Справа № 991/5553/21
Провадження № 11-кп/991/64/24
Головуюча суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1
У Х В А Л А

05 листопада 2024 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 15.02.2024, у кримінальному провадженні № 0000132, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Оренбург Російської Федерації, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не одружений, з вищою освітою, тимчасово не працює,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15 частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України,

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в місті Каховка Херсонської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , одружений, з вищою освітою, останнє відоме місце роботи й посада - юрист ДП «Укренергомережпроект», за сумісництвом директор ТОВ «Лімітед Едішн», комерційний директор ТОВ «Інститут Південдіпрошахт», на утриманні має неповнолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та матір ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15 частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України,

за участю:

прокурора ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_12 і ОСОБА_13 ,

У С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені обставини судом першої інстанції

20.02.2020 Національним антикорупційним бюро України (надалі - НАБУ) до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) внесені відомості за № 0000132 про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

У межах зазначеного кримінального провадження 13.08.2021 до Вищого антикорупційного суду (далі - суд першої інстанції) з Офісу Генерального прокурора надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України.

09.01.2024 суд першої інстанції ухвалою закрив кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності через сплив строків давності.

За результатами розгляду кримінального провадження по суті, суд першої інстанції 15.02.2024 ухвалив вирок, яким:

- визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України та призначив йому покарання у виді 7 років і 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на підприємствах, у статутних капіталах яких наявна частка державної або комунальної власності, строком на 3 роки та з конфіскацією 1/2 належного йому на праві власності майна;

- визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України та призначив йому покарання у виді 7 років і 3 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на підприємствах, у статутних капіталах яких наявна частка державної або комунальної власності, та займатися діяльністю у сфері права строком на 3 роки з конфіскацією 1/2 належного йому на праві власності майна;

- вирішив питання щодо заходів забезпечення, процесуальних витрат та речових доказів.

Суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_7 , як виконувач обов`язків директора та голова комісії з реорганізації ДП «Південдіпрошахт», за попередньою змовою із ОСОБА_6 , як директором ТОВ «Лімітед Едішн» і заступником директора з кадрових та юридичних питань ДП «Південдіпрошахт», діючи шляхом зловживання своїм службовим становищем, переслідуючи корисливий умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ДП «Південдіпрошахт» в особливо великому розмірі на підставі договорів про надання послуг від 01.03.2018, які вони фактично не мали наміру виконувати, а планували використати винятково як підставу для утворення у ДП «Південдіпрошахт» необґрунтованої кредиторської заборгованості перед ТОВ «Лімітед Едішн», вчинили усі дії, які вважали за необхідне для заволодіння грошовими коштами ДП «Південдіпрошахт» у розмірі 7 000 000 грн. Проте, обвинувачені злочин не закінчили з причин, які не залежали від їх волі, оскільки виконавчі провадження № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 по стягненню зазначеної суми коштів державним виконавцем були зупинені, а в задоволенні заяв про заміну сторони у виконавчих провадженнях для зміни черговості задоволення вимог кредиторів суди відмовили.

Замах на заволодіння майном ДП «Південдіпрошахт» становив послідовність чотирьох відносно самостійних етапів:

1) створення штучних документальних підстав для виникнення заборгованості ДП «Південдіпрошахт» перед ТОВ «Лімітед Едішн», а саме укладення Договорів. Під укладенням конкретно в цьому випадку мається на увазі їх виготовлення та підписання (створення), адже жодних документальних слідів у бухгалтерському обліку обох підприємств вони не залишили, жодних документів, пов`язаних з їх виконанням, виявлено не було, а їх реквізити у передавальному балансі були замасковані реквізитами неіснуючого договору;

2) перетворення неіснуючої заборгованості за договорами у цінні папери (векселі), тобто офіційний документ, який засвідчує зобов`язальні відносини між особою, яка їх видала, та особою, яка є їхнім власником. Саме таке перетворення виключало необхідність стягувати заборгованість у судовому порядку;

3) одержання виконавчого документа (опротестування векселів та вчинення виконавчого напису). Фактично цей етап забезпечив негайне одержання виконавчого документа та, відповідно, включення заборгованості до черги задоволення вимог кредиторів у межах виконавчого провадження. Здійснення цього етапу було обумовлене наявною в обвинувачених інформацією про вірогідний продаж майна ДП «Південдіпрошахт» 31.10.2019. Безпосередньо перед цим аукціоном обвинувачені почали реалізовувати цей етап, а завершили його наступного дня поданням державному виконавцю двох заяв про відкриття виконавчих проваджень;

4) виключення з виконавчих проваджень вимог до ДП «Південдіпрошахт», пов`язаних з трудовими відносинами. Усвідомлюючи, що зазначені вимоги мають погашатися в першу чергу, а їх сукупний розмір співмірній сумі грошових коштів, яка залишися після реалізації майна ДП «Південдіпрошахт», лише їх усунення як стягувачів від виконавчих проваджень щодо ДП «Південдіпрошахт», могло створити умови для заволодіння грошовими коштами. З цією метою обвинувачені подали до судів 47 заяв про заміну державного підприємства як сторони виконавчого провадження через нібито закінчення процедури реорганізації та правонаступництво ДП «Національна вугільна компанія». Вказані заяви задоволені не були, а виконавчі провадження за виконавчими написами нотаріуса були зупинені.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 звернулися до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційними скаргами. За змістом вимог обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити відносно нього виправдувальний вирок, а адвокат ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та закрити кримінальне провадження.

Узагальнені доводи апеляційних скарг зводяться до такого:

- ані ОСОБА_7 , ані ОСОБА_6 не є службовими особами, а отже й суб`єктами інкримінованого їм злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Протилежні висновки суду першої інстанції є помилковими та такими, що не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

- суд першої інстанції неправильно встановив дату укладання договорів про переведення архіву в електронний вигляд. Версія сторони обвинувачення про укладання цих договорів у листопаді 2018 року, тобто пізніше дати, якою вони були датовані, спростовується доказами, дослідженими під час судового розгляду, та показаннями свідків;

- суд першої інстанції неправильного надав оцінку фактичним обставинам справи, оскільки укладені цивільно-правові договори мали реальний характер, їх виконував ОСОБА_14 . Це підтверджується показаннями свідків та вилученим у ОСОБА_14 диском, який містить папки й файли, створені у серпні, жовтні 2018 року. Висновок суду першої інстанції про місячний обсяг виконання ОСОБА_14 роботи на 2.5 млн грн є лише припущенням, оскільки жодне експертне дослідження не проводилося. Загалом ситуація, яка склалася, має ознаки цивільно-правового делікту, і ніяк не кримінального правопорушення;

- суд першої інстанції не правильно встановив об`єкт злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки в результаті дій обвинувачених ТОВ «Лімітед Едішн» могло отримати лише право вимоги щодо виконання грошових зобов`язань, а не безпосередньо грошові кошти ДП «Південдіпрошахт».

Заперечення на апеляційну скаргу та узагальненні доводи особи, яка їх подала

Прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_15 подав до суду апеляційної інстанції письмові заперечення. Узагальнено, посилається на те, що суд першої інстанції при оцінці наданих для дослідження доказів ґрунтовно навів мотиви й причини укладання договорів від 01.03.2018, їхню економічну обґрунтованість, реальну вартість робіт, фактичне виконання та приховування факту укладання цих договорів, які в сукупності повність відповідають і фактичним обставинам справи, і повністю спростовують доводи, наведені в апеляційних скаргах.

