КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1845/2024 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 4 ст. 368-3 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, який обіймає посаду начальника дільниціобслуговування комунально-побутових об`єктів ПАТ «Київгаз», проживає за місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 23 листопада 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, та призначено покарання в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014 у виді виправних робіт за місцем його постійної роботи у ПАТ «Київгаз» строком на 1 рік з відрахуванням в дохід держави з суми його заробітку 10% з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 1 рік.

Вирішено питання з речовими доказами.

Обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, будучи службовою особою юридичної особи приватного права одержав для себе неправомірну вигоду за вчинення дії з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368-3 КК України, за наступних обставин.

Наказом голови правління АT «Київгаз» №864-П від 16.07.2019, ОСОБА_8 переведений на посаду начальника служби експлуатації газифікованих котелень філії експлуатації газорегулюючих пунктів та газифікованих котелень ПАТ «Київгаз», та постійно виконував організаційно-розпорядчі функції, оскільки згідно посадової інструкції здійснював керівництво діяльністю служби, забезпечував своєчасний та якісний контроль виконання технічного обслуговування обладнання газифікованих котелень, організовував виконання виробничої програми та правильне ведення технічної документації, мав інших осіб у підпорядкуванні, тобто був службовою особою юридичної особи приватного права.

Під час зустрічей, які відбувалися протягом липня-серпня 2019 року із ОСОБА_9 , який будучи представником ОСББ «Глушкова 9-В», звернувся до ОСОБА_8 з питанням надання дозвільних документів з метою відновлення газопостачання до вказаного будинку, у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди для себе за вчинення ним, як службовою особою, дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах ОСОБА_9

13 серпня 2019 року, о 10 годині, знаходячись біля входу в приміщення Філії експлуатації газорегулюючих пунктів та газифікованих котелень ПАТ «Київгаз», яка розташованаза адресою: пров. Задорожній, 3, корпус 1 в м. Києві , ОСОБА_8 , будучи службовою особою ПАТ «Київгаз», діючи умисно з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_9 , який діяв під контролем правоохоронних органів, неправомірну вигоду в розмірі 50000 грн для себе за вчинення ним дій з використанням наданих йому повноважень, а саме: з підтвердження наявності у споживача газу, яким є ОСББ «Глушкова 9-В», документів, які зазначені у листі - попередженні, які засвідчують виконання передбачених чинним законодавством обов`язкових заходів й підтверджують справний стан та можливість експлуатації газовикористовуючих установок та обладнання, без наявності яких пуск газу забороняється, що було необхідним для проходження певної стадії для відновлення газопостачання, яка є поетапною, в інтересах ОСОБА_9 , який діяв від імені ОСББ «Глушкова 9-В», та який надав таку вигоду.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік, з конфіскацією майна.

Імітаційні грошові кошти купюрами 500 грн у кількості 90 штук з серійним номером ГК 7784501 знищити.

Вилучені грошові кошти у сумі 5000 грн, вручені ОСОБА_9 для передачі обвинуваченому ОСОБА_8 у якості неправомірної вигоди, обернути в дохід держави.

Вилучені під час затримання ОСОБА_8 кошти у сумі 20 874 грн конфіскувати.

Обґрунтовуючи незаконність вироку суду, прокурор вказує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор звертає увагу, що ОСОБА_8 , під час допиту в суді першої інстанції не заперечував факту отримання грошових коштів у сумі 50000 грн, однак мотивував свої дії тим, що планував у позаробочий час без оплати своїх послуг допомогти ОСОБА_9 укласти договір зі сторонніми організаціями, які в подальшому, за результатом надання відповідних послуг, нададуть документи, зазначені у приписі. Прокурор вважає, що позиція обвинуваченого є намаганням уникнути відповідальності, оскільки не була підтверджена дослідженими доказами.

Також апелянт вважає помилковим виключення судом кваліфікуючої ознаки «вимагання неправомірної вигоди» виходячи з того, що ОСОБА_8 погодився на отримання неправомірної вимоги, хоча дозвіл на підключення будинкової котельні до газопостачання був неможливим. Зазначає, що роль ОСОБА_8 зводилася до поставлення у електронній таблиці графічної позначки, що в подальшому надавало можливість іншим структурним підрозділам ПАТ «Київгаз» здійснити підключення. Тому вважає, що по кожному із необхідних документів, зазначених у приписі, ціна оголошувалася саме ОСОБА_11 , ініціатива у наданні неправомірної вигоди походила від нього, що свідчить про вимогу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вказаний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпанням можливостей для їх отримання.

Апелянт вважає, що вирок є необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, порушено закон України про кримінальну відповідальність.

Захисник вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відповідність вимогам КПК України визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні та наявності у прокурора ОСОБА_12 повноважень на вчинення процесуальних дій.

