Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/13/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.11.2024 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду кримінальне провадження № 0000079 від 05 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 17 листопада 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Журбинці Козятинського району Вінницької області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працюючого підсобним робітником ФОП ОСОБА_9 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

-07 лютого 2018 року Снігурівським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1190 грн.,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави 2198,14 грн. процесуальних витрат за проведення експертиз.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини цієї справи, кваліфікацію дій та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів в особливо великих розмірах, без мети збуту, просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, тобто без застосування вимог ст.75 КК України.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, в порушення вимог ст. 65 КК України та положень п.2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, а також особу ОСОБА_7 , який хоча і в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимостей, проте він вже засуджувався за скоєння аналогічного злочину, вину не визнав, не розкаявся, ніде не працює.

При таких обставинах прокурор вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням є безпідставним, необґрунтованим і таким, що не відповідає принципам законності та індивідуалізації покарання.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 у невстановлений час та у невстановленому місці, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у кількості 10688,14 грами, який переніс до приміщення будинку, по АДРЕСА_2 та зберігав у вказаному приміщенні для власних потреб без мети збуту.

11 лютого 2020 року, в період часу з 17 години 08 хвилин до 18 години 55 хвилин, в приміщенні будинку по АДРЕСА_2 в ході проведення обшуку вищевказаний особливо-небезпечний наркотичний засіб - канабіс було виявлено та вилучено. Загальна маса канабісу склала 10688,14 грами, що є особливо великим розміром.

Заслухавши доповідь судді, в дебатах думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягає задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах, без мети збуту, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Як вбачається з вироку, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, за викладених у ньому обставин, доведено об`єктивними доказами, які зібрані у передбаченому законом порядку, досліджені в судовому засіданні та є допустимими.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів в особливо великих розмірах, без мети збуту.

У апеляційній скарзі кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 309 КК України прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі та неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

У роз`ясненнях, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В цій справі, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, його особу, який в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимостей, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, одружений, працює, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.

Крім того судом враховано досудову доповідь «Центру пробації», де зазначено, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства також оцінюється як середній, а його виправлення можливе без цілодобового нагляду, контролю та ізоляції від суспільства.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не встановлено.

При фактичних обставинах цієї справи та характеризуючих даних, суд дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливо і без ізоляції його від суспільства.

Разом з цим, фактичні обставини цієї справи, які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, не працює, що свідчить про високий ризик вчинення повторних кримінальних правопорушень.

Також, ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, хоча в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимостей, на шлях виправлення не став, що свідчить про нехтування обвинуваченим встановленими законом правилами та соціальними цінностями і суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння так і обвинуваченого.

Окрім того, згідно ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції при новому розгляді.

Так, у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2021 року про скасування ухвали Миколаївського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року та призначені нового апеляційного розгляду, колегія суддів зазначила про те, що апеляційний суд не врахував відсутність пом`якшуючих обставин, тяжкість злочину, у зв`язку з чим рішення суду апеляційної інстанції належним чином не вмотивоване та не обґрунтоване, а також те, що положення ст.75 КК України щодо ОСОБА_7 застосовані неправильно, що призвело до призначення покарання, що є явно несправедливим через його м`якість.

Крім того, касаційний суд вказав, що суд першої та апеляційних інстанцій не врахував розмір вилученого у ОСОБА_7 наркотичного засобу, оскільки відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс визнається таким, що має особливо великий розмір, якщо його вага більше 2500 г. А тому вилучений у обвинуваченого ОСОБА_7 наркотичний засіб значно перевищує визначений законом розмір, необхідний для кваліфікації дій винного за ч.3 ст.309 КК України і це може свідчити про підвищену суспільну небезпечність діяння обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 та ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З урахуванням характеру, ступеня тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його особи, який ніде не працює, вчинив тяжкий злочин в сфері обігу наркотичних засобів, вину не визнав, не розкаявся, а також відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 , як особа представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуттям призначеного покарання.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів переконана у тому, що звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, явно не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі і не може слугувати запорукою виправлення ОСОБА_7 без ізоляції його від суспільства, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 424, 615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Березнегуватського районного суду Кіровоградської області від 17 листопада 2020 року в кримінальному провадженні № 0000079 від 05 лютого 2020 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять) років.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення даного вироку до виконання.

В решті вищевказаний вирок суду - залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4