З урахуванням зазначених заперечень, просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок - без змін.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачені та їхні захисники в повному обсязі підтримали апеляційні скарги з наведених в ній підстав, просили задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг. Послався на законність та обґрунтованість вироку. Уважає, що підстав для скасування вироку немає.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті оскаржуваного судового рішення та поданих апеляційних скарг, вислухавши доводи й заперечення учасників судового провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у межах заявлених сторонами клопотань, провівши судові дебати, заслухавши останні слова обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Частинами 1 та 2 статті 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та ін.).

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ч. 1 ст. 404 КПК України).

Отже, для правильного вирішення апеляційних скарг, колегія суддів у межах наведених сторонами доводів має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, правильність встановлення фактичних обставин та застосування норм права.

Щоб перевірити правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, колегія суддів перш за все з урахуванням доводів апеляційних скарг має визначити коло доказів, які можуть бути використані у цьому провадженні, вирішивши чи є допустимими та належними докази.

Для перевірки правильності застосування норм права колегія суддів має встановити, чи правильно кваліфіковано дії обвинувачених на підставі встановлених фактичних обставин з урахуванням попередньо встановленого кола належних та допустимих доказів.

Колегія суддів за клопотанням сторони захисту повторно дослідила докази, на які вона посилалась по суті пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України.

Щодо інших доказів, які були використані судом першої інстанції при ухваленні вироку та які повторно не були досліджені, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дослідив ці докази з дотриманням засади безпосередності й надав їм правову оцінку. Своєю чергою колегія суддів не змінює оцінку цих доказів, надану судом першої інстанції, і не встановлює на підставі них нових обставин у кримінальному провадженні - суд апеляційної інстанції може посилатись на звукозапис показань свідка, допитаного в суді першої інстанції, без безпосереднього дослідження його показань, якщо при цьому не здійснюються переоцінка показань свідка та встановлення нових обставин кримінального провадження (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 21.10.2020 у справі № 345/522/16-к).

Перевірка доводів апеляційних скарг сторони захисту щодо допустимості та належності доказів

Критерії, за якими здійснюється оцінка доказів з точки зору допустимості

При наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими необхідно лише тоді, коли такі порушення: прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК України) - у випадках, коли: такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК України) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. У разі, якби була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати в КПК України вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.

Такої позиції дотримується і Верховний Суд (постанови ККС ВС від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к, від 14.06.2023 у справі № 573/1510/18, від 21.06.2023 у справі № 943/2064/19 тощо).

Фактичні дані, отримані внаслідок процесуальних порушень, пов`язаних із можливим істотним порушенням прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів, можна поділити на ті, що: отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини (які прямо передбачені КПК або встановлені судом); мають похідний характер від доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини; отримані внаслідок інших порушень прав і свобод людини, які будуть мати різний алгоритм перевірки на предмет допустимості залежно від характеру допущеного порушення.

Вирішуючи на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати: яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення тою мірою, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в ч. 2 ст. 87 КПК України - послатись на конкретний пункт цієї норми.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі ч. 1-3 ст. 87 КПК України. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України. Вказані висновки узгоджуються з правовою позицію ККС ВС, викладеною у постановах від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к, від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі № 236/863/17. У разі ж встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотних) суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), практики ЄСПЛ та національного законодавства.

При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, щодо яких є сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних (недопустимість правового «пуризму»); порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Наведені загальні правила перевірки допустимості доказів з мотивів процесуальних порушень порядку їх отримання узгоджуються з: практикою ЄСПЛ у контексті встановлення загальної справедливості судового розгляду (Schenk v. Switzerland, заява № 10862/84, §§ 46-49,12.07.1998, Биков проти Росії [ВП], заява № 4378/02, §§ 88-90, 10.03.2009, LeeDavies v. Belgium, заява № 18704/05, § 41, 28.07.2009, Prade v. Germany, заява № 7215/10, § 33, 03.03.2016, Берлізев проти України від 08.07.2021 (заява № 43571/12), §§ 51-52 та Lysyuk проти України заява № 72531/13, § 67, 14.10.2021); підходом ВП ВС, за яким у разі, коли ЄСПЛ хоч і констатував порушення статті 8 Конвенції щодо заявника на стадії досудового розслідування кримінальної справи (порушення права на повагу до приватного життя через негласну відеозйомку заявника за відсутності передбаченого національним законодавством дозволу суду на її проведення), однак таке порушення не вплинуло на загальну справедливість судового розгляду, то відсутні підстави для визнання судових рішень щодо заявника незаконними та їх скасування (постанова ВП ВС від 22.06.2022 у справі № 1-693/2010); висновком ВП ВС у постанові від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17 у контексті необхідності вмотивування судом висновку про істотне порушення вимог КПК України (щодо того, чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося) та практикою ККС ВС (постанови від 01.12.2020 у справі № 318/292/18, від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к, від 07.09.2022 у справі № 428/11288/17, від 27.09.2022 у справі № 461/1593/19, від 20.10.2022 у справі № 185/5413/16, від 01.11.2022 у справі № 185/5413/16, від 01.11.2022 у справі № 344/2995/15-к, від 07.11.2022 у справі № 740/1179/19, від 09.11.2022 у справі № 761/31918/14-к, від 08.12.2022 у справі № 459/2489/17, від 13.12.2022 у справі № 361/6846/15-к, від 17.01.2023 у справі № 753/13113/18, від 01.02.2023 у справі № 591/6692/16-к, від 14.06.2023 у справі № 573/1510/18, від 21.06.2023 у справі № 943/2064/19, від 17.10.2023 у справі № 455/844/16-к) і будуть використовуватися судом у цій справі.

Щодо доводу обвинуваченого ОСОБА_6 про визнання недопустимими усіх доказів, як похідних, які були здобуті у кримінальному провадженні після повідомлення йому про підозру

У судових дебатах обвинувачений ОСОБА_6 наполягає на визнанні недопустимими усіх доказів, які були здобуті у кримінальному провадженні після повідомлення йому про підозру Послався на те, що повідомлення про підозру йому вручено за відсутності захисника, участь якого відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України є обов`язковою. Вважає, що він не набув статусу підозрюваного, тому і докази, здобуті у цьому кримінальному провадженні, є недопустимими.

Вказані твердження колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, глава 22 КПК України не містить будь-яких застережень про необхідність залучення захисника при здійсненні повідомлення особі про підозру.

Тобто навіть обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні за КПК України не передбачає обов`язкової участі цього захисника в усіх без винятку слідчих діях.

Крім того, ненадання правової допомоги, якщо це не вплинуло непоправно на загальну справедливість провадження, не можна розцінювати як обов`язкове порушення пп. "с" п. 3 та п. 1 ст. 6 Конвенції.

Як випливає з матеріалів кримінального провадження, 23.04.2021 ОСОБА_6 здійснено повідомлення про підозру та у нього не виникали зауваження або заперечення з приводу вказаної дії. Надалі, цього ж дня йому призначено захисника адвоката ОСОБА_16 .

Більш того, сторона захисту не навела об`єктивних даних щодо порушень прав ОСОБА_6 під час указаних слідчих дій.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні не було допущено порушень права ОСОБА_6 на захист, а тому відхиляє зазначені доводи та вважає, що докази, на які вказує обвинувачений не є недопустимими.

Щодо доводу обвинуваченого ОСОБА_6 про визнання недопустимим звіту аудиторів ІНФОРМАЦІЯ_5 № 05-10/2 від 31.05.2019 (далі - звіт аудиторів від 31.05.2019)

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 посилався на недопустимість, як доказу, звіту аудиторів від 31.05.2019. Такі доводи обґрунтовано тим, що висновки аудиту не віднесені КПК України до джерел доказів, оскільки висновок аудиторів не є висновком експерта в розумінні ст. 101 КПК України.

З цього приводу колегія суддів звертає увагу на те, що висновки аудиторів дійсно не є процесуальним джерелом доказів у кримінальному провадженні.

