ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1608/24 Справа № 212/1970/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0001302 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки. На підставі ст. 52, 54 КК України позбавлено спеціального звання - старшого сержанта поліції.

Цим же вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки. На підставі ст. 52, 54 КК України позбавлено спеціального звання - капітана поліції.

Провадження стосовно ОСОБА_9 зупинено до його звільнення з військової служби.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 02.10.2017 року о 12 год. 30 хв. старший оперуповноважений сектору карного розшуку Покровського ВП КВП ГУ НП в Дніпропетровській області капітан поліції ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні Покровського ВП КВП ГУ НП в Дніпропетровській області, відібрав заяву від ОСОБА_10 про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 за фактом незаконного заволодінням її автомобілем ВАЗ НОМЕР_1 , номер державної реєстрації НОМЕР_2 , сірого кольору. В цей же день у ОСОБА_9 виник умисел на перевищення влади та розшук автотранспортного засобу, вказаного у заяві ОСОБА_10 , у незаконний спосіб.

05.10.2017 року ОСОБА_9 з метою надання своїм злочинним діям вигляду законності за допомогою програми «Viber» передав слідчому Покровського ВП КВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 , який проводив досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002856 від 02.10.2017 за ч. 1 ст. 289 КК України, анкетні дані на ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та попросив його надати доручення в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України про відпрацювання останнього на причетність до вчинення злочину і відібрати від нього ( ОСОБА_13 ) пояснення.

Слідчий Покровського ВП КВП ГУ НП в Дніпропетровській області старший лейтенант поліції ОСОБА_12 , не будучи обізнаним про злочинні наміри капітана поліції ОСОБА_9 , надав доручення оперативному підрозділу № 48.3/2-3156 від 05.10.2017 року, зокрема, на проведення оперативно-розшукових заходів, направлених на встановлення свідків події злочину, встановлення місцезнаходження викраденого майна, відпрацювати на причетність до вчинення злочину ОСОБА_13 .

05.10.2017 року капітан поліції ОСОБА_9 , діючи без попередньої змови з сержантом поліції ОСОБА_8 , на автомобілі ВАЗ 2108, номер державної реєстрації НОМЕР_3 , який належить на праві власності ОСОБА_14 , попередньо дізнавшись у невстановлений слідством спосіб, що гр. ОСОБА_13 прибуде до місця мешкання ОСОБА_10 приблизно о 18 годині 30 хвилин, для врегулювання суперечки щодо придбання ним, ОСОБА_13 , автомобіля ВАЗ 21112 у ОСОБА_15 за місцем її мешкання: АДРЕСА_3 , прибули до вищевказаної квартири раніше та почали чекати ОСОБА_13 на міжквартирному майданчику п`ятого поверху вищевказаного будинку.

Приблизно о 18 год. 40 хв. ОСОБА_13 прибув до першого під`їзду будинку АДРЕСА_4 та піднявся ліфтом на п`ятий поверх, коли ОСОБА_13 вийшов з ліфта капітан поліції ОСОБА_9 , будучи заздалегідь обізнаним щодо особи останнього, у невстановлений слідством спосіб, діючи без попередньої змови з сержантом поліції ОСОБА_8 , перевищуючи владні повноваження, грубо порушуючи законні права та свободи ОСОБА_13 , діючи навмисно, з силою наніс останньому удар кулаком правої руки у ліву скроневу ділянку голови, після чого ОСОБА_9 , діючи без попередньої змови з сержантом поліції ОСОБА_8 , діючи навмисно, наніс удар коліном у ділянку тулуба потерпілого та удар по ногах, від чого потерпілий ОСОБА_13 впав на підлогу, де ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи навмисно, перевищуючи владу, явно виходячи за межі наданих їм прав та повноважень, почали наносити ОСОБА_13 удари ногами по обличчю, голові, тулубу спричиняючи фізичний біль, після чого завели його руки за спину та, перевищуючи владні повноваження, всупереч нормам п. 3 ч. 4 ст. 42 Закону України про Національну поліцію застосували до ОСОБА_13 кайданки, застібнувши їх на руках за спиною останнього.

У цей час ОСОБА_9 хтось зателефонував та останній, припинивши наносити удари ОСОБА_13 , почав розмовляти по телефону. В цей же час ОСОБА_9 задля утримування потерпілого ОСОБА_13 наступив взутою ногою на голову останнього та почав з силою давити на обличчя ОСОБА_13 , спричиняючи біль та страждання, в цей час ОСОБА_8 перебував біля потерпілого.

