ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 645 /2189 /16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-сс/818/ 1279 /24 Головуючий апеляційної інстанції - ОСОБА_2
Категорія: закриття кримінального провадження
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , без участі прокурора, з участю заявника ОСОБА_6 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме прокурора, належним чином повідомленого про розгляд справи, від якого надійшла заява про розгляд справи без нього, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 на ухвалу Фрунзенського районного суду м. Харкова від 10.10.2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову дізнавача СД ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_7 від 30.09.2024 року про закриття кримінального провадження 0004422 від 09.12.2013 року за ознаками складу кримінального правопорушення передбаченого ст.190 ч.1 КК України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

На зазначену ухвалу слідчого судді ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та у разі задоволення скарги, повернути скаргу на новий розгляд.

В обґрунтування апеляційної скарги заявник посилається на неповноту судового розгляду та досудового розслідування, не з`ясування судом обставин, які мають значення для об`єктивного розгляду справи, внаслідок чого, судом постановлено необґрунтоване рішення.

Як зазначає заявник, він в 2011 році уклав з ОСОБА_8 договір на створення сайту з робочою назвою «Соціальна бізнес-мережа», на який ОСОБА_8 повинен був інсталювати програмне забезпечення, закріпили умови у договорі. Всі авансові платежі, виплачені ним ОСОБА_8 , це по суті кошти, які він передав йому на зберігання для того, щоб він був впевненим , що після підписання акту здачі-прийманні, кошти перейдуть у власність ОСОБА_8 , а ІТЗ після інсталяції на сервер замовника, переходить до заявника. Проте, ОСОБА_8 порушив договір в односторонньому порядку, не виконав зобов`язань, не встановив на його сервер жодного елемента ІТЗ, відповідно до чого, заявником не було підписано жодного акту здачі-прийомки. Таким чином, ОСОБА_8 не закрив жодного з трьох платежів, тому кошти, отримані від нього в якості авансу, перейшли законним способом у власність ОСОБА_8 . На його пропозицію повернути кошти, ОСОБА_8 відповів відмовою.

За його заявою було відкрито кримінальне провадження, в якому він був визнаний потерпілим, за фактом розслідування діяльності ОСОБА_8 22.08.2014 він звернувся до суду з цивільним позовом до ОСОБА_8 про відшкодування збитків, заподіяним неналежним виконанням договору на суму 50 000 грн., у задоволенні якого йому було відмовлено, з огляду на відсутність доказів поважності причини неприйняття позивачем виконаних робіт та не підписання акту приймання -передачі. При цьому, ОСОБА_8 не надав суду жодного доказу, що він інсталював ІТЗ на сервер, як це було передбачено договором, що на думку заявника, виглядає як шахрайство, в результаті чого, він втратив 50 000 грн.

11.04.2017 ОСОБА_8 звернувся до Господарсько суду, де йому було відмовлено у задоволенні позову, оскільки судом було встановлено, що ОСОБА_8 не здійснив інсталяцію і не встановив ІТЗ на сервер замовника, такого ж висновку і дійшла експертиза, яка була проведена 07.07.2023 р., що, на думку заявника, підтверджує факт шахрайства з боку ОСОБА_8 .

Після рішення господарського суду , заявник вирішив, що слідство піде скоріше, проте, дізнавач закрив кримінальне провадження, а судом відмовлено у задоволенні його скарги.

Враховуючи вищевикладене, просить задовольнити її скаргу в повному обсязі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Заявник підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити

Прокурор в судове засідання не з`явився, був відповідно до вимог, зазначених в ч.1 ст.135 КПК України належним чином повідомленим про дату та час та місце розгляду справи, буд-яких заяв щодо неможливості розгляду справи за його відсутністю, не надходило.

За наведених вище обставин, враховуючи стислі строки, регламентовані ч.2 ст.422 КПК України колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний перегляд ухвали слідчого судді за відсутністю прокурора, належним чином повідомленого про час та місце проведення апеляційного розгляду, так як відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України дані обставини не є перешкодою для апеляційного розгляду.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи заявника на підтримку апеляційних вимог, перевіривши матеріали судового та кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно відомостей, що є наявними в матеріалах судового провадження вбачається, що скаржник ОСОБА_6 звернувся до Фрунзенського районного суду м. Харкова зі скаргою на постанову дізнавача СД ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 від 30.09.2024 року про закриття кримінального провадження №0004422 від 09.12.2013 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 ч.1 КК України.