Водночас згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальним джерелом доказів є документ.

Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (ч. 1 ст. 99 КПК України).

Отже, до документа, за умови наявності в ньому вищезазначених відомостей, може належати аудиторський звіт.

Згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Зі змісту звіту аудиторів від 31.05.2019 про результати державного фінансового аудиту діяльності ДП «Південдіпрошахт» встановлено, що у ньому містяться відомості щодо факту проведення відповідного аудиту, який охоплював період з 01.04.2017 по 31.12.2018 та щодо виявлення під час цього аудиту ризиків втрат ДП «Південдіпрошахт» внаслідок укладення договорів на переведення архіву в електронний вигляд; неподання звітності за 2018 рік; недостовірності фінансової звітності за 2018 рік.

Отже, зазначений аудиторський звіт містить зафіксовані письмові відомості, які можуть бути використані як докази підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні у розумінні ч. 1 ст. 91 КПК України. Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 у своїх доводах не ставить під сумнів та не заперечує обставини й розрахунки, викладені в аудиторському звіті, не посилається на неповноту та необґрунтованість висновків.

За таких обставин, колегія суддів вважає помилковими доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо недопустимості аудиторського звіту, як доказу.

Перевірка доводів сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам

Щодо дати укладення договорів про переведення архіву в електронний вигляд

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 посилається на те, що суд першої інстанції неправильно встановив період/дату укладення договорів про переведення архіву в електронний вигляд.

Суд першої інстанції встановив, що у листопаді 2018 року, точний час органом досудового розслідування не встановлений, у ОСОБА_7 , який тоді обіймав посаду в.о. директора ДП «Південдіпрошахт», та ОСОБА_6 , який обіймав посаду його заступника, виник умисел на заволодіння грошовими коштами державного підприємства.

З цією метою вони склали та підписали 4 договори про надання послуг на переведення паперового архіву ДП «Південдіпрошахт» в електронний вигляд, а саме: пояснювальних записок, основних та ситуаційних креслень, об`єктних та локальних кошторисів, зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, звіту по інженерно-геологічним вишукуванням оцінки впливів на навколишнє середовище при проектуванні і будівництві та інших.

Договори були аналогічними за змістом. Пунктом 1 було визначено, яких саме шахт стосувався кожний договір, а згідно з розділом 4 договорів вартість робіт визначалась відповідно до акта приймання-передачі та не могла перевищувати окрему для кожного договору суму, а їх оплата здійснювалась шляхом перерахування коштів на банківський рахунок або іншим не забороненим законодавством способом. Зокрема, було підписано договори:

- договір № 01/03-18-1 щодо паперового архіву стосовно шахт «Новогродовская № 2, им. Кирова, Славяно-Сербская». Максимальна вартість 1,84 млн грн;

- договір № 01/03-18-2 щодо паперового архіву стосовно шахт «Суходолськая № 1, Фащевка, Дуванная (Баранова)». Максимальна вартість 1,78 млн грн;

- договір № 01/03-18-3 щодо паперового архіву стосовно шахт «им. Менжинского (Мария Глубокая), Северная, Черкасская». Максимальна вартість 1,85 млн грн;

- договір № 01/03-18-4 щодо паперового архіву стосовно шахт «Родинская, Шахта 4-6, им. Димитрова». Максимальна вартість 1,49 млн грн.

Отже, верхня сукупна межа вартості за 4 договорами склала 6 млн 960 тис. грн.

З метою приховання протиправності дій договори були датовані 01.03.2018 року - днем, який передував призначенню ОСОБА_6 на посаду заступника директора ДП «Південдіпрошахт» (01.04.2018) і взагалі його працевлаштуванню на підприємстві.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини щодо фактичного періоду укладення договорів та виникнення умислу в обвинувачених та додатково зазначає.

Так, за рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 13.09.2018 майно ДП «Південдіпрошахт» було надано дозвіл Головному управлінню ДФС у Харківській області на погашення суми податкового боргу у розмірі 3 478 127 грн 59 коп. за рахунок майна, яке перебувало у податковій заставі.

17.09.2018 на підставі звернення в.о. директора ДП «Південдіпрошахт» ОСОБА_7 в АТ «Укрбудінвестбанк» було відкрито рахунок для ДП «Південдіпрошахт», а 14.11.2018 ОСОБА_7 придбав в цьому банку 10 (десять) бланків простих векселів (АА2724901-АА2724910), за що перерахував із зазначеного рахунку на банківський рахунок № НОМЕР_1 AT «Укрбудінвестбанк» 330 грн.

Обставини щодо фактичного періоду укладення договорів та виникнення умислу в обвинувачених підтверджуються показаннями самих обвинувачених, коли обвинувачений ОСОБА_6 зауважував, що придбання векселів, яке відбувалось через тиждень після прийняття наказу про реорганізацію ДП «Південдіпрошахт», переслідувало на меті, зокрема і можливість фіксації боргових зобов`язань держпідприємства у майбутньому без жодних умов чи необхідності доведення факту надання послуг та їх обсягу в судовому порядку.

Також даними про місцеперебування мобільних терміналів зв`язку, якими користувались обвинувачені, підтверджено, що згадані договори не могли бути укладені 01.03.2018.

Тобто, активізація ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у часі була чітко пов`язана з процедурою продажу на цільовому аукціоні приміщення державного підприємства, тобто з моментом усвідомлення ними того, що після задоволення вимог кредиторів (сплати податкового боргу) «неоприбуткованими» залишаються грошові кошти у сумі понад 7 млн грн.

Необхідно звернути увагу на те, що обвинуваченими вживались заходи й на приховування злочинного характеру самих укладених договорів, зокрема: погодження дій щодо укладення договорів датою 01.03.2018, яка передувала призначенню ОСОБА_6 на посаду заступника директора ДП «Південдіпрошахт»; унеможливлення доступу працівників правоохоронних органів до документації щодо діяльності ДП «Південдіпрошахт»; укладення договорів поза межами процедури електронних закупівель в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»; приховування реквізитів договорів при наданні до профільного міністерства звітності; порядок документального оформлення договорів, а саме відсутність ані в бухгалтерському обліку, ані в первинних документах, ані у звітності як ДП «Південдіпрошахт», так і ТОВ «Лімітед Едішн» жодних відомостей, які могли б вказувати на існування таких договірних відносин; недопущення співробітників Держаудитслужби до зустрічної перевірки ТОВ «Лімітед Едішн» та ненадання документів державного підприємства при здійсненні аудиту ДП «Південдіпрошахт» у травні 2019; одиничне використання цих договорів лише під час опротестування векселів нотаріусом наприкінці жовтня 2019 року.

Таким чином, з урахуванням наведених обставин, узгодженої поведінки обвинувачених, з огляду на перебіг подій, які відбувались у господарській діяльності ДП «Південдіпрошахт» у вказаний період часу, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про період укладення договорів, а саме у листопаді 2018 року.

З огляду на викладене, колегія суддів відхиляє вказаний довід сторони захисту.

Щодо версії сторони захисту про реальність укладення між ДП «Південдіпрошахт» та ТОВ «Лімітед Едішн» договорів та ведення звичайної господарської діяльності

Сторона захисту під час апеляційного розгляду підтримувала свою версію подій, яка зазначалась нею в суді першої інстанції. Узагальненими доводами цієї версії є: ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не діяли спільно за попередньою згодою та не мали своєю метою протиправне заволодіння майном ДП «Південдіпрошахт»; необхідність укладення договорів обумовлена прагненням зберегти архів, який має унікальне значення для вугільної промисловості; укладення договорів була звичайною господарською діяльністю обох підприємств.

Суд першої інстанції зазначену версію відхилив, посилаючись на таке.

