ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2024 року

м. Київ

справа № 466/525/22

провадження № 51-7310кмо23

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000296, за обвинуваченням

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого в цьому ж АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_11 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Шевченківський районний суд м. Львова вироком від 22 травня 2023 року визнав ОСОБА_11 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, та із застосуванням ч. 1 ст. 69 цього Кодексу призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та поклав на нього обов`язки згідно зі ст. 76 КК.

Крім того, суд вирішив питання щодо процесуальних витрат, арештів майна, а також долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

За вироком суду, ОСОБА_11 у не встановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в невстановленому місці, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, незаконно придбав за не встановлених досудовим слідством обставин особливо небезпечну психотропну речовину - PVP в особливо великому розмірі, психотропну речовину - амфетамін, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс з метою подальшого їх збуту шляхом розміщення закладок на території м. Львова, попередньо розфасувавши їх на «дози» для одноразового вживання, та 28 жовтня 2021 року розмістив на території Шевченківського району м. Львова у вигляді так званих закладок особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 0,85 г, психотропну речовину - амфетамін загальною масою 0,8275 г та особливо небезпечну психотропну речовину - PVP загальною масою 18,5501 г, що є особливо великим розміром.

Цього ж дня ОСОБА_11 , продовжуючи свій злочинний умисел на незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин шляхом розміщення закладок на території м. Львова, проходячи неподалік будинку АДРЕСА_3 , приблизно о 18:55 був виявлений працівниками роти ТОР, УПП у Львівській області ДПП та в ході особистого обшуку у правій та лівій шкарпетках останнього виявлено й вилучено вісім згортків квадратної форми, чотири з яких обмотані білою клейкою стрічкою, а чотири - жовтою, усередині яких було вісім полімерних зіппакетів із кристалічною речовиною синього кольору, які ОСОБА_11 зберігав при собі з метою збуту таких через мережу «Інтернет». Згідно з висновком експертизи № СЕ-19/114-21/19512- НЗПРАП від 25 грудня 2021 року у кристалічній речовині світло-синього кольору, яка містилася у восьми полімерних пакетах, виявлено PVP, що належить до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 9,7544 г, що є великим розміром.

29 жовтня 2021 року в період з 01:30 до 02:46 працівники відділу поліції № 1 Львівського районного управління поліції № 1 ГУНП у Львівській області спільно з працівниками роти ТОР УПП у Львівській області ДПП провели невідкладний обшук за місцем проживання ОСОБА_11 ( АДРЕСА_4 ), під час якого виявили й вилучили особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини.

У зв`язку із цим орган досудового розслідування обвинувачує ОСОБА_11 також у тому, що він незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою збуту:

- два полімерні зіппакети із 4-ММС, що належить до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 0,0974 г;

- два полімерні зіппакети з амфетаміном, що належить до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою 0,1476 г;

- три полімерні зіппакети з амфетаміном, який належить до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою 0,0012 г та PVP, що належить до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 0,4014 г;

- три полімерні зіппакети з PVP, що належить до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 58,5021 г;

- два полімерні зіппакети з канабісом, що належить до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою 30,87 г.

Також під час обшуку було виявлено та вилучено:

- електронні ваги з нашаруванням на робочій поверхні PVP, що належить до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 0,0035 г;

- два саморобні засоби для куріння із залишками кіптяви, у яких виявлено екстракт канабісу, що належить до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою 0,0966 г та PVP, що належить до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 0,00067 г.

Суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 29 жовтня 2021 року та усі похідні від нього докази, отже, фактично виходив із того, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи за відповідним обвинуваченням.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржену ухвалу апеляційного суду з підстав, передбачених пунктами 1-3 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), та відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 цього Кодексу призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Указує, що висновки апеляційного суду щодо законності рішення суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами протоколу обшуку від 29 жовтня 2021 року та всіх похідних від нього доказів є необґрунтованими. Зазначає, що слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Львова ухвалою від 29 жовтня 2021 року надав дозвіл на проведення цього обшуку, проведеного як невідкладного, та обґрунтовано виходив із того, що наявні достатні підстави для цього рішення. Отже, обшук за місцем проживання ОСОБА_11 проведений із дотриманням вимог КПК. Підстави до проведення невідкладного обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 виникли після його затримання 28 жовтня 2021 року о 18:50. Разом із тим Шевченківський районний суд м. Львова завершив свою роботу о 18:00, тобто ще до затримання ОСОБА_11 та виникнення підстав до проведення обшуку, який було здійснено 29 жовтня 2021 року з 01:30 до 02:46. Клопотання про проведення обшуку було подано, як тільки суд розпочав роботу в цей день. Фактичною причиною визнання доказів недопустимими став сам факт проведення обшуку до, а не після отримання дозволу слідчого судді.

