ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/228/24 Справа № 202/4699/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000097 від 11.07.2022 року,за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі, з урахуванням її зміни в порядку ст. 403 КПК України, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог, вказує, що у судовому засіданні 04.10.2022 року, ОСОБА_7 повідомив суд про бажання відмовитись від діючого захисника - адвоката ОСОБА_10 та просив призначити йому іншого захисника. Згідно із поясненнями самого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 , клопотання було обумовлене неможливістю узгодження спільної позиції між захисником та підзахисним, що ставило під сумнів належність та вичерпність надання правової допомоги, а відтак і подальшу участь у процесі вказаного адвоката.

Вказує, що судом було проігноровано позицію ОСОБА_7 та його захисника, клопотання залишено без задоволення, що свідчить про порушення права обвинуваченого на захист.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_10 просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2022 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду.

Зазначає, що судом було надано неправильну оцінку характеру дій та спрямованості умислу обвинуваченого при вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, що потягло помилкову їх кваліфікацію за ч. 4 ст. 186 КК України.

Крім того вказує, що обвинувачення за епізодом заволодіння 02 червня 2022 року велосипедом марки «Pro tour vortex» не є доведеним належними та допустимими доказами.

Посилається на те, що свідки та потерпілі обмовили обвинуваченого із своїх особистих міркувань, а також під впливом працівників правоохоронних органів.

Вказує, що 04.10.2022 року, ОСОБА_7 заявив у судовому засіданні відвід адвокату, в якому судом було безпідставно відмовлено, чим порушено вимоги ст. 54 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2022 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог наводить доводи, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі захисника, вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, а також на порушення його права на захист у зв`язку із безпідставною відмовою у заміні захисника.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років.

- за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення строком на вісім років.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишити у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави кошти за рахунок проведення товарознавчих експертиз у розмірі 150 гривень, 190 гривень, 170 гривень.

Вирішено долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

Згідно із обставинами, встановленими судом першої інстанції та детально викладеними у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 02 червня 2022 року близько 22 години 25 хвилин, перебуваючи біля магазину «Компот», розташованого за адресою: м. Дніпро пр. Слобожанський, 70, побачив на землі велосипед марки «Pro tour vortex» чорного кольору, та у цей час у нього раптово виник злочинний умисел, направлении на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та визначив вказаний велосипед предметом свого злочинного посягання.

Знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_11 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинюючи злочин повторно, розуміючи, що на усій території України, введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, заволодів велосипедом марки «Pro tour vortex», вартістю 6999 гривень 50 копійок, що лежав біля магазину «Компот», та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, отримавши можливість розпоряджатися викраденим на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму.

Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_11 02 липня 2022 року близько 10:13 години, проходячи повз четвертий під`їзд буд. АДРЕСА_2 , побачив раніше не знайому йому жінку, яка поралась в квітнику, та не по далеку від неї пеньок, на якому лежав мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 9 pro», вартістю 6250 гривень із захисним склом, вартістю 399 гривень, та який знаходився у чохлі червоного кольору вартістю, 185 гривень 67 копійок. В цей час у ОСОБА_11 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), визначивши вказаний мобільний телефон предметом свого злочинного посягання.

Так, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_11 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиняючи злочин повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, розуміючи, що на усій території України введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, взяв своєю рукою мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 9 pro». Однак, в цей час його дії були помічені ОСОБА_13 , яка озирнулась та помітила ОСОБА_11 біля пенька, і почала звертатись до останнього з вимогою повернути мобільний телефон. Однак, обвинувачений ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що його злочинні дії припинили бути таємними, не викидаючи з рук мобільний телефон, і не реагуючи на заклики жінки, припинити свої злочинні дії, доводячи свій злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), до кінця, вчинюючи злочин повторно, в умовах воєнного стану, утримуючи при собі викрадене майно з місця скоєння кримінального правопорушення втік, отримавши можливість розпоряджатися ним на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 6834 гривні 67 копійок.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_11 , 12 липня 2022 року близько 19:00 години, перебуваючи у приміщенні торгівельного залу магазину з брендовою назвою " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого на першому поверсі будинку АДРЕСА_3 , побачив за торговим прилавком у касовій зоні, ящик закритий на ключ, де зберігаються грошові кошти зазначеного магазину, та у цей час у нього раптово виник злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у сховище та визначив грошові кошти предметом свого злочинного посягання.

Так, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_7 реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у сховище, вчинюючи злочин повторно, діючи умисно, розуміючи, що на усій території України введено воєнний стан, у звязку з військовою агресією Російської Федерації проти України, діючи відкрито, наблизився до торгового прилавку вказаного магазину, безпосередньо до касової зони, після чого перехилився через торговий прилавок, тим самим отримавши безпосередній фізичний доступ до ящику, в якому знаходились грошові кошти магазину.

Далі, продовжуючи реалізувати свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у сховище, вчинюючи злочин повторно, за допомогою ключа, який знаходився в замку, своїми руками відчинив ящик з грошовими коштами магазину, тим самим отримавши безперешкодний доступ до грошових коштів магазину «Абсолют», після чого взяв грошові кошти у сумі 600 гривень різними купюрами.

