У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000382

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 січня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ч. 2 ст. 365 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 січня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права займати посади в органах Національної поліції України, судових та правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання капітана поліції.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та доповнень до неї.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити.

Просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження судом першої інстанції та здійснити виклик та допитати в якості свідка поліцейського ОСОБА_11

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_7 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Щодо неповноти судового розгляду апелянт вважає, що не були допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , проте вони приймали безпосередню участь у застосуванні до потерпілого ОСОБА_9 заходів примусу, та бачили, хто та й що робив під час зазначених подій.

Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній висновок судової експертизи, відповідно до якої було б встановлено, що опіки сльозової оболонки обох очей потерпілого спричинені дією саме подразливих реагентів газу «Терен-4м», як то зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні. На переконання апелянта, висновок експертизи №1973 від 24.11.2016 не дає жодного уявлення про давність виникнення опіків сльозової оболонки обох очей у потерпілого, а лише підкреслює, що інші тілесні ушкодження могли утворитися біля 4-5 діб до часу огляду.

Щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження апелянт зазначив, що із наданих стороною обвинувачення доказів, у вигляді відеозаписів, взагалі не вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 отримав будь-які опіки, у тому числі від ОСОБА_7 . Також, апелянт зазначив, що з відеофайлів пригоди не видно, чи безпосередньо ОСОБА_7 застосував до потерпілого балон з газом «Терен-4М», та чи застосовувався до ОСОБА_9 такий спеціальний засіб взагалі.

На переконання апелянта, є наявні та обґрунтовані сумніви щодо причетності ОСОБА_7 до інкримінованої події, його вина не доведена.

Зазначив, що з відеозапису камери свідка ОСОБА_13 не видно, що будь-хто з поліцейських застосував до ОСОБА_9 спеціальний засіб - газ «Терен-4М».

Суд проігнорував доказ обвинувачення - лист начальника Управління патрульної поліції вих. №1187/41/16/01-2017 від 27.01.2017 (том 1 арк. 166-167), який містить відомості про те, що при затриманні ОСОБА_9 , останнім було пошкоджено нагрудну камеру поліцейського 4030. На думку апелянта, цей доказ вже ставить під сумнів репутацію ОСОБА_9 .

Апелянт зазначив, що показання свідка ОСОБА_14 , які викликали довіру суду першої інстанції, не підтверджені ані відеозаписом свідка ОСОБА_13 , ані записом з нагрудних камер працівників поліції.

На думку апелянта, висновки суду першої інстанції про критичну оцінку показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не відповідає обставинам справи, та є припущеннями.

Апелянт вважає, що ОСОБА_7 не міг схилитися над обличчям ОСОБА_9 , адже останній лежав обличчям донизу. ОСОБА_7 не виймав з поясу спеціальний засіб «Терен-4М», і це слідує з досліджених в судовому засіданні відеозаписів. ОСОБА_7 не тримав в руці спеціальний засіб «Терен-4М», та це слідує з досліджених в судовому засіданні відеозаписів. В судовому засіданні стороною обвинувачення не надано жодних доказів та схем, які підтверджують, що руки ОСОБА_7 знаходилися на відстані не більше 30 см від обличчя ОСОБА_9 .

Висновок суду першої інстанції про те, що ані потерпілий ОСОБА_9 , ані його друзі свідки, не скомпрометовані, їх показання є логічними, взаємопов`язаними та узгодженими, на переконання апелянта, є помилковим у зв`язку із не з`ясуванням судом всіх обставин події. На думку апелянта, показання потерпілого ОСОБА_9 протирічать самі собі за суттю.

Зазначив, що Апеляційним судом Миколаївської області під час розгляду справи про адміністративне правопорушення виявлено факт надання недостовірних показань свідками щодо дій ОСОБА_9 .

Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону апелянт зазначив, що у мотивувальній частині вироку помилково зазначено про те, що не підлягає задоволенню клопотання сторони захисту щодо невірно визначеної підслідності вказаного кримінального провадження. Але, сторона захисту звертала увагу на відсутність повноважень у прокурора ОСОБА_18 , який проводив досудове розслідування у кримінальному провадженні у період з 23.11.2016 по 20.12.2016. На думку апелянта, прокурор діяв поза межами наданих йому процесуальним законом повноважень.

Вважає недопустимими докази кримінального провадження, здобуті з 23.11.2016 до 20.12.2016, тобто у період, коли прокурор ОСОБА_18 здійснював досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000382, оскільки докази здобуті з порушенням вимог ч. 7 ст. 214 КПК України, в редакції на час поді ї, а саме: заяву ОСОБА_9 про вчинення злочину від 23.11.2016; рапорт прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_18 ; постанову про призначення судово-медичної експертизи в рамках кримінального провадження №0000382; висновок судово-медичної експертизи №1973 від 24.11.2016; клопотання прокурора ОСОБА_18 від 24.11.2016 про тимчасовий доступ до речей та документів; ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.11.16 про тимчасовий доступ до речей та документів; лист Управління Департаменту патрульної поліції від 28.11.2016 про надання доступу відеозаписів та інших документів, що перебувають в Управлінні патрульної поліції; протокол тимчасового доступу до речей та документів від 29.11.2016; опис вилучених відеозаписів та флеш-накопичувача «SP Silicon Power», об`ємом 8 Гб, які вилучені 29.11.2016 (т. 1 а.п. 155); заяву ОСОБА_9 про долучення до матеріалів кримінального провадження оптичного диску DVD-R із відео зйомкою; вимогу прокурора ОСОБА_18 від 07.12.2016 на ім`я начальника Управлінні патрульної поліції в місті Миколаєві про призначення службової перевірки за фактом внесення даних до ЄРДР; відповідь начальника Управління патрульної поліції в місті Миколаєві від 13.12.2016 про призначення службової перевірки; постанову прокурора ОСОБА_18 від 12.12.2016 про призначення, долучення до справи речових доказів та здачі на зберігання, а саме флеш-накопичувача «SP Silicon Power», об`ємом 8 Гб, який вилучено 29.11.2016 прокурором ОСОБА_18 під час тимчасового доступу до речей та документів; постанову прокурора ОСОБА_18 від 13.12.2016 про призначення, долучення до справи речових доказів; постанову прокурора ОСОБА_18 від 20.12.2016 про визначення підслідності у кримінальному провадженні №0000382.