За твердженням сторони захисту, необхідність укладення договорів була обумовлена прагненням зберегти архів. На унікальність архіву, його велике значення як для підприємства, так і для всієї вугільної промисловості в цілому неодноразово звертали увагу обвинувачені та свідки.

Негайність потреби в його збереженні була обумовлена технічним станом приміщення, у якому він фізично знаходився, зокрема, пошкодженням та протіканням даху.

Сторона обвинувачення не спростувала цих обставин, і, враховуючи повідомлені обвинуваченими відомості про історію ДП «Південдіпрошахт», а також на фізичний обсяг архіву, ці доводи виглядають переконливими.

Разом з тим, ця обставина сама по собі не є достатньою, щоб констатувати правомірність дій обвинувачених. Адже, саме зовнішня загроза інтересам підприємства цілком може використовуватися для приховання справжніх мотивів та створення видимості захисту його інтересів. Вочевидь, вчинення таких дій з використанням безпричинних з господарської точки зору правочинів негайно викликало б сумніви в оточення (зокрема, керівних та органів контролю) та поставило б під загрозу можливість доведення злочинного плану від самого початку його реалізації.

Крім того, ані обвинувачені, ані повідомлена ними версія не дали відповіді на очевидне питання: чому не було обрано інший шлях збереження архіву? Зокрема, цієї мети можна було б досягти шляхом ремонту даху чи вивезення архіву в інше безпечне приміщення, що врешті-решт і було зроблено. Вочевидь, такі заходи могли б бути менш витратними, аніж укладення договорів, ціна яких, за твердженням обвинуваченого ОСОБА_6 , сягала 50 млн грн, а документально була визначена у сумі 15,3 млн грн.

Непереконливий у цьому контексті вигляд мають твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про виконання ним усної вказівки Прем`єр-міністра про вжиття заходів з цифровізації документообігу. Додатково про сумнівність такої позиції свідчать показання обвинуваченого ОСОБА_7 , що вказівка ним була отримана від Прем`єр-міністра України ОСОБА_17 , який був призначений на цю посаду 29.08.2019, тобто через півтора року від моменту укладення договорів.

Також, спеціалісти Держаудитслужби дослідили фінансовий стан ДП «Південдіпрошахт» та встановили, що сукупний дохід ДП «Південдіпрошахт» у 2018 році становив 1 147 000 грн, у тому числі чистий дохід 649 000 грн. У 2018 році на підприємстві утворилася кредиторська заборгованість перед ТОВ «Лімітед Едішн» у розмірі 15 300 000 млн грн, що складає 93,3% від кредиторської заборгованості за товари, роботи та послуги, та 42,5% від загальної кредиторської заборгованості підприємства з урахуванням заборгованості перед бюджетом та з оплати праці.

Наведені цифри не залишають обґрунтованого сумніву у тому, що укладені з ТОВ «Лімітед Едішн» договори не мали під собою жодного економічного підґрунтя. Їх укладення було неспівмірне з фінансовими можливостями підприємства, сума заборгованості за ними у десятки разів перевищувала обсяг річного доходу, а факт їх укладення фактично подвоїв і без того значну кредиторську заборгованість підприємства.

Зазначені розрахунки, вочевидь, не узгоджуються з показаннями ОСОБА_7 про те, що метою його приходу на ДП «Південдіпрошахт» було покращення фінансового стану підприємства та виведення його з боргів.

Як вже було встановлено, договори підписані з одного боку директором ТОВ «Лімітед Едішн» ОСОБА_6 , а з іншого - в.о. директора ДП «Південдіпрошахт» ОСОБА_7 . Разом з тим, як зазначив ОСОБА_6 , на момент укладення договорів він вже фактично виконував обов`язки заступника директора з правових питань, а з 01.04.2018 був призначений на цю посаду офіційно.

Таким чином, ОСОБА_6 одноосібно представляв одну сторону договору (виконавця) як керівник та одноосібний власник ТОВ «Лімітед Едішн». Одночасно, ОСОБА_6 належав до керівництва іншої сторони договору (замовника) та за колом своїх обов`язків мав відстоювати інтереси цієї сторони, зокрема, узгоджувати умови договору, не допускаючи їх невигідності для ДП «Південдіпрошахт», контролювати його виконання, вживати заходів до ТОВ «Лімітед Едішн» у випадку його невиконання, у тому числі провадити претензійно-позовну роботу.

Фактично до укладення та виконання договорів з обох сторін була одна й та сама особа. Вочевидь, це не узгоджується з принципами звичайної економічної діяльності. Такі принципи передбачають прагнення кожної зі сторін договору мінімізувати витрати та досягти якомога більшого економічного ефекту (прибутку). Тобто позиції сторін договору в переважній більшості є конкуруючими. Якщо ж позиції обох сторін договору визначаються та відстоюються однією особою, то така ситуація не сумісна з ознаками економічної діяльності як з зовнішньої, так і зі змістовної сторони.

Отже, наведені обставини ставлять під сумнів реальність фінансово-господарського змісту договорів.

Крім того, як під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду, сторона захисту не навела жодних доводів в обґрунтування того, яким чином визначалася вартість робіт, яка була ціна сканування одного документу чи будь-яких інших розрахунків, які б надали можливість співставити суму договору з реальною ринковою вартістю робіт, що є окремою підставою, яка спростовує твердження обвинувачених про виключно господарський характер цих правовідносин.

Також, станом на 31.12.2018 ОСОБА_7 у передавальному балансі вже зафіксував існування заборгованості перед ТОВ «Лімітед Едішн» у розмірі 15,3 млн грн, і, як пояснили обвинувачені, ця заборгованість виникла саме за роботи з переведення архіву в електронний вигляд, яку виконував один працівник - ОСОБА_14 з використанням техніки побутового рівня. Отже, некваліфікована робота однієї особи з використанням побутового обладнання була оцінена обвинуваченими у сумі близько 2,5 млн грн на місяць.

Отже, така сума, на думку колегії, неспівмірна з реальною вартістю робіт та переконливо свідчить про те, що укладення договорів не було обумовлено бажанням досягти будь-якого економічного чи господарського результату.

Наведені обставини, окрім очевидної невідповідності вартості, свідчать також про відсутність будь-яких перешкод виконати такі роботи безпосередньо зусиллями працівників ДП «Південдіпрошахт». До того, фактично ці роботи й виконувалися працівником державного підприємства - ОСОБА_14 . Тобто укладення договорів з ТОВ «Лімітед Едішн» не було обґрунтованим з економічного погляду, адже такого самого результату ДП «Південдіпрошахт» могло досягти й без укладення багатомільйонних договорів, не зазнавши при цьому жодних відчутних економічних витрат.

Сторона захисту наполягала, що роботи зі сканування фактично виконувалися, про що свідчить вилучений у ОСОБА_14 . НЖМД з фотофайлами сканованих документів. В ході судового розгляду було встановлено, що на зазначеному носії міститься значна кількість (до 100 тис.) електронних копій документів.

Зазначена кількість співмірна з можливостями однієї людини виконати такий обсяг протягом пів року (прості арифметичні розрахунки з урахуванням робочого часу свідчать, що темп виконання такої роботи міг становити орієнтовно 2 сканкопії за 1 хвилину).

Отже, зазначені обставини радше свідчать про створення видимості виконання робіт, а не їх фактичне виконання. Ба більше, обсяг виконаних робіт не підтверджується нічим, окрім вилученого у ОСОБА_14 НЖМД, і не відповідає ні загальній сумі, зазначеній в опротестованих векселях (7 000 000 грн), ні сумі, на яку, за твердженням обвинувачених, були виконані роботи (понад 15 млн грн). Зазначене, на переконання колегії суддів, додатково підтверджує спосіб заволодіння коштами державного підприємства.