Так, захисник звертає увагу, що в матеріалах кримінального та судового провадження наявна лише копія постанови від 19.07.2019 про призначення групи прокурорів, яку було відкрито захиснику в порядку ст. 290 КПК України. На думку захисника, копія зазначеної постанови, як і копія будь-якого документу не є доказом, а тому не може прийматися судом до уваги в частині підтвердження повноважень прокурора. Відсутність оригіналу постанови про призначення групи прокурорів, якою надавалися повноваження прокурору ОСОБА_12 на вчинення процесуальних дій та затвердження обвинувального акта за ч. 4 ст. 368-3 КК України, захисник вважає істотним порушенням КПК України. Такі порушення мають наслідком визнання недопустимими докази, зібрані під час досудового розслідування під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора, який не мав на те законних повноважень.

Крім того, захисник вважає, що дані проведення негласної слідчо-розшукової дії є недопустимим доказом, так як матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б підтверджували, що орган досудового розслідування в порядку ст. 253 КПК України повідомив обвинуваченого про обмеження його прав.

Зазначає захисник про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину за ч. 4 ст. 368-3 КК України, оскільки останній під час зустрічі з ОСОБА_9 реалізував повноваження з перевірки наявності всіх документів, які зазначені у листі-попередженні. Дії ОСОБА_8 були спрямовані на намір передати необхідну інформацію та організувати проведення ідентифікації, а не підтверджувати наявність документа за «винагороду», якого немає, що виключає корисливий мотив та неправомірну вимогу. Захисник вказує, що в матеріалах справи наявні відомості, які підтверджують, що обвинувачений не мав наміру привласнити грошові кошти в сумі 50000 грн, їх цільовим призначенням була оплата послуги з проведення суб`єктами господарської діяльності ідентифікації об`єкта підвищеної небезпеки. Вказує, що суд в частині зміни правової кваліфікації за ознакою одержання неправомірної вигоди вийшов за межі висунутого обвинувачення. Стороною обвинувачення не надано жодних доказів щодо отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди для себе.

Крім того, захисник зазначає, що ОСОБА_9 діяв за згодою та вказівкою правоохоронних органів, ініціатива спілкування з ОСОБА_8 походила саме від ОСОБА_9 , що свідчить про провокацію. Так, ОСОБА_9 не виявляв бажання самостійно організувати проведення ідентифікації об`єкту підвищеної небезпеки та усвідомлював, що така послуга є оплатною. Натомість ОСОБА_8 дійсно мав намір звернутися до суб`єкту господарювання. Тобто ОСОБА_9 розумів, що грошові кошти в сумі 50000 грн не є неправомірною вигодою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як указують положення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Формулювання обвинувачення повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особу визнано винною, та за своїм змістом відповідати диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.

За правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акту, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Проте, дані вимоги закону судом першої інстанції під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_8 - не дотримані, а вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення зазначеною службовою особою дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України.

Так, наказом голови правління АТ «Київгаз» № 864-П від 16.07.2019, ОСОБА_8 призначено на посаду начальника служби експлуатації газорегулюючих котелень філії експлуатації газорегулюючих пунктів та Уніфікованих котелень АТ «Київгаз».

Працюючи на посаді начальника служби експлуатації газифікованих котелень ОСОБА_8 постійно виконує організаційно-розпорядчі функції, оскільки згідно своєї посадової інструкції здійснює керівництво діяльністю служби, забезпечує своєчасний та якісний контроль виконання технічного обслуговування обладнання газифікованих котелень, організовує виконання виробничої програми та правильне ведення технічної документації, а отже являється службовою особою.

Разом з цим, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_8 є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення. Згідно з ст. 22 вказаного Закону, особам, зазначеним ч. 1 ст. 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах. Відповідно до ст. ст. 23, 24 Закону України «Про запобігання корупції», особам, зазначеним у ст. 3 вказаного Закону, забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб, а у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити заходів: відмовитися від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Незважаючи на свою обізнаність з вимогами вищевказаних нормативно-правових актів, ОСОБА_8 використав свої службові повноваження у злочинних цілях за наступних обставин.

Так, 17 липня 2019 року представник ОСББ «Глушкова 9-В» ОСОБА_9 поїхав до Філії експлуатації газорегулюючих та газифікованих котелень АТ «Київгаз», що знаходиться за адресою: м. Київ, пров. Задорожній, 3, корп. 1 , з метою отримання дозвільних документів для підключення газопостачання до житлового будинку. У вказаній установі останній зустрівся з начальником служби експлуатації газифікованих котелень Філії експлуатації газорегулюючих пунктів та газифікованих котелень АТ «Київгаз» ОСОБА_8 . Останній повідомив - ОСОБА_9 , що лише він, ОСОБА_8 , вирішує питання щодо підключення до газопостачання і що без його сприяння дозвільних документів можна і не отримати.