Прокурор також не погоджується з рішенням суду про наявність підстав для застосування ст. 69 КК. Вважає, що апеляційний суд необґрунтовано послався на:

- активне сприяння розкриттю злочину - оскільки факт вчинення ОСОБА_11 злочину було виявлено працівниками поліції, а докази його винуватості здобуто в ході огляду місця події, обшуку, проведення більше ніж 20 експертиз. Крім того, орган досудового розслідування і суди першої та апеляційної інстанцій не встановили місця, часу та обставин придбання ОСОБА_11 такого великого об`єму і різновиду наркотичних засобів та психотропних речовин, а також осіб продавців, які передали йому ці заборонені речовини, що свідчить про відсутність у діях обвинуваченого активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, яке з дотриманням п. 1 ч. 1 ст. 66 КК обґрунтовано не вказано в обвинувальному акті;

- працевлаштованість і позитивну характеристику з місця роботи ОСОБА_11 - оскільки в матеріалах кримінального провадження немає копії наказу про призначення його на роботу, копії трудової книжки чи будь-якого іншого документа, який міг би підтвердити факт працевлаштування. Прокурор заперечує достовірність відомостей, відображених у характеристиці особи ОСОБА_11 від 10 травня 2022 року, та наводить відповідні доводи;

- непритягнення ОСОБА_11 після вчинення злочину до адміністративної чи кримінальної відповідальності - оскільки суд не перевіряв таких обставин;

- відсутність негативних наслідків збуту наркотичних засобів - оскільки інкриміноване ОСОБА_11 кримінальне правопорушення є злочином із формальним складом, який є закінченим з моменту вчинення самого діяння без настання суспільно небезпечних наслідків. При цьому вживання вилучених у засудженого предметів злочину завдає непоправної шкоди здоров`ю, призводить до розвитку різних захворювань та деградації особистості, згубно впливає на виховання дітей, калічить долі людей, а їх розповсюдження серед молоді вкрай негативно впливає на їх розвиток і майбутнє, завдаючи надзвичайної матеріальної і моральної шкоди суспільству. Ураховуючи значну латентність таких злочинів і складність у їх розкритті, застосування до розповсюджувачів наркотиків надто м`якого покарання прямо суперечить досягненню мети покарання та відповідальності кожного в міру своєї вини;

- неперебування на обліку в лікарів психіатра і нарколога, молодий вік, відсутність судимості й обставин, що обтяжують покарання.

Ці дані про особу засудженого об`єктивно існували до скоєння ОСОБА_11 кримінальних правопорушень, проте не перешкодили вчиненню злочину і не запобігли його вчиненню.

Також безпідставним вважає посилання на перерахування застави на потреби Збройних Сил України (далі - ЗСУ), оскільки з ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 20 квітня 2022 року та клопотання захисника від 19 квітня 2022 року вбачається, що кошти для внесення застави належать батькам засудженого. ОСОБА_11 не був власником цього майна, перерахування застави на потреби ЗСУ юридично не залежало від волі засудженого.

На думку прокурора, призначене ОСОБА_11 покарання із застосуванням ст. 69 КК не є справедливим та співмірним з учиненими кримінальними правопорушеннями, є надто м`яким (майже удвічі меншим, ніж визначено в мінімальній межі санкції статті, яка передбачає покарання за вчинений особливо тяжкий злочин), не ґрунтується на приписах ст. 69 КК.

Прокурор також вважає безпідставним рішення суду про звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Вказує, що, погоджуючись із вироком місцевого суду про застосування положень ст. 75 КК, апеляційний суд вдруге мотивував своє рішення активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення, працевлаштуванням та позитивною характеристикою з місця роботи, непритягненням після вчинення злочину до адміністративної чи кримінальної відповідальності, відсутністю негативних наслідків учиненого і перерахуванням застави на потреби ЗСУ. Водночас ці обставини суд урахував під час призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК, вони не можуть вдруге враховуватись при застосуванні кримінально-правового інституту звільнення від відбування покарання (постанови Верховного Суду від 20 серпня 2020 року у справі № 127/4328/19, від 19 березня 2020 року у справі № 760/13197/17, від 09 жовтня 2018 року у справі № 502/816/17, від 12 лютого 2020 року у справі № 564/3465/18 та від 19 лютого 2020 року у справі № 466/4884/15).

Прокурор указує, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги статей 370, 419 КПК, а саме не розглянув та не навів мотивів на спростування викладених в апеляційній скарзі прокурора доводів про відсутність таких обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, отже про відсутність підстав до застосування ст. 69 КК.

Підстави розгляду провадження об`єднаною палатою (далі - ОП) Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС)

Частиною 2 ст. 434-1 КПКпередбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

З метою формування єдиного правозастосовного підходу кримінальне провадження передано на розгляд ОП ККС ВС на підставі приписів указаної вище норми КПК.

Питання про застосування норм, передбачених ч. 2 ст. 234, ст. 233 КПК, неодноразово були предметом касаційного розгляду, натомість існує неоднакове застосування зазначених норм права коли йдеться про те, чи підпадає під винятки, передбачені ч. 3 ст. 233 КПК (врятування майна), необхідність віднайти і вилучити об`єкти, які можуть бути речовими доказами.

За одними правозастосовними позиціями приписи ст. 233 КПК підлягають застосуванню у взаємозв`язку з положеннями ст. 2 цього Кодексу. Отже, з метою забезпечення виконання завдань кримінального провадження у невідкладних випадках, пов`язаних із загрозою знищення майна (доказової інформації), КПК дозволяє проводити огляд, обшук житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді із застосуванням судового контролю post factum.

