Номер провадження: 11-кп/813/1736/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.09.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 03.05.2024 у к/п №0000061 від 20.03.2013 стосовно:

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянки України, із вищою педагогічною освітою, офіційно не працевлаштованої, не заміжньої, маючої на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої;

- обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 135, ст. 166 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 135, ст. 166 КК України та призначено їй покарання:

- за ч. 1 ст. 135 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ст. 166 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

На підставі п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання в силу вимог ч. 4 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

До набрання вироком законної сили вирішено не обирати ОСОБА_7 будь-який запобіжний захід.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні інкримінованих їй злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. ст. 150, 180 Сімейного Кодексу України, ст. ст. 6, 8, 11, 12 Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 (із змінами та доповненнями), які визначають обов`язки батьків по забезпеченню та реалізації прав дитини на життя, здоров`я, освіту, соціальний захист і всебічний розвиток, злісно не виконуючи свої батьківські обов`язки, на протязі тривалого часу, у період часу 2011-2012 років (більш точного часу не надалось можливим встановити), за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_2 , не забезпечувала догляд та створення належних житлово-побутових умов для своїх малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

У вказаний проміжок часу ОСОБА_7 вела аморальний та паразитичний спосіб життя, що призводило до ухилення її від виконання передбачених законом обов`язків щодо забезпечення необхідних умов життя, навчання та виховання малолітніх дітей, за що притягувалась до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 184 КУпАП (постанова Малиновського райсуду м. Одеси від 12.01.2011).

Діючи умисно, свідомо, ОСОБА_7 не створила належних умов для захисту життя та здоров`я своїх малолітніх дітей, не займалась розвитком мовленнєвого рівня дітей, розвитком пізнавальної сфери, що призвело до невідповідності рівня соціального та інтелектуального розвитку малолітнього ОСОБА_11 нормам дошкільного віку, що зумовлено існуючими в колишньому досвіді психотравмуючими ситуаціями сімейної депривації та агресивного ставлення батьків до дитини.

В результаті проявленої ОСОБА_7 бездіяльності у формі злісного невиконання встановленого законом обов`язку по догляду за дитиною, малолітньому ОСОБА_11 були спричинені тяжкі наслідки у вигляді затримки психічного розвитку (з одночасною дисгармонією, дизритмічністю та спотворенням розвитку) у вигляді дезадаптаційного синдрому.

Окрім того, ОСОБА_7 , в порушення ст. ст. 150, 180 Сімейного Кодексу України, ст. 19 Конвенції «Про права дитини», ігноруючи свій обов`язок як матері піклуватися про своїх дітей, в період часу з 12.07.2012 по 13.07.2012, більш точного часу не встановлено, шляхом закриття вхідних дверей на замок, залишила самих своїх малолітніх дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на тривалий час за місцем проживання за адресою АДРЕСА_3 , без догляду та допомоги, у зв`язку з чим вони були позбавлені можливості вжити заходів до самозбереження через своє малолітство, тим самим не забезпечила нормальне існування своїх дітей, хоча повинна була та мала змогу (можливість) їм допомагати. Тільки 15.07.2012 малолітні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були визволені з квартири співробітниками МНС та направлені в дитячий будинок.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 не погодилась із оскаржуваним вироком з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступні обставини:

- посилання суду на те, що вона тривалий час злісно не виконувала своїх батьківських обов`язків та вела аморальний, паразитичний спосіб життя, залишаючи своїх дітей на тривалий час без нагляду в період часу 2011-2012 років не відповідає дійсності та спростовується численними рішеннями судів, в 2011 році діти ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знаходились зі своїм батьком та були відібрані нею лише відповідно до рішення Приморського райсуду м. Одеси від 22.12.2011;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що свідок ОСОБА_12 , попри норми закону, вилучив її дітей за відсутності представників служби у справах дітей, діяв з особистої неприязні до неї з огляду на її скарги на його неправомірні дії; свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні підтвердила неприязне ставлення до неї, ОСОБА_7 , при цьому, проходивши повз її вікон, побачила в її нетривалу відсутність дітей, які знаходились вдома в безпеці, були нагодовані та здорові, тобто їм нічого не загрожувало;

- судом 1-ої інстанції не було враховано того, що дітей ОСОБА_9 та ОСОБА_10 допитували без її присутності, в порушення вимог ст. 168 КПК України, усі інші акти досліджень від 18.06.2013, 26.03.2013 та 03.07.2013 проводились в дитячому будинку, в той період, коли її діти вже майже рік були відібрані від родини та відчували велике психоемоційне навантаження та стрес, про проведення їх допиту та обслідування їй, як законному представнику дітей, нічого відомо не було;

- за фактом залишення своїх дітей без догляду протягом 4 діб вона вже була притягнута до адміністративної відповідальності постановою Малиновського райсуду м. Одеси від 17.07.2012, а відповідно до ст. 61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення.

Посилаючись на викладені обставини, обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити інший, виправдувальний, вирок.