Після телефонної розмови, продовжуючи перевищувати владні повноваження, капітан поліції ОСОБА_9 , діючи навмисно та узгоджено з ОСОБА_8 , приблизно о 19 год. 00 хв. вивели ОСОБА_13 з під`їзду будинку та посадили останнього в автомобіль ВАЗ 2108, номер державної реєстрації НОМЕР_3 , та під керуванням ОСОБА_8 повезли потерпілого до приміщення Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, при цьому на шляху прямування ОСОБА_9 , перебуваючи у салоні автомобіля на задньому сидінні разом з потерпілим ОСОБА_13 , продовжив наносити останньому удари в ділянку голови та почав висловлювати погрози на адресу останнього, вимагаючи повернення автомобіля ВАЗ 21112, який останній придбав за розпискою у ОСОБА_15 без належного переоформлення - за технічним паспортом.

Після приїзду до адміністративної будівлі Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровської області, розташованої за адресою: АДРЕСА_5 , о 20 год. 08 хв. 44 сек., працівники поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_8 завели ОСОБА_13 до кабінету № 231, розташованого на другому поверсі адміністративної будівлі відділу поліції за вищевказаною адресою, де, продовжуючи перевищувати владу та діяти всупереч інтересам служби, без законних підстав утримували ОСОБА_13 та вимагали від нього повернути автомобіль ВАЗ 21112, при цьому капітан поліції ОСОБА_9 періодично наносив потерпілому удари руками в ділянку голови, а сержант поліції ОСОБА_8 , взявши у руки бейсбольну биту, яка була у кабінеті, погрожував застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого.

Продовжуючи вчиняти злочин, працівники поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи узгоджено, забрали у потерпілого ОСОБА_13 належні йому речі, а саме: мобільний телефон «Меізу»-M3ес, серійний номер НОМЕР_4 , посвідчення водія № НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_13 , гроші в сумі 150 гривень, платіжну пластикову картку «ПриватБанку» № НОМЕР_6 та пропуск до спортивного клубу на ім`я ОСОБА_13 , після чого, перевищуючи владу, діючи всупереч інтересам служби, з мобільного телефону потерпілого зателефонували на мобільний телефон ОСОБА_11 , особі, у володінні якої знаходився автомобіль ВАЗ 21112 після його ремонту та перепродажу ОСОБА_13 за талоном реєстрації транспортного засобу (без належного переоформлення) та змусили потерпілого ОСОБА_13 в телефонній розмові попросити привезти йому ( ОСОБА_13 ) автомобіль ВАЗ 21112. Крім того, у вказаному місці та у вказаний час ОСОБА_9 , перевищуючи владні повноваження, діючи всупереч інтересам служби, з метою складання неправдивих документів - пояснення від імені ОСОБА_13 , примусив останнього підписати два чисті аркуші паперу та виконати надпис «З моїх слів записано вірно мною прочитано» та підписати їх.

Не домігшись бажаного результату у вигляді повернення автомобіля ВАЗ 21112, у зв`язку з тим, що ОСОБА_11 під час телефонної розмови з ОСОБА_13 зрозумів, що останнього утримують невідомі особи, та в розмові запропонував зустрітися наступного дня у присутності працівників правоохоронних органів, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи узгоджено, розуміючи, що їхні злочинні дії можуть бути помічені іншими працівниками поліції, прийняли рішення відвезти потерпілого ОСОБА_13 до приміщення опорного пункту поліції Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Івана Мазепи, 16, з цією метою ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи умисно, о 21 год. 51. хв. вивели потерпілого ОСОБА_13 з приміщення Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, приблизно о 22 годині 10 хвилин ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на автомобілі ВАЗ 2108, номер державної реєстрації НОМЕР_3 , прослідували до приміщення опорного пункту Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, розташованого за адресую: АДРЕСА_6 , по дорозі слідування о 22 год. 31 хвил. ОСОБА_9 зі свого мобільного телефону зателефонував оперуповноваженому Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_16 та в телефонній розмові попросив останнього побути разом з ОСОБА_13 у приміщенні опорного пункту поліції до ранку, не пояснюючи обставин утримування потерпілого ОСОБА_13 та спричинення останньому тілесних ушкоджень. На пропозицію ОСОБА_9 ОСОБА_16 , не будучи обізнаним про вчинення злочину щодо ОСОБА_13 , відповів згодою.