На думку апелянта, суд першої інстанції, на підставі ст. 87 КПК України, мав вказати на недопустимість зазначених доказів, які отримані у результаті відповідних слідчих дій та неможливість покладення їх в основу обвинувального вироку, що є істотним порушенням процесуального закону. При цьому, інші матеріали кримінального провадження є такими, що не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки самих лише показань потерпілого та свідків з боку потерпілого, є недостатньо для спростування доводів сторони захисту про непричетність обвинуваченого до вчинення злочину.

На думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно відкинув доводи сторони захисту про те, що впізнання ОСОБА_7 за фотознімками свідками ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 проводилося слідчим з суттєвим порушенням вимог ст. 228 КПК України, оскільки фотознімки, що надавалися для впізнання містили зображення особи жіночої статі, а також фотознімки мають різкі відмінності за формою обличчя, за формою волосся.

Зазначив, що орган досудового розслідування не вилучив штатний балон з газом дратівливої дії «Терен-4М» у обвинуваченого з метою зберігання предмету як доказу, проведення дослідження балону з метою визначення його цілісності, наповненості та властивостей його наповнювача.

На думку апелянта, суд першої інстанції порушив загальні засади кримінального провадження та змусив обвинуваченого доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки для підтвердження та доведення своєї невинуватості ОСОБА_7 надав висновок експерта №735 від 27.05.2017, а також висновок №585 від 24.05.2017 стосовно дослідження властивостей предмету, за допомогою якого нібито вчинений злочин. Як вважає апелянт, суд першої інстанції не з`ясував, чи спричинений опік очей потерпілого саме дією газу «Терен- 4М» чи іншою дратівливою речовиною, що має властивості чинити опіки. Будь-яке хімічне або біологічне дослідження очей потерпілого не проводилося, як і не проводився порівняльний аналіз реагентів, що спричинили опік очей.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

Потерпілий ОСОБА_9 просив апеляційну скаргу залишити без задоволення. Вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_7 є необґрунтованою. Просить врахувати, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому злочині, не сприяв розкриттю злочину, не відшкодував заподіяну шкоду в добровільному порядку, після вчинення злочину не надав потерпілому медичну допомогу.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Наказом начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України №58 о/с від 30.03.2016 ОСОБА_7 призначений на посаду поліцейського - заступника командира роти №1 батальйону №4 Управління патрульної поліції у місті Миколаєві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України та наказом голови Національної поліції України №549 о/с від 30.07.2016 йому присвоєне спеціальне звання - старший лейтенант поліції.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про національну поліцію» від 02.07.2015 (далі - Закон) Національна поліція - це правоохоронний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Законом визначено, що у складі Національної поліції, зокрема, функціонує патрульна поліція.

Окрім того, статтею 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993, із змінами та доповненнями, органи Національної поліції віднесено до правоохоронних органів.

Таким чином, обіймаючи пocaду заступника командира роти №1 батальйону №4 УПП в м. Миколаєві ДПП НП України ОСОБА_7 - є службовою особою правоохоронного органу. ОСОБА_7 , будучи службовою особою правоохоронного органу, діючи всупереч Присязі працівника національної поліції, будучи обізнаний з вимогами вищевказаного законодавства, грубо порушив вимоги пункту 1 статті 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР, статті 3 Конституції України, згідно з якими людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, перевищуючи свої службові повноваження, надані йому Закону, та вчинив тяжкий умисний злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

19 листопада 2016 року близько 20:00 ОСОБА_7 заступив на чергування по охороні громадської безпеки та порядку, контролю за дотримання безпеки дорожнього руху в складі екіпажу «Кант-451». Службу ніс на службовому транспортному засобі «Тойота Пріус», держаний номер НОМЕР_1 , 21 регіон. На службу заступив, маючи спеціальні засоби: кайданки, «Терен 4М»- газ сльозогінної та дратівної дії, палка гумова ПР-М, табельна вогнепальна зброя - ФОРТ 17 з набоями в кількості 28 патронів.

За вказаним екіпажем був закріплений район чергування, розташований на території Центрального району м. Миколаєва.

Перебуваючи на службі в складі екіпажу «Кант-451», 20.11.2016, близько 05:00 на планшетний комп`ютер, який перебував в салоні вищевказаного службового транспортного засобу «Тойота Пріус» надійшло повідомлення від оперативного чергового про те, що за адресою: АДРЕСА_2 в бік Пушкінського кільця) інспектор патрульної поліції розмовляє з цивільними особами російською мовою.