В обґрунтування своїх вимог скаржник зазначав, що 09 грудня 2013 року він звернувся до Немишлянського ВГІ ГУНП у Харківській області (тоді - Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області) із заявою про притягнення до відповідальності ОСОБА_8 , у зв`язку з шахрайськими діями останнього, якими заявнику було завдано значної матеріальної шкоди. 03 жовтня 2024 року на свою поштову адресу він отримав постанову про закриття кримінального провадження №0004422 від 09 грудня 2013 року за ч. 1 ст. 190 ККУ, з якою не згоден, оскільки дізнавач, в обґрунтування прийнятого ним рішення про закриття кримінального провадження, не звернув жодної уваги на неодноразові зауваження заявника про те, що з його боку умови договору були виконані, а зобов`язання виконавця, а саме - інсталяція програмного забезпечення, шляхом встановлення його на сервер замовника, (місце виконання зобов`язання), не здійснено, а також щодо процедури передачі виконаних робіт за вказаним договором, зокрема, того, що вказана процедура проводиться не шляхом запрошення замовника на адресу проживання виконавця, а шляхом інсталіювання на сервер замовника (місце виконання зобов`язання). Вказані умови Договору Виконавцем було проігноровано, натомість надано незрозумілі для нього, як Замовника, посилання на електронну сторінку та можливу наявність там програми невідомої конфігурації та якості виконання. На орендований заявником сервер (місце виконання зобов`язання) згідно ч. 1 ст. 532 ЦКУ з боку виконавця ОСОБА_8 жодного елемента програми до цього часу не було інстальовано. ОСОБА_9 в порушення умов договору, жодного разу до 09.12.2013 року (внесення кримінального провадження до ЄРДР) не звітував і не показував йому результати своєї роботи, при цьому, він на той час вже сплатив йому авансом 48 тисяч гривень (на той момент 6000 $) виконавши свої зобов`язання за договором. А тому, скаржник вважав, що з 2013 року до серпня 2024 року кримінальне провадження №0004422 від 09 грудня 2013 року слідчим відділом Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області необхідних слідчих дій не проводилося. Виконавець ПЗ не створив і на сервер Замовника не інсталював, що було встановлено в ході судового процесу Господарським судом Харківської обл. у справі № 922/373/17 від 11.04.2017 р., яке Апеляційний суд залишив без зміни. На цей час сторона у зобов`язанні (боржник), протягом 11 років незаконно утримує його кошти. Заявник вважає, що, дізнавачі СВ Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області фактично за весь період розслідування кримінального провадження №0004422 за ч. 1 ст. 190 ККУ з грудня 2013 року по жовтень 2024 року провели лише декілька слідчих дій, а саме тільки допити осіб і самоусунулись від виконання своїх обов`язків.

Відмовляючи ОСОБА_6 у задоволенні його скарги, слідчий суддя мотивував таке рішення тим, що дізнавачем при винесені оскаржуваної постанови встановлено всі фактичні обставини у кримінальному провадженні, дана належна оцінка наявним доказам, було проведено всі необхідні слідчі дії, допитані усі особи, які мають відношення до спірних відносин, проведені, усі експертизи, заявлені заявником, розглянуто усі заявлені клопотання та обґрунтовано прийнято рішення про закриття кримінального провадження.

Слідчий суддя дійшов висновку, що скарга не містить обґрунтування вимог із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість постанови дізнавача.

При цьому, судом було в повній мірі вивчено матеріали кримінального провадження №0004422 від 09.12.2013 року за ознаками складу кримінального правопорушення передбаченого ст.190 ч.1 КК України та надано їм оцінку, на підставі чого, суд дійшов висновку, що органом дізнання було проведено всі необхідні слідчі дії, допитані усі особи, які мають відношення до спірних відносин, проведені, усі експертизи, заявлені заявником, розглянуто усі заявлені клопотання, внаслідок чого, відмовив у задоволенні скарги.