Після приїзду до опорного пункту Покровського ВП КВП ГУ НП в Дніпропетровській області, розташованого за вищевказаною адресою, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишили в опорному пункті потерпілого ОСОБА_13 з ОСОБА_17 , який не був обізнаний про злочинні наміри останніх. Перебуваючи у вищевказаному службовому приміщенні в період часу приблизно з 23 години 05.10.2017 року до 03 години 50 хвилин ранку 06.10.2107 року, ОСОБА_17 побачив, що ОСОБА_13 зле та почав надавати йому первинну медичну допомогу у вигляді надання холоду задля прикладання до місць ушкоджень на потиличній частині голови, крім того приблизно о 02 годині 06.10.2017 року ОСОБА_17 надав потерпілому ОСОБА_13 знеболювальні ліки, а саме розчинний лікарський засіб «Нимесил». Однак потерпілому ОСОБА_13 краще на ставало, тоді ОСОБА_17 , розуміючи, що існує реальна загроза життю та здоров`ю потерпілого ОСОБА_13 , зателефонував ОСОБА_9 та повідомив останнього про стан ОСОБА_13 . О 03 годині 58 хвилин зателефонував зі свого мобільного телефону за номером НОМЕР_7 та викликав швидку медичну допомогу. Після приїзду швидкої медичної допомоги, о 04 год. 05 хвил., фельдшер госпіталізувала ОСОБА_13 до КЗ «Криворізька міська лікарня № 16» ДОР». Перебуваючи у лікарні, потерпілий ОСОБА_13 , побоюючись подальшого переслідування з боку працівників поліції, втік з лікарні та за допомогою сторонніх осіб зателефонував своїй матері ОСОБА_18 та повідомив їй про обставини свого зникнення. Після прибуття до місця свого мешкання: АДРЕСА_7 , мати ОСОБА_13 викликала йому швидку медичну допомогу, лікарі якої госпіталізували останнього до КЗ «Криворізька міська лікарня № 2»ДОР».

Зранку 06.10.2017 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , розуміючи, що їх злочинні дії відносно потерпілого ОСОБА_13 стали відомі стороннім особам, вжили заходи щодо повернення речей ОСОБА_13 його матері. У невстановлений слідством спосіб вони передали особисті речі потерпілого ОСОБА_13 . заступнику начальника відділу кримінальної поліції Криворізького ВП ОСОБА_19 , а саме: мобільний телефон «Меізу»-M3ес, серійний номер НОМЕР_4 , посвідчення водія № НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_13 гроші в сумі 150 гривень, платіжну пластикову картку «ПриватБанку» № НОМЕР_6 та пропуск до спортивного клубу на ім`я ОСОБА_13 , який 06.10.2017 року, в період часу з 13 до 16 години повернув речі ОСОБА_13 його матері ОСОБА_18 .

Своїми умисними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді синців та саден волосяної частині голови, струс головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, понад 6 днів, але не більше 3-х тижнів.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`ягкості. Призначаючи покарання, суд не врахував суспільну небезпечність вчиненого злочину, важливість та цінність суб`єкту посягання, відсутність пом`якшуючих обставин, а також в недостатньому обсязі дослідив особу обвинуваченого. На його думку, призначене судом покарання не буде сприяти досягненню мети покарання - попередження нових злочинів. Звертає увагу на порушення порядку стягнення судових витрат та суми відшкодування при задоволенні цивільного позову. Вказує, що солідарне стягнення суми судових витрат законом не передбачено, а суд не визначив в якому розмірі повинні бути стягнуті ці витрати з кожного, враховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан обвинувачених. Зазначає, що при вирішенні цивільного позову заподіяна шкода також повинна компенсуватися обвинуваченими в рівних долях. Просить суд ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованого правопорушення та призначити покарання за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України у виді 8 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та посадах, пов`язаних з виконанням представника влади строком на 3 роки та позбавлення спеціального звання. Судові витрати та суми заподіяної шкоди за заявленими позовами потерпілого та лікарні стягнути з обвинувачених в рівних долях. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що справу розглянуто небезстороннім та упередженим судом, що призвело до негативних наслідків для його підзахисного ОСОБА_8 . Вказує на відсутність беззаперечних доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину. Зазначає, що під час розгляду справи не доведено, що ОСОБА_8 як працівник правоохоронного органу здійснював перевищення влади або службових повноважень. Наголошує, що ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді помічника чергового чергової частини, не міг виконувати накази старшого оперуповноваженого ОСОБА_9 , оскільки в його функціональні обов`язки це не входить. На його думку, ОСОБА_8 безпідставно пред`явлено обвинувачення, оскільки останній не є суб`єктом даного кримінального правопорушення. Вважає, що після промови останнього слова ОСОБА_9 , в якому він визнав себе винним та зазначив про невинуватість ОСОБА_8 , суд мав відновити з`ясування обставин справи, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами, оскільки обвинуваченим ОСОБА_9 було повідомлено про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, доводи учасників судового засідання, судова колегія доходить висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду, що ОСОБА_8 скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України, за обставин, як вони встановлені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Обвинувачений ОСОБА_8 свою провину у скоєному злочині не визнав та суду пояснив, що з грудня 2016 року працював в поліції. Приблизно 5 жовтня 2017 року зателефонував ОСОБА_20 з проханням, щоб той йому допоміг доставити його на адресу. Так як перебував після зміни, погодився. Прибули на місце, піднялись на 5 поверх. З ліфту вийшов потерпілий ОСОБА_21 . ОСОБА_20 йому представився. Потерпілий почав вести себе неадекватно, розмахував руками, намагався забігти назад у ліфт, питався нанести собі пошкодження. ОСОБА_20 застосував кайданки та рукопашний бій. Потім ОСОБА_21 був доставлений в Жовтневий відділ поліції. ОСОБА_8 склав рапорт про побачене, що були кайданки та рукопашний бій. Потім вийшли на вулицю та поїхали по домам.