Так, колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС у постанові від 06 вересня 2023 року (справа № 688/647/19, провадження № 51-2840км23) визнала неспроможними посилання сторони захисту на відсутність підстав, визначених ч. 3 ст. 233 КПК, та дійшла висновку, що з положеннями вказаної норми цілком узгоджується те, що підставоюдля задоволення клопотання є врятування майна, яке є знаряддям, засобом або предметом злочину і яке могло бути знищено.

Збіжний висновок міститься в постанові Третьої судової палати ККС ВС від 18 жовтня 2023 року (справа № 303/3224/20, провадження № 51-3342км20), де Верховний Суд погодився з висновками апеляційного суду щодо допустимості результатів обшуку житла, оскільки ця слідча (розшукова) дія, у зв`язку з тим, що місце передачі грошових коштів ситуативно було змінено, мала невідкладний характер, а у подальшому сторона обвинувачення отримала дозвіл слідчого судді на проведення обшуку.

Так само колегія суддів Першої судової палати ККС ВС у постанові від 27 лютого 2024 року (справа № 185/4212/21, провадження № 51-7440км23) визнала обґрунтованими правозастосовні підходи, за якими єправомірним проведення обшуку як невідкладного, де невідкладність полягає в необхідності вилучення грошових коштів, отриманих як неправомірна вигода (предмета кримінального правопорушення), і вказала, що це охоплюється винятком, установленим ч. 3ст. 233 КПК.

Разом із тим колегія суддів Першої судової палати ККС ВС у постанові від 08 квітня 2021 року (справа № 573/2028/19, провадження № 51-1535км20) виходила з того, що не відноситься до підстав проведення невідкладного обшуку необхідність відшукання викрадених речей та одягу, які можуть бути використані як докази. Колегія суддів дійшла переконання, що обшук було проведено без достатніх правових підстав, з огляду на що погодилася із судами попередніх інстанцій про недопустимість доказів, отриманих за його результатами, навіть з урахуванням того, що обшук було легалізовано ухвалою слідчого судді.

Аналогічно колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС у постанові від 01 листопада 2023 року (справа № 462/3127/22, провадження № 51-4879км23) дійшла висновку, що унеможливлення знищення доказів, фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, збереження доказової бази не є підставами для проникнення до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчим суддею, адже такі обставини не входять до переліку тих невідкладних випадків, про які йдеться в ч. 3 ст. 233 КПК.

Це провадження колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС передала на розгляд ОП ККС ВС, оскільки вважала, що наявні підстави до відступу від висновків про застосування норми права, передбаченої ч. 3 ст. 233 КПК, що відображені в постановах Першої судової палати ККС ВС від 08 квітня 2021 року (справа № 573/2028/19, провадження № 51-1535км20) та Третьої судової палати ККС ВС від 01 листопада 2023 року (справа № 462/3127/22, провадження № 51-4879км23).

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав викладені в касаційній скарзі доводи та просив задовольнити її вимоги.

Захисник заперечив проти задоволення касаційної скарги та навів мотиви, з яких уважав необґрунтованими її вимоги.

Захисник також подав письмові заперечення на касаційну скаргу, де висловив мотиви незгоди з доводами сторони обвинувачення і заперечив проти задоволення вимог касаційної скарги.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, ОП ККС ВС виходить із наступного.

Відповідно ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом, висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами під час застосування таких норм права.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

Щодо поняття «майно» у розумінні ч. 3 ст. 233 КПК

Виходячи з положень КПК, термін «майно» вживається в розумінні, яке є ширшим за обсягом порівняно з відповідним цивільно-правовим поняттям, і включає в себе матеріальні об`єкти, що мають або можуть мати ознаки речових доказів.

Так, у КПК вказано, зокрема:

- … гроші, цінності та інше майно … одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення … або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення (п. 6 ч. 1 ст. 91);

- майно, що було ... вилучене з обігу; підшукане, виготовлене, пристосоване або використане як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегло на собі його сліди; яке не має ніякої цінності і не може бути використане (ч. 9 ст. 100);

- тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено (ч. 2 ст. 167);

- арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів (ч. 2 ст. 170);

- арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу (ч. 3 ст. 170);

- у ч. 3 ст. 234 зазначається про «індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна»;

- предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном (ч. 7 ст. 236). Тобто тимчасово вилученим «майном» є, серед іншого, «предмети, які вилучені законом з обігу». Це характерно і для ч. 7 ст. 237 КПК.

Системний аналіз положень КПК також свідчить, що поняття майно, з одного боку, та речові докази, з іншого, можуть розглядатися як ціле і частина відповідно. Такі заходи забезпечення кримінального провадження, як тимчасове вилучення майна та арешт майна, виходячи навіть з їх назви, взагалі застосовуються до різних категорій майна, але серед іншого - безпосередньо до речових доказів.