Колегія суддів погоджується з таким висновком ухвали слідчого судді з наступних підстав.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 283 КПК України визначені форми закінчення досудового розслідування: закриття кримінального провадження; звернення до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності чи з обвинувальним актом, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

В той же час КПК України визначає можливість прийняття такого рішення лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки слідчим показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності та при умові, що жодній особі не повідомлялося про підозру.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження №0004422 від 09.12.2013, в провадженні дізнавача СД ВП №2 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області перебувало вказане кримінальне провадження, відомості за яким, були внесені на підставі заяви ОСОБА_6 від 09.12.2013, в якій він просив прийняти міри до невстановленої особи, яка на його думку, шахрайським шляхом заволоділа його грошима, чим спричинила йому матеріальної шкоди. За даним фактом СВ Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області 09.12.2013 року розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні №0004422 за ознаками складу злочину передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України

Під час досудового розслідування постановою старшого слідчого СВ Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_10 від 23.02.2015, вказане кримінальне провадження було закрито на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Вказана постанова була скасована ухвалою слідчого судді від 18.05.2016, з тих підстав, що слідчий обмежився лише отриманими показаннями потерпілого, проте, інших необхідних слідчий дій, спрямованих на встановлення обставин кримінального провадження, слідчим не проведено, у зв`язку з чим прийнято передчасне рішення про закриття кримінального з підстави передбаченої пунктом 2 частини 1 статті 284 КПК України, без зазначення особи, відносно якої прийняте таке процесуальне рішення.

23.01.2018 року ОСОБА_6 подав до процесуального керівника по кримінальному провадженню №0004422 від 09.12.2013 року клопотання щодо проведення одночасного допиту його та ОСОБА_9 , щодо обставин незаконного заволодіння останнім грошовими коштами.

Вказане клопотання було розглянуто та задоволено, але виконане не було в зв`язку з відсутністю однієї з сторін, а саме - ОСОБА_8 .

Згідно відповіді Першого заступника Керівника Харківської місцевої прокуратури №3 від 12.03.2018 року, клопотання ОСОБА_6 було задоволено, відповідні вказівки 27.04.2018 були направлені до слідчого СВ Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області, а саме: додатково детально допитати у якості свідка ОСОБА_9 щодо укладення договору на розробку програмного продукту з ОСОБА_6 ; у разі виникнення суперечності та розбіжностей під час проведення додаткового допиту свідка ОСОБА_9 провести одночасний допит між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 ; призначити згідно поданого клопотання ОСОБА_6 судову експертизу щодо встановлення власника продукту, що знаходиться на сервері ОСОБА_8 . Виконання вказаної експертизи вирішено доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С.Бокаріуса; у найкоротший термін прийняти рішення в порядку ст.283 КПК України.

Однак, одночасний допит слідчим СВ Немишлянського ВП ГУ НП в Харківській області проведений не був.

26.04.2018 року до Харківської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 було направлено клопотання про призначення та проведення спеціалістами Харківського науково-дослідного інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М. С. Бокаріуса щодо специфіки отримання права власності на інформаційні продукти у сфері інтернету.

Постановою слідчого СВ Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_11 від 16.07.2018 р. було призначено судово-комп`ютерну технічну експертизу, до проведення якої залучено експертів ХНДІСЕ ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса. На вирішення експерта поставити таке питання: чи відповідає технічному задоволенню, яке мається в матеріалах кримінального провадження, інтернет сайт який знаходиться за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1.?

11.10.2019 р. експертом ХНДІСЕ ім. Бокаріуса ОСОБА_12 складений висновок № 17937/20950-20954, де предметом дослідження був інтернет-сайт, який знаходиться за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1. - На сайті WEB-порталу «ІНФОРМАЦІЯ_4 », який знаходиться за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 функції, передбачені технічним завданням на його розробку, реалізовані частково, а саме: - з завдань, які повинні вирішуватися за допомогою сайту: - розділ «Розміщення оголошень в різних категоріях товарів і послуг» - реалізовано частково; - розділ «Створення каталогу компаній» реалізовано; розділ «Надання інтерфейсу взаємодії між: а. Співробітниками та керівниками; b. Клієнтами і компаніями» реалізовано частково.

Постановою інспектора СД Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_13 від 11.01.2021 р. вказане кримінальне провадження знову закрито.