Після чого, обинувачений ОСОБА_7 помітив на торговому прилавку пляшки горілки ТМ «Nemiroff», об`ємом 1 літр кожна, вартістю 242 гривні 78 копійок за кожну пляшку, на загальну вартість 485 гривень 56 копійок, та визначивши їх предметом свого злочинного посягання, розуміючи, що його дії відкриті для оточуючих, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, взяв лівою рукою обидві пляшки. Далі, ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у сховище, до кінця, направився до виходу з магазину утримуючи при собі викрадене майно, при цьому не реагуючи на крики продавця - касира ОСОБА_14 , щодо повернення майна. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ТОВ «Гермес гранд Полтим №17» майнову шкоду на загальну суму 1085 гривень 56 гривні.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 були кваліфіковані у вироку:

- таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, тобто у скоєнні злочину, передбаченому ч. 4 ст. 185 КК України;

- відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, поєднаного із проникненням до сховища, в умовах воєнного стану, тобто у скоєнні злочину, передбаченому ч. 4 ст. 186 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які, кожен окремо, підтримали доводи всіх апеляційних скарг та наполягали на їх задоволенні з викладених у них підстав; прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав у повному обсязі, апеляційні скарги сторони захисту підтримав в частині доводів про порушення права обвинуваченого на захист, а також додатково зазначив, що судом не було вжито заходів щодо перевірки доводів сторони захисту про застосування до обвинуваченого недозволених методів ведення досудового розслідування; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції під час ухвалення обвинувального вироку не дотримано.

Так, згідно із ч. 1, ч. 2 статті 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь укримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 54 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Статтею 59 Конституції України визначено право кожного на професійну правничу допомогу.

Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ч. 2 ст.63, п. 5 ч. 3 ст.129 Конституції України та міжнародними актами, які становлять національне законодавство щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.

Зокрема, ЄСПЛ у рішеннях «Камасинський проти Австрії» від 23 листопада 1989року та «Артіко проти Італії» від 13 травня 1980 року зробив висновок про те, що «Конвенція призначена гарантувати не ті права, що є теоретичними та ілюзорними, а ті, що є практичними і реальними... Саме по собі призначення не забезпечує ефективної допомоги, оскільки адвокат, призначений надавати безоплатну правову допомогу, може вмерти, серйозно захворіти, стикатися тривалий час з перешкодами у своїй діяльності або ухилятися від виконання своїх обов`язків. Якщо органи влади ставляться до відома про таку ситуацію, вони повинні або замінити його, або примусити його виконувати свої обов`язки».

Проте під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції вказаних вимог закону не було дотримано.

Так, із технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання за 04.10.2022 року, вбачається, що ОСОБА_7 під час судового розгляду в суді першої інстанції заявив клопотання про заміну захисника ОСОБА_10 , яка здійснювала його захист за призначенням, на іншого захисника за рахунок держави, оскільки остання є некомпетентною при наданні йому правової допомоги у кримінальному провадженні, а також у них різні позиції захисту.

Захисник ОСОБА_10 у судовому засіданні підтвердила, що в неї та обвинуваченого дійсно різне бачення лінії захисту у даному кримінальному провадженні, оскільки він має намір повністю заперечувати свою винуватість по всім інкримінованим епізодам, в той час як вона передбачає визнання частини обвинувачення доведеною і вважає за доцільне відповідним чином скоригувати позицію захисту, у зв`язку із чим просила клопотання ОСОБА_7 задовольнити.

Разом із тим, суд першої інстанції в порушення ч. 2 ст. 54 КПК України, доводи вказаного клопотання належним чином не розглянув, належного рішення за ним не прийняв та продовжив розгляд кримінального провадження за участю захисника ОСОБА_10 .

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що ОСОБА_7 посилався на конкретну підставу для заміни захисника ОСОБА_10 , наявність якої підтвердила і остання. За правилами ч. 4 ст. 47 КПК України незгода з обвинуваченим щодо обраного ним способу захисту надає захиснику право відмовитися від виконання своїх обов`язків, а отже існування такої обставини істотно впливає на реалізацію обвинуваченим свого права на захист.

Продовження судового розгляду за участю захисника ОСОБА_10 , яка була незгодна із обраною обвинуваченим лінією захисту і мала власне бачення щодо неї, ставить під сумнів належність та вичерпність правової допомоги захисника у даному провадженні, що колегія суддів розцінює як порушення права обвинуваченого на захист, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. У розумінні п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України вказане порушення є істотним, а оскаржуваний вирок суду внаслідок нього не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів приймає до уваги той факт, що чинним КПК України до переліку істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить вищезазначене порушення вимог кримінального процесуального закону, втім одночасно воно не може бути усунуте у межах апеляційного розгляду. Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 13, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, вказаний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Враховуючи, що вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості розгляду та оцінки решти апеляційних доводів обвинуваченого та захисника, які підлягають детальному дослідженню та перевірці у межах нового судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати наявні докази, дати їм оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, ретельно дослідити доводи сторін, викладені в апеляційних скаргах, а також доводи прокурора і сторони захисту щодо необхідності перевірки застосування до ОСОБА_7 незаконних методів ведення досудового розслідування, надати їм оцінку та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення з дотриманням вимог закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону.

У зв`язку із викладеним, апеляційні скарги підлягають задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Одночасно колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк тримання обвинуваченого під вартою, оскільки зважаючи на існування щодо нього та вагомість ризиків з числа передбачених ст. 177 КПК України більш м`який запобіжний захід не зможе забезпечити його належну процесуальну поведінку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скаргу захисника ОСОБА_10 , прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити застосований до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж до 21 грудня 2024 року.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4