Житомирський апеляційний суд
Справа №278/1823/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/404/24
Категорія ч.3 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №278/1823/20 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_8 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 08.01.2024 відносно

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного вище покарання невідбутої частини покарання за вироком Житомирського районного суду від 21.09.2022 остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 обраховано з дня взяття його під варту за вироком Житомирського районного суду від 21.09.2022, тобто з 21.09.2022.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 1307 грн. 52 коп. витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, двадцять другого червня 2020 року о 09 годині у ОСОБА_10 , який перебував за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення майна потерпілої.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , заздалегідь знаючи, що у домоволодінні ОСОБА_8 , яка є його матір`ю та проживає у АДРЕСА_2 , нікого немає, о 9 годині 30 хвилин цього ж дня прибув до вказаного будинку та керуючись корисливим мотивом, переліз через паркан, який огороджує територію згаданого будинку, після чого знявши москітну сітку через відчинене вікно проник всередину будинку звідки таємно повторно викрав телевізор марки «Samsung UE40C5100» вартістю 6488 грн 89 коп.

Надалі ОСОБА_10 утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину втік, а викраденим телевізором розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та поєднане з проникненням у житло.

Адвокат ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а своїм рішенням закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України. При цьому, вважає, що ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення, кваліфікація якого є невірною, судом проігноровано доводи сторони захисту щодо невідповідної кваліфікації. Наголошує, що наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном. Тобто, ОСОБА_10 незаконно пред`явлено обвинувачення та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та поєднане з проникненням у житло. Крім того, звертає увагу, що судом було прямо порушено принцип безпосередності дослідження доказів. Так, судом задоволено клопотання прокурора про долучення до матеріалів справи протоколу допиту потерпілої ОСОБА_11 від 23.06.2020, при цьому, вказані в допиті показання потерпілої були надані на досудовому слідстві та були спростовані потерпілою ОСОБА_11 в судовому засіданні під час її безпосереднього допиту. При цьому, судом у вироку зазначено, що протокол допиту потерпілої надано прокурором у відповідності ст.96 КПК України, згідно з якими для доведення недостовірності показань потерпілої прокурор має право надати її показання на досудовому слідстві, які підтверджують нечесність останньої у суді, однак, ст.96 КПК України стосується показань свідка на досудовому розслідуванні, а ніяк не потерпілого в справі в судовому засіданні, тому застосування даної статті не відповідає нормам КПК України. Також, наголошує, що остаточне покарання, на підставі ч.4 ст.70 КК України, яке призначене ОСОБА_10 є занадто суворе та не відповідає критеріям призначення покарання та меті покарання.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 також просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а своїм рішенням закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. При цьому, звертає увагу, що в судовому засіданні вона - ОСОБА_8 пояснила, що виявивши відсутність телевізора та будучи у збудженому стані через особисті проблеми, написала заяву у поліцію про те, що можливо її син ОСОБА_10 взяв телевізор. Також в суді пояснила, що жодних пошкоджень на вікні не було. Її син зареєстрований у будинку АДРЕСА_2 , проживає там, у нього були ключі від будинку. Також в своїх поясненнях вказувала, що телевізор купували разом, тому і розпоряджатися ОСОБА_12 міг телевізором на власний розсуд. Зазначає, що про те, що вона не хотіла, щоб її сина притягнули до відповідальності, оскільки він не вчиняв жодних кримінальних дій говорить той факт, що вона відмовила працівникам поліції у наданні доступу до будинку для проведення слідчих дій і просила особисто прокурора закрити справу, бо жодного криміналу тут нема. В суді вона надала правдиві покази, оскільки на досудовому слідстві, лише підписала документи, не читаючи їх, оскільки вважала, що до її прислухалися і справу буде закрито. Звертає увагу, що жодних претензій до сина не має, його засудження є несправедливим, незаконним. Крім того, вважає, що суд призначив її сину ОСОБА_13 майже максимальне покарання, щоб покарати і її, бо вона казала правду в суді, що ОСОБА_12 не вчиняв злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та потерпілої, які просили задовольнити подані апеляційні скарги, думку прокурора, яка просила відмовити у задоволенні апеляційних скарг захисника та потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Згідно ч.1 ст.2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження. А також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону.