Тоді ж у ОСОБА_8 виник злочинний корисливий умисел, спрямований на особисте протиправне збагачення, шляхом вимагання та одержання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди за швидке та позитивне вирішення питання з підключення до газопостачання.

В подальшому, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 поставив перед ОСОБА_9 категоричну вимогу про необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 50000 гривень, тому що тільки у такому випадку він, як посадова особа Філії експлуатації газорегулюючих пунктів та газифікованих котелень АТ «Київгаз», посприяє у швидкому отриманні дозвільних документів для підключення газопостачання до будинку по АДРЕСА_3 .

ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що у разі невиконання протиправних вимог ОСОБА_8 , він не зможе повною мірою реалізувати своє право на підключення до газопостачання, не бажаючи, у зв`язку з цим, настання для себе негативних наслідків, будучи поставленим у безвихідь, змушений був погодитися на його протиправні вимоги.

Однак, розуміючи незаконність зазначених вимог та усвідомлюючи, що надання неправомірної вигоди є кримінально-караним діянням, не бажаючи бути притягненим до кримінальної відповідальності, ОСОБА_9 , 18.07.2019 звернувся із заявою до правоохоронних органів з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_8 .

Після цього, ОСОБА_9 почав діяти під контролем правоохоронних органів, з метою викриття ОСОБА_8 .

Так, 08 серпня 2019 року, близько 10 години 45 хвилин, ОСОБА_8 ще раз зустрівся з ОСОБА_9 , де під час розмови, повторно запитав про те, коли йому будуть передані грошові кошти за вирішення питання щодо підключення до газопостачання будинку по АДРЕСА_3 .

13 серпня 2019 року, близько 10 години 00 хвилин ОСОБА_9 , на виконання вказівок ОСОБА_8 , приїхав на зустріч з останнім, яка відбулась біля входу в приміщення Філії експлуатації газорегулюючих пунктів та газифікованих котелень АТ «Київгаз», що за адресою: провулок Задорожній, 3, корпус 1, в м. Києві , та зустрівся з ним на вулиці.

Під час вказаної зустрічі, ОСОБА_9 , діючи під контролем правоохоронних органів, виконуючи злочинні вказівки ОСОБА_8 , повідомив останнього, що готовий надати грошові кошти у сумі 50000 гривень.

ОСОБА_8 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою реалізації свого злочинного умислу спрямованого на особисте протиправне збагачення отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 50000 гривень, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів, а предмет неправомірної вигоди було вилучено в ході огляду місця події.

Як вбачається з вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 23 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 , суд виклав формулювання обвинувачення, яке суттєво відрізняється від формулювання обвинувачення, пред`явленого прокурором ОСОБА_8 . Натомість вирок не містить висновків щодо останнього. Так, ОСОБА_8 обвинувачували у отриманні неправомірної вигоди за швидке та позитивне вирішення питання з підключення до газопостачання будинку ОСББ "Глушкова 9-В", інтереси якого представляв ОСОБА_9 . Саме за такі дії з використанням наданих йому службових повноважень, ОСОБА_8 вимагав надання неправомірної вигоди у ОСОБА_9 . Натомість суд виклав інші обставини скоєного злочину, а саме отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди для себе за вчинення ним дій з використанням наданих йому повноважень, а саме: з підтвердження наявності у споживача газу, яким є ОСББ «Глушкова 9-В», документів, які зазначені у листі - попередженні, які засвідчують виконання передбачених чинним законодавством обов`язкових заходів й підтверджують справний стан та можливість експлуатації газовикористовуючих установок та обладнання, без наявності яких пуск газу забороняється, що було необхідним для проходження певної стадії для відновлення газопостачання, яка є поетапною, в інтересах ОСОБА_9 , який діяв від імені ОСББ «Глушкова 9-В», та який надав таку вигоду.

Тобто суд, в порушення ст. 337 КПК України, вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та не прийняв рішення щодо пред`явленого. Таке порушення вимог процесуального закону є істотним, оскільки перешкодило суду постановити законне та обґрунтоване рішення, а також порушило право на захист обвинуваченого.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 згідно з приписами ст.ст. 409, 411, 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційних скарг прокурора та захисника слід перевірити при новому розгляді провадження, а відтак, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 листопада 2022 року відносно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 368-3 КК Україниу суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ _________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/1845/2024 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1

№ 752/21239/19

Категорія КК: ч. 4 ст. 368-3 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, який обіймає посаду начальника дільниціобслуговування комунально-побутових об`єктів ПАТ «Київгаз», проживає за місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України,

У С Т А Н О В И Л А:

Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 листопада 2022 року відносно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 368-3 КК Україниу суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали проголосити 18 листопада 2024 року о 10 годині 45 хвилин.

Судді:

__________________ _________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4