В апеляційній скарзі прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 та кваліфікації її дій, не погодився із вироком суду в частині призначеного обвинуваченій покарання, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальності з огляду на наступні обставини:

- при звільненні обвинуваченої ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності судом замість положень ч. 5 ст. 74 КК України зазначено ч. 4 ст. 74 КК України;

- поза увагою суду залишилось те, що за змістом ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнення від покарання у зв`язку із закінченням строків давності здійснюється судом за кожен злочин окремо, що відповідає правовій позиції, викладеній в постанові ККС у складі ВС від 05.02.2019 у справі №299/3778/16-к, в той час як суд 1-ої інстанції звільнив ОСОБА_7 від покарання, призначеного за сукупністю злочинів.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 135 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання в силу вимог ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності; за ст. 166 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання в силу вимог ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності; виключити із вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 70 КК України із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Позиція інших учасників провадження.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 прокурор ОСОБА_8 зауважив на тому, що твердження ОСОБА_7 з приводу упередженості наданих свідком ОСОБА_12 показань з огляду на те, що вона скаржилась на його дії, є надуманими та необґрунтованими, жодних доказів на підтвердження цих обставин обвинуваченою не надано; посилаючись на те, що вона вже була притягнута до адміністративної відповідальності на підставі Акту про покинуту дитину від 15.07.2012, обвинувачена не надала вказане рішення суду на підтвердження зазначеного факту.

З урахуванням викладеного, прокурор ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 03.05.2024 залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , яка підтримала вимоги своєї апеляційної скарги та просила її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не у повному обсязі з наступних підстав.

Оцінюючи твердження сторони захисту стосовно безпідставного визнання винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, передбачених ч. 1 ст. 135, ст. 166 КК України, апеляційний суд доходить переконання про те, що такі доводи спростовуються матеріалами провадження та не відповідають вимогам закону з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Обвинувачена ОСОБА_7 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції свою у вчиненні інкримінованих їй злочинів не визнала та зазначила, що вона виконувала свої обов`язки як матері належним чином, створювала умови для виховання та освіти дітей; не погоджується із висновками обстежень дітей, оскільки вони не обґрунтовані; вона завжди приділяла достатньо уваги своїм дітям, вважає, що в її діях не має злісного невиконання обов`язків по догляду за дитиною та тим більше вона не залишала у небезпеці своїх дітей.

Незважаючи на невизнання обвинуваченою ОСОБА_7 своєї провини, суд 1-ої інстанції, мотивуючи доведеність її провини у вчиненні інкримінованих їй злочинів, передбачених ч. 1 ст. 135, ст. 166 КК України, послався у вироку на досліджені ним у провадженні докази, а саме на:

- показання свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що за вказаним провадженням здійснював фактичне вилучення дітей ОСОБА_7 з місця проживання, станом на липень 2012 року він працював о/у у справах неповнолітніх Хмельницького ВП Малиновського ВП ОМУ ГУМВС України в Одеській обл.; у липні 2012 року на оперативну телефонну лінію «102» був здійснений виклик громадянами, які повідомили, що по вул. Дальницька в квартирі на першому поверсі, де мешкає ОСОБА_7 тривалий час зачинені, самостійно, малолітні діти; виїздом на місце події, разом з групою, було встановлено, що дійсно в квартирі на першому поверсі тривалий час зачинені троє малолітніх дітей, також з ними знаходиться разом собака «бійцівської породи»; дітей та собаку підгодовували сусіди через вікно, яке від проникнення захищено гратами; перевіркою було встановлено, що потрапити в квартиру неможливо, оскільки вхідні двері зачинені, діти самостійно не в змозі відімкнути вхідні двері; відомості стосовно віку дітей та їх стану були зафіксовані та викладені у відповідних актах; оскільки батьків дітей, а саме мати ОСОБА_7 , вітчима та бабусі протягом тривалого часу встановити не надалось можливим, було прийнято рішення про примусове розкриття приміщення, шляхом демонтажу грат на вікнах, для цього були викликані співробітники управління з надзвичайних ситуацій, які демонтували вказані грати; оперативні працівники поліції дістали дітей через вікно, після чого була викликана швидка медична допомога, яка оглянула дітей та в подальшому відвезла їх до дитячого будинку; всі ці дії відбулись протягом 3-х годин, за цей час ОСОБА_7 була відсутня за місцем проживання та не повернулась до своїх дітей; лише у вечірній час до відділку поліції приїхала на мопеді ОСОБА_7 , яка розпитувала про дочку; їй повідомили про ситуацію, за якої виявили її дітей та куди їх відправили та вона поїхала; коли вона приїхала до поліції, була у збудженому стані, була схвильована та намагалась зрозуміти, що відбувається; ОСОБА_7 була відома відділку поліції та безпосередньо відділу у справах неповнолітніх, оскільки вона неодноразово зверталась до поліції із заявою з пошуку своїх дітей; обставини, за якими ОСОБА_7 зверталась із пошуком дітей, були пов`язані із суперечкою з її колишнім чоловіком, який забирав в неї дітей;

- показання свідка ОСОБА_13 , яка зауважила, що проживає за адресою: АДРЕСА_4 та є сусідкою ОСОБА_7 , яка проживає у подвір`ї поряд АДРЕСА_1 ; ОСОБА_7 знає лише як сусідку, однак стосунків з нею не підтримує; підстав обмовляти її у неї не має, оскільки не має жодних відносин з вказаної особою; у літній час, коли виходила з квартири, неодноразово бачила без догляду трьох малолітніх дітей ОСОБА_7 , які знаходились в квартирі самі, разом з собакою бійцівської породи; бачила вона дітей через вікно, яке було відчинено, однак мало грати; діти були приблизно віком 3 роки, 4,5 роки та 8-10 років; кожного разу, коли виходила з квартири у магазин або у справах та проходила повз житла ОСОБА_7 свідок бачила у вікні дітей самих, без догляду, така картина була протягом тижня; діти завжди знаходились у неохайному та недбалому стані; бачила вона дітей на день декілька разів та вони завжди були самі, у вікні, без матері ОСОБА_7 , зачинені та без їжі; їх бабуся декілька разів кормила дітей через вікно та під час спілкування казала, що мати десь поїхала та зачинала дітей самих; один з маленьких дітей сказав їй особисто, що мати поїхала з якимось дядьком на мотоциклі та залишила їх; в один з днів, сусід ОСОБА_14 (який декілька років тому помер) підійшов до неї та попросив викликати поліцію, оскільки далі так не може продовжуватись, вона викликала поліцію та далі з ними мав справу ОСОБА_14 ; їй не відомі обставини, за яких вилучали дітей з квартири за допомогою рятівників служби з надзвичайних ситуацій; вона бачила дітей самих у вікні як у ранковий час, так і у вечірній час, наприклад з 20 до 21 год.;