Відповідно до вимог частини 1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а саме у вчинені таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у житло, є правильними, оскільки ґрунтуються на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив усі доводи сторін в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, доводи сторін, під час судового розгляду отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Як убачається з матеріалів судового провадження обвинувачений ОСОБА_10 в суді першої інстанції винним себе у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що він таємно не проникав у будинок потерпілої, бо на той час у нього були ключі та він мав вільний доступ до нього. Водночас не заперечує, що вказаний телевізор купувала його мати ОСОБА_8 , однак вважав, що все майно у будинку є спільним, тому 22.06.2020 взяв його та здав у ломбард, бо йому потрібні були гроші. Також обвинувачений заперечував, що з ним проводилися будь-які слідчі дії, а він лише на прохання працівників поліції показав, де в будинку знаходиться вікно кухні.

Допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_8 пояснила, що виявивши відсутність телевізора та будучи у збудженому стані через особисті проблеми, написала заяву у поліцію про те, що її син ОСОБА_10 викрав даний телевізор. Вважає, що обвинувачений не міг його викрасти, бо зареєстрований у будинку АДРЕСА_2 та у нього були ключі від будинку, а тому він взяв телевізор для своїх потреб.

Отже, як слідує з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_10 не заперечує, що 22.06.2020 року взяв телевізор із будинку матері за адресою АДРЕСА_2 та здав його у ломбард, однак пояснює такі свої дії тим, що мав вільний доступ до будинку, так як проживав там спільно із матір`ю, мав ключі від нього та вважав що все майно є спільним.

Дослідивши фактичні обставини справи та доводи сторін, апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо критичної оцінки показань обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_8 , визнає зайняту ними позицію недостовірною, а наведені доводи щодо непричетності обвинуваченого до вчинення крадіжки та відсутності в його діях всіх ознак складу інкримінованого злочину, невірну кваліфікацію його дій такими, що не заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Статтею 185 КК України передбачено відповідальність за таємне викрадення чужого майна. Кваліфікуючою ознакою, що передбачена частиною третьою вказаної норми є зокрема, крадіжка, поєднана з проникненням у житло.

Відповідно до правового висновку викладеного в постанові від 18 квітня 2018 року (справа №569/1111/16-к) Велика Палата Верховного Суду вказала, що проникнення як кваліфікуюча ознака крадіжки передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи всупереч установленому законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення крадіжки. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення крадіжки та наявність в особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

При цьому обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність в особи права перебувати в конкретному місці, де знаходиться майно.

Так, відповідно до протоколу прийняття заяви від 22.06.2020 року потерпіла ОСОБА_8 просить притягнути до кримінальної відповідальності її сина ОСОБА_10 , який у період з 08 по 16 годину 22.06.2020 через металопластикове вікно проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки викрав телевізор «Samsung» (а.п. 94 т.1).

Згідно протоколу огляду місця події від 22.06.2020 року оглянуто будинок АДРЕСА_2 , під час проведення якого зафіксовано пошкодження кріплень металопластикового вікна у кухні, а також кріплення на стіні у кімнаті, на яких, зі слів потерпілої знаходився телевізор (а.п. 96-99 т.1).

Протоколом слідчого експерименту від 26.04.2020 року, проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_10 , в ході проведення якого обвинувачений добровільно на місці продемонстрував як він вийняв москітну сітку з металопластикового вікна у кухні через яке проник всередину будинку потерпілої звідки викрав телевізор (а.п.112-117 т.1).

Протоколом огляду місця події від 22.06.2020 року зафіксовано добровільну передачу ОСОБА_10 чеку та договору про надання фінансового кредиту під заставу телевізора «Samsung UE40C510» (а.п. 100-103 т.1).

Згідно з висновком експерта №1818/20-25 від 25.06.2020 ринкова вартість бувшого в експлуатації телевізора марки «Samsung UE40C510» становить 6488 грн 89 коп. (а.п. 107-110 т.1).

Крім того, у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 підтвердила, що була понятою під час слідчого експерименту з обвинуваченим, який на пропозицію слідчого самостійно вказав на вікно, через яке він проник до будинку потерпілої звідки викрав телевізор.

