У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Державною установою "Київський слідчий ізолятор" апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 липня 2023 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та який проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,

засудженого за ч. 2 ст. 187 КК України вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16 вересня 2019 року,

за участю прокурорів ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.07.2023 відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення в термін відбування покарання за ч. 5 ст. 72 КК України.

Мотивуючи прийняте рішення суд першої інстанції вказав, що з ухвалених вироків відносно ОСОБА_6 вбачається, що ним скоєні злочини в 2015 році, проте термін 26.06.2019 по 28.07.2023, не є строком попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , оскільки процесуальний статус з 31.01.2019 року змінився з обвинуваченого на засудженого.

Також суд вказав, що на момент розгляду кримінального провадження Голосіївським районним судом міста Києва ОСОБА_6 вже відбував покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 22.05.2018 та відносно останнього судом не приймалося рішення про обрання запобіжного заходу, а тому час перебування засудженого ОСОБА_6 в Державній установі "Київський слідчий ізолятор", інших СІЗО, виправних установах інших областей після набрання законної сили вироку Оболонського районного суду міста Києва від 22.05.2018 у справі № 756/4442/16-к не може бути зарахований як попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки не є таким.

Підсумовуючи суд вказав, що посилання сторони захисту та засудженого на ч. 5 ст. 72 КК України, як на підставу зарахуванням судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, є безпідставними, необґрунтованим та хибним.

Не погоджуючись з ухвалою суду, захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.07.2023 та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 та зробити перерахунок ОСОБА_6 відбутого терміну в Державній установі "Київський слідчий ізолятор" з 22.05.2018 по день розгляду клопотання, згідно ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, захисник вказує, що судом не було враховано фактичні обставини справи, норми матеріального та процесуального права та неправомірно винесено ухвалу суду про відмову в задоволені клопотання.

На переконання захисника судом не було взято до уваги та не відображено в рішенні, що вказівка у п. г ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 ("Закону ОСОБА_9 ") на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк "перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження" стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.

Так, захисник зазначає, що ОСОБА_6 був затриманий за попереднім ув`язненням та поміщений в Державну установу "Київський слідчий ізолятор"22.05.2018 і знаходиться там під вартою по теперішній час (5 років).

Захисник ОСОБА_5 звертає увагу, що з вироку Оболонського районного суду міста Києва вбачається, що злочин ОСОБА_6 вчинив 24.06.2015, тобто під час дії вищезазначеного закону, а з вироку Святошинського районного суду міста Києва вбачається, що злочин ОСОБА_6 вчинив 29.06.2015.

Крім того, захисник ОСОБА_5 вважає, що Оболонським районним судом міста Києва та Святошинським районним судом міста Києва при постановлені вироку відносно ОСОБА_6 не було взято до уваги правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17 (провадження № 13-3Ікс 18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ (пряма дія Закону № 838-VIII) та не було ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення за злочини вчинені в 2015 році.

Підсумовуючи захисник ОСОБА_5 вказує, що у засудженого ОСОБА_6 наявний термін попереднього ув`язнення, котрий підлягає зарахуванню згідно ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а тому клопотання засудженого підлягало задоволенню.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі та просили її задовольнити, пояснення прокурорів, що заперечували проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали судового провадження та додаткові дані, що надійшли до суду апеляційної інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Статтею 72 КК України визначено правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язення" який набув чинності 21.06.2017, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в наступній редакції.

А саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

При призначенні покарань, не визначених у ч. 1 цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити призначене покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Згідно приписам ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Водночас, за постановою Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 в справі № 7 (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, для набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

У такому разі, Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію.

Застосування до таких випадків Закону № 2046-VІІІ є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VІІІ як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

При цьому, Європейський суд з прав людини вважає, що ст. 7 Конвенції є важливою складовою принципу верховенства права.

ЄСПП також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону.

На цьому ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії від 17 .09.2009, заява № 10249/03).

Під час вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання при його призначенні, а також під час приведення судових рішень у відповідність до положень цього Закону суди зобов`язані забезпечувати точне й неухильне дотримання законодавства, своєчасний та якісний розгляд відповідних клопотань, керуватися Конституцією України, Кримінальним кодексом України (КК України), Кримінальним процесуальним кодексом (КПК України), законами України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" та "Про попередні ув`язнення", міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

У строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону 838-VIII включався строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

З матеріалів судового провадженнявбачається, що вироком Оболонського районного суду міста Києва від 22.05.2018 ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 187 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Ухвалено строк покарання обраховувати з 22.05.2018.

До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду (а.п. 13-21, 71-79 т. 1).

Вказаний вирок ухвалою Київського апеляційного суду від 31.01.2019 залишено без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 в редакції Закону України від 26.11.2015 у строк відбування покарання зараховано строк перебування під вартою з 22.05.2018 по 31.01.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.п. 80-84 т. 1).

Отже, з 31.01.2019 ОСОБА_6 є засудженою особою, яка відбуває покарання.

Водночас, ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва від 10.06.2019, на задоволення клопотання захисника ОСОБА_10 , ОСОБА_6 перевезено із Державної установи "Бориспільська виправна колонія № 119" до Державної установи "Київський слідчий ізолятор" для розгляду кримінального провадження № 752/125/16-к за обвинуваченням, у тому числі ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187 КК України.

Обвинуваченого ОСОБА_6 перераховано за Голосіївським судом міста Києва до вирішення кримінального провадження (а.п. 47-48, 88-89 т. 1).