- показання неповнолітнього ОСОБА_11 , сина обвинуваченої, який в присутності свого законного представника зауважив, що він вважає себе достатньо розвинутою дитиною, в нього достатній догляд та піклування матері, в школі він навчається посередньо, точні науки йому даються не дуже, однак гуманітарні він сприймає досить непогано; літом бажає самостійно, додатково займатись математикою; він додатково читає художню літературу, йому подобається жанри фентезі, фантастика;

- висновок психологічного обстеження Міського центру дитини Служби у справах дітей Київської міської державної адміністрації №008 від 24.03.2010, проведений на запит батька ОСОБА_15 у відношенні малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до якого загальний рівень психічного розвитку Кирила не відповідає віку, чітко простежується педагогічна занедбаність; хлопчик частково орієнтується в навколишньому середовищі, показники розвитку пам`яті на середньому рівні, операції мислення в стадії формування; дрібна моторика не розвинена, хлопчик взагалі не вміє тримати олівець; в мовленні дитини спостерігається неправильна побудова речень та фонематичні порушення, які вказують на недостатній рівень мовленнєвого розвитку; емоційна-особистісна сфера характеризується загостреною потребою в увазі та любові, чітко простежується почуття розчарованості та страждання через постійні фізичні покарання з боку дорослих (матері ОСОБА_7 та вітчима ОСОБА_16 ); під час психологічного обстеження зі слів дитини стало відомо про те, що його вітчим, ОСОБА_16 , здійснював насильницькі дії з ознаками сексуальних домагань над Кирилом; в результаті психологічного обстеження виявлено ознаки фізичного та сексуального насильства на рівні сприйняття хлопчика;

- акт про покинуту дитину від 15.07.2012, складений о/у ВКМД Хмельницького ВП Малиновського ВП у присутності лікаря, про те, що 15.07.2012 за адресою: АДРЕСА_5 була знайдена дитина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який знаходився на протязі приблизно 4-х днів без догляду дорослих; дитина направлена у притулок АДРЕСА_6 ;

- акт про покинуту дитину від 15.07.2012, складений о/у ВКМД Хмельницького ВП Малиновського ВП у присутності лікаря, про те, що 15.07.2012 за адресою: АДРЕСА_5 була знайдена дитина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який знаходився на протязі приблизно 4-х днів без догляду дорослих, мати ОСОБА_7 ; дитина направлена у притулок АДРЕСА_6 ; зі слів дитини встановлено, що мати закрила його та братів самих вдома на протязі чотирьох днів, не випускала їх та не годувала;

- акт про покинуту дитину від 15.07.2012, складений оперуповноваженим ВКМД Хмельницького ВП Малиновського ВП у присутності лікаря, про те, що 15.07.2012 за адресою: АДРЕСА_5 була знайдена дитина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який знаходився на протязі приблизно 4-х днів без догляду дорослих, мати ОСОБА_7 ; дитина направлена у притулок АДРЕСА_6 ; зі слів дитини встановлено, що мати закрила його та братів самих вдома на протязі чотирьох днів, не випускала їх та не годувала;

- фото-таблицю, складену за результатами встановленого факту невиконання батьками, а саме матір`ю ОСОБА_7 , своїх обов`язків з виховання дітей; на фото зображені діти, за гратами, у кімнаті самі;

- висновок Одеського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді №12/01-664 від 13.08.2012 за результатами психологічного дослідження ОСОБА_10 , 2006 р.н.; спілкування було проведено в приміщенні притулку №1 за адресою: АДРЕСА_7 , спеціалістами-психологами Малиновського відділу соціальної роботи ОМЦСССДМ та проходило в приміщенні медичного ізолятору дитячого притулку №1, в тому числі за участю юриста та медпрацівника закладу; під час психологічного дослідження було виявлено, що у ОСОБА_10 спостерігається слабка вираженість проявів логоневрозу, проявляється перевантаженість проблемами дорослих через самозанурення (аутична поведінка); спостерігається затримка формування моторного праксису, що виражається у нечіткості вимови, відповідний віковій нормі словарний запас, розгорнуті відповіді на питання, зі схильністю до фантазування на тему «Драконів»; здатний до самогальмування, що свідчить або про високий рівень самоконтролю або про виснажуваність; на малюнках є ознаки, що свідчать про наявність тривоги та внутрішньої напруги; під час бесіди було виявлено ставлення ОСОБА_17 до ОСОБА_16 (вітчим) негативне з ознаками агресії: «Якщо б я був собакою, а всі люди кістками то укусив би ОСОБА_18 ( ОСОБА_16 ), з`їв і влаштував би йому аварію»; розмов щодо матері уникав, різко змінював тему; на малюнках проявлялось фіксування на фалічних символах (зображення ракет, печер, вулканів з лавою, переважно насичено червоним кольором);