Прибувши за вказаною адресою, ОСОБА_7 з`ясовано, що екіпажем «Кант-105», до складу якого входили інспектори УПП у м. Миколаєві ДПП НП України ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_17 в районі будинку АДРЕСА_3 зупинено транспортний засіб - «Мазда 6», д.н.з. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_9 .

Підставою для зупинки транспортного засобу стало те, що у патрульних поліцейських виникла підозра, що водій вказаного транспортного засобу перебуває в стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_9 було запропоновано пройти медичний огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу, на що він добровільно дав свою згоду. Результат огляду склав 1,44 проміле, що стало підставою для складання відносно ОСОБА_9 протоколу про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Під час складання адміністративного протоколу за ч.1 ст.130 КУпАП відносно ОСОБА_9 , останній виявив намір залишити місце складання протоколу. ОСОБА_7 запропоновано ОСОБА_9 залишатись на місці та не перешкоджати законним діям патрульних поліцейських. Вказану вимогу ОСОБА_9 проігноровано, в зв`язку із чим, для забезпечення особистої безпеки та безпеки інших осіб, припинення правопорушення, затримання особи, яка вчинила правопорушення ОСОБА_7 , було прийняте рішення силами інспекторів патрульної поліції УПП в м. Миколаєві ДПП НП України, відповідно до вимог ст.ст. 43, 44 Закону «Про Національну поліцію», застосовувати до нього фізичну силу та спеціальні засоби. На виконання вказаних дій ОСОБА_7 , як особою старшою за посадою та спеціальним званням, була дана відповідна команда працівникам патрульної поліції, які перебували на місці складання протоколу, в результаті чого працівниками УПП в м. Миколаєві ДПП НП України ОСОБА_12 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 та ОСОБА_11 по відношенню до ОСОБА_9 застосовано фізичну силу, від чого останній опинився на землі, лежачи обличчям донизу, а ОСОБА_11 на нього надягнуто спецзасіб - кайданки.

ОСОБА_7 , з метою завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , вирішив застосувати по відношенню до останнього спеціальні засоби, які передбачені Законом, та знаходилась у розпорядженні ОСОБА_7 .

Діючи умисно, розуміючи, що відповідно до вимог ст. 45 Закону «Про Національну поліцію» засоби, споряджені речовинами сльозогінної та дратівної дії, застосовуються виключно для відбиття нападу на поліцейського, іншу особу та/або об`єкт, що перебуває під охороною та для припинення групового порушення громадського порядку чи масових заворушень, усвідомлюючи, що ОСОБА_9 , який знаходиться відносно інших осіб в положенні лежачи, обличчям до землі в кайданках на руках, не представляє загрози для оточуючих та застосування відносно нього в цій ситуації такого спеціального засобу заборонено, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що посягає на здоров`я та життя іншої особи, та бажаючи цього, виходячи за межі наданих йому повноважень, підійшов до голови ОСОБА_9 , достав з поясу спеціальний засіб - «Терен 4М», який містить газ сльозогінної та дратівної дії, та, тримаючи в руці вказаний спеціальний засіб, нахилився над обличчям ОСОБА_9 та з відстані не більше 30 см розпилив газ сльозогінної та дратівної дії в область обличчя ОСОБА_9

ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ним завдано тілесні ушкодження ОСОБА_9 у вигляді опіків очей, в порушення вимог ч. 3, 4 ст. 43 Закону, не надав останньому своєчасної медичної допомоги. Після цього ОСОБА_9 на службовому автомобілі доставлено до Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області.

Внаслідок зазначених протиправних дій ОСОБА_9 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді хімічного опіку слизової, слабкого ступеню обох повік очей, які утворилися від дії якоїсь хімічної речовини (газу), в час та при обставинах, на які вказує потерпілий. Виявлені ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.2 ст.365 КК України, як перевищення службових повноважень, тобто в умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що супроводжувались насильством і застосуванням спеціальних засобів.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисники ОСОБА_22 , ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити. В подальшому, захисник ОСОБА_22 надіслав клопотання про апеляційний розгляд без його участі.

Прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_9 та його представник адвокат ОСОБА_10 , заперечували проти задоволення апеляційної скарги. Просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, допитавши обвинуваченого, потерпілого та свідка ОСОБА_11 , повторно дослідивши обставини кримінального провадження, допитавши свідків та дослідивши докази за клопотанням сторони захисту, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

В своїх показаннях суду першої інстанції, а також у аналогічних доводах, наведених в апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_7 заперечував вину у вчиненні кримінального правопорушення. Пояснив, що в листопаді 2016 року він працював на посаді поліцейського-заступника командира роти №1 батальйону №4 Управління патрульної поліції у м.Миколаєві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, є капітаном поліції.

19.11.2016 він заступив на чергування по охороні громадської безпеки та порядку, в складі екіпажу якого також був ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та інші працівники поліції. Близько 20 год надійшов виклик на планшетний комп`ютер від оперативного чергового про те, що по АДРЕСА_2 , інспектор патрульної поліції розмовляє з цивільними особами російською мовою. Під`їхавши на місце, він побачив працівників двох екіпажів патрульної поліції, а також потерпілого і його друзів. Він вийшов із автомобіля і до нього відразу підійшов один із друзів потерпілого ОСОБА_26 ,з яким він про щось поспілкувались.