Потерпілий ОСОБА_13 суду показав, що з 05 на 06.10.2017 року близько 19-00 годин він приїхав на АДРЕСА_10 і зустрівся на площадці в під`їзді на 5 поверсі з ОСОБА_20 та ОСОБА_24. Були питання по автомобілю ВАЗ 21111, який він купив у ОСОБА_23 . Він приїхав вирішувати питання по документам. ОСОБА_20 та ОСОБА_24 відразу почали його бити руками по всім частинам тіла, потім положили на підлогу, наділи наручники. Вивели сходами на вулицю, посадили в автомобіль ВАЗ 2108 зеленого кольору, повезли у поліцію. Завели на 3 поверх райвідділу. ОСОБА_20 кулаками по обличчю бив. Вимагали щоб він повернув автомобіль, розписку, технічний паспорт, ключі. Він відмовився, так як купив автомобіль. Вивели його з райвідділку в наручниках біля 22 години. В кабінеті його заставили підписати чисті аркуші паперу, внизу було написано з моїх слів написано вірно. Повезли в дружину, яка знаходилась на 44 кварталі. В 23-24:00 годин йому стало погано, він почав втрачати свідомість. ОСОБА_25 , яка за ним стежила в дружині, надавала йому медичну допомогу, давали ліки. Але йому все одно було погано і ОСОБА_24, ОСОБА_20 винесли його на лавку в сквер і визвали швидку допомогу. Йому надали медичну допомогу і відпустили. Він зателефонував матері, матір його забрала. Потім швидка його направила у лікарню.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 15.11.2017 року вбачається, що потерпілий ОСОБА_13 розказав та на місці показав перебіг подій, які відбувались 05.10.2017 року біля квартири АДРЕСА_9 за адресою АДРЕСА_5 та в приміщені опорного пункту поліції Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою АДРЕСА_6 .

Потерпілий ОСОБА_13 розказав та показав як ОСОБА_9 та ОСОБА_8 наносили йому удари по голові, тулубу та ногах, їх кількість та розташування.

Згідно висновку судово-медичного експерта № 1890 від 05.12.2017 року у ОСОБА_13 мались синці та садна волосистої частини голови, струс головного мозку. Тілесні ушкодження виникли від ударної дії тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою травмуючою поверхнею. Давність виявлених тілесних ушкоджень може відповідати 05.10.2017 року.

З висновку експерта за результатами проведення судової психологічної експертизи № 5252/18-61 від 22.03.2018 року вбачається, що психофізіологічні реакції підекспертного ОСОБА_13 , отримані в ході психологічного дослідження із застосуванням комп`ютерного поліграфу свідчать про те, що до нього 05.10.2017 року на п`ятому поверсі першого під`їзду будинку АДРЕСА_4 , в автомобілі ВАЗ 2108 номер державної реєстрації НОМЕР_3 та у приміщенні Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області розташованого за адресою: вул.. Шурупова, 7, у м. Кривому Розі працівниками поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_8 застосовувалось насильство, а саме: спричинялися тілесні ушкодження, застосовувались спеціальні засоби-кайданки, обмежувалась свободі пересування та спілкування, висловлювались погрози з приводу повернення автомобіля.