- висновок Одеського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді №12/01-665 від 13.08.2012 за результатами психологічного дослідження ОСОБА_11 , 2009 р.н.; спілкування було проведено в приміщенні притулку №1 за адресою: АДРЕСА_7 , спеціалістами-психологами Малиновського відділу соціальної роботи ОМЦСССДМ та проходило в приміщенні медичного ізолятору дитячого притулку №1, в тому числі за участю юриста та медпрацівника закладу; під час психологічного дослідження було виявлено, що ОСОБА_19 , не завжди упевнений у собі, обережний, залежність від інших, з вираженою внутрішньою напругою, підвищеним рівнем тривоги та внутрішньої агресивності; впродовж бесіди та виконання завдань ОСОБА_20 уникав розмови про сім`ю: під час гри та малювання, на питання з ким живуть герої, чи є у них сім`я відповідав «він живе сам», «нема сім`ї»; при згадуванні матері замкнувся у собі, впродовж деякого часу спостерігався автоматизм рухів (аутична поведінка); зміщено розуміння понять друзі-вороги: під час гри коментував, що друзі «кусаються, нападають», а вороги «катається на кораблі», «пливе у подорож»; відношення ОСОБА_21 з братами безконфліктне, без яскраво виражених емоційних проявів, спостерігалося наслідування поведінки братів у виборі виду діяльності, взаємодія у грі з ОСОБА_17 ; рекомендується звернення до дитячого психотерапевта;

- висновок Одеського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді №12/01-666 від 13.08.2012 за результатами психологічного дослідження ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 ; спілкування було проведено в приміщенні притулку №1 за адресою: АДРЕСА_7 , спеціалістами-психологами Малиновського відділу соціальної роботи ОМЦСССДМ та проходило в приміщенні медичного ізолятору дитячого притулку №1, в тому числі за участю юриста та медпрацівника закладу; під час психологічного дослідження було виявлено, що у ОСОБА_9 під час роботи спостерігається деяка скутість та напруженість, розуміє завдання, дещо знижений фон настрою, при згадці психотравмуючих тем спостерігаються прояви логоневрозу та тремору, дитина закривається та переключає спілкування на іншу тему, проявляється перевантаженість проблемами дорослих через самозанурення (аутична поведінка); Кирило товариський, обережний, старанний, чутливий до зовнішніх оцінок, з високим рівнем самоконтролю, високою внутрішньою напругою та підвищеним рівнем особистісної тривоги, демонструє соціально прийнятну реакцію при високому рівні внутрішньої агресії (за аналізом малюнків); під час бесіди, зі слів дитини стало відомо, що його мати ОСОБА_7 здійснювала фізичне насильство над ОСОБА_22 : «…коли був безлад била…сіла на спину, я мало не задихнувся»; зі слів Кирила: « ОСОБА_23 ( ОСОБА_16 ), якого мама заборонила називати козлом: « ОСОБА_24 не говорити, а називати Вова», «бив мене ременем... і просто так б`є...»; на питання стосовно фізичного контакту з боку ОСОБА_16 . Кирило швидко переводив розмову в іншій напрям, спостерігалися прояви логоневрозу та тремору, дитина закривалась та переключала спілкування на іншу тему; з бабусею ( ОСОБА_25 ) пов`язані емоційно позитивні спогади хлопчика; « ОСОБА_26 ( ОСОБА_27 ) люблю так само як і бабусю»; під час розмови на теми, пов`язані з родиною спостерігається тривожність, підвищена емоційна напруга; на всіх малюнках Кирила виявляється переживання дитиною страхів, практика вербальної агресії у відносинах між членами родини, тривожність; рекомендується звернення до дитячого психотерапевта;

- акт комісійного комплексного психолого-медико-педагогічного дослідження від 05.11.2012 на малолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , проведеного КУ «Одеська обласна психолого-медико-педагогічна консультація», відповідно до якого за результатами дослідження встановлений діагноз: затримка психічного розвитку зі зниженням рівня знань та уявлень про навколишній світ, що є результатом невиконання матір`ю своїх батьківських обов`язків, зазначених у ст. 150 Сімейного Кодексу України, Закону України «Про охорону дитинства»;

- акт комісійного комплексного психолого-медико-педагогічного дослідження від 05.11.2012 на малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проведеного КУ «Одеська обласна психолого-медико-педагогічна консультація», згідно якого за результатами дослідження встановлений діагноз: соціально-педагогічна занедбаність зі зниженням рівня знань та уявлень про навколишній світ, що є результатом невиконання матір`ю своїх батьківських обов`язків, зазначених у ст. 150 Сімейного Кодексу України, Закону України «Про охорону дитинства»;

- акт комісійного комплексного психолого-медико-педагогічного дослідження від 05.11.2012 на малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проведеного КУ «Одеська обласна психолого-медико-педагогічна консультація», відповідно до якого за результатами дослідження встановлений діагноз: соціально-педагогічна занедбаність зі зниженням рівня знань та уявлень про навколишній світ, що є результатом невиконання матір`ю своїх батьківських обов`язків, зазначених у ст. 150 Сімейного Кодексу України, Закону України «Про охорону дитинства»;