Потім він підійшов до ОСОБА_11 і той йому пояснив, що вони зупинили автомобіль, яким керував ОСОБА_9 , оскільки водій був у алкогольному сп`янінні. Працівники поліції почали складати адміністративний протокол відносно ОСОБА_9 , але останній намагався втекти. Він ( ОСОБА_7 ) висловив вимогу зупинитися, але потерпілий продовжував тікати. Він наздогнав потерпілого та сказав, щоб той повертався до патрульних інспекторів.

Взяв його за руку і наказав повернутись до автомобіля. ОСОБА_9 відштовхнув його, і тоді вже підійшли інші поліцейські, хтось повалив ОСОБА_9 на землю і почали одягати на руки ОСОБА_9 кайданки.

Стверджував, що він нахилився до ОСОБА_9 , який знаходився на землі, щоб подивитись, чи застебнуті в нього кайданки. Впевнившись в цьому, він відійшов від них подалі і почав спілкуватись із друзями ОСОБА_9 . Коли він нахилявся до ОСОБА_9 , котрий знаходився на землі, в нього ( ОСОБА_7 ) нічого в руках не було. Спеціального засобу - «Терен - 04М» який містить сльозогінну дію, ні він, ні хто-небудь із працівників поліції до ОСОБА_9 не застосовували. Звідки у нього з`явились опіки очей, він не знає. ОСОБА_9 був затриманий за невиконання законних вимог працівників поліції.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, його вина підтверджується сукупністю доказів, досліджених та перевірених в судовому засіданні.

Правовий статус ОСОБА_7 як службової особи правоохоронного органу підтверджується наказом начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України №58 о/с від 30.03.2016, згідно якому ОСОБА_7 призначений на посаду поліцейського - заступника командира роти № НОМЕР_3 батальйону №4 Управління патрульної поліції у місті Миколаєві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України та наказом голови Національної поліції України №549 о/с від 30.07.2016 йому присвоєне спеціальне звання - старший лейтенант поліції. В подальшому, на момент ухвалення вироку, ОСОБА_7 мав звання капітана поліції.

В суді обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував перебування 19.11.2016 на чергування по охороні громадської безпеки та порядку, в складі екіпажу якого також був ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та інші працівники поліції.

Проте, твердження обвинуваченого про те, що він не вчиняв по відношенню до потерпілого протиправних дій у вигляді застосування спеціального засобу - сльозогінного газу, чим перевищив службові повноваження, спростовані доказами, дослідженими в суді першої та апеляційної інстанцій.

Так, згідно заяви ОСОБА_9 від 23.11.2016, він просив прийняти міри до ОСОБА_7 , який 20.11.2016 розпилив газ сльозогінної та дратівливої дії йому в обличчя (т. 1 а. п. 139-140).

Потерпілий ОСОБА_9 в суді першої та апеляційної інстанції пояснив, що 20.11.2016 близько 05 год він із друзями рухався на автомобілі по пр. Центральному, коли біля ОСОБА_27 кільця їх зупинили працівники поліції та запропонували пройти йому тест на алкогольне сп`яніння. Один із працівників поліції спілкувався із його другом ОСОБА_28 , який також знаходився в автомобілі і перебував в алкогольному сп`янінні. У працівника поліції та ОСОБА_28 виник конфлікт, і ОСОБА_28 викликав поліцію, зателефонувавши на лінію 102. Через деякий час приїхала патрульна поліція, серед яких був ОСОБА_7 . Він ( ОСОБА_9 ) пройшов тест на алкогольне сп`яніння і результат склав 1.44 проміле. Він із вказаним результатом не погодився, оскільки не вживав алкогольних напоїв. Працівники поліції склали протокол про притягнення його до адміністративної відповідальності та попросили його підписати. Він відмовився та почав відходити від них. Але почув наказ « ОСОБА_29 » і відразу до нього підбіг ОСОБА_7 та ще декілька працівників поліції. ОСОБА_7 почав його шарпати за одяг, стягнув з нього куртку та завалив на землю. Хтось із працівників поліції придавив його ногою до землі, потім нанесли удар по нозі, надягнули на нього кайданки.

ОСОБА_7 дістав балончик та розпилив газ сльозогінної дії йому в обличчя. Потім його підняли, декілька разів нанесли удари по тілу та почали вести його до автомобіля та посадили в нього, придавивши його тіло дверцятами службового автомобіля. Коли вже знаходились в службовому автомобілі, він попросив про медичну допомогу, оскільки в нього сильно пекли очі, на що ніхто із працівників поліції не відреагував. Потім його доставили до Заводського відділу поліції, де складений ще один протокол, який він підписав.

Пояснення потерпілого щодо обставин вчиненого злочину підтвердили в суді свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_19 та ОСОБА_13 , показання яких детально наведено у вироку.

Надаючи послідовні показання, які узгоджуються між собою, свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_19 та ОСОБА_13 пояснили, що разом з потерпілим ОСОБА_9 рухалися автомобілем 19.11.2016 вночі по пр. Центральному, на автомобілі «Мазда-6», яким керував ОСОБА_9 .

Вночі їх зупинили працівники поліції нібито за порушення правил дорожнього руху, які запропонували ОСОБА_9 пройти тест на медичний огляд, на що останній погодився. Результат огляду склав 1,44 проміле, але ОСОБА_9 не погодився з цим тестуванням і пропонував проїхати на медичний огляд до лікарні. Працівники поліції склали протокол, який ОСОБА_9 відмовився підписати. Тоді, підійшов ОСОБА_7 із іншими трьома працівниками поліції, нанесли удар по нозі потерпілому і той впав. На ОСОБА_9 одягли кайданки.