Надаючи оцінку показанням свідка ОСОБА_14 , колегія суддів зауважує, що у наказах ОСОБА_7 про встановлення для працівників ДП «Південдіпрошахт» неповного робочого дня з квітня по вересень 2018 року не згадується про встановлення такого режиму праці для ОСОБА_14 . Також у матеріалах справи відсутня посадова інструкція чи інший внутрішній документ ДП «Південдіпрошахт», який би окреслював коло посадових обов`язків ОСОБА_14 . Отже, встановлені обставини свідчать, що ОСОБА_14 мав виконувати свої посадові обов`язки на державному підприємстві на умовах повного робочого дня.

Колегія суддів висновує, що незалежно від суб`єктивного ставлення свідка ОСОБА_14 до виконання посадових обов`язків (чи то у межах трудових відносин з державним підприємством, чи то на підставі цивільно-правової угоди з ТОВ «Лімітед Едішн») повідомлені ним обставини в черговий раз підтверджують скрутне фінансове становище державного підприємства та у сукупності з показаннями інших свідків та дослідженими документами доводять наявність у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_6 складу інкримінованого їм злочину.

Крім того, сторона обвинувачення навела переконливі докази, що ОСОБА_14 міг почати виконувати ці роботи лише з початку липня 2018 року (саме з цього часу його мобільний телефон реєструвався в зоні дії базових станцій мобільного зв`язку за місцерозташуванням ДП «Південдіпрошахт»). Підтвердженням цього факту є дата створення фотографій, які були виявлені на вилученому у ОСОБА_14 НЖМД. Зокрема, окремі фотознімки створені у серпні 2018 року. Наведене ще раз підтверджує, що навіть якщо ОСОБА_14 чи іншою особою виконувались певні роботи з оцифрування архіву, то вони у жодному разі не були здійснені на виконання договорів з переведення архіву в електронний вигляд.

На переконання суду дата створення файлів і папок на носії інформації, вилученому у ОСОБА_14 , жодним чином не спростовує пред`явлене ОСОБА_7 і ОСОБА_6 обвинувачення, позаяк, як свідчать матеріали кримінального провадження, ОСОБА_14 як працівник ДП «Південдіпрошахт» міг виконувати переведення архіву у цифровий вигляд у межах своїх посадових обов`язків до того, як обвинувачені не вирішили «монетизувати» цю діяльність і використати договори про переведення архіву в електронний вигляд як інструмент заволодіння коштами державного підприємства.

Колегія суддів поза розумним сумнівом дійшла висновку, що у зазначених договорах була відсутня економічна мета, вартість робіт, обумовлена договорами, не відповідала ні дійсним потребам державного підприємства, ні реальним можливостям обох сторін цих договорів (ДП «Південдіпрошахт» та ТОВ «Лімітед Едішн») виконати їх умови.

Одразу варто зауважити, що договори про переведення архіву в електронний вигляд були укладені всупереч чинному законодавству, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з цим факт їх існування, вартість таких робіт приховувалися обвинуваченими. Показання свідків, які підтверджували виконання таких робіт ОСОБА_14 , не спростовують цього висновку суду, оскільки свідки не були обізнані про істотні умови цих договорів, зокрема, вартість робіт, яку узгодили обвинувачені між собою. Своєю чергою, саме комплекс відомостей про цю, так звану, господарську діяльність - дійсна мета укладання договорів, вартість робіт, існування інших способів збереження архіву, відсутність в обох сторін договорів можливості виконати взяті на себе зобов`язання - яскраво свідчить про те, що договори виступали лише способом заволодіння майном державного підприємства.

Окремим аспектом, який суд враховує під час оцінки реальних намірів обвинувачених, є порядок документального оформлення договорів.

Як було встановлено, зазначені договори не залишили жодних слідів у бухгалтерському обліку як ДП «Південдіпрошахт», так і ТОВ «Лімітед Едішн».

За інформацією з ГУ ДПС в Харківській області ТОВ «Лімітед Едішн» відповідна податкова звітність до органів контролю не надавалася, реєстрація податкових накладних не здійснювалася.

За даними бухгалтерського обліку заборгованість ДП «Південдіпрошахт» перед ТОВ «Лімітед Едішн» утворилася за результатами виконання умов договору № ЮГ-0000010 від 27.04.2018. Разом з тим, такий договір відсутній і обвинувачені не змогли надати розумне пояснення природи цього договору, а також причин відсутності звичних бухгалтерських та податкових процедур, які зазвичай супроводжують укладення і виконання всіх господарських договорів, щодо всіх укладених між ними договорів.

Отже, обвинувачені вжили заходів для приховання факту укладення зазначених договорів, оскільки жодних документів, пов`язаних з їх укладанням (моніторинг цін, листування, пропозиції, примірники договорів), їх виконанням (акти приймання-передачі, постановлення на бухгалтерський облік результату робіт, відображення його у бухгалтерському балансі), розрахунків за ними (відображення кредиторської заборгованості) на підприємстві виявлено не було. Крім того, підстави виникнення кредиторської заборгованості за договорами були завуальовані реквізитами неіснуючого договору № ЮГ-0000010.

Окремою обставиною у цьому контексті, яка яскраво свідчить про наміри обвинувачених приховати ці договірні відносини, є недопущення співробітників Держаудитслужби до зустрічної перевірки ТОВ «Лімітед Едішн» та ненадання документів державного підприємства. Вочевидь, причина недопуску, яку повідомив ОСОБА_6 (за вказівкою ОСОБА_7 через зухвалі дії перевіряючих), з огляду на його фах та освіту, є малопереконливим поясненням таких дій.

Також, колегія суддів критично ставиться до показань обвинувачених щодо викрадення документів, пов`язаних з договорами, при цьому не має можливості констатувати наявність чи відсутність факту викрадення документів, а лише наголошує на тому, що повідомлення про їх викрадення могло бути частиною загальної послідовності дій обвинувачених, спрямованих на приховання протиправної діяльності. Втім, з іншого боку, цей факт, у випадку свого існування, не спростував би наведені вище висновки щодо правової природи такої діяльності.

Підтримуючи висновки вироку в цій частині, колегія суддів нагадує, що необхідно розмежувати кримінальне правопорушення, яке вчинюється одночасно з цивільним правопорушенням, та цивільне правопорушення, яке вчиняється поза складом будь-якого злочину.

При цьому одночасне виникнення з одного юридичного факту кримінально-правових та цивільно-правових (господарсько-правових відносин) є можливим та не може означати відсутність події злочину чи складу злочину в діянні особи. Як критерії зазначеного вище розмежування можуть використовуватися: елементи суб`єктивної сторони складу злочину: злочинна ціль (корислива мета, мета надання правомірного вигляду володінню відповідним чужим майном, яке набуте злочинним шляхом, відсутність ділової мети відповідного правочину тощо) та спрямованість і момент формування умислу (зокрема, направленість умислу на викрадення майна); а також елементи об`єктивної сторони складу злочину: характеристика діяння та способу його вчинення [наприклад, вчинення дій, які спричинюють неможливість вирішення ситуації цивільно-правовими способами (неможливість повернути майно, стягнути заборгованість тощо), здійснення діяння, яке явно відхиляється від усталеної ділової практики, використання повноважень всупереч інтересам організації чи всупереч їх призначенню тощо]. Наведені висновки суду містяться в ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10.02.2021 у справі № 910/398/19, яка залишена без змін постановою ККС ВС від 27.10.2021.

Встановлені вироком та не спростовані в ході апеляційного перегляду фактичні обставини свідчать про те, що спільні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 стосовно укладання та виконання договорів про переведення архіву в електронний вигляд суттєво відрізнялись від звичайної ділової (договірної) практики на цьому підприємстві.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо непереконливості версії захисту, а тому вказані доводи сторони захисту відхиляє.