Доводи апеляційної скарги захисника про виявлення головуючим суддею під час розгляду справи небезсторонності та упередженості, що призвело до порушення під час розгляду справи принципів змагальності та рівності сторін, є безпідставними.

Відповідно ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», правосуддя в Україні здійснюється виключно судами та відповідно до визначених законом процедур судочинства, а згідно ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону, що також закріплено і в ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків.

З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК), а перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений ст. 75, 76 КПК.

Так, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (п. 4 ч. 1 ст. 75 КК). При цьому відповідно п. 81 рішення ЄСПЛ від 06.09.2005 «Салов проти України» (Salov v. Ukraine), заява № 65518/01), «неупередженість» у сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції, має визначатися згідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі, тобто жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу».

Як убачається з матеріалів справи, 21.12.2023 року захисником ОСОБА_7 заявлено відвід судді ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 21.12.2023 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 28, ч.2 ст.365 КК України, передано до канцелярії з кримінальних справ Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області для виконання вимог ст. 35 КПК України, щодо автоматичного розподілу справи для вирішення заяви про відвід судді.

Ухвалою Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 25.12.2023 року захиснику ОСОБА_7 відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 , оскільки захисником не наведено фактів, які можуть ставити під сумнів безсторонність судді, як з точки зору об`єктивного, так і суб`єктивного критерію, а наведені у заяві доводи щодо упередженості судді не можна вважати об`єктивно виправданими.

Посилання захисника на неодноразові висловлені суддею ОСОБА_1 бажання залишити обвинуваченого після закінчення судового засідання та вчинення ним морального тиску при відповідних розмовах на обвинуваченого ОСОБА_8 , примушування останнього до визнання вини в інкримінованому йому правопорушенні, а також здійснення суддею дискредитації адвоката в очах клієнта, не підтверджені доказами.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції під час розгляду провадження відповідно до вимог кримінального процесуального закону забезпечив принцип змагальності та рівності сторін, а також реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, повно та всебічно дослідив усі обставини кримінального провадження, ретельно перевірив усі без виключення представлені сторонами докази, навів детальний аналіз досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доводи апеляційної скарги захисника про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, оскільки органом досудового розслідування не доведено, що ОСОБА_8 в той момент як працівник правоохоронного органу здійснював перевищення влади або службових повноважень, на увагу не заслуговують, оскільки спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

З висновку службового розслідування вбачається, що за порушення службової дисципліни, недотримання вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, ч. 4 ст. 7, ч. 1 ст. 18, ч. 3 ст. 37, ч. 2 ст. 44 та ч. 6 ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію», Присяги працівника поліції, абзаців 1, 2, 3, 4 пункту 1 из II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України № 1179 від 09.11.2016, вимог наказів НП України від 23.09.2016 № 920 «Про заходи щодо укріплення службової дисципліни в органах та підрозділах Національної поліції України» та ГУНП в Дніпропетровській області від 10.02.2017 № 545 «Про заходи щодо укріплення службової дисципліни в органах та підрозділах Головного управління», що виразилося у безпідставному затриманні та доставлянні ОСОБА_13 , не виклику до місця знаходження травмованої особи медичних працівників, не інформуванні членів сім`ї про місцеперебування затриманої та травмованої особи, не доповіді керівництву підрозділу про застосування фізичної сили та спецзасобів, у неприпиненні протиправних дій капітана поліції ОСОБА_9 , не доповіді керівництву про факт неналежного поводження у відношенні ОСОБА_13 , а також у вчиненні дій, які не сумісні з вимогами, що пред`являються до професійних та моральних якостей поліцейського, запропоновано накласти на помічника чергового чергової частини Покровського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області старшого сержанта поліції ОСОБА_8 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Доводи апеляційної скарги захисника про порушення слідчим прокуратури в ході досудового розслідування хронологічної послідовності процесуальних дій, внаслідок чого здобуті докази повинні бути визнані судом недопустимими, не можуть бути взяті до уваги, оскільки за змістом ч. 1 ст. 87 КПК доказ має бути визнаний недопустимим лише за умови, якщо він отриманий виключно в результаті дій, що становили істотне порушення прав та свобод людини. Водночас, якщо відповідний доказ із неминучістю був би отриманий незалежно від такого порушення прав підозрюваного, такий доказ може бути визнаний допустимим.