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16.09.2019 ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до 9 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання часткового приєднано невідбуту частину покарання згідно вироку Оболонського районного суду міста Києва від 22.05.2018 у виді 1 місяця і остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді 9 років 2 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з 22.05.2018 та зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_6 , строк його затримання в період з 16.07.2015 по 17.07.2015 та з 14.12.2016 по 15.12.2016.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 та рішення Великої палати Верховного суду (справа № 663/537/17 провадження № 13-31кс18) від 29.08.2018 зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 , строк його попереднього ув`язнення, до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Щодо наявності у ОСОБА_6 запобіжного заходу у даному провадженні у вироку не зазначено (а.п. 22-37, 90-104 т. 1).

Вказаний вирок ухвалою Київського апеляційного суду від 13.03.2023 залишено без змін.

Під час вказаного апеляційного провадження, за участю обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 , предметом перегляду був вирок Святошинського районного суду міста Києва від 16.09.2019, зокрема щодо правильності обрахування строку відбування покарання, у разі непогодження з чим, сторона захисту судове рішення суду апеляційної інстанції могла оскаржити в касаційному порядку (а.п. 105-121 т. 1).

Проте, як далі убачається з матеріалів досліджуваного судового провадження, розпорядження про виконання судового рішення, що набрало законної сили від 18.04.2023 надійшло в Державну установу "Київський слідчий ізолятор" 19.04.2023, де в той час перебував під вартою ОСОБА_6 (а.п. 123 т. 1).

Зі змісту звернення начальника Державної установи "Київський слідчий ізолятор" від 01.05.2023 за № 08/8449/вс також випливає, що ОСОБА_6 є таким, що станом на 20.04.2023 перебуває в установі як засуджений Оболонським районним судом міста Києва від 22.05.2018, на підставі дозволу Голосіївського районного суду міста Києва доставлявся до Святошинського районного суду міста Києва, яким постановлено вирок 16.09.2019, у даному кримінальному провадженні під вартою не перебував (а.п. 125-126 т. 1).

Згідно довідок начальника Державної установи "Київський слідчий ізолятор" від 22.05.2023 № 08/367-73/386Ад, 04.07.2023 за № 528-23/506Ад, ОСОБА_6 взятий під варту 22.05.2018, 29.05.2019 вибув до Державної установи "Бориспільська ВК № 119 Київська область", прибув до Державної установи "Київський слідчий ізолятор" 26.06.2019 по ухвалі Голосіївського районного суду міста Києва для доставки в суд (а.п. 247, 249 т. 1).

Ухвалою Святошинського районного суду міста Києва від 15.05.2023 начальнику Державної установи "Київський слідчий ізолятор" роз`яснено, що за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16.09.2019, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 та рішення Великої Палати Верховного Суду (справа № 663/537/17 провадження № 13-31кс18) від 29.08.2018, зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 , строк його попереднього ув`язнення з 16.07.2015 по 17.07.2015 та з 14.12.2016 по 15.12.2016, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.п. 128-129 т. 1).

Дані про оскарження вказаної ухвали місцевого суду від 15.05.2023 в матеріалах провадження відсутні, отже вона підлягає виконанню.

17.07.2023 до Бориспільського міськрайонного суду Київської області надійшло клопотання адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання (а.п. 1-7 т. 1).

27.07.2023 адвокат ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 подав уточнене/змінене клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, в якому просив зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два ні позбавлення волі за період з 26.06.2019 по день розгляду даного клопотання (а.п. 54-58 т. 1).

Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.07.2023 у задоволенні вищевказаного клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відмовлено (а.п. 135-138 т. 1).

Таке рішення суду першої інстанції колегія судді вважає законним та обґрунтованим, оскільки з матеріалів провадження за клопотанням з додатково наданими матеріалами особової справи (а.п. 23-52 т. 2) випливає, що станом на 28.07.2023 ОСОБА_6 , який фактично з 31.01.2019 є засудженим, відбуває покарання у Державній установі "Бориспільська виправна колонія № 119'' за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 22.05.2018, за чим захисник ОСОБА_5 і звернувся саме до Бориспільського міськрайонного суду Київської області з клопотанням про перерахунок строку покарання (ст.ст. 537, 539 КПК України); переведений до Державної установи "Київський слідчий ізолятор" на підставі ухвали Голосіївського районного суду міста Києва від 10.06.2019 для розгляду кримінального провадження № 752/125/16-к, у якому ОСОБА_6 обвинувачується за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187 КК України; під час чого за дозволом Голосіївського районного суду міста Києва доставлявся на розгляд справи щодо нього до Святошинського районного суду міста Києва, де запобіжний захід йому не обирався, вирок у якому ухвалено 16.09.2019, що залишено без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 13.03.2023; і стосовно якого триває розгляд кримінального провадження в Голосіївському районному суді міста Києва.

А тому, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 про те, що строк з 26.06.2019 по 28.07.2023 вважається як попереднє ув`язнення ОСОБА_6 у провадженні за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16.09.2019 - не ґрунтуються на законі і не підлягає перерахунку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі Закону № 838-VIII, як про те поставив питання в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 , бо час перебування засудженого ОСОБА_6 в Державній установі "Київський слідчий ізолятор", інших СІЗО, виправних установах інших областей після набрання законної сили вироку Оболонського районного суду міста Києва від 22.05.2018 у справі № 756/4442/16-к та його перерахування за Голосіївським районним судом міста Києва у справі № 752/125/16-к не може вважатися попереднім ув`язненням у провадженні за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16.09.2019 у справі № 759/2151/17.

За наведеним апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 539 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 липня 2023 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення в термін відбування покарання за ч. 5 ст. 72 КК України, - без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3