Справа №591/4620/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/565/24 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" липня 2024 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03.08.2023, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185 та ч.2 ст.15 - ч.2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в якій вона просила вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03.08.2023, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ча через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Прокурор просив ухвалити новий вирок, яким визнати єдиною обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 - добровільне відшкодування заподіяного

збитку і просив ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням покаарння у виді 3 місяців арешту та у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15 - ч.2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом

поглинення менш суворого покарання більш суворим прокурор просив призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Також прокурор просив зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення у період з 25.05.2023 по 21.06.2023 включно.

В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.

Крім цього, прокурор просив дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 .

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст.15 - ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком 3 місяці;

- за ч.2 ст.15 - ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Зарахувано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення у період з 25.05.2023 по 21.06.2023 включно.

Керуючись ст. 75 КК України від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 звільнено з випробуванням, призначивши йому іспитовий строк 1 рік.

На підставі пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено виконання обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді домашнього арешту скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 692,09 грн. процесуальних витрат.

Речові докази після набрання вироком законної сили, а саме: оптичний диск визначено зберігати у матеріалах провадження прокурора; велосипед залишено у розпорядженні потерпілого ОСОБА_11 .

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначав, що фактичних обставин справи, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильності правової кваліфікації дій він не оскаржує, однак прокурор не погоджувався з висноком суду першої інстанції щодо існування підстав для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Так, на переконання прокурора суд дійшов не правильного висновку про існування таких пом`якшуючих покарання обставин як: щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину та відшкодування завданих збитків обом потерпілим.

Прокурор звертав увагу на те, що під час допиту в суді ОСОБА_8 зазначав, що вчинив крадіжку та грабіж у зв`язку із скрутним матеріальним становищем, а переховувався від органів досудового розслідування більше 5 років, змінивши місце проживання на м. Київ, так як начебто його переслідував потерпілий ОСОБА_12 з метою отримати відшкодування заподіяної кримінальним правопорушенням шкоди. Щодо добровільного відшкодування потерпілим матеріальної шкоди впродовж більше ніж 5 років він не виявляв бажання до тих пір, поки не був затриманий працівниками правоохоронного органу на підставі ухвали слідчого судді у м. Києві.

Також пркурор вважав, що судом не взято до уваги тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, обставини та характер вчиненого злочину, зокрема те, що обвинувачений відкрито заволодів велосипедом ОСОБА_11 та тікав на велосипеді до тих пір, поки не був затриманий працівниками поліції.

Водночас суспільна небезпечність особи обвинуваченого, на переконання прокурора, підвищується й за рахунок того, що з 31.07.2017 досудове розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 було зупинене, а підозрюваного оголошено у розшук. Тільки 26.05.2023 ОСОБА_8 затримано у м. Києві. При вирішенні 27.05.2023 питання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою слідчим суддею враховано факт порушення підозрюваним ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, обраного відповідно до ухвали суду від 14.07.2017. Таким чином, впродовж більше ніж 5 років органами досудового розслідування вживалися заходи щодо розшуку підозрюваного ОСОБА_8 , а потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 чекали на судовий розгляд кримінального провадження та покарання винного. При цьому очевидно, що відшкодування ОСОБА_8 спричинених потерпілим у 2017 році збитків здійснено ним лише після затримання, яке відбулося 26.05.2023.

Тому, на переконання прокурора, навпаки, тривалий термін переховування ОСОБА_8 від органів досудового розслідування судом розцінено як доказ позитивних змін у особистості обвинуваченого. При цьому, судом не враховано, що така тривала невизначеність вплинула на законні очікування потерпілих на судове вирішення справи протягом розумних строків та їх віру у справедливість, невідворотність покарання для винного.

З вищевказаного випливає і відсутність такої пом`якшуючої вину обставини як «активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення», адже з боку ОСОБА_8 було активне намагання уникнути кримінальної відповідальності шляхом порушення запобіжного заходу у виді домашнього арешту та подальше переховування у м. Києві впродовж більше ніж 5 років.

Отже, висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без

відбування покарання, на переконання прокурора, є помилковим і безпідставним.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції 23.03.2017, близько 09.52 год., ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні ПТ «Ломбард «Комод» ОСОБА_13 і компанія» за адресою АДРЕСА_2 , в якому орендує вітрину ФОП ОСОБА_12 , діючи з корисливих мотивів таємно викрав з вітрини золоті сережки, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 2 466,92 грн.

