ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/3254/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/491/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 02 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 12 березня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000810, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Піщанка Красноградського району Харківської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,-

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Красноград Харківської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого: АДРЕСА_4 , в силу ст.89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,-

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 02 листопада 2023 року засуджено:

- ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком 1 рік), з покладенням обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

- ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком 1 рік), з покладенням обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Вирішено питання щодо долі речових доказів, скасовано арешт, накладений на:

- кузов автомобіля ЗАЗ 968 М, номер кузову НОМЕР_1 , два передні крісла, задній диван та спинку, капот, 4-ри колеса та ухвалено повернути власнику - потерпілому ОСОБА_10 ;

- автомобіль ВАЗ 21011, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , та ухвалено повернути власнику - обвинуваченому ОСОБА_7 .

Ухвалено рішення щодо процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, в середині липня 2023 року, ОСОБА_9 за попередньою домовленістю і спільно із ОСОБА_7 , приїхали на автомобілі ВАЗ НОМЕР_3 , державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , що перебуває у фактичному володінні та користуванні ОСОБА_7 , до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , та діючи з прямим умислом приєднали один кінець тросу до автомобіля, що перебуває у фактичному володінні та користуванні ОСОБА_7 , а інший кінець тросу приєднали до автомобіля ЗАЗ 968 М, державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , та в подальшому буксирували його з місця вчинення злочину, тим самим вчинили незаконне заволодіння транспортним засобом, спричинивши майнові збитки потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 14990 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, внаслідок м`якості, а також у зв`язку із незастосуванням судом закону, який повинен бути застосований, а саме вимог статей 96-1 та 96-2 КК України.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна кожному. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 3 роки) та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи.

Відповідно до ст. 96-1, ст. 96-2 КК України застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію у виді конфіскації належного йому автомобіля ВАЗ 21011, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 у власність держави.

В обґрунтування посилається на те, що судом при призначенні покарання обвинуваченим не приділено належної уваги тому, що вони вчинили тяжкий умисний злочин, у зв`язку з чим застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України строком на 1 рік не відповідає загальним засадам призначення покарання та є недостатнім для виправлення засуджених.

Окрім цього, зазначає, що суд повинен був застосувати положення ст. 96-1, 96-2 КК України в частині вирішення долі речових доказів, а саме - автомобіля ВАЗ 21011, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_7 , оскільки судом встановлено, що ОСОБА_7 для вчинення вказаного кримінального правопорушення використовував саме свій автомобіль ВАЗ 21011, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 .

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала в повному обсязі та наполягала на її задоволенні.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні вважав необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та просив залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, були зроблені на підставі їх показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинувачених за ч.2 ст.289 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора в частині правильності призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ними кримінального правопорушення, дані про особу обвинувачених.

Згідно вимог ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченим, суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України.

Так, кримінальне правопорушення за ч.2 ст.289 КК України, відповідно до класифікації за ст.12 КК України, є тяжким злочином, однак при цьому судом враховано, що обвинувачені не судимі, мають постійне місце мешкання, де характеризується позитивно, обидва офіційно працевлаштовані, одружені, на обліках лікарів психіатра та нарколога не перебувають. Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_7 має малолітню доньку ОСОБА_11 , 2020 року народження,

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 судом визнано - повне визнання провини, щире каяття, відшкодування завданої шкоди, відсутність претензій з боку потерпілого та повернення викраденого майна.

Доводи прокурора про те, що суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачені вчинили тяжкий злочин є безпідставними і суб`єктивними, оскільки ця обставина враховувалася при призначенні обвинуваченим покарання з застосуванням правової пільги, передбаченої ст.75 КК України, з чим фактично погодилася сторона обвинувачення та апелянт.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що визначення тривалості іспитового строку відноситься до дискреційних поводжень суду та підстав для його збільшення, як цього просить прокурор, суд апеляційної інстанції не вбачає, оскільки прокурором не наведено достатніх підстав, які б свідчили про те, що збільшення іспитового строку буде більш дієвим для виправлення обвинувачених, окрім посилання на норми загально-правового характеру. Крім того, тривалість іспитового строку стосується вже не призначення покарання (його виду та розміру), а специфіки та деталізації самого інституту звільнення від відбування покарання, застосування якого до обвинувачених прокурором фактично не оскаржується.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а також попередження вчинення ними нових злочинів можливе лише за умови призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна із звільненням від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 1 рік).

Апеляційна скарга прокурора не містить переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків місцевого суду щодо правильності призначеного обвинуваченим покарання та справедливості обраного їм заходу примусу. При цьому вказані прокурором в апеляційній скарзі обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Поряд з цим, слушними є доводи прокурора про застосування положень ст.96-1, 96-2 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 в частині вирішення долі речових доказів, з огляду на наступне.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом, обвинувачений ОСОБА_7 (разом із ОСОБА_9 ), для вчинення вказаного кримінального правопорушення використовував саме свій автомобіль ВАЗ 21011 державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , на який під час досудового розслідування було накладено арешт.

Враховуючи викладене, висновок суду про повернення обвинуваченому ОСОБА_7 речового доказу - автомобілю ВАЗ 21011, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вищезазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Поряд з цим, відповідно до правового висновку, якій міститься у постанові ОП ККС ВС від 16 вересня 2024 року у справі № 183/4229/23, а також постанові ККС ВС від 19 вересня 2024 року у справі № 382/17/20, провадження № 51-1303км24 - відповідно до ч.1 ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а також перелік кримінальних правопорушень, за вчинення яких може бути застосована спеціальна конфіскація.

Процесуальні рішення, на підставі яких може бути застосована спеціальна конфіскація, визначено частинами другою, третьою статті 96-1 КК України (обвинувальний вирок суду, ухвала суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності, ухвала суду про застосування примусових заходів медичного характеру тощо).

Частиною 1 статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до положень ч.1 ст.418 КПК України суд апеляційної інстанції ухвалює вирок у випадку, передбаченому п.3 ч.1 ст.407 цього Кодексу. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.

Конституційний Суд України (рішення № 1-р/2022 від 30 червня 2022 року) щодо відповідності Конституції України (конституційності) статей 96-1, 96-2 КК (щодо спеціальної конфіскації) визнав їх такими, що є конституційними, та, серед іншого вказав, що спеціальна конфіскація не є видом кримінального покарання, тому її застосування на підставі судового рішення (вирок, ухвала), не є притягненням до кримінальної відповідальності.

Таким чином, спеціальна конфіскація не є кримінальним покаранням, її застосування не тягне за собою збільшення обсягу обвинувачення, не є застосуванням закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, не свідчить про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, тобто не є випадком, передбаченим ст. 420 КПК України, тому рішення про застосування спеціальної конфіскації суд апеляційної інстанції має приймати у формі ухвали згідно приписів ч.1 ст.418 КПК України.

Застосування відповідно до положень статей 96-1, 96-2 КК України судом апеляційної інстанції спеціальної конфіскації не є тим «іншим випадком», передбаченим ч.1 ст.421 КПК України, що погіршує становище обвинуваченого. З урахуванням системного аналізу статей 408, 420 та 421 КПК України, рішення апеляційного суду, яким застосовується спеціальна конфіскація, постановлюється у формі ухвали.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити в частині вирішення долі речового доказу автомобілю ВАЗ 21011, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , внаслідок чого апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 02 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в частині вирішення долі речового доказу автомобілю ВАЗ 21011, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 - змінити.

На підставі ст.ст.96-1, п.4 ч.1 ст.96-2 КК України застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію та речовий доказ автомобіль ВАЗ 21011, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_7 та знаходиться на території Красноградського РВП конфіскувати у власність держави.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4