляд відбувся у їх відсутність, оскільки відповідно до ч.4 ст.405 КПК України зазначене не перешкоджає проведенню даного розгляду і в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про покращення правового становища засудженого.

Клопотань про відкладення судового розгляду від учасників провадження не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Частина перша ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом встановлено, що вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2023 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 місяці арешту. Вирок набув законної сили 20.10.2023 року, що підтверджено розпорядженням від 29.11.2023 року.

Згідно із вироком початок строку відбування покарання ОСОБА_8 слід рахувати з дня затримання на виконання вироку суду.

Згідно із особовою справою засудженого, таке затримання не відбулось, протокол про затримання на виконання вироку у справі відсутній.

ОСОБА_8 утримується в установі не як особа, що відбуває покарання у виді арешту, а як обвинувачений в іншому кримінальному провадженні до якого застосовано попереднє ув`язнення в зв`язку з обранням запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Таким чином, вирок на даний час не виконується, ОСОБА_8 жодного дня покарання у виді арешту не відбув.

Змінами до Кримінального кодексу України, що набрали чинності 28.03.2024 року, змінено ст. 60 КК України. Згідно із новою редакцією ст. 60 КК України, покарання у виді арешту є триманням засудженого військовослужбовця в умовах ізоляції на гауптвахті, тобто вид покарання у виді арешту згідно чинного КК України може бути застосований виключно до військовослужбовців.

Вказаними змінами санкція ч. 1 ст. 309 КК України змінена, покарання у виді арешту з санкції виключено. Санкція ч. 1 ст. 309 КК України в теперішній редакції передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або пробаційний нагляд на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк.

ОСОБА_8 засуджений до арешту, тобто такого покарання, яке чинним КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, не передбачено.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 537 КК України, під час виконання вироків суд, має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України.

Частиною 1 ст. 74 КК України передбачено, що звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання, крім звільнення від покарання або пом`якшення покарання на підставі закону України про амністію чи акта про помилування, може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 3 ст. 74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

Вказана імперативна норма КК України в сукупності із новою редакцією ч. 1 ст. 309 КК України, якою виключено з переліку покарань арешт та доповнено більш м`яким видом покарання пробаційним наглядом, свідчить, що вирок щодо ОСОБА_8 слід привести у відповідність до чинного КК України, з пом`якшенням покарання.

Визначаючи вид покарання, суд зазначає, що ч. 3 ст. 74 КК України визначено необхідність заміни покарання до більш м`якого, визначеного санкцією, яким згідно чинною редакцією КК України є пробаційний нагляд.

Так, ст. 51 КК України визначає види покарання, які у вказаній нормі мають ранжований порядок від найм`якшого штрафу, до найсуворішого довічного позбавлення волі. Саме за змістом ст. 51 КК України визначається яке покарання по відношенню до іншого є більш м`яким чи суворішим.

Згідно ст. 51 КК України пробаційний нагляд визначений як більш м`який вид покарання ( п.7-1), а арешт як більш суворий (п. 8).

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Введення законодавцем до санкції ч. 1 ст. 309 КК України більш м`якого покарання та виключення арешту, в сукупності із вимогами ст. 5 КК України, свідчить, що цей закон пом`якшує кримінальну відповідальність і має зворотню дію в часі.

Вирішуючи питання щодо строку пробійного нагляду, суд першої інстанції керувався вимогами ч. 3 ст. 74 КК України, яка визначає, що призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону.

Згідно ч. 1 ст. 59-1 КК України, пробаційний нагляд є покаранням, що полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

Таким чином заміна реального (яке слід відбувати з ізоляцією від суспільства) покарання хоча і меншого строку на покарання більшого строку, проте без ізоляції від суспільства, є пом`якшенням становища засудженого.

При цьому місцевий суд положення ст. 72 КК України для визначення строку покарання не застосовав, як про це просив прокурор, з огляду на те, що ч. 3 ст. 74 КК України стаття 72 КК України згадується лише у відношенні до зарахування відбутого покарання при переведенні одного покарання в інше більш м`яке.

Так, згідно ч. 3 ст. 74 КК України відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

ОСОБА_8 покарання у виді арешту не відбуває та не відбував, що свідчить про відсутність підстав для здійснення вказаного зарахування та застосування вимог ст. 72 КК України.

Суд першої інстанції вважає, що позиція прокурора про необхідність заміни покарання у виді арешту на покарання у виді обмеження волі не ґрунтується на загальних засадах кримінального провадження щодо неможливості погіршення становища засудженого та вимогах ст. 5 КК України, оскільки обмеження волі є більш суворим видом покарання.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду погоджується з її доводами та дійшла переконання про її задоволення, виходячи з наступного.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23.08.2023 року № 3342-ІХ (далі - Закон) внесено ряд змін та доповнень до Кримінального кодексу нагляд (ст. ст. 51, 52, 59-1, 72 та інші статті КК України), змінено порядок застосування покарання у виді арешту, який на даний час застосовується лише відносно засуджених військовослужбовців (ст. 60 КК України), який останні відбувають на гауптвахті.

Також, Законом внесено ряд змін до Особливої частини Кодексу, згідно яких абзац другий ч. 1 ст. 309 викладено в такій редакції, «караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк».

Розділ ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Кодексу доповнено пунктом 23 такого змісту: «З дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань" засудженим, які відбувають покарання у виді арешту в арештних домах, замінити невідбуту частину покарання на інший вид покарання відповідно до статті 72 цього Кодексу».

Згідно Прикінцевих положень до даного Закону визначено, що останній набирає чинності через шість місяців з дня, наступного за днем його опублікування, тобто з 28.03.2024 року.

Також слід зазначити, що згідно ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків, а також в інших випадках, передбачених Загальною частиною цього Кодексу менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид у певному співвідношенні. Зокрема, одному дню арешту відповідають два дні пробаційного нагляду.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції під час прийняття рішення про задоволення подання начальника ДУ «Вінницька УВП №1» щодо ОСОБА_8 недотримався вимог вищевказаного законодавства, невірно визначив, що за вироком Вінницького міського суду від 19.09.2023 строк заміненого та призначеного засудженому нового покарання - 5 років пробаційного нагляду, яке є суворішим, порівняно з раніше призначеним покаранням - 3 місяцями арешту, з урахуванням переведення покарань у співвідношенні, визначеному ст. 72 КК України. Тобто, з урахуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність строк нового покарання ОСОБА_8 повинен був становити 6 місяців пробаційного нагляду.

Враховуючи наведене, ухвала суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням та невірним застосуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 413, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 12 квітня 2024 року - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2023 за ч.1 ст. 309 КК України до 6 місяців пробаційного нагляду.

В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4