Щодо того чи діяли ОСОБА_7 та ОСОБА_6 спільно, за попередньою змовою

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі посилається на те, що він ні як службова особа ДП «Південдіпрошахт», ні як службова особа ТОВ «Лімітед Едішн» жодних правомочностей щодо привласнюваного майна не мав. Лише посадові особи певного державного органу (спеціальні суб`єкти) можуть бути співвиконавцями, тоді як загальний (приватний) суб`єкт не може бути виконавцем/співвиконавцем зазначеного кримінального правопорушення. Тоді як судовою практикою розгляду аналогічних справ за участю службових осіб, не наділених статусом спеціального суб`єкта, підтверджено, що загальний суб`єкт може бути організатором, підбурювачем або пособником. Для правильної кваліфікації таких дій загального суб`єкта потрібне додаткове посилання (кваліфікація) на ч. 2 ст. 27 КК України. Обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 191 КК України, яке визнане судом доведеним, додаткового посилання на ч. 2 ст. 27 КК України щодо нього не містить.

Позиція прокурора фактично полягає в тому, що злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, було вчинено ОСОБА_7 у співучасті з ОСОБА_6 , при цьому роль ОСОБА_6 - співвиконавець.

За результатом аналізу доказів, наданих сторонами кримінального провадження у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про вчинення закінченого замаху на кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, за попередньою змовою ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Характер дій обвинувачених, узгоджена послідовність їх вчинків, що складають об`єктивну сторону злочину, свідчать про те, що обвинувачені заздалегідь домовились про вчинення злочину, діяли відповідно до узгодженого між ними плану, виходячи з повноважень, досвіду та знань кожного з них.

У цьому контексті колегія суддів додатково звертає увагу на те, що пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, сліди кримінального правопорушення чи предмети, здобуті кримінально протиправним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення.

Дії ОСОБА_6 щодо укладення договорів про переведення архіву в електронний вигляд без наміру його виконання, придбання векселів у банківській установі, внесення до них відомостей про зобов`язання сплатити ТОВ «Лімітед Едішн» 6 500 000 грн та 500 000 грн, підписання та скріплення їх печаткою, підписання та скріплення печатками актів приймання-передачі векселів, їх опротестування у зв`язку з неможливістю здійснення ДП «Південдіпрошахт» оплати, вчинення виконавчих написів та звернення до органів державної виконавчої служби були узгоджені з діями в. о. директора ДП «Південдіпрошахт» ОСОБА_7 і виникнення безумовних грошових зобов`язань перед ТОВ «Лімітед Едішн» щодо платежу за векселями за інших умов (і в такий спосіб) було б неможливим.

Такі висновки ґрунтуються на обставинах, встановлених при перевірці версії захисту про звичайну господарську діяльність. Також про зазначене свідчать наступні обставини: погодження дій щодо укладення договорів датою 01.03.2018, яка передувала призначенню ОСОБА_6 на посаду заступника директора ДП «Південдіпрошахт»; прийняття, пред`явлення ОСОБА_6 векселів до оплати, їх опротестування у зв`язку з неможливістю здійснення ДП «Південдіпрошахт» оплати, вчинення виконавчих написів та звернення до органів державної виконавчої служби; підписання унеможливлення доступу працівників правоохоронних органів до документації щодо діяльності ДП «Південдіпрошахт»; укладення договорів поза межами процедури електронних закупівель в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»; приховування реквізитів договорів при наданні до профільного міністерства звітності; порядок документального оформлення договорів, а саме відсутність ані в бухгалтерському обліку, ані в первинних документах, ані у звітності як ДП «Південдіпрошахт», так і ТОВ «Лімітед Едішн» жодних відомостей, які могли б вказувати на існування таких договірних відносин; недопущення співробітників Даржаудитслужби до зустрічної перевірки ТОВ «Лімітед Едішн» та ненадання документів державного підприємства при здійсненні аудиту ДП «Південдіпрошахт» у травні 2019; одиничне використання цих договорів лише під час опротестування векселів нотаріусом наприкінці жовтня 2019 року.

Колегія суддів встановила, що дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були охоплені спільним умислом, участь у скоєнні кримінального правопорушення була активною та рівноправною, при цьому роль ОСОБА_6 не була допоміжною, як то притаманно ролі пособника. Вчинення кримінального правопорушення як ОСОБА_6 , так рівно ОСОБА_7 було неможливим без наділення ОСОБА_6 відповідними службовими повноваженнями.

Водночас той факт, що ОСОБА_6 використав для вчинення кримінального правопорушення належне йому ТОВ «Лімітед Едішн», не спростовує тих обставин, що він вчиняв злочин як співвиконавець, будучи службовою особою.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що пред`явлене ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обвинувачення є доведеним і в тій частині, що інкримінований їм злочин був вчинений ними у співучасті, саме як співвиконавцями.

Перевірка доводів сторін щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність

Склад кримінального правопорушення включає чотири елементи: два об`єктивних (об`єкт, об`єктивну сторону) і два суб`єктивних (суб`єкт, суб`єктивну сторону). Кожен елемент включає певний набір обов`язкових і факультативних ознак, які дозволяють кваліфікувати діяння як злочин.

Відповідно до ч. 5 ст. 191 КК України кримінально караними діяннями визнаються дії, передбачені ч. 1-4 цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою. Своєю чергою, ч. 1-4 ст. 191 КК України передбачають, зокрема, такі дії, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК України); вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб (ч. 3 ст. 191 КК України).

Згідно з п. 4 примітки до ст. 185 КК України для цілей ст. 191 КК України в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 15 КК України замахом на кримінальне правопорушення є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України, якщо при цьому кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Замах на вчинення кримінального правопорушення є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Відповідно до ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління зі спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Чи є ОСОБА_6 суб`єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, з огляду на обставини цієї справи?

На переконання обвинуваченого ОСОБА_6 він не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки він не був наділений організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями стосовно майна, що є предметом злочину (належного ДП «Південдіпрошахт»). Він ні як службова особа ДП «Південдіпрошахт», ні як службова особа ТОВ «Лімітед Едішн» не наділений компетентністю управління чи розпорядження майном ДП «Південдіпрошахт», не має владних повноважень щодо впливу на посадових осіб ДП «Південдіпрошахт». Зазначене виключає кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_6 діяння як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.

Колегія суддів не погоджується з цією позицією з огляду на таке.

Правова проблема щодо правильності кваліфікації діяння особи за ч. 2 ст. 191 КК України «Привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем» у разі, якщо особа здійснила заволодіння майном з використанням службового становища, за умов, що на таке майно не поширюється компетенція службової особи або яке їй не ввірене й не перебуває у її віданні, чи таке майно є/перебуває у державній власності, вже була предметом розгляду суду касаційної інстанції.

Так, вона була вирішена постановою Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 14.11.2013 у справі № 5-30кс13 (рішення про правильну кваліфікацію заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в аспекті розмежування його з шахрайством). У зазначеній справі суд дійшов висновків, що обман, який застосовується під час викрадення чужого майна шляхом використання службового становища, має свої особливі, специфічні ознаки, які відрізняють його від обману при шахрайстві. Ця відмінність полягає в тому, що в першому випадку в основі обману (дезінформації), до якої вдається винна особа, завжди перебуває протиправне використання нею свого службового становища. Без застосування можливостей службового становища обман є недієвим і нездійсненним. Цей обман є різновидом обману, який через підвищену суспільну небезпеку і специфічні ознаки був криміналізований, утворивши окрему форму злочинів проти власності. В останньому ж випадку заволодіння майном можливе без протиправного використання службового становища. Предмети майна, на яке спрямована злочинна поведінка службової особи, можуть мати різну правову природу. Зокрема, не виключається можливість заволодіння майном, на яке не поширюється компетенція службової особи або яке їй не ввірене й не перебуває у її віданні, чи таке майно є/перебуває у державній власності. Злочинне використання службового становища може виражатися у формі рішень, вказівок чи іншої спонукальної (зобов`язальної тощо) інформації.