Взаємопоєднане тлумачення приписів кримінального процесуального закону недвозначно свідчить, що в розумінні ч. 3 ст. 233 КПК поняття «майно» охоплює своїм змістом речі, документи, гроші, інші цінності та матеріальні об`єкти, серед яких, предмети, знаряддя, засоби вчинення кримінального правопорушення, які мають або можуть мати ознаки речових доказів.

Щодо поняття «врятування» в аспекті застосування ч. 3 ст. 233 КПК

Право на повагу до житла як складова права на приватність належить до основоположних прав людини, закріплених на національному та міжнародному рівнях. Конституційний Суд України в Рішенні від 31 травня 2011 року № 4-рп/2011 наголосив на тому, що гарантування кожному прав на повагу та недоторканність житла є не тільки конституційно-правовим обов`язком держави, а й дотриманням взятих Україною міжнародно-правових зобов`язань відповідно до положень Загальної декларації прав людини 1948 року, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 року. Зазначені міжнародні акти згідно з ч. 1 ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ст. 12 Загальної декларації прав людини, ст. 8 Конвенції, п. 1 ст. 17 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права ніхто не може зазнавати безпідставного посягання на недоторканність свого житла. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги до прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві (п. 2 ст. 29 Загальної декларації прав людини).

У згаданому Рішенні Конституційний Суд України також зазначив, що конституційна гарантія недоторканності житла не поширюється на випадки, коли суспільні інтереси вимагають правомірного обмеження прав людини, зокрема, для захисту прав і законних інтересів інших членів суспільства, а також задля запобігання кримінальним правопорушенням. Обмеження права особи на недоторканність житла, яке визначено в Конституції України і міжнародно-правових актах, за відповідних обставин, може визнаватися легітимним втручанням держави в права людини з метою забезпечення загального блага.

Приписи ст. 30 Конституції України гарантують кожному недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду й обшуку.

Отож, із положень ст. 30 Конституції України слідує таке:

- допускається наявність невідкладних випадків, коли дозволений інший, за відсутності вмотивованого рішення суду, встановлений законом порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку;

- невідкладність випадків законодавець обумовлює врятуванням життя людей, майна чи безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Зазвичай підставою для обмеження права на недоторканність житла в позасудовому порядку здебільшого є екстремальні випадки природного чи техногенного характеру.

Так, невідкладним випадком, серед інших, є той, що визначений у ч. 6. ст. 80 Кодексу цивільного захисту України, де йдеться про те, що під час гасіння пожежі працівник пожежно-рятувального підрозділу має право на безперешкодний доступ до всіх житлових, виробничих та інших приміщень, а також на застосування будь-яких заходів, спрямованих на рятування населення, запобігання поширенню вогню та ліквідацію пожежі. Цей порядок доступу не вимагає попереднього судового контролю або його здійснення post factum.

У статті 38 Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року № 580-VIII йдеться про те, що поліція в невідкладних випадках може проникнути до житла чи іншого володіння особи без вмотивованого рішення суду, зокрема, і post factum. Про застосування такого поліцейського превентивного заходу складається протокол, а невідкладні випадки пов`язані: із рятуванням життя людей та цінного майна під час надзвичайних ситуацій; безпосереднім переслідуванням осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення; припиненням кримінального правопорушення, що загрожує життю осіб, які знаходяться в житлі або іншому володінні.

Інакший, установлений законом порядок, передбачений ч. 3 ст. 233 КПК, згідно з якою слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний після здійснення таких дій невідкладно звернутися post factumдо слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Наявність єднального сполучника «та» між словосполученнями «врятування життя людей» і «врятування майна» ОП ККС ВС сприймає як законодавче визначення альтернативних випадків щодо невідкладного проникнення, де слово «людей» у формулюванні відповідної підстави, у розумінні ч. 3 ст. 233 КПК, уособлює необхідність врятування життя хоча б однієї особи.

Немає підстав у контексті приписів ст. 30 Конституції України та ч. 3 ст. 233 КПК заперечувати допустимість проведення в житлі чи іншому володінні особи огляду й обшуку після проникнення до такого житла чи іншого володіння особи за наявності невідкладних випадків.

По-перше, йдеться про кримінальну процесуальну діяльність слідчого, дізнавача, прокурора до постановлення ухвали слідчого судді щодо проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку (ст. 30 Конституції України), яка реалізується на підставі ч. 3 ст. 233 КПК. Отже, очевидною є підпорядкованість законодавчо визначеної мети невідкладного обшуку - врятування майна вирішенню і розв`язанню тих завдань, про які йдеться в ст. 2 КПК.

По-друге, в аспекті виконання завдань кримінального провадження термін «врятування» означає усуватизагрозусмерті, знищення; захищатиіснування; оберігати, укривативід шкідливого, небажаного, небезпечноговпливу життя людей та майна. Телеологічне тлумачення безсумнівно вказує на такі підстави невідкладного обшуку, як реальна загроза того, що предмет, який розшукується та підлягає вилученню, може бути знищено через зволікання з його відшуканням, відповідно - метою такого відшукання є запобігання знищенню об`єктів, що можуть мати значення речових доказів.