- рішення комісії з питань захисту прав дитини у м. Одесі №2 від 23.11.2012 «Про доцільність позбавлення батьківських прав» ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , стосовно їх малолітніх дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; та ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , стосовно їх малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; під час перевірки обставин для позбавлення батьківських прав були встановлені ряд фактів та обставин, які свідчать про фактичне самоусунення від виконання ОСОБА_7 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 своїх батьківських обов`язків; з боку ОСОБА_16 встановлені факти сексуального насилля по відношенню до дітей; був встановлений факт залишення дітей вдома без нагляду та їжі на тривалий час (декілька днів); самі батьки створюють конфліктні ситуації між собою, свідками та учасниками таких конфліктів є діти; неодноразово повідомлялись правоохоронні органи про жорстоке поводження з дітьми; мати ОСОБА_7 та ОСОБА_16 і ОСОБА_28 систематично відвідували дітей у притулку, наслідками таких відвідувань були гучні скандали, звинувачення працівників притулку у недбайливому ставленні до дітей, бійки; неодноразово вимушено викликалась поліція для приборкування зазначених громадян, відповідно такі відвідування завдавали шкоду дітям; у притулку було проведено медичне обстеження малолітнього ОСОБА_11 , за результатами якого виявлено патологію розвитку, яка потребує хірургічного лікування, матері та батькові було запропоновано надати згоду на проведення хірургічної операції, проте останні категорично відмовились, пояснивши, що самі зроблять відповідну операцію поза межами країни, за власні кошти, при очевидності відсутності таких грошових коштів, оскільки не мають навіть постійного джерела доходів; комісія вирішила: вважати доцільним позбавлення батьківських прав ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , відносно їх малолітніх дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; та ОСОБА_7 і ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , відносно їх малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ;

- психолого-педагогічну характеристику на малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , видану ІНФОРМАЦІЯ_7 »» Одеської міської ради від 18.06.2013, відповідно до якої, дитина надійшла до ОКУУ ДД «Перлина» 10.01.2013 у стані тривоги, явно спостерігалося занепокоєння; ОСОБА_22 був пригнічений якимись своїми думками та питаннями, що заважало його дитячій безпосередності; З 26.02.2013 до 02.03.2013 проходив діагностику емоційного стану вихованця дитячого будинку, при додатковому обстеженні фахівцями дитячого будинку було поставлено логопедичний діагноз дизартрію; письмове мовлення має ознаки артикуляційно-акустичної дисграфії, корекційна робота ускладнюється тим, що дитина не має навичок навчальної діяльності; розвиток структур інтелекту відповідає нижній межі вікової норми; хлопчик відчуває, що перебуває у конфлікті з членами своєї сім`ї, хоч і дуже прагне бути схожим на них; виявляє конкуренцію із братами за увагу членів сім`ї, дуже потребує захисту, відчуття безпеки та спокою;

- психолого-педагогічну характеристику на малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , видану ІНФОРМАЦІЯ_7 »» Одеської міської ради від 18.06.2013, відповідно до якої дитина надійшла до навчального закладу 10.01.2013 у стані тривоги, занепокоєння та збудження; проходив діагностику адаптації та емоційного стану, за результатами діагностики в ОСОБА_17 спостерігаються проблеми адаптації до умов перебування у дитячому будинку, і навіть неготовність до психологічної роботи різних напрямів; при додатковому обстеженні фахівцями дитячого будинку було поставлено логопедичний діагноз дизартрію, мова дитини змащена, звуковимови порушено; низький рівень графомоторних навичок, погано запам`ятовує графічне зображення букв; процес формування писемного мовлення протікає повільно, відзначено несформованість елементів та навичок навчальної діяльності, низький рівень розвитку пізнавальних процесів, нездатність довільного регулювання, нерозвинений пізнавальний інтерес; на фоні зазначеного відставання нашарувалися деякі вікові особливості загострене самолюбство, нестійкість настрою, швидка стомлюваність, конфліктність; ОСОБА_17 перебуває у тривожному та дещо невротичному стані, яке до того ж посилюється невизначеним ставленням до сім`ї та дому, у зв`язку з наявними конфліктами в сім`ї;

- психолого-педагогічну характеристику на малолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , видану ІНФОРМАЦІЯ_7 »» Одеської міської ради від 18.06.2013, відповідно до якої дитина надійшла до навчального закладу 15.01.2013, ОСОБА_20 швидше та безболісно, ніж його брати адаптувався до умов проживання в дитячому будинку; спочатку, звичайно, відчував дискомфорт через перебування в дитячому будинку, однак через нетривалий час освоївся та адаптувався до дитячого та дорослого колективу; при додатковому обстеженні фахівцями дитячого будинку було поставлено логопедичний діагноз дизартрію, мова дитини змащена, звуковимови порушено; у корекційній роботі основна увага приділяється формуванню фізіологічного дихання, рухливості та переключення артикуляційних органів; емоційний стан дитини нестабільний, показує надмірний прояв сильних позитивних та негативних почуттів, що свідчить про нестачу захищеності; однозначно конфліктна сімейна ситуація позначається на вихованні та розвитку дітей, оскільки відношення близьких у сім`ї людей: мами, бабусі та двох батьків «накалені», вони непримиримі один з одним, саме це відбивається на психоемоційному стані дітей;

- акт №349 від 26.06.2013 амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи малолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , відповідно до якого ОСОБА_11 яким-небудь психічним захворюванням не страждав та не страждає, у період описаної ситуації ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв; виявляє ознаки затримки психічного розвитку (з одночасною дисгармонією, дизритмічністю та спотвореннями розвитку) у вигляді «дезадаптаційного синдрому», що може бути пов`язане з наявними в минулому досвіді психотравмуючої ситуації сімейної депривації та агресивного ставлення батьків до дитини;

