Номер провадження: 11-сс/813/913/24
Справа № 522/7775/24 1-кс/522/2828/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

представника заявника ОСОБА_6 ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою представника заявника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23.05.2024 року,

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на бездіяльність прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_6 від 10.05.2024 року.

Дослідивши заяву ОСОБА_6 від 10.05.2024 року в порядку ст. 214 КПКУ, адресовану керівнику Одеської обласної прокуратури, слідчий суддя дійшов висновку, що вона не містить достатніх відомостей, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 370 КК України. Викладені у заяві твердження про провокацію злочину працівниками правоохоронного органу зводяться до незгоди із діями слідчого та працівників ДВБ НП України під час кримінального провадження відносно скаржника, а тому потребують оцінки обставин та доказів у зазначеному кримінальному провадженні, яке перебуває на стадії досудового розслідування. Крім того, слідчий суддя зазначив, що згідно із усталеною судовою практикою перевірка тверджень про провокацію злочину має відбуватися саме в межах кримінального провадження відносно особи, відносно якої вчинялися провокативні дії, а не шляхом реєстрації окремого кримінального провадження до встановлення факту провокації злочину, вироком суду.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та зобов`язати керівника Одеської обласної прокуратури невідкладно внести відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_6 від 10.05.2024 року та надати йому витяг з ЄРДР.

Посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, адвокат ОСОБА_7 зазначає, що в заяві ОСОБА_6 , на відміну від тверджень слідчого судді, зазначені достатні дані, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.370 КК України, з вказівкою конкретних дій, часу, місця, учасників, їх мети та посилання на джерела доказів, тому прокурор на виконання вимог ч.4 ст.214 КПК України зобов`язаний був внести відомості до ЄРДР

Також в апеляційній скарзі представник скаржника просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді.

В обґрунтування доводів клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, адвокат посилається на те, що повний текст оскаржуваної ухвали отриманий 28.05.2024 року, тобто в останній день апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, що позбавляло своєчасно подати апеляційну скаргу.

Прокурор, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив, тому апеляційний розгляд проведено за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та клопотання про поновлення строку, просив їх задовольнити; вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи клопотання про поновлення строку та апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Що стосується строку звернення з апеляційною скаргою, судом встановлене таке.

Відповідно до вимог ст. 395 КПК апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, протягом п`яти днів з дня її проголошення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику скаржника, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Згідно матеріалів судового провадження оскаржена ухвала слідчого судді від 23.05.2024 року постановлена за участі адвоката ОСОБА_7 , копію повного тексту ухвали слідчого судді останній отримав 28.05.2024 року.

При вирішенні питання про те, які самий день слід вважати днем оголошення ухвали слідчого судді день оголошення резолютивної ухвали чи день оголошення повного тексту, суд повинен керуватися приписами ст. 376 КПК.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. При цьому, головуючий у судовому засіданні роз`яснює змість рішення, порядок і строк його оскарження.

Тобто, за змістом ст. 376 КПК України дата оголошення судового рішення, в тому числі й ухвали слідчого судді, безпосередньо пов`язується з датою виходу суду з нарадчої кімнати і саме з цієї дати, яка зазначається у вступній частині ухвали, розпочинається перебіг строку на апеляційне оскарження.

Зважаючи на те, що постановлення ухвали слідчим суддею не пов`язане з вирішенням справи по суті, а рівень складності скарг, які передаються на розгляд слідчим суддям, зазвичай не є такими, що потребує значного часу для складання ухвали щодо їх вирішення, оголошення слідчим суддею в порядку ч. 2 ст. 376 КПК України лише резолютивної частини ухвали має місце переважно у виняткових випадках та жодним чином не впливає на визначений процесуальним законом порядок обчислення строку апеляційного оскарження.

У випадку необізнаності у заінтересованих осіб з мотивами прийнятого слідчим суддею рішення, вказане за їх клопотанням може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 117 КПК України.

Такий висновок міститься в постанові Верховного суду від 27 травня 2019 року (справа №461/1434/18).

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів вважає, що строк на подачу апеляційної скарги був пропущений з поважних причин, тому з метою дотримання права на доступ до правосуддя, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити заяву представника скаржника та поновити строк на апеляційне оскарження.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність ухвали слідчого судді районного суду, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 24 КПК, які узгоджуються з приписами ст.55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК.

Главою 26 КПК передбачений інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності на стадії досудового розслідування, який служить вихідною гарантією захисту прав учасників кримінального провадження і є однією із засад кримінального провадження.

Статтями 303, 304 КПК визначено рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, право на оскарження та строк подання скарги.

Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Порядок звернення до суду за судовим захистом у кримінальному провадженні врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України. Зокрема, подання скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора під час досудового розслідування має відбуватись з дотриманням певних умов.

Так, п.1 ч.1 ст.303 КПК передбачає можливість оскарження бездіяльності слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії (ч.1 ст.304 КПК).

З матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_6 звернувся до керівника Одеської обласної прокуратури із заявою від 10.05.2024 року про внесення відомостей до ЄРДР та перевірку викладених у заяві обставин, яка того ж дня була отримана прокуратурою (а.п. 4).