Приписи ч. 3 ст. 233 КПК передбачають можливість проникнення до житла (іншого володіння) в процесі здійснення кримінальної процесуальної діяльності для розслідування кримінальних правопорушень. Відповідно, під час проникнення можуть проводитися необхідні процесуальні дії, спрямовані на рятування майна, серед іншого, об`єктів матеріального світу, які мають або можуть мати ознаки речових доказів під час проведення обшуку. У ситуації, коли слідчому чи прокурору стає відомо про можливе знищення майна, яке може бути речовим доказом у кримінальному провадженні, застосовуються положення ч. 3 ст. 233 КПК щодо його врятування, які є підставою для невідкладного проникнення до житла (іншого володіння).

Щодо невідкладності випадку в розумінні ч. 3 ст. 233 КПК

Проведення обшуку (огляду) житла чи іншого володіння особи без рішення суду в невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей чи майна чи безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, з дотриманням обмежень і умов, передбачених законодавством (статтями 214, 233, 237 КПК), не порушує засади недоторканності житла чи іншого володіння особи.

З метою належного вирішення завдань, визначених у ст. 2 КПК, їх розв`язання, а також нейтралізації загроз з боку суб`єктів протиправної поведінки чи інших осіб, які діють на їх користь, у ч. 3 ст. 233 КПК з метою реалізації правоохоронюваних інтересів установлено спеціальні правила. Неможливість забезпечити збереження доказів без їх негайного відшукання і вилучення обумовлює невідкладну необхідність вжиття передбачених КПК процесуальних заходів з метою врятування (збереження) відповідного майна, зокрема шляхом проведення обшуку до отримання ухвали слідчого судді. При цьому висока ймовірність протягом короткого часу знищення таких доказів зумовлює невідкладність вжиття заходів з метою їх збереження.

Про наявність у сторони обвинувачення обґрунтованих побоювань того, що майно може бути знищеним, може свідчити як наявність у слідчого та прокурора відповідних даних, що воно може бути знищене, з огляду на відомості, отримані оперативним шляхом, з повідомлень свідків, потерпілих, підозрюваних чи з інших належних та допустимих джерел, які вказують, що майно може бути знищено, так і специфіка розвитку подій у розслідуванні кримінального провадження, коли, наприклад, один із співучасників кримінального правопорушення був затриманий, то побоювання того, що його затримання може змусити інших співучасників знищити речові докази, стають досить реальними. Викриття кримінального правопорушення створює очевидну і реальну загрозу (високу ймовірність) швидкого знищення речових доказів третіми особами (співучасниками, родичами або друзями підозрюваного тощо), зацікавленими в унеможливленні ефективного розслідування. Водночас дотримання порядку попереднього отримання дозволу слідчого судді на проведення обшуку (який включає складання та подання до суду вмотивованого клопотання, його розподіл автоматизованою системою, прийняття до провадження слідчим суддею, проведення судового засідання та складання за його результатами ухвали) зумовлює відповідні можливості для знищення доказів особами, яким відомо про факт затримання правопорушника, у проміжок часу, витраченого на виконання передбачених у законі ординарних процедур. Зазначена обставина з високою вірогідністю може позбавити сторону обвинувачення можливості належно реалізувати передбачені ст. 93 КПК повноваження щодо збирання доказів задля виконання завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК).

ОП ККС ВС виходить із того, що проникнення до житла чи іншого володіння особи є альтернативою попередньому отриманню ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук у ситуаціях, коли існують обґрунтовані побоювання, що за цей час майно буде знищено в разі дотримання ординарного порядку. Необхідність віднайти і вилучити об`єкти, які можуть бути речовими доказами, в контексті ч. 3 ст. 233 КПК є виправданою, якщо існують обґрунтовані підстави до припущення про наявність реальної загрози знищення майна.

У клопотанні, доданих матеріалах, в ухвалі слідчого судді, постановленій post factum, має йтися про мету (намагання, прагнення) зберегти речові докази від прогнозованої втрати, за наявності обґрунтованого припущення про існування реальної загрози їх знищення. У клопотанні про надання дозволу на обшук у порядку ч. 3 ст. 233 КПК, доданих матеріалах, має бути вказано, які саме обставини до моменту проникненнясвідчили, що дотримання ординарного порядку може спричинити втрату майна, що існує реальна конкретна загроза такої втрати, знищення, зазначено, чому загроза небезпідставно сприймається як реальна.

В контексті проведення обшуку без попередньо отриманого судового дозволу Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує в низці своїх рішень, зокрема в справах Kuzminas v. russia (заява № 69810/11 від 21 грудня 2021 року, § 22), K.S. and M.S. v. Germany (заява № 33696/11 від 6 жовтня 2016 року, § 42), Tortladze v. Georgia (заява № 42371/08 від 18 березня 2021 року, § 57), що мета виявити речові докази, які можуть бути корисними для кримінального розслідування серйозного злочину послідовно визнається Судом законною, позаяк вона переслідує інтереси громадської безпеки і пов`язана із запобіганням злочинам та захистом прав інших осіб.