Ухвалою слідчого судді від 16.02.2021 дану постанову скасовано з тих підстав, що згідно пояснень, ОСОБА_6 наполягав на тому, щоб предметом експертного дослідження були питання стосовно готовності програмного забезпечення до сайту «Предприниматели - социальная бизнес сеть» та чи було вказане програмне забезпечення пов`язане з доменом ІНФОРМАЦІЯ_2 та інстальовано на сервер замовника на момент звернення потерпілого до Немишлянського ВП ОГУНП в Харківській області 09.12.2013 р. із заявою про вчинення злочину. Проте, було встановлено, що інспектором ОСОБА_13 не було виконана вказівка прокурора - процесуального керівника про додатковий допит у якості свідка ОСОБА_9 щодо укладення договору на розробку програмного продукту з ОСОБА_6 ; а також вказівка щодо наявності виникнення суперечності та розбіжностей під час проведення додаткового допиту свідка ОСОБА_9 , необхідно провести одночасний допит між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 .

Вказані протиріччя дізнавачем СД ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_13 усунуті не були та кримінальне провадження №0004422 знову було закрито 30.05.2022.

Ухвалою слідчого судді від 20 квітня 2023 року вказану постанову дізнавача ОСОБА_13 від 30.05.2022 року про закриття кримінального провадження №0004422 від 09.12.2013 року скасовано, у зв`язку з тим, що не було усунуто процесуальних прогалин, які були підставою для скасування постанови ОСОБА_13 , від 11.01.2021 року.

Після скасування постанови дізнавача ОСОБА_13 від 30.05.2022 року, дізнавачем ОСОБА_14 було призначено судово комп`ютерно технічну експертизу, до проведення якої залучено експертів ННЦ «Інститут судових експертиз ім. Бокаріуса». На вирішення експерта поставити таке питання: Чи реалізовані у даному програмному продукті (сайт який знаходиться за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 функції передбачені технічним завданням на його розробку яке мається в матеріалах кримінального провадження? Чи було програмне забезпечення пов`язане з доменом ІНФОРМАЦІЯ_2 та інстальовано на сервер замовника ( ОСОБА_6 )?

07.07.2023 р. експертом ХНДІСЕ ім. Бокаріуса ОСОБА_12 складений висновок № 17903, згідно якому - у програмному продукті (сайт який знаходиться за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 функції, передбачені технічним завданням на його розробку, яке мається в матеріалах кримінального провадження, не реалізовані. Програмне забезпечення пов`язане з доменом ІНФОРМАЦІЯ_2 не інстальовано.

Постановою дізнавача СД ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 від 01.06.2024 кримінальне провадження №0004422 закрито у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Постановою першого заступника керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_15 від 04.09.2024 вказану постанову дізнавача ОСОБА_7 від 01.06.2024 про закриття кримінального провадження скасовано та відновлено досудове розслідування, з тих підстав, що дізнавачем не було проведено достатніх слідчих (розшукових) дій, направлених на встановлення об`єктивних даних кримінального правопорушення. Також надано вказівки: ознайомити ОСОБА_6 , з висновком експерта №17903 від 07.07.2023 за результатами судової комп`ютерно-технічної експертизи у кримінальному провадженні № 0004422; додатково допитати щодо висновків експертизи; з`ясувати чи звертався ОСОБА_6 у порядку цивільного судочинства, щодо відшкодування шкоди за договором «на розробку технічного завдання» від 13.06.2012 року та договором «на розробку програмного продукту» від 05.09.2011, за пунктом 10.2; ознайомити ОСОБА_9 з висновком експерта №17903 від 07.07.2023 за результатами судової комп`ютерно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №0004422; додатково допитати щодо висновків експертизи та з`ясувати щодо наявності умислу на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6 .

На виконання вказівки прокурора, 11.09.2024 було допитано потерпілого ОСОБА_6 та 13.09.2024 було допитано в якості свідка ОСОБА_8 .

Як вбачається з матеріалів провадження, під час досудового розслідування було допитано як потерпілого, ОСОБА_6 , який пояснив, що приблизно у серпні 2011 року він звернувся до ОСОБА_8 з пропозицією створення сайту. 05.09.2011 року було складено договір про виконання робіт між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , в договорі було вказано робіт на 48000 гривень. В той же день потерпілим було зроблено перший платіж у сумі 16000 гривень. Пізніше 05.11..2021 року потерпілим було зроблено другий платіж - 16000 гривень. Потерпілий ОСОБА_6 надав квитанції, шо підтверджують оплату, але не всіх робіт: 05.09.2011 було здійснено перший платіж у розмірі 11000 гривень; другий платіж - у розмірі 10000 гривень; третій платіж - у розмірі 16000 гривень