- акт №359 від 03.07.2013 амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , згідно якого ОСОБА_10 яким-небудь психічним захворюванням не страждав та не страждає, у період описаної ситуації ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв; виявляє низький (в рамках вікової норми) рівень інтелектуального розвитку, має поверхневий рівень знань, властивих дітям його вікової групи, незрілість суджень, інфантильність емоційно-вольової сфери, риси навіюваності, схильність до реакцій, наслідування, уникнення, пристосування як спосіб особистісного захисту в умовах сімейної депривації та виховання на кшталт гіпоопіки; дані особливості розвитку випробуваного не є патологією, а є «прикордонною» психічною нормою, крайній варіант психічного здоров`я; рекомендовано повторне дослідження через рік шкільного навчання;

- акт №350 від 26.06.2013 амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до якого ОСОБА_9 яким-небудь психічним захворюванням не страждав та не страждає, у період описаної ситуації ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв; виявляє ознаки психо-соціальних особистісних розладів як проявів соціально-педагогічної занедбаності, прикордонного інтелектуального рівня, особистісних загострень по астено-невротичному типу; за своєю глибиною і виразністю нині дані особистісні прояви суттєво не перевищують допустимого діапазону загальностатистичної норми психічного розвитку, проте вимагають психотерапевтичної корекції, щоб уникнути подальшого розвитку особистісного дефіциту; зазначені риси характеру, поряд з проявами соціально-педагогічної занедбаності, знаходяться у прямому причинному зв`язку з вихованням на кшталт гіпоопіки, депривацією сімейного сценарію, жорстоко-агресивного ставлення батьків до підекспертного та можуть впливати на поведінку випробуваного, сприяючи формуванню дисгармонійних особистісних структур.

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають встановленим судом 1-ої інстанції фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів та правильно кваліфікував її дії за:

- ст. 166 КК України за кваліфікуючими ознаками: злісне невиконання батьками встановлених законом обов`язків по догляду за дитиною, що спричинило тяжкі наслідки;

- за ч. 1 ст. 135 КК України за кваліфікуючими ознаками: завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані та позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, якщо той, хто залишив без допомоги, зобов`язаний був піклуватися про цю особу та мав змогу надати їй допомогу.

Логічний аналіз вищевикладеної ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

Внутрішнє переконання це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

В цьому контексті колегія суддів керується правовою позицією, викладеною в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі ККС ВС) від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Так, апеляційний суд критично оцінює посилання обвинуваченої ОСОБА_7 на те, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 діяли з підстав особистої неприязні до неї, натомість зауважує на тому, що підстав не довіряти наданим зазначеним свідкам показанням у суду 1-ої інстанції не було, оскільки вони допитувались в судовому засіданні за правилами ст. 352 КПК України, із попередженням їх про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та відмову від надання показань (ст.ст. 384, 385 КК України) та попереднім приведенням до присяги, надавали послідовні, логічні та вільні пояснення (т. 4, а.с. 2-5 та 13-15 відповідно).

Окрім того, надані свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 показання узгоджуються із іншими дослідженими судом 1-ої інстанції доказами, зокрема, висновками за результатами психологічного обстеження малолітніх дітей обвинуваченої ОСОБА_7 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; актами про покинутих дітей від 15.07.2012, відповідно до яких малолітні діти обвинуваченої ОСОБА_10 та ОСОБА_9 безпосередньо підтвердили факт того, що мати закрила їх самих вдома протягом чотирьох днів, не випускала їх та не годувала.

За встановлених обставин, апеляційний суд вважає спростованими твердження обвинуваченої стосовно того, що свідок ОСОБА_13 побачила в її нетривалу відсутність дітей, які знаходились вдома в безпеці, натомість, сукупність досліджених судом 1-ої інстанції доказів навпаки свідчить про те, що малолітні діти обвинуваченої ОСОБА_7 протягом тривалого часу перебували вдома самі, без догляду та допомоги.

Що стосується посилань обвинуваченої ОСОБА_7 на те, що свідок ОСОБА_12 вилучив її дітей за відсутності представників служби у справах дітей, колегія суддів зауважує на тому, що вони відповідають дійсності, проте, після безпосереднього визволення дітей із квартири за допомогою співробітників ДСНС їх було одразу доставлено до дитячого будинку, натомість, вимоги закону не встановлюють необхідності присутності представника служби у справах дітей у разі вилучення дітей за наявності прямої загрози їх життю, внаслідок чого апеляційний суд доходить висновку про те, що співробітником поліції свідком ОСОБА_12 не було допущено істотних та грубих порушень вимог закону під час вилучення дітей.

При цьому, зі змісту рішення комісії з питань захисту прав дитини у м. Одесі від 23.11.2012 вбачається, що 17.07.2012 співробітники служби у справах дітей у присутності працівників притулку провели бесіди із малолітнім сином обвинуваченої ОСОБА_9 , а 18.07.2012 комісія у складі працівників служби у справах дітей та ОМ ЦСССДМ здійснила виїзд за адресою вилучення дітей: АДРЕСА_1 та провела бесіди із матір`ю дітей ОСОБА_7 , бабусею та батьком ОСОБА_11 ОСОБА_16 (т. 3, а.с. 30-33).

Зазначені обставини свідчать про те, що вказане питання, всупереч твердженням обвинуваченої, перебувало на контролі у служби у справах дітей, а також свідчить про те, що вилучення дітей відбувалось за обов`язковим повідомленням служби у справах дітей, співробітники поліції та служби у справах дітей діяли узгоджено, забезпечуючи найкращі інтереси малолітніх дітей обвинуваченої.