Не зупинившись на вчиненому, 14.07.2017 року, близько 07.00 год., ОСОБА_8 , знаходячись біля дитячої лікарні, що розташована за адресою АДРЕСА_3 , з метою крадіжки чужого майна взяв велосипед "Тітан Ягуар", вартістю 3332,57 грн., який стояв поряд із вхідними дверима лікарні та почав його відводити. Вказані дії помітив власник велосипеду ОСОБА_11 , який голосно крикнув ОСОБА_8 зупинитися та залишити велосипед. Усвідомивши, що його дії, розпочаті як таємні, стали помітними для оточуючих, ОСОБА_8 , діючи повторно та з корисливих мотивів, почав тікати, тобто намагався відкрито викрасти чуже майно, однак його протиправні дії були припинені іншими особами, тобто він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця але до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка апеляційну скаргу прокурора підтримала частково, вирок суду першої інстанції просила скасувати та ухвалити новий вирок, яким просила призначити обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворе покарання, за ч.1 ст. 185 КК України у виді пробаційного нагляду, а за ч.2 ст.15- ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора заперечили, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивичвши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів дійшла такого висновку.

Судовий розгляд вказаного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються. Правильність кваліфікації дій обвинуваченого учасниками судового розгляду не оспорюється. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є, у тому числі, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є, зокрема і застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційної скарги прокурора колегія суддів висновки прокурора про відсутність достатніх підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, вважає слушними.

Так, відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України фактично лише формально навів у вироку відповідні обставини, проте правильної оцінки їм не дав, рішення про застосування ст.75 КК України належно не мотивував, законні підстави про доцільність звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання не встановив.

За результатами апеляційної перевірки матеріалів провадження встановлено те, що при вирішенні питання звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції залишив поза належною увагою, тяжкість правопорушень, їх характер і ступінь суспільної небезпечності, характеризуючі особу обвинуваченого в повному об`ємі дані, у зв`язку з чим безпідставно, застосував положення ст.75 КК України.

Так, колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_8 судом першої інстанції визнаний винним у вчиненні двох злочинів за ч. 1 ст. 185 КК України та за ч.2 ст.15-ч.2 ст. 186 КК України, останній з яких з урахуванням ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів та вчинений обвинуваченим умисно і відкрито, що безумовно вказує на зухвалість дій винної особи.

Також з матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 порушував умови обраного відносно нього судом запобіжного заходу і впродовж більше 5 років перебував у розшуку, що ставить під сумнів його готовність відповідати за вчиненне та нести кримінальну відповідальність. Вказане також вплинуло і на строк досудового розслідування і судового розгляду та на строк по відшкодуванню потерпілим завданих злочинами збитків.

Вище зазначене, на переконання колегії суддів, опосередковано підтверджує явну суспільну небезпеку обвинуваченого ОСОБА_8 , схильність останнього до вчинення ним кримінальних правопорушень та небажання стати на шлях випровлення, а відтак застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України при призначенні покарання виключається.

Згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок, зокрема у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на наведене, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України, а тому вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03.08.2023 відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України з ухваленням нового вироку відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

При ухваленні нового вироку, в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України та за ч.2 ст. 15-ч.2 ст. 186 КК України колегія суддів враховує положення санкції ч. 1 ст. 185 КК України, де такий вид покарання як арешт виключено, а тому вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання у виді громадських робіт, що знаходиться в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України.

Водночас, при призначенні покарання за ч. 2 ст.15-ч.2 ст. 186 КК України, де прокурор просив призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі, колегія суддів враховує визнання обвинуваченим своєї вини, його щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання те, що обвтнувачений хоча і перебував урозшуку тривалий час, однак в цей період він новий кримінальних правопорушень не вчиняв, а працевлаштувався. Також колегія суддів враховує і надані стороною захисту, в ході апеляційного перегляду справи, довідки відповідно до яких ОСОБА_8 бере участь по будівництву інженерно-технічних і фортифікаційних споруд на території Сумської області. Вищенаведені обставина колегія суддів визнає такими, що помякшють покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст.15-ч.2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді обмеження волі.

На переконання апеляційного суду, саме таке покарання перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю вчиненого ОСОБА_8 кримінальних правопорушень і даним про його особу, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім цього, оскільки ОСОБА_8 знаходився під вартою у період з 25.05.2023 по 21.06.2023 включно колегія суддів вважає за необхідне зарахувати йому цей термін у строк відбуття покарання, як термін його попереднього ув`язнення (а.с. 30, 65).

За таких обставин апеляційну скаргу прокурора колегія суддів задовольняє частково, оскільки погоджується з безпідставним звільненням обвинуваченого ОСОБА_8 від відбуванням покарання з випробуванням, відповідно до положень ст. 75 КК України.

Керуючись п.15 ст. 615 ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03.08.2023, відносно ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 240 годин громадських робіт та за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15 - ч.2 ст. 186 КК України призначити покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом

поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Початок строку покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту прибуття обвинуваченого до установи виконання покарань для виконання вироку.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення у період з 25.05.2023 по 21.06.2023 включно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок Сумського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4