Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/577/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.09.2024 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000285 заапеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2024, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, інваліда 2 групи, в силу ст. 89 КК України судимості не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді пробаційного нагляду строком на один рік, з покладенням обов`язків.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи в кримінальному провадженні в сумі 2271 (дві тисячі двісті сімдесят один) гривень 84 копійок.

за участі інших учасників судового засідання:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката - ОСОБА_9 .

В зміненій апеляційній скарзі заступник керівника Кропивницької обласної прокуратури ОСОБА_10 не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити ухвалу, якою ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.74 КК України звільнити від призначеного за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік. В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2024 залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що санкція ч.1 ст. 309 КК України (в редакції від 22.11.2018), яка діяла на час вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального проступку та його виявлення і припинення працівниками правоохоронних органів (23.03.2024), передбачала покарання у виді штрафу в розмірі від 1 тисячі до 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до 2 років, або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 5 років.

Враховуючи положення ч.2 ст.4, ч.3 ст.5, ст.51 КК України, покарання у виді пробаційного нагляду ОСОБА_7 не може бути призначено, оскільки на час вчинення інкримінованого йому діяння такий вид покарання не був передбачений санкцією ч.1 ст.309 КК України, а внесені відповідно до п.89 ст.1 Закону України №3342-IX від 23.08.2023 зміни до ч.1 ст.309 КК України не пом`якшують кримінальну відповідальність або іншим чином не поліпшують становище особи, а відтак не мають зворотної дії у часі.

На думку апелянта суд І інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді пробаційного нагляду, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що покарання у виді виправних робіт або обмеження волі з огляду на особу обвинуваченого, який не працює, є інвалідом 2 групи та положення ч.3 ст.61, ч.2 ст.57 КК України, до нього не можуть бути застосовані призначення покарання у виді штрафу, не може бути визнано справедливим внаслідок суворості.

Відповідно до ч.1 ст.74 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання може застосовуватися судом у випадках, передбачених КК України.

За зазначених обставин наявні підстави для звільнення ОСОБА_7 від призначеного за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді пробаційного нагляду на підставі ч.1 ст.74 КК України, що узгоджується з практикою Верховного Суду (як приклад, постанова Верховного Суду від 27.07.2021 у справі №760/20159/20).

Короткий зміст суті справи:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні умисних дій, що виразилися в незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, за наступних обставин.

На весні 2023 року у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу - канабісу без мети збуту. ОСОБА_7 в порушення вимог Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори № 60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними № 60/95-ВР від 15.02.1995, перебуваючи на території належного йому домоволодіння АДРЕСА_3 , обірвав листя та верхівки з гілок рослин роду конопля, які висушив, подрібнив та залишив зберігати в господарському приміщенні на території належного йому домоволодіння за вищевказаною адресою, тим самим вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

У подальшому, 23 березня 2024 року в період часу з 15-19 по 15-29 годину на території домоволодіння АДРЕСА_3 , на підставі добровільної згоди власниці домоволодіння ОСОБА_11 , проведено огляд місця події, в ході якого в господарському приміщенні виявлено та вилучено речовину рослинного походження (суцвіття) зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), обіг якого заборонено, маса якого, в перерахунок на висушену речовину, становить 169,15 грама, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав на території належного йому домоволодіння без мети збуту.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу і просив її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи зміненої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Що стосується апеляційних доводів прокурора щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_7 від призначеного їй за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді пробаційного нагляду на підставі ч. 1 ст. 74 КК України, то вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції від 22.11.2018), яка діяла на час вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбачала покарання у виді штрафу у розмірі від 1 тисячі до 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до 2 років, або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 5 років.

Згідно із п. 89 ст. 1 Закону України № 3342-ІХ від 23.08.2023 «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», який набрав чинності 28.03.2024, внесено зміни до абзацу 2 ч. 1 ст. 309 КК України та викладено у такій редакції «караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк».

Положення ч. 5 ст. 5 КК України передбачають, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи

Відповідно до положень ст. 51 КК України покарання у виді пробаційного нагляду є більш суворим видом покарання ніж штраф або виправні роботи, та менш суворим ніж обмеження волі.

Таким чином, враховуючи положення ч. 2 ст. 4, ч. 3 ст. 5 КК України, покарання у виді пробаційного нагляду ОСОБА_7 не може бути призначено, оскільки на час вчинення інкримінованого йому діяння такий вид покарання не був передбачений санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, а внесені відповідно до п. 89 ст. 1 Закону України № 3342-ІХ від 23.08.2023 зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України не пом`якшують кримінальну відповідальність або іншим чином не поліпшують становище особи, а відтак не мають зворотної дії у часі.

З урахуванням викладеного, суд І інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді пробаційного нагляду, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України слід зазначати, що покарання у виді виправних робіт або обмеження волі з огляду на особу обвинуваченого, який не працює, є інвалідом 2 групи та положення ч.3 ст.61, ч.2 ст.57 КК України, до нього не можуть бути застосовані.

Призначення покарання у виді штрафу, навіть у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, що становить 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17000 грн), з урахуванням обставин та тяжкості вчиненого кримінального проступку, особи обвинуваченого, не може бути визнано справедливим внаслідок суворості.

Згідно із роз`ясненнями, викладеними в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен закрити провадження і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання може застосовуватися судом у випадках, передбачених КК України.

За таких обставин наявні підстави для звільнення ОСОБА_7 від призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді пробаційного нагляду на підставі ч. 1 ст. 74 КК України, що узгоджується з практикою Верховного Суду, викладеної у постанові Верховного Суду від 27.07.2021 у справі № 760/20159/20.

За таких обставин змінена апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а тому вирок суду першої інстанції слід змінити, звільнивши обвинуваченого від призначеного йому покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Змінену апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_12 - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2024, стосовно ОСОБА_7 змінити, в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженого за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік. На підставі ч. 1 ст. 74 КК України звільнити його від призначеного покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4