Разом із тим, ЄСПЛ вважає вагомим те, аби невідкладні обставини, на які посилалися органи влади, вирішивши провести обшук без рішення суду, дійсно підтверджувалися матеріалами справи та конкретними обставинами, й в цілому виправдовували таку терміновість з боку правоохоронних органів. Крім того, важливим є як дотримання процесуальних гарантій під час проведення такого обшуку та судовий контроль за його законністю post factum, так і забезпечення заявникові можливості оскаржувати докази, здобуті в такий спосіб, в межах кримінального провадження проти нього. Недотримання таких вимог має наслідком констатацію ЄСПЛ відповідного порушення статей 6 та / або 8 Конвенції.

Відсутність попереднього судового ордеру може бути компенсована наявністю судового перегляду post factum законності та необхідності відповідного заходу. Перегляд національними судами заходу, що порушує статтю 8 Конвенції, забезпечує відповідний засіб правового захисту для зацікавленої особи за умови, що суддя ефективно перевіряє законність та обґрунтованість оскаржуваного заходу і, за необхідності, виключає з кримінального провадження зібрані докази(див. рішення у справі Brazzi v. Italy, no. 57278/11, §§ 44-45, від 27 вересня 2018 року).

Вимога про наведення мотивів для проведення обшуку саме невідкладно, безпосередньо пов`язана з ефективністю наступного судового контролю. Якщо слідчим суддею в порядку судового контролю або судом під час перевірки допустимості доказів не буде встановлено (підтверджено) наявності підстав для невідкладного проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, результати відповідного обшуку (без попереднього дозволу суду) слід вважати такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частиною 2 ст. 235 КПК передбачено, що ухвала про дозвіл на проведення обшуку повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбаченим цим Кодексом. Приписами ст. 234 КПК визначені обставини, які підлягають дослідженню слідчим суддею під час вирішення питання про обшук, який ще не було проведено органами досудового розслідування.

Водночас під час розгляду питання про надання дозволу на обшук у порядку ч. 3 ст. 233 вказаного Кодексу слідчий суддя, крім зазначених обставин, має перевірити, чи дійсно були наявні підстави для невідкладного проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, деталізувати у своєму рішенні питання про необхідність проведення обшуку за невідкладних обставин та вилучення конкретних предметів. Недотримання таких стандартів ЄСПЛ сприймає як ситуацію, коли відсутність попереднього судового дозволу на проведення обшуку не була компенсована наявністю судового перегляду ex post facto (див., рішення в справі Tortladze v. Georgia (no. 42371/08, § 65, 18 березня 2021 року).

Також ЄСПЛ дійшов висновку про відсутність ефективного ретроспективного судового перегляду у справі Gutsanovi v. Bulgaria (№ 34529/10, § 223, ECHR 2013 (extracts), оскільки суддя, який розглядав протоколи обшуку і виїмки, просто підписав їх, не вказавши жодних конкретних причин для свого схвалення. Серед іншого, ці обставини призвели до висновку, що обшук і виїмка не були проведені відповідно до закону, а отже, порушили вимоги ст. 8 Конвенції.

В справі Kuzminas v. russia (№ 69810/11) від 21 грудня 2021 року (§ 25) ЄСПЛ зазначив, що, оскільки окрім постанови слідчого про проведення обшуку та протоколу обшуку, жодних інших документів з матеріалів слідства не було надано судді, який здійснював перегляд, суддя не мав можливості оцінити ані ступінь обґрунтованої підозри, яку органи влади мали відносно заявника до проведення обшуку в його квартирі, ані терміновість та необхідність проведення обшуку без попереднього судового рішення.

Отже, вмотивування ухвали про надання дозволу на обшук у порядку ч. 3 ст. 233 КПК наявністю підстав, які не передбачені вказаною нормою та не підтверджуються матеріалами справи, не може вважатися обґрунтованим у розумінні п. 1 ст. 6 та п. 2 ст. 8 Конвенції.

Щодо невідкладного судового контролю post factum

Довільне виконання правила про невідкладний ретроспективний судовий контроль, тобто з пропуском строку, що був об`єктивно для цього потрібен, не відповідає критерію «невідкладності», якщо наявні в матеріалах кримінального провадження обставини не свідчать про об`єктивні й нездоланні перешкоди звернутися з відповідним клопотанням якнайшвидше, та є порушенням приписів ч. 3 ст. 233 КПК

Щодо оцінки доводів прокурора про необґрунтоване визнання недопустимими доказами протоколу обшуку від 29 жовтня 2021 року та похідних від нього доказів

Суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 29 жовтня 2021 року та на підставі доктрини «плодів отруйного дерева» - усі похідні докази.

Місцевий суд виходив із того, що право слідчого, прокурора на проникнення до житла і проведення в ньому обшуку може виникати, серед іншого, до постановлення ухвали слідчого судді в невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням майна. Разом із тим за приписами ст. 233 КПК виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення не передбачені як підстави до проведення невідкладного обшуку, адже, як зазначив суд першої інстанції, законодавець на закріплення конвенційних та конституційних прав осіб, як виняток, дав можливість проникати до приміщення в суспільних інтересах, серед яких, врятування життя людей і майна, а не в інтересах досудового розслідування в конкретному кримінальному провадженні.