16.05.2024 року представник скаржника адвокат ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси зі скаргою в порядку ст.303 КПК на бездіяльність керівника Одеської обласної прокуратури, та зобов`язання його внести відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_6 від 10.05.2024 року.

При цьому, під час розгляду скарги на бездіяльність прокурора в суді першої інстанції досліджено заперечення прокурора ОСОБА_8 , в яких останній зазначив, що звернення ОСОБА_6 зареєстроване 10.05.2024 року за вх.№29447-24 та 13.05.2024 року за №31-1883вн-124 направлено за належністю до ТУ ДБР у м. Миколаєві для організації розгляду в межах компетенції та надання відповіді заявнику, оскільки досудове розслідування злочинів, які вказані у зверненні, здійснюється слідчим органів ДБР.

У відповідності до положень ч.1 ст.11 КК України (далі КК) злочином (кримінальне правопорушення) є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Відповідно до ч.1 ст.214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування.

Внесення відомостей до ЄРДР врегульовано Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженим Наказом Генерального прокуратура від 30.06.2020 № 298 (із змінами, внесеними згідно з Наказом Офісу Генерального прокурора № 231 від 17.08.2023).

Згідно з п.1 Глави 2 Розділу 1 цього Положення, до реєстру вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що узгоджується з вимогами п.п.4, 5 ч.5 ст.214 КПК.

Однак, до ЄРДР вносяться не будь-які заяви, які надходять до органів досудового розслідування, а лише відомості про кримінальне правопорушення, коли такі відомості викладені особою в заяві чи повідомленні про кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч.4 ст.214 КПК слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Одночасно, зміст ч.1 ст.214 КПК не передбачає обов`язку слідчого чи прокурора вносити до ЄРДР всі прийняті та зареєстровані ними заяви, зокрема, ті, що не містять у собі відомостей про склад кримінального правопорушення, передбаченого чинним КК України.

Системний аналіз положень кримінального процесуального закону дає підстави для висновку, що реєстрації в ЄРДР підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять відомості про кримінальне правопорушення. Якщо у заяві чи повідомленні таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, що повинні бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. До того ж законодавцем розмежовано поняття внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР у відповідності до положень ч. 1 ст. 214 КПК України та прийняття і реєстрації відповідних заяв, про що йдеться у ч. 4 ст. 214 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 36, ч. 5 ст. 40, ч. 4 ст. 40-1 КПК України прокурор, слідчий та дізнавач, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійними у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

При цьому, нормами кримінального процесуального законодавства передбачено, які саме діяння є правопорушеннями (злочинами), в чому полягає об`єктивна та суб`єктивна сторона того чи іншого злочину, кваліфікуючі ознаки та інше.

Разом з цим, передбачено необхідність попередньої оцінки слідчим, прокурором, слідчим суддею (у разі оскарження заявником бездіяльності уповноваженої особи щодо невнесення відомостей до ЄРДР) змісту заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення на предмет викладення в ньому інформації саме про кримінальне правопорушення.

У випадках, якщо в заяві чи повідомленні є ті чи інші об`єктивні дані, що свідчать про ознаки певного кримінального правопорушення, то є підстави вважати таку заяву чи повідомлення саме заявою чи повідомленням про кримінальне правопорушення, і тільки такі заяви і повідомлення повинні вноситись до ЄРДР за відповідною правовою кваліфікацією. Якщо ж у повідомленнях чи заявах таких ознак немає, то вони не можуть вважатись такими, які підлягають обов`язковому внесенню до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Повноваження слідчого судді при розгляді скарг заявника, потерпілого, його представника чи законного представника, підозрюваного, його захисника чи законного представника, володільця тимчасово вилученого майна на стадії досудового розслідування зводяться до права на зобов`язання сторони кримінального провадження, якою є прокурор, слідчий чи дізнавач вчинити процесуальні дії, як-то розглянути клопотання, проте рішення по суті викладеного приймаються уповноваженою особою самостійно.

Такі висновки викладені в постанові Верховного Суду від 20 квітня 2023 року в справі №373/18/23, і відповідно до цих висновків реєстрації в ЄРДР підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять відомості про кримінальне правопорушення.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду в постановах від 30 січня 2019 року в справі №818/1526/18 та від 24 квітня 2019 року в справі №818/15/18 зауважила, що у межах процедури за правилами п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя об`єктивно та всебічно дослідив матеріали провадження та дійшов обґрунтованого висновку про те, що в поданій заяві не міститься достатніх відомостей про кримінальне правопорушення, що можуть свідчити про його вчинення, а перевірка обставин можливої провокації злочину має відбуватися безпосередньо в межах кримінального провадження відносно особи, щодо якої, за твердженням апелянта, вчинялися провокативні дії, а не шляхом реєстрації окремого кримінального провадження до встановлення факту провокації злочину, вироком суду.

