У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«25» липня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасника судового провадження

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 10000434 за апеляційними скаргами заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 березня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайська Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22.05.2020 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.05.2022 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 березня 2023 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 травня 2022 року, яким враховано вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 травня 2020 року, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

До набрання вироком законної сили захід ОСОБА_8 обрано запобіжний у вигляді особистого зобов`язання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 8 494 грн 65 коп.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Виключити з вироку посилання на ст. 71 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 травня 2022 року виконувати самостійно.

Захисник просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального провадження та особі обвинуваченого через м`якість, та з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт зазначає, що призначаючи покарання, суд не врахував, що обвинувачений вину у вчинені інкримінованого правопорушення не визнав, не розкаявся у вчиненому, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, не бажає стати на шлях виправлення, попередні судимості та звільнення від відбування покарання з випробуванням не мали на нього виховного впливу.

Окрім того, ОСОБА_8 раніше двічі судимий за умисні корисливі злочини проти власності, судимості не зняті та не погашені в установленому законом порядку. Кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинив 16.09.2020 у період іспитового строку за попереднім вироком від 22.05.2020, тобто менше ніж через чотири місяці після засудження.

Також зазначає, що суд першої інстанції безпідставно застосував одночасно положення ст. 71 та ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, призначаючи покарання за оскаржуваними вироком, суд на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.05.2022, яким вже враховано вирок цього ж суду від 22.05.2020. За такого, посилання на ст. 71 КК України є зайвим.

Кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_8 вчинив 16.09.2020, тобто до ухвалення вироку від 27.05.2022, яким його звільнено від відбування покарання з випробуванням, тому призначення покарання у даному випадку не може відбуватися за вимогами ч. 4 ст. 70 КК України.

Захисник вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що з довідки про вартість викраденого майна неможливо встановити, за який період могла утворитися нестача, оскільки відсутні відомості про дату надходження товару або ж дату минулої інвентаризації. Також не додано розписку матеріально відповідальних осіб з підтвердженням, що перевірка активів відбулася в їх присутності.

Звертає увагу, що на відеозаписі особу неможливо ідентифікувати саме, як ОСОБА_8 , а висновок портретної експертизи не містить відповідей щодо ідентифікації особи. Аналіз досліджених доказів вказує про відсутність доведеності того, що саме ОСОБА_8 викрав товари магазину, у зв`язку з чим, обвинувачений підлягає виправданню.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, 16 вересня 2020 року близько 00:05 год зайшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Продукти-210 по АДРЕСА_2 . Підійшовши до полиці зі спиртними напоями і, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і не може завадити його злочинній діяльності, викрав з полиці пляшку горілки «Nemiroff» ємністю 0,7 л вартістю 125 грн 25 коп та сховав її під своєю курткою. ОСОБА_8 пройшов повз каси, не розрахувавшись за викрадений товар, та вирішив прийти пізніше, щоб продовжити викрадення майна магазину.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 переодягнувся і того ж дня, 16 вересня 2020 року близько 01:00 год, продовжуючи злочин, знову зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Продукти-210 по АДРЕСА_2 . Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 таємно викрав дві банки ікри з лосося «Зерниста» на загальну суму 444 грн 80 коп, а також пляшку горілки «Nemiroff» ємністю 1 л вартістю 178 грн 80 коп. З викраденим майном вийшов з магазину, не розрахувавшись за товар на касі. Своїми діями ОСОБА_8 завдав ТОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду на суму 748 грн 80 коп.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор ОСОБА_5 просив кримінальне провадження закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Із захисником ОСОБА_7 з`єднатися в режимі відеоконференції з приміщення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області виявилося неможливим. Представник потерпілого ТОВ «АТБ-Маркет» - ОСОБА_9 , повідомлений про дату та час апеляційного розгляду, до суду не з`явився. Їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, вивчивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю, виходячи з наступних підстав.

05.07.2024 захисник ОСОБА_7 до Миколаївського апеляційного суду направила електронною поштою копію свідоцтва про смерть серії НОМЕР_1 від 04 липня 2024 року, з якого вбачається, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , помер ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження підлягає закриттю, якщо обвинувачений помер, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

У відповідності з вимогами ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує вирок чи ухвалу і закриває провадження.

Заяв про реабілітацію обвинуваченого ОСОБА_8 від осіб, які мають право звернутись з такою заявою, не надійшло.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 помер і заяви про його реабілітацію відсутні, оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю у зв`язку з його смертю.

Керуючись п. 5 ч. 1 ст. 284, ст.ст. 405, 407, 417, 419, 424, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 березня 2023 року - скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3