Постановивши ухвалу від 29 жовтня 2021 року про надання дозволу на проведення обшуку ех post factum, слідчий суддя виходив із того, що обшук було проведено без попереднього судового дозволу, оскільки існувала реальна загроза втрати доказів у кримінальному провадженні, а отже вважав, що мав місце невідкладний випадок. Натомість із постанови про проведення невідкладного обшуку у квартирі за адресою: АДРЕСА_4 , ухваленої 29 жовтня 2021 року слідчим СВ ВП № 1 ЛРУП № 1 ГУНП у Львівській області, та клопотання про проведення обшуку від 29 жовтня 2021 року, що погоджено прокурором Галицької окружної прокуратури м. Львова, не вбачається підстав до проведення вказаної слідчої дії як невідкладної.

Саме собою виявлення та фіксація під час проведення обшуку відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК, не є достатньою підставою для його легалізації слідчим суддею ех post factum. У відповідному клопотанні відсутнє належне обґрунтування підстав, які відносяться до переліку невідкладних, отже слідчий суддя не мав підстав дійти висновку, що слідча дія була невідкладною.

Апеляційний суд правильно погодився з таким висновком та зазначив, що місцевий суд дійшов об`єктивного й обґрунтованого висновку про недопустимість зазначених місцевим судом доказів, оскільки порушено вимоги статей 223, 233, 234 КПК.

За перевіркою матеріалів кримінального провадження, які були предметом дослідження й аналізу судами попередніх інстанцій стосовно аналогічних доводів сторони обвинувачення, ОП ККС ВС не вбачає підстав до спростування їх висновків про недопустимість протоколу обшуку від 29 жовтня 2021 року, вважає їх обґрунтованими і правильними, такими, що ґрунтуються на приписах указаних вище статей КПК.

ОП ККС ВС зазначає, що підстави до проведення слідчої дії як невідкладної, за наявності відповідних процесуальних приводів, можуть бути предметом перевірки під час судового розгляду. Водночас, за відсутності у відповідному клопотанні, матеріалах на яких воно ґрунтується, в ухвалі слідчого судді, постановленої ех post factum щодо легалізації слідчої дії, проведеної як невідкладної, обґрунтованого висновку про наявність підстав для невідкладного проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, відшукання і встановлення таких підстав під час судового розгляду чи апеляційного перегляду не відповідає приписам статей 233, 234 КПК.

Щодо доводів про безпідставне застосування положень статей 69, 75 КК

Призначаючи покарання ОСОБА_11 , місцевий суд урахував характер і ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК, належить до особливо тяжких злочинів, конкретні обставини справи та ряд пом`якшуючих обставин, передбачених ст. 66 КК, перелік яких не є вичерпним. Зокрема, те, що обвинувачений без будь-якого примусу повідомив працівників патрульної поліції, які його зупинили, про наявність не лише тих наркотичних засобів, які знаходились та могли бути вилучені під час його поверхневого огляду, а й усіх тих заборонених речовин, які він незаконно розмістив у виді закладок на території парку.

Крім того, саме ОСОБА_11 повідомив працівників поліції і про наркотичні речовини, які він зберігає у квартирі, яку тимчасово винаймає. Така поведінка обвинуваченого, разом із визнанням своєї винуватості, на переконання місцевого суду, свідчить про щире розкаяння особи та її активне сприяння у розкритті злочину, досудове слідство фактично зводилося лише до призначення відповідних експертиз. Також суд узяв до уваги показання обвинуваченого про те, що скоєне ним суспільно небезпечне діяння не потягло тяжких наслідків, оскільки протиправні дії він вчинив вперше та всі наркотичні засоби, які він мав намір збути, були вилучені правоохоронними органами.

Крім того, за клопотанням обвинуваченого ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 20 квітня 2022 року кошти в розмірі 198 480 грн, що були внесені його родичами як застава - запобіжний захід у цьому провадженні, були перераховані на спеціальний рахунок Національного банку України з використанням для потреб ЗСУ.

Указану сукупність обставин місцевий суд визнав такою, що дає підстави до призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, згідно зі ст. 69 КК.

Проте, як неодноразово зазначав Верховний Суд (зокрема, у постанові від 17 вересня 2019 року у справі № 744/884/17, провадження № 51-8413км18), норма матеріального права, викладена в ч. 1 ст. 69 КК, надає повноваження суду у виняткових випадках призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом за кримінальне правопорушення, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Отже, застосування положень ст. 69 КК можливе в разі, якщо наявна сукупність принаймні двох обставин, які відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК, і (2) хоча б одна із них істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При визначенні поняття (юридичного змісту) обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, Верховний Суд виходить із системного тлумачення статей 66 та 69 КК, а також положень тих статей Особливої частини цього Кодексу, що визначають певні обставини, які пом`якшують покарання, як ознаки окремих привілейованих складів кримінальних правопорушень. Про взаємозв`язок обставин, що пом`якшують покарання, за приписами ст. 66 КК, з обставинами, які є ознаками привілейованих складів кримінальних правопорушень (і віддзеркалюють собою значно менший ступінь суспільної небезпечності порівняно з простим складом правопорушення), свідчать, зокрема, положення ч. 3 ст. 66 цього Кодексу, якими заборонено враховувати як обставину, що пом`якшує покарання, ту, що вже визначена законом як ознака складу кримінального правопорушення, у вчиненні якого особу визнано винуватою.