Зазначена правова позиція є нерелевантною щодо цієї справи в частині способу вчинення діяння (шляхом обману з використанням службового становища, тобто в аспекті розмежування зі складом злочину «шахрайство»). Водночас вона є застосовною в тій частині, що дії службової особи (в цьому випадку обвинуваченого ОСОБА_6 як директора ТОВ «Лімітед Едішн») з укладення та виконання правочинів (зокрема, договорів про переведення архіву в електронний вигляд на ДП «Південдіпрошахт») щодо майна ДП «Південдіпрошахт», яке не було йому ввірене та не перебувало у його віданні, перебувало у державній власності (ДП «Південдіпрошахт»), можуть бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК як вчинені «шляхом зловживання службовим становищем». Адже без використання ОСОБА_6 свого службового становища як директора ТОВ «Лімітед Едішн» обраний спосіб заволодіння майном ДП «Південдіпрошахт» також був би недієвим, оскільки відповідний договір між юридичними особами не був би укладений, а ТОВ «Лімітед Едішн» не набуло б право на майно ДП «Південдіпрошахт».

Крім того, згідно з постановою Об`єднаної палати ККС ВС від 27.11.2023 у справі № 991/3966/20: безпідставне отримання представником влади (народним депутатом України) майнового права проживати в готелі безпосередньо пов`язане з набуттям повноважень представника влади і здійсненням ним владних повноважень, із реалізацією прав, які обумовлені ними; воно є зловживанням гарантією, передбаченою ч. 2 ст. 35 Закону України «Про статус народного депутата України»; таке зловживання має кваліфікуватися за відповідною частиною статті 364 КК України; у кожному конкретному випадку необхідно з`ясовувати механізм заподіяння шкоди охоронюваним законом суспільним відносинам і встановлювати чи має місце вибуття майна із фондів державної власності, оскільки такі дії можуть кваліфікуватися як кримінальні правопорушення проти власності за наявності відповідних ознак у вчиненому діянні.

При цьому, ОП ККС ВС у цій справі погодилась з судом апеляційної інстанції, який не визнав обґрунтованим обвинувачення в тій частині, що народний депутат України, звертаючись із заявами до керівника Апарату ВРУ щодо розміщення його у ДП «Готельний комплекс «Київ» у зв`язку з відсутністю у нього власного житла у м. Києві, нарахування йому коштів для винайму готельного номера та перерахування їх на рахунок зазначеного готельного комплексу, ставив обов`язкові для виконання юридичною особою вимоги щодо забезпечення гарантії його депутатської діяльності в частині виплати компенсації за оренду житла чи винайму готельного номера.

Таким чином, висновки наведеної постанови ОП ККС ВС та обставини цієї справи також є релевантними до досліджуваної проблеми, оскільки: народний депутат України не має владних повноважень щодо розпорядження майном (коштами державного бюджету, виділеними на виплату грошової компенсації народним депутатам вартості винайму готельного номеру) [головним розпорядником бюджетних коштів такого цільового призначення є Управління справами апарату Верховної Ради України]; при цьому зловживання (народним депутатом як службовою особою), пов`язане із безпідставним отриманням коштів державного бюджету (заволодіння державним майном) може бути кваліфіковане за статтею 364 КК або як злочин проти власності (у разі вибуття майна із фондів державної власності).

Тобто, ОП ККС ВС в наведеному рішенні фактично підтвердила висновок наведеної вище постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, за яким кваліфікація діяння за ч. 2 ст. 191 КК України (привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем) не обумовлена обов`язковою наявністю в службової особи компетенції саме щодо майна, яке підлягало розкраданню, фактом перебування майна у віданні саме цієї службової особи. Принциповим є лише використання службовою особою свого службового становища (влади) для здійснення викрадення майна.

У будь-якому разі досліджувані проблеми кваліфікації впливають лише на визначення ролі ОСОБА_6 - пособник чи співвиконавець. Досліджуване питання щодо можливості кваліфікації дій ОСОБА_6 за статтею 191 КК України є виключно питанням права (кваліфікації її ролі), а не фактів. Конкретна роль обвинуваченого (співвиконавець чи пособник) в обставинах цієї справи не може погіршити чи покращити його становище.

Враховуючи спосіб заволодіння майна в цій справі, який полягав в укладенні двосторонніх правочинів між ДП «Південдіпрошахт» (від імені якого діяв ОСОБА_7 ) та ТОВ «Лімітед Едішн» (від імені якого діяв ОСОБА_6 ), придбанні ОСОБА_7 векселів у банківській установі, внесення до них відомостей про зобов`язання сплатити на користь ТОВ «Лімітед Едішн» 6 500 000 грн і 500 000 грн, підписання та скріплення їх печаткою, підписання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та скріплення печатками актів приймання-передачі векселів, які і стали актом вилучення майна ДП «Південдіпрошахт», з подальшими рішеннями ОСОБА_6 , як службової особи, про пред`явлення векселів до оплати, їх опротестування у зв`язку з неможливістю здійснення державним підприємством оплати, вчинення виконавчих написів та звернення до органів державної виконавчої служби, колегія суддів приходить до висновку, що в обставинах цієї справи ОСОБА_6 використав своє службове становище для здійснення заволодіння майна, а тому є суб`єктом (співвиконавцем) злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Чи є ОСОБА_7 суб`єктом злочину, передбаченого частиною 5 статті 191 КК України, з огляду на обставини цієї справи?

На переконання адвоката ОСОБА_8 . ОСОБА_18 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, у період після 29.07.2019, оскільки був виведений зі складу комісії з реорганізації ДП «Південдіпрошахт».

Колегія суддів не погоджується з цією позицією з огляду на таке.

З 22.02.2018 до 09.01.2020 ОСОБА_7 обіймав посаду виконувача обов`язків директора ДП «Південдіпрошахт» та виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції на державному підприємстві, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України мав статус службової особи.

Суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу, що зловживання службовим становищем продовжувалось навіть після того, як ОСОБА_19 мав би припинити виконувати повноваження директора ДП «Південдіпрошахт» з огляду на початок діяльності комісії з реорганізації, про що ОСОБА_7 було достеменно відомо. Проте, діючи у межах спільного з ОСОБА_6 умислу, направленого на заволодіння чужим майном та приховування своїх злочинних дій, ОСОБА_7 не передав комісії з реорганізації статутні документи, печатку, податкову і бухгалтерську звітність, внутрішню документацію підприємства тощо, а продовжував здійснювати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, зокрема, підписував документи та здійснював інші дії від імені державного підприємства.

Колегія суддів вважає, що однією з форм зловживання службовим становищем є, зокрема, свідоме штучне продовження виконання службовою особою своїх повноважень, строк яких сплив.

Сторона захисту наполягала на відсутності у обвинуваченого ОСОБА_7 статусу службової особи станом на 29.10.2018 (день складання та підписання акта пред`явлення векселів до платежу).