Доводи апеляційної скарги захисника про необхідність відновлення судом з`ясування обставин справи після промови останнього слова ОСОБА_9 , в якому він визнав себе винним та зазначив про невинуватість ОСОБА_8 , не заслуговують на увагу, оскільки не ґрунтуються на матеріалах справи.

З відеозапису судового засідання від 22.02.2024 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 під час промови останнього слова винним себе у вчиненні злочину не визнав та будь-яких нових обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, суду не повідомив.

Таким чином, оцінюючи сукупність досліджених доказів в їх взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що вина ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України знайшла своє підтвердження в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання не заслуговують на увагу.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який має вищу освіту, одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, офіційно працював на посаді помічника чергового чергової частини Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює начальником дільниці ПрАТ "ПівнГЗК".

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з огляду на встановлені обставини справи, ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину, відсутності усвідомлення ним протиправності своїх дій та будь-якого каяття.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції врахував усі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, тому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки та позбавленням спеціального звання - старшого сержанта поліції, відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів, у зв`язку із чим підстав для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, колегія суддів частково погоджується з доводами прокурора про порушення вимог кримінального процесуального закону під час вирішення питання про стягнення процесуальних витрат.

Так, ст. 118 КПК України встановлено, що процесуальні витрати складаються із: 1) витрат на правову допомогу; 2) витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; 3) витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; 4) витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.

Тобто положення, які стосуються процесуальних витрат, регламентовані главою 8 КПК України. Натомість положення, які стосуються цивільного позову, визначені главою 9 КПК України. Це свідчить про різну правову природу процесуальних витрат та шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням.

Процесуальні витрати виникають та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, є матеріальними витратами органів досудового розслідування, прокуратури, суду та інших учасників кримінального провадження. Натомість шкода у кримінальному провадженні пов`язана не з процесуальними відносинами, а з матеріально-правовими - вчиненням кримінального правопорушення чи іншого суспільно-небезпечного діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Частиною 5 ст. 128 КПК України встановлено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно ч. 1 ст. 1190 ЦК України, особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п. 13 постанови № 3 від 31.03.1989 року, покладаючи на підсудного обов`язок відшкодувати матеріальну шкоду, суд має виходити з установленого законом правила про те, що шкода, заподіяна злочином, підлягає відшкодуванню в повному обсязі. Особи, діяння яких були об`єднані спільним злочинним наміром, а заподіяна ними шкода стала наслідком їх спільних дій несуть солідарну відповідальність по відшкодуванню шкоди. При вчиненні злочину кількома особами вони несуть солідарну відповідальність за заподіяну шкоду по епізодах злочину, в яких встановлено їх спільну участь.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду про стягнення з обвинуваченого в солідарному порядку коштів на задоволення цивільних позовів, заявлених ОСОБА_13 та в інтересах КЗ «Криворізької міської лікарні № 2».

Разом з цим, положеннями глави 8 КПК України встановлено принцип дольової відповідальності при стягненні процесуальних витрат. У тому разі, якщо винуватими буде визнано декілька осіб, суд зобов`язаний визначити, в якому розмірі повинні бути стягнуті ці витрати з кожного, враховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан засуджених.

Згідно з п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат» № 11 від 07.07.1995 у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, в порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції не визначив розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані обвинуваченим ОСОБА_8 .

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції та стягнути з ОСОБА_8 частину вартості проведених у справі судових експертиз, а саме процесуальні витрати: за проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи № 30/10.9/2963 від 19.12.2017 року в сумі 1484 гривні 40 копійок; за проведення судової почеркознавчої експертизи № 30/1.1/3171 від 20.12.2017 року в сумі 1113 гривень 30 копійок; за проведення судової психологічної експертизи № 5252/18-61 від 22.03.2018 року в сумі 4290 гривень.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_8 в частині стягнення на користь держави процесуальних витрат змінити.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати по справі:

за проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи № 30/10.9/2963 від 19.12.2017 року в сумі 1484 (одна тисяча чотириста вісімдесят чотири) гривні 40 копійок;

за проведення судової почеркознавчої експертизи № 30/1.1/3171 від 20.12.2017 року в сумі 1113 (одна тисяча сто тринадцять) гривень 30 копійок;

за проведення судової психологічної експертизи № 5252/18-61 від 22.03.2018 року в сумі 4290 (чотири тисячі двісті дев`яносто) гривень.

В іншій частині вирок суду стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді