ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/309/24
Номер справи місцевого суду: 766/9751/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2024 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 березня 2024 року в кримінальному провадженні №0000576 від 21 березня 2023 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Володмирівка Скадовського району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.3 ст.15 ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05 березня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.3 ст.15 ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання за:

ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;

ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено відраховувати з моменту фактичного затримання в залі судового засідання 04.10.2023, на підставі ухвали слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 04.10.2023.

Да набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, скоєних за наступних обставин.

На підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, зокрема з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб, відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», від 27 липня 2023 року № 3275-ІХ.

20.03.2023 року, точний час не встановлено, ОСОБА_8 , в умовах воєнного стану, переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, з метою наживи, реалізуючи злочинний намір, перебуваючи на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_3 , шляхом відчинення вікна проник до будинку, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: зварювального інвертора Ресанта САИ-250, вартістю 2807 грн. 67 коп.; маски зварника автозатемнення Dnipro-M WM-39ВС, вартістю 555 грн. 00 коп.; дрилі ударної Craft CPD 13/1100, вартістю 699 грн. 67 коп.; кутової шліфувальної машини Procraft PW-2300, вартістю 1848 грн. 00 коп.; кутової шліфувальної машини Вітязь МШУ-230/2800, вартістю 1800 грн. 00 коп.; кутової шліфувальної машини Зенит Профи ЗУШ-125/1100, вартістю 780 грн. 00 коп., спричинивши таким чином ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 8490 гривень 34 копійок, та розпорядився ним на власний розсуд.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена в умовах воєнного стану.

Продовжуючи свою злочинну діяльність в умовах воєнного стану, 20.05.2023 року точний час не встановлено, ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, з метою наживи, реалізуючи злочинний намір, повторно, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 , шляхом відчинення вікна проник до будинку звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 а саме: кутову шліфувальну машину марки «ЗЕНІТ» ЗУШ-230/2500 Профі, вартістю 2590 грн. 00 коп.; тридцять літрів бензину А-95, вартість одного літру становить 45 грн. 16 коп., на суму 1354 грн. 80 коп., спричинивши таким чином ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 3944 гривень 80 копійок, та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність в умовах воєнного стану, 21.06.2023 року, точний час не встановлено, ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, з метою наживи, реалізуючи злочинний намір, повторно, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_5 , шляхом відчинення вхідних дверей проник до будинку звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 а саме: телевізор LG 32LB552U серійний номер 411RAGK3G327, вартістю 5350 грн. 80 коп.; музичний центр Sony LBT-N255, вартістю 5000 грн. 00 коп., маршрутизатор TOTOLINK N350RT, вартістю 384 грн. 30 коп., спричинивши таким чином ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 10735 гривень 10 копійок, та розпорядився ним на власний розсуд.

30.06.2023 року, точний час не встановлено, продовжуючи свою злочинну діяльність в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, з метою наживи, реалізуючи злочинний намір, повторно, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_6 , шляхом відчинення вхідних дверей проник до будинку, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , а саме: набір кухонних ножів Zepter 4 pscs knife set (4 одиниці в наборі), вартістю 665 грн. 00 коп.; набір насадок Bosch X-Line-Titanium, 50 шт., вартістю 667 грн. 80 коп., електричний дриль ударний марки «STERN ID13DN-C», вартістю 626 грн. 75 коп., спричинивши таким чином ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 1959 гривень 55 копійок, та розпорядився ним на власний розсуд.

Так, продовжуючи свою злочинну діяльність в умовах воєнного стану, 17.08.2023 року, точний час не встановлено, ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, з метою наживи, реалізуючи злочинний намір, повторно перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_7 , шляхом відчинення вікна проник до квартири АДРЕСА_8 , звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , а саме: кавоварку еспресо SAECO Moltio HD8769/19, вартістю 7000 грн. 00 коп.; ланцюгову пилу марки «Carver Hobby HSG-152-18», вартістю 1715 грн. 00 коп., спричинивши таким чином ОСОБА_13 матеріальні збитки на загальну суму 8715 гривень 00 копійок, та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність в умовах воєнного стану, 25.08.2023 року, точний час не встановлено, ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, з метою наживи, реалізуючи злочинний намір, повторно, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_9 , шляхом відчинення вікна, проник до будинку, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , а саме: БФП HP Рhotosmart 5510 (B111b) (CQ176C) + USB cable, вартістю 1700 грн. 00 коп.; БФП Canon PIXMA Ink Efficiency E404 + USB cable, вартістю 1166 грн. 67 коп.; гірського підліткового велосипеда S200 HAMMER Колеса 20"х2,25, Рама 12", вартість якого становить 4766 грн. 67 коп.; гірського велосипеда 29 дюймів 18 рама Crosser AL-LEON 29"(21sSHIMANO+Hydra), вартість якого становить 7727 грн. 70 коп., спричинивши таким чином ОСОБА_14 матеріальні збитки на загальну суму 15361 гривень 04 копійок, та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність в умовах воєнного стану, 06.09.2023 року, точний час не встановлено, ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, з метою наживи, реалізуючи злочинний намір, повторно, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_10 , шляхом відчинення вікна проник до будинку, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , а саме: відеокамеру Sony DCR-HC52E, вартістю 5815 грн. 60 коп.; квадрокоптер Tracker з управлінням жестами руки + ГОДИННИК-НАКЛАДКА на руку і 6-осьовий гіроскоп, вартістю 741 грн. 30 коп., ланцюгову електричну пилу Кентавр СП-183 серійний номер НОМЕР_1 , вартістю 1078 грн. 00 коп., зовнішній блок кондиціонеру марки «ROVER Rover RS2DF09BE», вартістю 3622 грн. 50 коп., зовнішній блок кондиціонеру марки «GORENJE REA35IN KC/REA35OUT», вартість якого становить 5096 грн. 00 коп., спричинивши таким чином ОСОБА_15 матеріальні збитки на загальну суму 16353 гривень 40 копійок, та розпорядився ним на власний розсуд.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, вчинена в умовах воєнного стану.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 19.08.2023 року, точний час не встановлено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел направлений на противоправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, повторно, під приводом здійснення господарських робіт, не маючи дійсного наміру повернути майно власнику, заволодів двоколісною тачкою садовою PALISAD 170 кг./78л., яка належить потерпілому ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , вартістю 1869 грн. 00 коп., після чого покинув місце вчиненого кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, передавши сторонній особі, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 , матеріальну шкоду на вказану суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність в умовах воєнного стану, 08.09.2023 року, точний час не встановлено, переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, з метою наживи, реалізуючи злочинний намір, повторно, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 , шляхом відчинення вікна проник до будинку звідки намагався викрасти майно, яке належить ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , а саме: пляшку вина 0,75 л. Olvia ОКСАМИТ МУСКАТНИЙ ТАЇРОВСЬКИЙ ПРЕМІУМ червоне, 9,5-13%, вартістю 94 грн. 50 коп.; пляшку вина ігристе Артемівське біле напівсолодке 0.75 л., 10-13.5%, вартістю 180 грн. 00 коп., пляшку коньяку Клінков Фемелі Колекшн ВС тубус, Klinkov Family Collection VS 0,5 л., вартістю 449 грн. 00 коп., пляшку винного напою FRATELLI FRAGOLINO BIANKO білий напівсолодкий ігристий, 6-6.9% 0.75 л., вартістю 139 грн.00 коп., пляшку горілки ABSOLUT 0.5 л., 40%, вартістю 269 грн. 00 коп., одну упаковку мила 280 г. «Розумний вибір» тверде в асортименті (Ромашка) 4х70г., вартістю 33 грн. 90 коп., одну упаковку дитячого мила Shik Baby з екстрактом череди, від 0+ міс, 70 г., вартістю 13 грн. 00 коп., одну упаковку господарського мила Sila традиційне 72% 100 г., вартістю 13 грн. 00 коп., одну упаковку мила туалетного Shik Полуниця 5х70 г., вартістю 57 грн. 00 коп., дві упаковки губки кухонні 4 шт. «Своя лінія пінні», вартість одної становить 20 грн. 50 коп. на суму 41 грн. 00 коп., одну упаковку губки кухонні 7 шт. «Своя лінія пінні», вартістю 26 грн. 40 коп., одну упаковку набору бритв без змінних картриджів Bic Metal 5 + 1 шт., вартістю 53 грн. 00 коп., один подарунковий набір Nivea жіночий «Свіжість і турбота» (Крем для тіла SOFT 75 мл універсальний 75 мл + Гель для душу 250 мл), вартістю 116 грн. 00 коп., на загальну суму 1484 гривень 80 копійок, склавши зазначені речі в сумку на підлозі біля відчиненого вікна в кухні, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки був затриманий на місці в будинку потерпілим ОСОБА_17 .

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, вчинений повторно, поєднаний з проникненням у житло, вчинений в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 в частині кваліфікації його дій за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України змінити.

Просить викласти у мотивувальній частині вироку кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

В решті вирок просить залишити без змін.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що у мотивувальній частині вироку суд вірно сформулював обставини, встановлені під час судового засідання, однак допустив помилку при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України.

Так, під час судового засідання було встановлено, що ОСОБА_8 19.08.2023 року, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел направлений на противоправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, повторно, під приводом здійснення господарських робіт, не маючи дійсного наміру повернути майно власнику, заволодів двоколісною тачкою садовою PALISAD 170 кг./78л., яка належить потерпілому ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , вартістю 1869 грн. 00 коп., після чого покинув місце вчиненого кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, передавши сторонній особі, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 , матеріальну шкоду на вказану суму.

Однак, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України, суд помилково послався на кваліфікуючу ознаку придбання права на майно шляхом обману, яка є зайвою.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок змінити.

Адвокат ОСОБА_7 послалася на розсуд суду.

Обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілі належним чином повідомлені про місце, дату та час апеляційного розгляду. Клопотань про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило.

Оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд, врахувавши думку захисника, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд без участі обвинуваченого ОСОБА_8 .

В судових дебатах учасники кримінального провадження залишилися на своїх позиціях.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за які його засуджено за встановлених та викладених у вироку суду першої інстанції обставин судом апеляційної інстанції не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювалися, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором не заперечуються.

Враховуючи викладене, предметом дослідження в даному апеляційному провадженні буде питання правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зокрема зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Також згідно п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Відповідно до ч 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та вірно кваліфікувати дії обвинуваченого. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 19.08.2023 року, точний час не встановлено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел направлений на противоправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, повторно, під приводом здійснення господарських робіт, не маючи дійсного наміру повернути майно власнику, заволодів двоколісною тачкою садовою PALISAD 170 кг./78л., яка належить потерпілому ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , вартістю 1869 грн. 00 коп., після чого покинув місце вчиненого кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, передавши сторонній особі, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 , матеріальну шкоду на вказану суму.

Відповідні дії співвідносяться із кваліфікацією ч.2 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Разом із цим, як вірно зазначив прокурор в апеляційній скарзі, кваліфікуючи вказані дії обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України, суд першої інстанції помилково послався на кваліфікуючу ознаку «придбання права на майно шляхом обману», хоча в ході судового розгляду відповідних обставин встановлено не було.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України. ОСОБА_8 слід вважати засудженим за ч.2 ст.190 КК України, тобто за заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно. В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.190 КК України, тобто за заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4