Як вбачається із прохальної частини заяви ОСОБА_6 від 10.05.2024 року, останній вказує про наявність, на його думку, провокаційних дій, вчинених старшим оперуповноваженим Одеського управління ДВБ НП України ОСОБА_9 , яким складено рапорт від 12.02.2024 року, про виявлення ним особисто ознак злочину, а надалі прийнято заяву від ОСОБА_10 і виконувались доручення слідчого та прокурора, а також старшим слідчим в ОВС другого слідчого відділу ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_11 , який допитував в якості свідка ОСОБА_10 13.02.2024 року та 06.04.2024 року, і вніс у протоколи допиту відомості, які не відповідають суттєвим обставинам зафіксованим матеріалами проведених НСРД щодо фактичних обставин та дій свідка спрямованих на провокацію злочину, та не врахував отримані докази провокації при прийняті процесуальних рішень, що вказує на його обізнаність про умисні дії та наміри ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Крім того, ОСОБА_6 , як на докази викладених у своїй заяві обставин, що на його думку свідчать про провокацію щодо нього злочину у кримінальному провадженні №0000190 від 13.02.2024 року, останній вказує на докази, які зібрані в рамках вказаного кримінального провадження, та вимагає від прокурора, шляхом внесення відомостей до ЄРДР за заявою від 10.05.2024 року внести відомості щодо вчинення під час проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження ОСОБА_10 за попередньою змовою з працівниками правоохоронних органів умисних дій з підбурювання в тому числі ОСОБА_6 на прийняття пропозиції та одержання неправомірної вигоди.

Тобто, доказами, якими під час досудового розслідування кримінального провадження №0000190 від 13.02.2024 року ОСОБА_6 обґрунтовує свої вимоги щодо наявності в діях працівників правоохоронних органів провокації щодо нього, так і докази, які слугували підставою для повідомлення ОСОБА_6 про підозру, фактично є одні й ті ж процесуальні документи, складені під час проведення досудового розслідування, в тому числі й результати НСРД.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що з одного боку ОСОБА_6 висловлюється фактична незгода із зібраними під час досудового розслідування доказами, що стали підставою для повідомлення останньому про підозру, а з іншого - ці ж самі докази, заявник вважає належними та достатніми та просить використати їх, як підстави внесення відомості до ЄРДР.

Апеляційний суд зазначає, що практикою ЄСПЛ визначено аспекти (критерії) відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (справа «Банніков проти Російської Федерації» (заява №18757/06, рішення від 04.11.2010 року, §37-65); справа «Матановіч проти Хорватії» (заява №2742/12, рішення від 04.04.2017 року, §123-135); «Раманаускас проти Литви» (заява №55146/14, рішення від 20.02.2018 року, §54-62). Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

Як неодноразово зазначав Верховний Суд, для встановлення факту провокації злочину ЄСПЛ вважає визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Тобто, саме суд, в провадженні якого перебуває кримінальне провадження, розгляд якого здійснюється по суті, здійснює правосуддя та має встановити наявність або відсутність провокативних дій з боку осіб, про яких заявляє сторона захисту. Перекладення такої функції на інший орган, в тому числі органи прокуратури, по суті нівелює основні засади кримінального провадження, а саме презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, що реалізується шляхом постановлення обвинувального або виправдувального вироку суду; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження судом доказів.

Водночас, відповідно до повідомлення адвоката ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції, досудове розслідування даного кримінального провадження завершено, складено обвинувальний акт, який спрямовано до суду першої інстанції.

Відповідно до відомостей з ЄДРСР 11.06.2024 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000190 від 13.02.2024 року надійшов до Комінтернівського райсуду Одеської області та ухвалою від 10.07.2024 року призначено підготовче судове засідання на 22.07.2024 року.

Таким чином, саме суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження має встановити наявність або відсутність в діях осіб, на яких вказує в своїй заяві ОСОБА_6 , ознак провокації, шляхом безпосереднього дослідження доказів у їх сукупності, та надати всім обставинам справи остаточну оцінку, в тому числі щодо наявності в діях працівників правоохоронного органу ознак провокації злочину.

Погоджуючись з ухвалою слідчого судді, апеляційний суд наголошує, що у відповідності до ч.1 ст.124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, делегування функцій суддів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовим особам не допускаються.

Частинами 1, 3 статті 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» гарантовано самостійність суддів у здійсненні правосуддя, їх незалежність від будь-якого незаконного впливу, встановлено заборону втручатися у відправлення правосуддя та впливати на суд або суддів у будь-який спосіб.

Апеляційний суд вважає, що в даному конкретному випадку, намагання перекласти функції правосуддя, шляхом подання заяви про злочин, перевіркою та остаточною оцінкою наявності або відсутності ознак якого наділений лише суд в конкретній справі, може вказувати на протиправне втручання у здійснення правосуддя й посягання на процесуальну незалежність, яка регламентована положеннями ст.ст. 126, 129 Конституції України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні скарги.

Оскільки за результатами апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону слідчим суддею районного суду, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись положеннями ст.ст. 2, 9, 303, 306, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Поновити ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23.05.2024 року.

Апеляційну скаргу представника заявника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23.05.2024 року, якою відмовлено в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на бездіяльність прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_6 від 10.05.2024 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4