ОСОБА_7 , який знаходився поряд із ОСОБА_9 , який лежав на землі, дістав із поясу балончик, нахилився над потерпілим та розпилив сльозоточивий газ йому в обличчя. ОСОБА_9 почав від болю кричати, але працівники поліції силою повели його до службового автомобіля та посадили до нього. Все, що відбувалось із ОСОБА_9 , на камеру телефону знімав ОСОБА_13 .

В суді свідок ОСОБА_13 пояснив, що всі події на місці затримання ОСОБА_9 він зафіксував на камеру свого телефону. Він бачив, що ОСОБА_7 нахилився над ОСОБА_9 , дістав із поясу балончик і розпилив газ сльозогінної дії ОСОБА_9 в обличчя. Він ( ОСОБА_30 ) почав запитувати у ОСОБА_7 , нащо той це зробив. ОСОБА_9 почав хрипіти, стогнати від болю та кашляти. Потім працівники поліції підняли потерпілого, довели до службового автомобіля та посадили в нього і повезли до відділення поліції. Все, що він знімав на відео, в подальшому було передано слідчому, який розслідував кримінальне провадження.

Суд першої інстанції, проаналізувавши показання зазначених свідків, дійшов обгрунтованого висновку, що показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 та ОСОБА_13 узгоджуються між собою, та у їх сукупності підтверджують те, що саме ОСОБА_7 розпилив сльозоточивий газ в обличчя ОСОБА_9 .

Судом першої інстанції зазначено про відсутність обставин, які б ставили під сумнів показання допитаних в судовому засіданні потерпілого та свідків, з чим погоджується колегія суддів.

Всупереч доводам апелянта та поясненням обвинуваченого в суді, є доведеною та обставина, що 19.11.2016 ОСОБА_9 заподіяно хімічний опік сльозової оболонки обох очей, і потерпілий відразу звернувся до лікарні.

Зазначені пояснення потерпілого в цій частині підтверджені відповіддю головного лікаря обласної офтальмологічної лікарні від 03.05.2017 та випискою з журналу реєстрації амбулаторних хворих, згідно яким ОСОБА_9 звернувся до травматологічного пункту обласної офтальмологічної лікарні 20.11.2016 о 12:50, був оглянутий черговим лікарем, та встановлений діагноз: хімічний опік сльозової оболонки слабкого ступеню обох очей (т. 2 а. п. 38-42).

Окрім того, показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 та ОСОБА_13 об`єктивно підтверджені висновком судово-медичної експертизи №1973 від 24.11.2016, згідно яким ОСОБА_9 заподіяні легкі тілесні ушкодження у вигляді множинних саден, забоїв, синців обличчя, верхніх та нижніх кінцівок, хімічного опіку слизової, слабкого ступеню обох повік. Садна на зап`ястях утворилися при одяганні кайданки, а опіки слизової очей - від дії якоїсь хімічної речовини (газу).

Інші тілесні ушкодження утворилися внаслідок не менш 5-ти ударних дій тупих твердих предметів, якими могли бути руки, ноги та інше,з давністю утворення біля 4-5 діб до часу огляду(т. 1 а.п. 147-148).

Отже, всупереч доводам апелянта, є доведеною та обставина, що ОСОБА_7 нахилився над обличчям ОСОБА_9 та розпилив газ сльозогінної та дратівної дії в область обличчя ОСОБА_9 , зробивши це без наявних на те підстав.

Окрім пояснень потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 та ОСОБА_13 , обвинувачення в цій частині підтверджено оригіналами відеозапису, вилученого відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 29.11.2016 в УПП у м.Миколаєві .

Також, як слідує з матеріалів кримінального провадження, відповідно до заяви ОСОБА_9 від 24.11.2016, він надав прокурору Миколаївської місцевої прокуратури №1 для долучення до матеріалів кримінального провадження відеозапис на DVD диску, на якому свідком ОСОБА_13 зафіксована подія злочину.

Зазначені відеозаписи з нагрудних камер працівників поліції, а також відеозапис, здійснений свідком ОСОБА_13 , досліджено судом першої інстанції, а також апеляційним судом. При перегляді вказаних відеозаписів беззаперечно доведено, що ОСОБА_7 нахилився над ОСОБА_9 , дістав із поясу балончик і розпилив ОСОБА_9 в обличчя сльозогінний газ.

Зокрема, на відеофайлі « НОМЕР_4 » вбачається суперечка ОСОБА_9 з працівниками поліції, а також його супротив. Починаючи з 02 хвилини вбачається, що працівники поліції утримували потерпілого ОСОБА_9 і чутно характерний звук спрацювання балончика. Потім (чутно голос свідка), який запитав: «навіщо ви це зробили», «чого ви його оббризкали». Надалі потерпілого підняли працівники поліції та повели у бік службового автомобіля.

На відеофайлі « НОМЕР_5 » містяться дані, як потерпілого ОСОБА_9 саджають у службовий автомобіль та останній гучно кричить від болю.

З відеозапису на DVD диску зафіксовано, що ОСОБА_9 працівники поліції повалили на землю та надягли кайданки. Коли ОСОБА_9 перебував на землі та біля нього знаходились працівники поліції, до голови потерпілого підійшов ОСОБА_7 , дістав якійсь предмет зі сторони поясу, та нахилився до потерпілого ОСОБА_9 , який лежав на землі у кайданках. Потім ОСОБА_7 підніс до голови потерпілого предмет, та при цьому чутний характерний звук спрацювання балону його сприскування.