Разом з тим, частина дій обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , які кваліфікуються як закінчений замах на заволодіння майном державного підприємства, була вчинена до виключення ОСОБА_7 зі складу комісії з реорганізації (29.07.2019). Це, зокрема, стосується укладення договорів про переведення архіву в електронний вигляд, придбання векселів у банківській установі, внесення до них відомостей про зобов`язання сплатити на користь ТОВ «Лімітед Едішн» 6 500 000 грн і 500 000 грн, підписання та скріплення їх печаткою, підписання та скріплення печатками актів приймання-передачі векселів. Тобто, 04.06.2019 ДП «Південдіпрошахт», в особі керівника - обвинуваченого ОСОБА_7 , передало векселі на користь ТОВ «Лімітед Едішн», в особі обвинуваченого ОСОБА_6 , у подальшому, останній, реалізовуючи свою частину злочинного умислу, вчинив з ними низку обумовлених спільним злочинним планом дій. Тим самим 04.06.2019 обвинувачені, беззаперечно маючи статус службових осіб, зафіксували наявність у державного підприємства заборгованості перед ТОВ «Лімітед Едішн» у сумі 7 000 000 грн за вже нібито надані послуги з переведення архіву ДП «Південдіпрошахт» в електронний вигляд, і саме в цей момент в останнього виникли безумовні грошові зобов`язання щодо платежів за векселями.

На думку колегії суддів, виключення ОСОБА_7 зі складу комісії з реорганізації відбулось не з волі останнього, навпаки, він не погоджувався з таким рішенням і, як повідомив суду, продовжував реалізацію повноважень керівника державного підприємства «за інерцією». Як встановив суд, закінчений замах на заволодіння майном був вчинений за попередньою змовою групою осіб, отже подальші дії - пред`явлення векселів до оплати, їх опротестування у зв`язку з неможливістю здійснення державним підприємством оплати, вчинення виконавчих написів та звернення до державної виконавчої служби із заявами про відкриття виконавчих проваджень - були вчинені іншим спільником - ОСОБА_6 , і наявність чи відсутність у ОСОБА_7 статусу службової особи на цей процес не вплинула жодним чином.

Щодо наявності підпису ОСОБА_7 та печатки державного підприємства на акті пред`явлення векселів до платежу, колегія суддів виходить з нормативного регулювання процедури пред`явлення векселів до платежу. Так, відповідно до п. 4.14 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012, при прийнятті векселя до опротестування нотаріус повинен, серед іншого, перевірити факт пред`явлення векселя до сплати. Підтвердженням факту пред`явлення векселя до сплати є відмітка векселедавця на письмовій вимозі про прийняття вимоги про сплату векселя або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення такої вимоги поштою чи телеграфом на адресу, вказану у векселі.

Отже, наявність підпису керівника державного підприємства на акті пред`явлення векселів до платежу, хоча і є одним з можливих етапів у процедурі опротестування векселя, але не є його обов`язковою умовою, без якої опротестування не відбудеться (лат. condicio sine qua non). Ба більше, у листі № 8/01-30 від 22.01.2020 приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_20 підтвердила, що чинне законодавство не містить обмежень щодо будь-якого способу передачі векселедавцю вимоги про оплату векселя, і зауважила на безспірній природі опротестування векселя, а також на невнесенні до Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань будь-яких змін щодо осіб, що мають право вчиняти дії від імені юридичної особи. Це додатково спростовує позицію сторони захисту ОСОБА_6 про те, що нотаріус при опротестуванні векселя здійснює контроль щодо повноти наданих послуг, вивчає первинні документи (договори, акти виконаних робіт, звірок).

За таки обставин вказаний довід захисту колегією суддів відхиляється.

Щодо об`єкту злочину

На переконання адвоката ОСОБА_8 суд першої інстанції дійшов помилкового висновку при визначенні об`єкту злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КПК України, оскільки в результаті дій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ТОВ «Лімітед Едішн» могло отримати лише право вимоги щодо виконання грошових зобов`язань, а не майно ДП «Південдіпрошахт».

Суд першої інстанції встановив, з чим погоджується колегія суддів, що безпосереднім основним об`єктом вчиненого злочину є право власності ДП «Південдіпрошахт» на майно, щодо якого було вчинено злочинне посягання, а додатковим - звичайна, раціонально та економічно обумовлена господарська діяльність цього підприємства, а також порядок розподілу матеріальних благ у суспільстві відповідно до вимог закону.

Окремою оцінки потребує предмет кримінального правопорушення, адже сторона захисту наполягала, що майном у диспозиції ч. 2 ст. 191 КК України є виключно матеріальні об`єкти як «чуже майно».

Як зазначено у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009, предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо, а також право на майно та дії майнового характеру, електрична та теплова енергія.

Колегія суддів погоджується з таким тлумаченням, адже об`єктом протиправного посягання цієї категорії злочинів є право власності, яке безумовно поширюється і на безготівкові грошові кошти.

Суд звертає увагу, що обвинуваченим інкримінується вчинення закінченого замаху на заволодіння майном державного підприємства, яке полягало у незаконному і необґрунтованому, шляхом зловживання службовим становищем, набутті права на отримання коштів ДП «Південдіпрошахт» у розмірі 7 000 000 грн (не понад 15 млн грн). Оскільки для заволодіння саме цією сумою грошових коштів обвинувачені вчинили низку дій, яка за інших умов гарантовано призвела б до бажаного для них результату - укладення договорів, придбання векселів, пред`явлення їх до платежу, опротестування, відкриття виконавчих проваджень, стягнення коштів на користь підконтрольного їм підприємства. За умов доведення злочину до кінця і заволодіння цим майном, безумовно, йшлося б про уречевлене майно - грошові кошти у розмірі 7 000 000 грн, тоді як на стадії закінченого замаху на вчинення злочину його предмет у вигляді конкретного майна (суми у розмірі 7 000 000 грн) ще міг не існувати як окремий об`єкт матеріального світу.

Отже, трактування, запропоноване стороною захисту, невиправдано звужує зміст і перелік кримінально караних діянь, передбачених диспозицією ч. 2 ст. 191 КК України, і не свідчить про відсутність такої обов`язкової ознаки зловживання як предмет вчинення злочину.

Щодо призначеного обвинуваченому покарання

Апеляційна скарга сторона захисту не містила доводів в частині надмірної суворості призначеного судом першої інстанції покарання, тому колегія суддів не переглядає вирок в цій частині.

Щодо інших доводів сторін

В апеляційних скаргах захисту містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. У цій частині колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ.

Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. З рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті (Boldea v. Romania від 15.02.2007, № 19997/02, § 30) і що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи (Moreira Ferreira v. Portugal (№ 2) [GC] від 11.07.2017, № 19867/12, § 84; S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania від 29.10.2013, № 24935/04, § 40). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

Відхиляючи апеляції, апеляційний суд може, в принципі, просто схвалити обґрунтування рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справах «Хелле проти Фінляндії» (Helle v. Finland), від 19.12.1997, §§ 59-60, Звіти про судові рішення та ухвали 1997-VIII, «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, § 30, від 27.09.2001, «Степанян проти Вірменії» (Stepanyan v. Armenia), № 45081/04, § 35, від 27.10.2009 та «Емель Бойраз» (Emel Boyraz), згадане вище, § 74) (рішення «Їлдиз проти Туреччини» (Yildiz v. Turkey), заява № 47124/10, від 27.04.2021, § 31), Гарсіа Руїс проти Іспанії (Garcia Ruiz v. Spain), № 30544/96, § 26, від 21.01.1999.

У цьому провадженні колегія суддів надала відповіді на всі вагомі аргументи сторони захисту.

Висновки суду за результатами розгляду апеляційних скарг

Отже, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України.

Доводи апеляційних скарг не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Отже, під час ухвалення оскаржуваного вироку судом дотримано передбачені кримінальним процесуальним законодавством вимоги, порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування вироку, в тому числі за вимогами та обставинами, викладеними в апеляційних скаргах, колегією суддів не встановлено, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим та таким, що підлягає залишенню без змін, а вимоги апеляційних скарг без задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 412, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 15.02.2024 - без змін.

На виконання вироку ОСОБА_7 та ОСОБА_6 взяти під варту негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4