Також під час досудового розслідування було допитано, в якості свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що з 2008 року займається розробкою сайтів, У 2011 році до фірми, на якій він працював, звернувся ОСОБА_6 з проханням розробки сайту. ОСОБА_16 уклав договір з ОСОБА_9 , сплатив приблизно 37000 гривень, що є 77% від всієї суми виконання робіт., після чого, ОСОБА_17 оповістив ОСОБА_18 належним чином про виконання робіт та про те, щоб ОСОБА_19 прибув отримати їх. Крім того, ОСОБА_9 направив електронною поштою всю виконану роботу та доступи до серверів. ОСОБА_6 в свою чергу, від сплати останньої частини за виконання робіт відмовився, звинувативши ОСОБА_9 у невиконанні умов договору га почав звертатися до суду з позивною заявою про невиконання умов договору. Також ОСОБА_9 було відкрито доступ до розробленого сайту для органу досудового розслідування, з метою підтвердження, що замовлений сайт ОСОБА_6 було зроблено.

Даний сайт знаходиться за електронним посиланням АДРЕСА_1 .Email: ІНФОРМАЦІЯ_3 ,ІНФОРМАЦІЯ_5)

Органом досудового розслідування було встановлено, що 22.08.2014 року Фрунзенським районним судом було прийняте рішення у судовому засіданні по цивільній справі за позовом ОСОБА_6 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 про відшкодування збитків, спричинених неналежним виконанням договору, в якому суд посилається на те, що представником відповідача було надано суду роздруківку повідомлення з електронної пошти сина відповідача на поштову скриньку позивача від 18 листопада 2013 року, з якого вбачається, що позивач повідомлений про закінчення в повному обсязі робіт по договору на розробку програмного продукту та йому пропонується протягом 5-ти днів прийняти роботи та підписати акт прийому-передачі. Також не було надано доказів поважності причин неприйняття позивачем ОСОБА_6 виконаних робіт та не підписання акту прийому-передачі. Таким чином, доказів протиправної поведінки відповідача ФОП ОСОБА_8 та доказів вини останнього у спричиненні позивачу ОСОБА_6 збитків, внаслідок неналежного виконання договору, суду не надано, в наслідок чого у задоволені позивних вимог належить відмовити.

Вказане рішення набрало законної сили 02.09.2014 року.

Також під час досудового розслідування було проведено комп`ютерно технічну експертизу № -20954 від 11.10.2019 року, відповідно до висновку якої, у програмному продукті (сайт, який знаходиться за посиланням : ІНФОРМАЦІЯ_1 ), функції, передбачені технічним завданням на його розробку, яке мається в матеріалах кримінального провадження, не реалізовані. Програмне забезпечення, пов`язане з доменом : ІНФОРМАЦІЯ_1 , на сервер замовника ОСОБА_6 не інстальовано. У зв`язку з тим, що з`ясування відповідності умов технічного завдання фактично виконаній роботі є предметом спору у порядку цивільного судочинства, підстав для подальшого проведення досудового розслідування , не вбачається.

Як вбачається із заочного рішення по цивільній справі за позовом ОСОБА_6 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 про відшкодування збитків, спричинених неналежним виконанням договору від 22.08.2014, яке мається в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_6 відмовлено у задоволенні позовних вимог в повному обсязі у зв`язку з відсутністю доказів поважності причин неприйняття ним виконаних робіт та не підписання акту прийму-передачі, у зв`язку з чим, доказів протиправної поведінки відповідача ФОП ОСОБА_8 та доказів вини останнього у спричиненні позивачу ОСОБА_6 збитків, в наслідок неналежного виконання договору, суд не знайшов, в наслідок чого, відмовив ОСОБА_6 у задоволенні позовних вимог.

Зазначене рішення ОСОБА_6 не оскаржувалось та набрало законної сили.

Виходячи з приписів ст.190 КК України, шахрайством є заволодіння чужим майном або придбання права на майно, шляхом обману чи зловживання довірою. Особливістю предмета шахрайства є те, що ним може бути як чуже майно, так і право на таке майно.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, а суб`єктивна сторона - наявністю прямого умислу, корисливого мотиву і мети. Таким чином, суб`єктивна сторона складу шахрайства передбачає вину у формі прямого умислу. Під час вчинення шахрайства особа усвідомлює суспільно небезпечний характер обману або зловживання довірою (фактичну сторону вчиненого, об`єктивні елементи вчиненого правопорушення, статус майна або права на майно, спосіб вчинення шахрайства та стан ошуканої особи тощо), передбачає те, що завдяки своїм діям вона заволодіє чужим майном або придбає право на майно (саме те, що майно або право на нього, яке їй не належить, опиниться у її розпорядженні, що буде спричинена реальна шкода потерпілому тощо) і бажає заволодіти чужим майном або придбати право на майно.