Потім свідки запитали у ОСОБА_7 : «навіщо ви це зробили», і запитали його анкетні дані, і ОСОБА_7 назвав себе. В подальшому потерпілого посадили до службового автомобіля, де останній голосно кричав.

Отже, дані, що зафіксовані на відео, яке зроблено як свідком ОСОБА_13 , так і на відео з нагрудної камери працівників патрульної поліції, щодо обставин злочину, встановлених судом першої інстанції, повністю узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13

З листа УПП у м.Миколаєві Департаменту патрульної поліції, 20.11.2016 вбачається, що поряд з будинком АДРЕСА_3 при оформленні адміністративних матеріалів на ОСОБА_9 перебували працівники поліції, в тому числі старший лейтенант поліції ОСОБА_7 .

Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , а також в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 , працівники поліції, пояснили, що працівники патрульної поліції зупинили водія ОСОБА_9 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння. З показань зазначених свідків слідує, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_9 почав тікати, а тому його повалили на землю обличчям донизу та застосували кайданки. Свідки пояснили, що ОСОБА_7 підходив до ОСОБА_9 ближче до голови, щоб перевірити, як затягнуті кайданки, проте жоден з зазначених свідків не бачив, щоб ОСОБА_7 застосував до ОСОБА_9 сльозогінний газ.

Хоча свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_11 пояснили, що ОСОБА_7 не застосовував сльозогінний газ, проте їх пояснення в цій частині спростовані вищенаведеними доказами, а саме: показаннями потерпілого, свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , відеозаписами події, а також висновком судово-медичної експертизи. Судом першої інстанції встановлено, що свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_11 є колегами обвинуваченого, а ОСОБА_7 є особою старшою за посадою та спеціальним званням. Тому, вони є зацікавленими особами, і до їх показань суд обгрунтовано поставився критично.

Відповідно до рапорту інспектора патрульної поліції ОСОБА_11 , останній доповів начальнику УПП у м.Миколаєві про застосування до ОСОБА_9 лише спеціального засобу- кайданок. Проте, як слідує з висновку службового розслідування, підстав для застосування спеціального засобу сльозогінного газу «Терен-4М» до ОСОБА_9 у т.в.о командира роти №4 батальйону №4 УПП у м.Миколаєві ДПП ОСОБА_7 не було (т. 2 а.п. 15-24).

З повідомлення Департаменту патрульної поліції Управління патрульної поліції у м.Миколаєві від 27.04.2017 слідує, що ОСОБА_7 отримав спеціальний засіб «Терен 4М» у відділі озброєння УПП у м.Миколаєві 05.12.2015. Заміна спеціального засобу «Терен 4М» у ОСОБА_7 не проводилась, письмового рапорту про заміну чи застосування спеціального засобу «Терен 4М» до відділу озброєння УППП у м.Миколаєві він не подавав. Відомостей про факти заміни працівниками патрульної поліції використаних спеціальних засобів «Терен 4М» поза встановленим порядком Управління патрульної поліції не має (т. 2 а. п. 35).

За висновками про застосування норми права Великої Палати Верховного Суду в постанові від 05 грудня 2018 року (справа № 301/2178/13-к, провадження № 13-57кс18), об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, складається із вчинення дій, передбачених диспозицією кримінально-правової норми, тобто умисного вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень та відповідних наслідків.

Із суб`єктивної сторони злочин, інкримінований ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 365 КК, характеризується умисною формою вини. Службова особа усвідомлює, що дії, які вона вчиняє, виходять за межі наданих їй владних чи службових повноважень, бажає їх вчинити.

Так, стаття 29 Закону України «Про Національну поліцію» вимагає, щоб поліцейський захід був, серед іншого, необхідним і пропорційним. Тобто, заходи з боку поліції повинні були необхідними та пропорційними ситуації, що склалася, і були застосовані відповідно до процедури, установленої законом.

Відповідно до положень п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 42 Закону, поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати такі заходи примусу, як фізичний вплив (сила) та застосування спеціальних засобів.

Як передбачено ч. 3 ст. 45 Закону «Про Національну поліцію» засоби, споряджені речовинами сльозогінної та дратівної дії, застосовуються виключно для відбиття нападу на поліцейського, іншу особу та/або об`єкт, що перебуває під охороною та для припинення групового порушення громадського порядку чи масових заворушень.

Встановлено, що потерпілий ОСОБА_9 знаходився відносно працівників патрульної поліції в положенні лежачи, обличчям до землі в кайданках на руках, та не представляв загрози для оточуючих та застосування відносно нього в цій ситуації такого спеціального засобу як сльозогінний, законом не передбачено.

Отже, в порушення зазначених вимог закону, вихід ОСОБА_7 за межі наданих йому прав та повноважень був очевидним для обвинуваченого, адже не було підстав застосовувати спеціальний засіб сльозогінний газ, коли потерпілий лежав у кайданках на землі.

Дослідивши вищезазначені докази та надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у перевищенні службових повноважень, тобто в умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що супроводжувались насильством і застосуванням спеціальних засобів. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 365 КК України.

Разом з тим, в обгрунтування своїх висновків про доведеність вини ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на дані протоколів його впізнання за фотознімками свідками ОСОБА_19 (протокол від 26.04.2017, т.2 а.с. 25-26), ОСОБА_20 (протокол від 25.04.2017, т. 2 а.с. 27-28), ОСОБА_13 (протокол від 26.04.2017, т. 2 а.с. 31-32).