Факт злісного невиконання обвинуваченою ОСОБА_7 своїх батьківських обов`язків, всупереч твердженням обвинуваченої, протягом 2011-2012 років підтверджується дослідженими судом 1-ої інстанції письмовими доказами, зокрема, рішенням комісії з питань захисту прав дитини в м. Одесі від 23.11.2012, яким було встановлено ряд фактів та обставин, які свідчать про фактичне самоусунення від виконання обвинуваченою ОСОБА_7 та батьками малолітніх дітей своїх батьківських обов`язків, був встановлений факт залишення дітей вдома без нагляду та їжі на тривалий час, тощо, внаслідок чого комісія дійшла висновку про доцільність позбавлення обвинуваченої ОСОБА_7 батьківських прав; актами комісійного комплексного психолого-медико-педагогічного дослідження малолітніх ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 05.11.2012, відповідно до яких у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 було виявлено соціально-педагогічну занедбаність зі зниженням рівня знань та уявлень про навколишній світ, що є результатом невиконання матір`ю своїх батьківських обов`язків, а у ОСОБА_29 затримка психічного розвитку зі зниженням рівня знань та уявлень про навколишній світ, що є результатом невиконання матір`ю своїх батьківських обов`язків; актами амбулаторної комплексної судово-психіатричної експертизи, за результатами яких у ОСОБА_11 виявлено ознаки затримки психічного розвитку, що може бути пов`язане з наявними в минулому досвіді психотравмуючої ситуації сімейної депривації та агресивного ставлення батьків до дитини, у ОСОБА_10 виявлено низький рівень інтелектуального розвитку, а у ОСОБА_9 виявлено ознаки психо-соціальних особистісних розладів як проявів соціально-педагогічної занедбаності, прикордонного інтелектуального рівня, які, поряд із проявами соціально-педагогічної занедбаності, знаходяться у прямому причинному зв`язку з виховання на кшталт гіпоопіки, депривацією сімейного сценарію, жорстоко-агресивного ставлення батьків.

Посилання обвинуваченої на те, що в 2011 році її малолітні діти проживали разом із батьком та були відібрані нею лише на підставі рішення Приморського райсуду м. Одеси від 22.12.2011 не спростовують висновків суду 1-ої інстанції стосовно доведеності винуватості ОСОБА_7 у злісному невиконанні нею обов`язків по догляду за дітьми в період часу, інкримінованого їй оскаржуваним вироком суду, натомість, такі висновки повністю підтверджуються сукупністю доказів, зміст яких наведено у вироку.

Фактичне невиконання обвинуваченою ОСОБА_7 своїх батьківських обов`язків по догляду за дітьми спричинило тяжкі наслідки для її малолітньої дитини ОСОБА_11 зокрема, призвело до затримки його психічного розвитку у вигляді дезадаптаційного синдрому.

Водночас, заслуговують на увагу посилання обвинуваченої ОСОБА_7 на те, що її малолітніх дітей ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 опитували без її присутності.

Разом із тим, окремо колегія суддів зауважує на тому, що 15.07.2012, після вилучення дітей за місцем їх проживання без належного нагляду, співробітниками поліції діти були доставлені до дитячого будинку АДРЕСА_6 , за результатами чого було складено акти про покинуту дитину (т. 3, а.с. 4-6), після чого всі бесіди із малолітніми дітьми проводились за участі спеціалістів-психологів, в присутності юриста, медпрацівника закладу та інших сторонніх осіб (т. 3, а.с. 12-17).

Враховуючи факт реєстрації кримінального провадження за фактом злісного невиконання ОСОБА_7 свої батьківських обов`язків по догляду за дітьми та завідоме залишення дітей без допомоги, проведення опитування неповнолітніх дітей за відсутності їх законного представника, проте в присутності спеціалістів-психологів та за сприянням служби у справах дітей, є вочевидь доцільним та обґрунтованим в даному випадку, а також не може свідчити про допущення з боку співробітників поліції будь-яких порушень вимог закону, які б мали наслідком недопустимість зібраних за результатами досудового розслідування доказів.

Що стосується доводів обвинуваченої ОСОБА_7 з приводу її подвійного притягнення до юридичної відповідальності за одне й те ж правопорушення, колегія суддів зауважує на наступному.

Non bis in idem принцип юридичної відповідальності, який полягає в тому, що особа не може бути притягнута до юридичної відповідальності двічі за одне й те саме правопорушення.

Зазначений принцип в законодавстві України закріплений у ст. 61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Чернов проти України» було констатовано порушення ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод у зв`язку з тим, що заявника двічі було притягнуто до суду та покарано за одне й те саме правопорушення.

Зокрема, було встановлено, що факти, які двічі призвели до притягнення заявника до відповідальності, були нерозривно пов`язані між собою, а оцінка національних судів у кримінальному провадженні, по суті, стосувалася тих самих фактів (адміністративне і кримінальне провадження стосувалося поведінки заявника в одну й ту ж дату, в один і той же проміжок часу, в одному і тому ж місці, і в обох провадженнях його поведінка описувалась як порушення громадського порядку та спокою), які були розглянуті у справі про адміністративне правопорушення.

Разом із тим, відповідно до постанови Малиновського райсуду м. Одеси від 17.07.2012, на яку посилається обвинувачена ОСОБА_7 як на підставу для ствердження про її подвійне притягнення до юридичної відповідальності, остання була притягнута до відповідальності за ч. 1 ст. 184 КУпАП, зокрема, за те, що 16.07.2012 приблизно о 17:35 год. залишила своїх неповнолітніх дітей ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 без догляду дорослих на тривалий час (т. 4, а.с. 17), в той час як оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у тому, що в період часу з 12.07.2012 по 15.07.2012 завідомо залишила своїх малолітніх дітей без догляду та допомоги, у зв`язку із чим вони були позбавлені можливості вжити заходів до самозбереження через своє малолітство.