Закон про кримінальну відповідальність визначає як обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його вчинення у стані сильного душевного хвилювання, особливий психофізичний стан породіллі під час пологів або відразу після пологів, стан необхідної оборони при перевищенні її меж, які істотно знижують ступінь тяжкості умисних вбивств або тяжкого тілесного ушкодження, у привілейованих видах кримінальних правопорушень, визначених у статтях 116-118, 123, 124 КК. Указане висвітлює підхід законодавця до визначення обставин, які можуть братися до уваги під час вирішення питання про можливість застосування положень ст. 69 зазначеного Кодексу.

З урахуванням характеру і ступеня суспільної небезпечності посягання в окремих провадженнях подібне значення можуть мати також обставини, зазначені в пунктах 5-9 ч. 1 ст. 66 КК, та інші, за належного обґрунтування такого рішення.

Ці обставини чи сукупність обставин мають перебувати в обумовленому взаємозв`язку із цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, обсягом, характером і змістом дій та іншими факторами, які безпосередньо обумовлюють вчинення кримінального правопорушення і впливають на його характеристику за критеріями суспільної небезпеки вчиненого й винуватого, їх характеру та ступеня.

Суд, призначаючи покарання на підставі ст. 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що враховані ним як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із приписів статей 50, 65 КК, яка (які) з обставин є такими, що істотно знизили тяжкість вчиненого злочину, тобто мала (мали) вагомий вплив на його суспільну небезпечність.

Натомість, апеляційний суд, визнаючи необґрунтованими й такими, що не заслуговують на увагу, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом першої інстанції закону, який не підлягав застосуванню, - ст. 69 КК, належним чином не оцінив доводів скарги прокурора за вказаними вище критеріями. Апеляційний суд не надав обставинам, установленим місцевим судом, власної оцінки та не обґрунтував, яким чином вони істотно знижують тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, не спростував доводів апеляційної скарги про те, що жодна з установлених судами обставина за своїм змістом не є такою, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, як і їх сукупність.

Цей суд не звернув належної уваги на те, що протиправні дії були припинені лише за втручання працівників правоохоронного органу, коли ОСОБА_11 здійснив «закладки», що склад інкримінованого кримінального правопорушення є формальним і наслідки перебувають поза його межами, що злочин є особливо тяжким у сфері протиправного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин і вчинений із корисливих мотивів.

Крім того, у своїй касаційній скарзі прокурор слушно посилається на правові позиції ККС, за якими в разі застосування двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, установленої в санкції статті (санкції частини статті), та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення щодо застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване.

Верховний Суд виходить із того, що положення ст. 75 КК підлягають застосуванню у взаємозв`язку з приписами статей 50, 65 цього Кодексу, що вимагає від суду переконливо вмотивувати наявність підстав до висновку про можливість досягнення цілей покарання в конкретному кримінальному провадженні внаслідок звільнення особи від відбування покарання з випробуванням. Питання щодо призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням повинні вирішуватися з урахуванням можливості досягти мети покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Натомість в аспекті дотримання приписів статей 50, 65 КК оскаржене рішення не містить переконливого обґрунтування того, яким чином звільнення від відбування покарання з випробуванням забезпечує досягнення мети загальної превенції злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307 КК. Формально пославшись на ряд обставин, суд не навів переконливого мотивування до звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. За тих самих обставин та мотивів колегія суддів не вбачає підстав уважати висновки судів попередніх інстанцій про застосування ст. 75 КК обґрунтованими і правильними.

Допущені апеляційним судом порушення за приписами пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування оскарженого судового рішення і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК, ОП ККС ВС робить висновок про те, як саме повинні застосовуватися норми права, із застосуванням яких не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд ОП.

Висновок щодо застосування норми, передбаченої ч. 3 ст. 233 КПК

Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи в невідкладних випадках, зокрема з метою врятування матеріальних об`єктів (майна), що потенційно можуть мати значення речових доказів у кримінальному провадженні, від прогнозованого знищення, втрати.

У контексті ч. 3 ст. 233 КПК про невідкладність такого випадку свідчать дані про реальну загрозу знищення, втрати майна. У клопотанні про надання дозволу на обшук у порядку ч. 3 ст. 233 КПК, наданих на його обґрунтування матеріалах, в ухвалі слідчого судді, постановленій ех post factum, має бути вказано, які саме обставини на момент проникнення свідчили, що зволікання може спричинити знищення речових доказів, що відомості про загрозу їх знищення, втрати давали підстави сприймати її як реальну.

В аспекті реалізації правил ч. 3 ст. 233 КПК, недотримання вказаних вище приписів закону, невиконання вимоги про невідкладне звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку, за відсутності об`єктивних перешкод звернутися з відповідним клопотанням якнайшвидше після закінчення проведення слідчої розшукової дії, є підставою до відмови слідчим суддею в легалізації обшуку ех post factum.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7