Дослідивши повторно зазначені докази під час апеляційного розгляду, колегія суддів встановила наступне.

Фотознімки, що надавалися слідчим для впізнання, за твердженнями обвинуваченого, містили зображення особи жіночої статі працівниці патрульної поліції ОСОБА_31 , що під час апеляційного розгляду стороною обвинувачення не заперечувалося. Окрім того, фотознімки мають різкі відмінності за формою обличчя, за формою волосся осіб, фото яких пред`явлені для впізнання.

Частина 2 ст. 228 КПК України передбачає, що особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред`явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являються.

Однак ці вимоги закону при проведенні зазначених слідчих дій не дотримано.

Пред`явлення особи для впізнання за участю свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_13 проведені з порушенням вимог ст. 228 КПК України, оскільки у фотознімках, що надавалися слідчим для впізнання, серед фотознімків осіб чоловічої статті містився фотознімок особи жіночої статі ( ОСОБА_32 ).

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Колегія суддів вважає, що зазначені протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками слід визнати недопустимими як такі, що отримані з істотним порушенням вимог ст. 228 КПК України, а тому слід виключити з мотивувальної частини вироку посилання ці докази. Виключення з мотивувальної частини вироку посилання на ці недопустимі докази не спростовують вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та не впливають на переконливість решти доказів у кримінальному провадженні. Тому, в цій частині апеляційна скарга є обгрунтованою.

Щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, то з наведених вище підстав ці доводи не знайшли свого підтвердження.

Щодо неповноти судового розгляду, на що зазначає апелянт, через не допит свідка ОСОБА_12 (інспектора патрульної поліції), то в суді першої інстанції ОСОБА_7 погодився з прокурором не допитувати даного свідка та в подальшому клопотань про його допит не заявлено. А в поданій апеляційній скарзі обвинувачений наполягав на допиті лише свідка ОСОБА_11 , якого допитано в суді апеляційної інстанції. Крім того, в апеляційній скарзі апелянт зазначив, що цей свідок був у групі працівників поліції, в тому числі зі свідками ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 .

Усі ці свідки є інспекторами патрульної поліції, перебували на місці події. Їх показання є аналогічними та не спростовують обвинувачення, визнане судом доведеним. За такого, та обставина, що в суді не допитано ще свідка ОСОБА_12 , ніяким чином не свідчить про неповноту судового розгляду.

Щодо доводів апелянта про невірно визначену підслідність вказаного кримінального провадження, то ці доводи безпідставні. Так, згідно постанови прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури ОСОБА_18 від 20.12.2016 (т. 1 а.п. 162-163), підслідність визначена за слідчим відділом прокуратури Миколаївської області.

Всупереч доводам апелянта, колегія суддів наголошує, що зазначене рішення прийнято з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, оскільки відповідно до розділу XI Перехідних положень КПК, до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 КПК, повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 цього Кодексу.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений зазначив про допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та про недопустимість доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував його вину, з підстав отримання їх (на його думку) з порушенням встановленого КПК України порядку проведення процесуальних дій.

Однак, підстави для визнання решти доказів, окрім протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, відсутні, з огляду на наступне.

Вирішуючи на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати, яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведених в ч. 2 ст. 87 КПК України, послатись на конкретний пункт цієї норми.

У разі встановлення порушення прав і свобод людини, крім істотних, суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та національного законодавства.

У данному кримінальному провадженні, суд першої інстанції, проаналізувавши досліджені докази та надавши оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, дотримуючись вимог статей 86, 87, 94 КПК України, обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

В свою чергу, на переконання колегії суддів, сторона захисту, порушуючи питання щодо недопустимості доказів з підстав порушення вимог КПК України, не навела даних щодо істотного порушення прав обвинуваченого та впливу порушень КПК України на достовірність отриманих доказів.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та всупереч доводам апелянта вважає, що сторона обвинувачення довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що заява потерпілого ОСОБА_9 надійшла до Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 23.11.2016, і в той же день відомості про кримінальне правопорушення за ч.1 ст. 365 КК України внесено до ЄРДР.

24.11.2016 прокурор Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_18 звернувся до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, ініціювавши питання про вилучення оригіналів відеозаписів та інших документів, які можуть бути використані як доказ, та які перебували в Управлінні патрульної поліції м.Миколаєва. Ухвалою слідчого судді від 24.11.2016 надано згоду на тимчасовий доступ з подальшим вилученням оригіналів відеозаписів та інших документів, які перебували в Управлінні патрульної поліції м. Миколаєва.

Прокурором ОСОБА_18 складено протокол тимчасового доступу до речей та документів від 29.11.2016. Окрім того, долучено до матеріалів кримінального провадження флеш накопичувач з відеозаписом, який 24.11.2016 потерпілий ОСОБА_9 видав прокурору.

Також постановою від 24.11.2016 прокурор призначив проведення судово-медичної експертизи на предмет встановлення тілесних ушкоджень у потерпілого та згідно висновку судово-медичної експертизи №1973 від 24.11.2016 у потерпілого малися легкі тілесні ушкодження, в тому числі хімічний опік слизової обох повік (т.1, а.с.147-148,149, 150, 151,152, 153-154, 156, 160-161).

Також прокурором прийнято рішення про визнання речовими доказами відеозаписи та документи, отримані від Управління патрульної поліції м.Миколаєва.