На переконання апеляційного суду, такі докази спростовують твердження обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_8 про те, що він крадіжки не вчиняв, а розпорядився майном, яке належить спільно йому та матері.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що обвинувачений ОСОБА_10 проживав окремо від матері за адресою: АДРЕСА_3 , в тому числі власноручно написаною заявою обвинуваченого, в якій обвинувачений вказав дану адресу як адресу свого місця проживання (а.п.100 т.1), перебував на обліку Житомирського РВ філії ДУ «Центр пробації» за вказаною адресою (а.п.15 т.1).

Будь-які об`єктивні дані, які б підтверджували показання обвинуваченого ОСОБА_10 та поза усяким розумним сумнівом свідчили про те, що він законно перебував у будинку потерпілої, оскільки там проживав та мав ключі, мав права розпоряджатися майном матері, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

З огляду на зазначене, з урахуванням конкретних обставин провадження, незаконного проникнення ОСОБА_10 до будинку його матері ОСОБА_8 через паркан, що огороджує територію згаданого будинку та зняття москітної сітки через відчинене вікно, здійснене з метою викрадення майна, складає ознаку незаконного проникнення до володіння потерпілої - житла.

Таким чином, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про неправильну правову кваліфікацію дій ОСОБА_10 та відсутність у його діях такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення та потерпілої ОСОБА_8 про непричетність обвинуваченого до вчинення крадіжки не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Зміна потерпілою ОСОБА_8 своєї позиції щодо причетності її сина до крадіжки не спростовує пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення, яке визнане судом доведеним, та обґрунтовано визнано судом намаганням потерпілої виправдати обвинуваченого, який є її сином, у вчиненні ним тяжкого злочину, за який передбачене тривале позбавлення волі. Показання потерпілої дані безпосередньо під час судового розгляду спростовуються сукупністю наведених вище доказів, в тому числі даними протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, згідно яких потерпіла безпосередньо вказує на свого сина ОСОБА_10 , як на особу яка вчинила крадіжку телевізора з її будинку шляхом взлому металопластикового вікна.

В той же час, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи захисника в частині, що стосується необґрунтованого посилання судом першої інстанції на протокол допиту потерпілої ОСОБА_8 в обґрунтування мінливості та неправдивості її показань. Суд першої інстанції допустив невірне трактування положень ст.96 КПК України, згідно з яких для доведення недостовірності показань свідка, а не потерпілої особи, сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка, а протокол допиту таким документом не являється. Поза увагою суду першої інстанції залишились положення ч.4 ст.95 КПК України, якими визначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд, спираючись на фундаментальний принцип кримінального процесу щодо безпосереднього дослідження судом доказів у кримінальному провадженні та їх оцінки на підставі саме такого дослідження, не бере до уваги посилання суду на протокол допиту потерпілої ОСОБА_8 на досудовому слідстві від 23.06.2020 року, керуючись вимогами, передбаченими ч.4 ст.95 КПК України. Проте, таке неврахування не впливає на обґрунтованість висновку суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки суд першої інстанції посилався на вказаний протокол допиту виключно в частині мотивування своїх висновків про неправдивість показань потерпілої, а не доведеності вини ОСОБА_10 .

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного покарання, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, при цьому виходить з наступного.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_10 покарання місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який віднесено до категорії тяжких, конкретні обставини кримінального провадження та думку потерпілої, яка заперечувала вчинення ОСОБА_10 даного злочину.

Також місцевий суд врахував дані про особу обвинуваченого, який вчинив даний злочин під час іспитового строку, посередньо характеризується за місцем проживання, на поведінку останнього неодноразово надходили скарги від родичів, має судимість за вчинення умисного майнового злочину. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_10 судом не встановлено.

З врахуванням викладеного суд дійшов висновку, що необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Доводи захисника обвинуваченого про те, що вирок суду занадто суворий, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки покарання ОСОБА_10 призначено в межах санкції частини 3 статті 185 КК України із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання до покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість призначеного покарання за вироком суду першої інстанції, в апеляційній скарзі захисника не наведено. Захисник не вказує в апеляційній скарзі, які саме висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що на його думку призвело до невідповідності призначеного судом покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_10 покарання (його вид та строк) таким, що цілком відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.50, 65 КК України, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_10 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України, підстав для його змінення та пом`якшення покарання ОСОБА_10 , на чому наполягає захисник колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 08.01.2024 відносно ОСОБА_10 без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, протягом того ж часу з моменту вручення йому копії рішення.

Судді :