З урахуванням викладених обставин, апеляційний суд доходить висновку про те, що в даному випадку адміністративне та кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 стосувалось її поведінки в різні дати та проміжки часу, мали різні наслідки, внаслідок чого немає підстав стверджувати про те, що ОСОБА_7 була двічі притягнута до юридичної відповідальності за одне й те ж діяння.

Відтак, підсумовуючи викладене, колегія суддів доходить переконання про те, що комплекс зібраних стороною обвинувачення усних та письмових доказів, досліджених судом 1-ої інстанції, які колегія суддів вважає належними та допустимими, дає підстави дійти висновку про доведеність «поза розумним сумнівом» винуватості ОСОБА_7 саме у вчиненні злісного невиконання батьками встановлених законом обов`язків по догляду за дитиною, що спричинило тяжкі наслідки та завідомому залишенні без допомоги особи, яка перебуває у небезпечному для життя стані та позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, якщо той, хто залишив без допомоги, зобов`язаний був піклуватися про цю особу і мав змогу надати їй допомогу, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ст. 166, ч. 1 ст. 135 КК України відповідно.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд вважає, що позиція сторони захисту, яка полягає у запереченні винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень є способом самозахисту, оскільки вона об`єктивно спростовується дослідженими судом 1-ої інстанції усними та письмовими доказами, не довіряти яким об`єктивних підстав немає.

За встановлених обставин, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, доходить переконання про те, що висунута стороною обвинувачення версія подій знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження, а суд 1-ої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, передбачених ч. 1 ст. 135, ст. 166 КК України.

Водночас, заслуговують на увагу посилання сторони обвинувачення на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при звільненні обвинуваченої ОСОБА_7 від призначеного покарання з огляду на наступні обставини.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

В свою чергу, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України визначає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення та до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 було визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 135, ст. 166 КК України, вчинених нею в період часу 2011-2012 років.

Санкція ч. 1 ст. 135 КК України в редакції від 04.07.2012, чинної на момент вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину, яка наразі не зазнала змін, передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до 2-х років або позбавлення волі на той самий строк.

Санкція ст. 166 КК України в редакції від 04.07.2012, чинної на момент вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину, яка наразі не зазнала змін, передбачає покарання у виді обмеження волі на строк від 2-х до 5-ти років або позбавлення волі на той самий строк.

За таких підстав, з огляду на вищевикладені положення п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК України, строки давності в зазначеному кримінальному провадженні на час постановлення оскаржуваного вироку суду закінчились, оскільки ОСОБА_7 вчинила кримінальні правопорушення в період часу 2011-2012 років, та з моменту вчинення нетяжких злочинів, передбачених ч. 1 ст. 135, ст. 166 КК України минули строки, визначені ст. 49 КК України, внаслідок чого суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

При цьому, як в суді 1-ої та і апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_7 заперечувала проти її звільнення від кримінальної відповідальності в порядку ст. 44, 49 КК України та закриття щодо неї кримінального провадження, оскільки вважає себе невинуватою у вчинені інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях.

В цьому контексті вирішальною є правова позиція, викладена в постанові ККС у складі ВС від 12.11.2019 у справі №566/554/16-к (провадження №51-2110км19), відповідно до якої якщо обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання та на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК може звільнити засудженого саме від покарання, а не від кримінальної відповідальності.

Звільнення від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст. 49 КК України, зокрема, у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок та звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та ч. 5 ст. 74 вказаного Кодексу.

Разом із тим, системний аналіз положень ч. 5 ст. 74, 49 КК України дає підстави стверджувати про те, що звільнення від покарання у зв`язку із закінченням строків давності здійснюється за кожен злочин окремо, в той час як суд 1-ої інстанції звільнив обвинувачену ОСОБА_7 від покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст. 70 КК України, що суперечить вимогам КК України.

Аналогічна позиція викладена в постанові ККС у складі ВС від 05.02.2019 у справі №299/3778/16-к (провадження №51-7739км18).

Окрім того, окремо колегія суддів зауважує на тому, що судом 1-ої інстанції стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 було одночасно застосовано два інститути звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України та звільнення від відбування покарання у зв`язку зі спливом строків давності на підставі ст.ст. 74, 49 КК України.

При цьому, чинний кримінальний закон не передбачає можливості одночасного застосування зазначених вище інститутів до обвинуваченої особи, внаслідок чого апеляційний суд доходить висновку про те, що застосування одного інституту виключає можливість застосування іншого, а їх спільне застосування становить собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, з урахуванням допущеного судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 вироку, зокрема, одночасного застосування двох інститутів звільнення від покарання у зв`язку із закінченням строків давності та звільнення від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд доходить висновку про необхідність скасування вироку суду, в цій частині, та ухвалення нового вироку, яким необхідно звільнити обвинувачену ОСОБА_7 від покарання у зв`язку зі спливом строків давності на підставі ст.ст. 74, 49 КК України за кожне кримінальне правопорушення окремо, а також виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 70 КК України та звільнення її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно з положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, натомість апеляційна скарга прокурора задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню, в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , з ухваленням в цій частині нового вироку з підстав, зазначених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.05.2024, яким ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 135, ст. 166 КК України скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 135 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_7 від призначеного їй покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 166 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_7 від призначеного їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку суду посилання на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 70 КК України та звільнення її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженій та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4