КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури - ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21 лютого 2023 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 6 місяців; за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти повноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст.ст. 7, 12,17,25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 № 60-95-ВР (в редакції Закону № 530-У від 22.12.2006), Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 481 від 20.08.2008 та наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010, з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинив кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.

Так, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше ніж 20 червня 2022 року, у невстановленому місці, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, ОСОБА_6 незаконно придбав у невстановленої слідством особи, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс; особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - псилоцин; психотропну речовину, обіг якої заборонено і стосовно якої допускаються виключення деяких заходів контролю - альпразолам та почав зберігати за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 без мети збуту.

У подальшому, 20 червня 2022 року, приблизно об 11 годині 45 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , був зупинений працівниками поліції, де в ході проведення обшуку особи в порядку ст. 298-2 КПК України, у ОСОБА_6 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою (в перерахунку на висушену речовину) 8,67 г, яку останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

В цей же день, в період часу з 15 години 36 хвилин по 16 годину 02 хвилин під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , а саме у квартирі АДРЕСА_3 , працівниками поліції виявлено та вилучено 3 блістери з рожевими пігулками, в яких міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, і стосовно якої допускаються виключення деяких засобів контролю - альпразолам, загальною масою 0,0125 г.; один металевий пристрій срібного кольору для подрібнення (гріндер) з нашаруваннями особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину) 0,21 г.; саморобний пристрій для паління з нашаруваннями особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину) 2,904 г.; одні електронні ваги з нашаруваннями особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину) 0,058 г.; речовину рослинного походження зеленого кольору, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину) 0,87 г., які ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав, без мети збуту.

Загальна маса канабісу, вилученого в ході проведення обшуку ОСОБА_6 та за місцем проживання останнього, а саме: АДРЕСА_1 становить 9,808 г.

Таким чином, ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб, без мети збуту, тобто вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.

Окрім цього, 20 червня 2022 року, в період часу з 15 години 36 хвилин по 16 годину 02 хвилин під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , а саме у квартирі АДРЕСА_3 , працівниками поліції виявлено та вилучено 1 полімерний пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - псилоцин, масою 0,407 г., яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав, без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав психотропну речовину у великих розмірах, без мети збуту, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 просить змінити оскаржуваний вирок в частині кримінальної кваліфікації діяння та призначеного покарання, постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто за незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах та наркотичного засобу, без мети збуту, до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України, вважати ОСОБА_6 звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України. В решті вирок залишити без змін.

Прокурор вказує, що апеляційна скарга вноситься у звязку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винним у вчиненні сукупності кримінальних правопорушень, а саме у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, а також незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини у великих розмірах, без мети збуту. Дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України.

При цьому, прокурор звертає увагу на те, що, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, правова квалiфiкацiя дiй обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України є зайвою.

Зокрема, прокурор зазначає, що оскаржуваним вироком точного часу виникнення у обвинуваченого умислу на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу і психотропної речовини не встановлено. Так само не встановлено і часу реального придбання та початку зберігання наркотичного засобі. Відсутні будь-які відомості щодо трасформації, розвитку чи зміни злочинного умислу. Дії ОСОБА_6 по зберіганню вказаних речовин припинені працівниками поліції практично одночасно, під час його затримання та подальшого проведення обшуку в його помешканні.

Таким чином, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, досліджені в ході судового розгляду докази, вказують, що дії по придбанню та зберіганню наркотичних засобів тa психотропних речовин охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах та наркотичного засобу, без мети збуту.

Однак, суд першої інстанції проігнорував вимоги закону, помилково кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України.

Також, як наслідок помилкової кваліфікації діяння обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, місцевим судом застосовано положення ч. 1 ст. 70 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися. Фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оспорюються, і відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених судом обставин, суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України, а саме як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, та незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах, без мети збуту.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, про те, що правова кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України є зайвою.

Твердження прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, та є слушними.

Так, згідно із встановленими судом обставинами, викладеними у вироку, не встановлено як точний час виникнення у обвинуваченого умислу на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу і психотропної речовини, так час придбання та початку зберігання вказаних речовин.

При цьому, дії ОСОБА_6 по зберіганню вказаних речовин припинені працівниками поліції практично одночасно, під час його затримання та подальшого проведення обшуку в його помешканні.

Отже, колегія суддів вважаючи слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, дійшла до висновку, що дії ОСОБА_6 по придбанню та зберіганню наркотичних засобів та психотропних речовин охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах та наркотичного засобу, без мети збуту і не потребують додаткової кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК України.

Таким чином, з вироку суду щодо ОСОБА_6 необхідно виключити рішення щодо засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України та призначеного покарання на підставі ст. 70 КК України, у зв`язку з чим вирок суду підлягає до зміни.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, змінити.

Виключити з вироку рішення щодо засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України та призначеного покарання на підставі ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 761/19610/20

Провадження №11-кп/824/641/2024

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Доповідач ОСОБА_1