Зазначені процесуальні дії, проведені прокурором, були необхідними та невідкладними процесуальними заходами з огляду на те, що у заяві потерпілого зазначалося про перевищення службових повноважень працівником правоохоронного органу, і всі процесуальні дії прокурором вчинено задля негайного вилучення відеозапису та документів, які могли були використані як докази, та які перебували у розпорядженні Управління патрульної поліції м. Миколаєва, а також для встановлення характеру та ступеню тяжкості отриманих потерпілим тілесних ушкоджень.

Отже, у цьому кримінальному провадженні на початковому етапі досудового розслідування до виключних повноважень прокурора належало вчинення ряду термінових процесуальних дій, що виправдовувало вчинення ним самостійно необхідних процесуальних та слідчих дій, спрямованих на перевірку отриманих відомостей про злочин, вчинений працівником правоохоронного органу.

Наведені вище обставини з об`єктивних причин обумовлювали перебування матеріалів кримінального провадження у прокурора та направлення їх до органу досудового розслідування пізніше наступного дня з моменту реєстрації ним кримінального провадження.

Однак це жодним чином не вплинуло та не впливає на достовірність отриманих доказів, а також не підриває загальну справедливість судового розгляду в розумінні Конвенції.

Крім цього, враховуючи потребу у проведенні невідкладних слідчих дій, витрачання часу на фактичну передачу матеріалів кримінального провадження до органу досудового розслідування та очікування прокурором початку проведення відповідної перевірки повідомлених обставин слідчими, могло призвести до безповоротної втрати доказів у кримінальному провадженні.

Вимоги ч. 7 ст. 214 КПК України не забороняють проводити досудове розслідування прокурору. Її мета - забезпечити невідкладність початку досудового розслідування.

У цьому випадку прокурор невідкладно розпочав досудове розслідування самостійно, що відповідає положенням ст. 36 КПК України. При цьому, виходячи зі змісту цієї статті, повноваження прокурора щодо вчинення процесуальних та слідчих дій не обумовлюються створенням слідчої групи.

З наведеного слідує, що для забезпечення досудового розслідування кримінального правопорушення прокурор не вчиняв жодних процесуальних дій поза своїми повноваженнями, передбаченими КПК України.

Наданий стороною захисту на підтвердження невинуватості ОСОБА_7 висновок експерта від 25.05.2017 №735 лише підтверджує те, що речовина в металевому балоні(сосуді)містить в своєму складі отруйні речовини подразливої дії. Зазначені сполуки мають подразливу дію на слизову оболонку ока і слізної залози, верхні дихальні шляхи.

Між тим посилання сторони захисту, що маса наданого на дослідження балону, який ОСОБА_7 мав, заступивши на чергування по охороні безпеки та порядку 20.11.2016 є незмінною, і тому цей балончик не міг бути використаний саме ОСОБА_7 спростовується листом від 27.04.2017 Департаменту патрульної поліції Управління патрульної поліції у м.Миколаєві, відповідно до якого спеціальні засоби «Терен 4М» -аз сльозогінної та дратівливої дії, які мають при собі працівники УПП у м.Миколаєві при несенні служби, не мають маркування, номерів, серії, за якими їх можна відрізнити. Ці спеціальні засоби було отримано зі складу ГУНП у Миколаївській області згідно накладної №35 від 04.12.2015, їх закріплено за кожним працівником УПП у м.Миколаєві окремо, на постійне носіння та зберігання.

В той момент, коли працівник не перебуває на службі, спеціальні засоби «Терен 4М» зберігаються за постійним місцем проживання.

ОСОБА_7 отримав спеціальний засіб «Терен4М» у відділі озброєння УПП у м.Миколаєві 05.12.2015. Заміна спеціального засобу «Терен 4М» у ОСОБА_7 не проводилась, письмового рапорту про заміну чи застосування спеціального засобу «Терен 4М» до відділу озброєння УППП у м.Миколаєві він не подавав. Відомостей про факти заміни працівниками патрульної поліції використаних спеціальних засобів «Терен 4М» поза встановленим порядком Управління патрульної поліції не має.

З цих же підстав, не підлягає і визнанню недопустимим доказом і висновок експерта від 24.05.2017 №585 за результатами судової експертизи науково-дослідного експертно-криміналістичного центру, відповідно до якого експертом встановлено, що перегородки перфорації захисного клапану не порушені, а на поверхні ковпачка газового балну «Терен-4 М» будь-яких пошкоджень не виявлено.

З огляду на наведене, відсутні підстави для визнання доказів, якими обгрунтовано обвинувачення визнане судом доведеним, про що просить апелянт.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то воно призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, з урахуванням вчинення тяжкого злочину, та даних про особу обвинуваченого. ОСОБА_7 раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, є особою, яка безпосередньо брала участь в антитерористичній операції, має статус учасника бойових дій. За місцем проживання та роботи характеризується позитивно, неодноразово нагороджувався подячними листами та подякою за особистий внесок у справі захисту української держави під час виконання завдань у зоні бойових дій, в 2016 році нагороджений відзнакою Президента України.

Обставин, що пом`якшує або обтяжують покарання, не встановлено.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання близьке до мінімальної межі санкції ч.2 ст. 365 КК України з призначенням обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 75 КК України та з позбавленням права займати посади в правоохоронних та інших органах. Призначене покарання є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Судом апеляційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою скасування оскаржуваного вироку, про що просить апелянт.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на недопустимі докази: протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.04.2017 за участю свідка ОСОБА_19 , протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.04.2017 за участю свідка ОСОБА_20 та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.04.2017 за участю свідка ОСОБА_13 .

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_33