В даному випадку, органом досудового розслідування не встановлено об`єктивних даних, підтверджуючих наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, внаслідок того, що не було встановлено суб`єктивної сторони складу вказаного кримінального правопорушення, а саме - наявність прямого умислу по вчиненню шахрайських дій в діях ОСОБА_9 по відношенню до ОСОБА_6 , виходячи з того, що всі докази, наявні в матеріалах справи, зокрема і комп`ютерно технічна експертиза, і роздруківка з електронної пошти сина ОСОБА_9 , свідчать про те, що ОСОБА_9 були виконані умови договору по розробці програмного забезпечення в повному обсязі, з пропонуванням ОСОБА_6 18.11.2013 року протягом п`яти днів прийняти роботу на підписати акт прийому-передачі.

Натомість, вбачається, що між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 виникли цивільно-правові відносини, які повинні вирішуватися в судовому порядку.

На підставі вищевикладеного, дізнавач дійшла обґрунтованого висновку про відсутність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, прийнявши обґрунтоване і законне рішення 30.09.2024 року про закриття кримінального провадження №0004422 від 09.12.2013 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

За таких обставин, відсутні підстави ставити під сумнів обґрунтованість висновків дізнавача, зазначених в постанові про закриття кримінального провадження.

При розгляді скарги на постанову слідчого про закриття кримінального провадження слідчий суддя, перевіряючи правову оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, аналізом правильності застосування слідчим норм матеріального та процесуального права, дійшов обґрунтованої думки, що висновки, встановлені в постанові про закриття кримінального провадження, відповідають фактично встановленим обставинам і їм дана правильна оцінка. Під час здійснення досудового розслідування не встановлено складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

Доводи апеляційної скарги щодо неповного проведення слідчим всіх слідчих дій, спрямованих на встановлення істини, незаконність та необґрунтованість постанови дізнавача та ухвали, неповне дослідження усіх обставин справи є необґрунтованими і не підтверджені матеріалами справи. На правильність висновків та повноту досудового розслідування вказана обставина не впливає і не є підставою для скасування постанови слідчого, який здійснюючи свої повноваження, є самостійним у своїй процесуальній діяльності та на власний розсуд визначає об`єм дій, спрямованих на перевірку наведених заявником обставин, достатній та необхідний, на переконання слідчого чи прокурора для прийняття мотивованого рішення. Вказані доводи апеляційної скарги свідчать лише про незгоду апелянта з прийнятим по суті рішенням слідчого у даному кримінальному провадженні.

Слідчий суддя не є стороною обвинувачення чи захисту, не може давати вказівок або зобов`язати слідчого тим чи іншим чином оцінити зібрані під час досудового розслідування докази, наслідком чого має стати висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу кримінального правопорушення. При вирішенні питань щодо належності, допустимості, достовірності та достатності доказів для прийняття відповідного процесуального рішення під час досудового розслідування слідчий є цілком самостійним, що узгоджується з положеннями ч. 5 ст. 40, ст. 94 КПК України, за виключенням отримання доручень та вказівок прокурора, а також вказівок керівника органу досудового розслідування, що передбачено п. 3 ч. 2 ст. 39 та ч. 4 ст. 40 КПК України.

Викладені в апеляційній скарзі обставини були досліджені як дізнавачем, так і слідчим суддею. Слідчий суддя перевірив доводи, які були викладені в скарзі, вивчив кримінальне провадження, проаналізував та дав оцінку як повноті перевірки, так і наявності підстав для закриття кримінального провадження і прийняв мотивовану, обґрунтовану та законну ухвалу, підстав для скасування якої, за доводами апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді обґрунтованою і підстав для її скасування за доводами апеляційної скарги не вбачає.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 214, 303, 304, 307, 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Ухвалу Фрунзенського районного суду м. Харкова від 10.10.2024 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову дізнавача від 30.09.2024 року про закриття кримінального провадження №0004422 від 09.12.2013 року, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4