ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 квітня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

та сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000176 від 03.12.2020 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , із загальною середньою освітою, який не працює, одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше не судимого, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції.

Адвокат ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_6 , прокурор Герцаївського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 та потерпілий ОСОБА_8 не погоджуючись з вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 19 серпня 2022 року подали апеляційні скарги кожен окремо.

ЄУНСС №714/115/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10

Провадження №11-кп/822/20/24 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ч.3 ст. 185 КК України

Цим вироком, ОСОБА_6 - засуджено та визнано його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно п.п.1), 2) ч.1 та п.2) ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_6 - визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, по епізоду крадіжки майна потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_11 в ніч з 22 на 23 листопада 2020 року та виправдано на підставі п.2) ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що саме ним вчинено дане кримінальне правопорушення.

Скасовано арешт майна накладений:

- ухвалою слідчого судді Герцаївського районного суду Чернівецької області від 16.12.2020р. (справа №714/1111/20, провадження №1-кс/714/132/20).

Вирішено питання речових доказів:

- холодильник марки «Сармат», 4 стільці (2 білого кольору із написом «Чернігівське», 2 чорного кольору із написом «Народжене в Чернігові»), циліндровий механізм від замка від вхідних дверей та ключ до нього, які знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів ВП АДРЕСА_1 - повернуто ОСОБА_8 ;

- 20 ключів, які знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів ВП АДРЕСА_1 - повернуто ОСОБА_6 ;

- диски та флешносії із відео файлами, які зберігаються при матеріалах кримінального провадження №0000176 від 03.12.2020 р. - залишено при вказаних матеріалах.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 490 грн. 35 коп..

Доводи апеляційних вимог учасників кримінального провадження.

Адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі вважає, що в судовому засіданні не знайшло підтвердження, що його підзахисний здійснював інкриміновані злочини.

Стверджує, що у даній справі порушено право на презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, які гарантовані ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних

незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Так, свою вину ОСОБА_6 не визнав, а його покази не спростовані матеріалами справи, навпаки, в судовому засіданні доведено, що здійснено штучне створення доказів обвинувачення, а саме «вилучення» ключа від вхідних дверей магазину при обшуку його господарства.

Вважає, що суд безпідставно визнав доказаними два перших епізоди обвинувачення стосовно крадіжки стільців та холодильної вітрини, по яких 22.01.2021 року відкриті кримінальні провадження, незважаючи на те, що стільці та холодильна вітрина були вилучені ще 12.12.2020 року.

Обвинувачення ґрунтувалося на доказі, який об`єднує усі епізоди, а саме, «виявлення» ключа від магазину в господарстві ОСОБА_6 , що на думку слідства свідчило про можливість останнього проникнення до приміщення. Однак суд не зауважив, що визнавши недопустимим доказ виявлення ключа та наявності його у ОСОБА_6 , залишив не з`ясованим яким чином і ким було здійснено проникнення в магазин в червні та серпні 2020 року. Разом з цим, після виправдання за третім епізодом, зник єдиний доказ, а будь-яких інших доказів слідство не надало, окрім, показів потерпілого.

Суд не звернув увагу, що в заяві від 02.12.2020 року та протоколі допиту від 07.12.2020 року, потерпілий ОСОБА_8 взагалі не зазначав про крадіжку стільців і холодильної вітрини, ці обставини та ОСОБА_12 розписка на 1800 доларів США з`являються під час його додаткового допиту 08.12.2020 року, який проводився з невідомих підстав на наступний день.

Звертає увагу на те, що суд не надав об`єктивної оцінки показам потерпілих, які не відповідають обставинам справи, є надуманими та голослівними, спрямованими на доведення крадіжок майна ОСОБА_6 , яке правомірно знаходилось в його господарстві.

Крім цього, під час обшуку, ОСОБА_6 доводив слідчому правомірність знаходження цих речей в його господарстві за згодою потерпілого, посилався на свідків, які могли підтвердити про надання йому у користування вітрини в 2016 році особисто ОСОБА_8 , що його дружина ОСОБА_11 допомагала в її перенесенні, що підтвердилось в судовому засіданні.

Таким чином, ОСОБА_6 засуджено за фактом знаходження в його господарстві стільців та холодильної вітрини лише на показах потерпілих, які є зацікавленими особами.

Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі навів доводи аналогічні його захиника.

Зокрема вказав, що його незаконно притягнули до кримінальної відповідальності та безпідставно засудили, оскільки крадіжки він не скоював, а будь-яких належних доказів обвинувачення не надало.

Зазначив, що він з ОСОБА_8 тривалий час підтримували ділові відношення, він надавав потерпілому допомогу в перевезенні його та членів сім`ї на роботу і з роботи, доставляв продукти для торговельної діяльності магазину з ринків м. Чернівці.

При цьому, витрачав свої кошти, які йому частково повертали. На час звернення ОСОБА_8 до правоохоронних органів з заявою у останнього перед ним виникла заборгованість приблизно 15000 грн., які ОСОБА_8 не повернув і сказав, що подумає.

Звертає увагу, що ОСОБА_8 підтвердив наявність ключа від вхідних дверей магазину в інших осіб, зокрема водія, який привозить хліб та залишає його в коридорі, але будь-яких належних доказів, що саме у нього був такий ключ, не має.

В той же час, обставини за яких дані речі перебували у нього, не з`ясовувались. Так, чотири стільці використовувались в якості сидіння для пасажирів у вантажному автобусі, вони перебували в кузові і він заніс їх в господарську будівлю для звільнення кузова, щоб здійснювати перевезення габаритного вантажу. Також потерпілий ОСОБА_8 підтвердив, що надав згоду на використання ним його холодильної вітрини та його дружина потерпіла ОСОБА_11 навіть допомагала загрузити дану вітрину.

Запевняє, що ніяких злочинів він не вчиняв, а докази стосовно нього були сфальсифіковані.

Прокурор ОСОБА_5 у своїй скарзі вважає оскаржуваний вирок таким, що не ґрунтується на законі та підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильному застосуванні Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Сторона обвинувачення вважає, що вина ОСОБА_6 повністю доведена в судовому засіданні, щодо вчинення ним злочину - крадіжки чотирьох стільців та холодильної вітрини належної потерпілому ОСОБА_8 та крадіжки з магазину в ніч з 22 на 23 листопада 2020 року грошей та продуктів, саме способом проникнення в магазин за допомогою виявленого у підсудного ключа.

Факт крадіжки ОСОБА_6 чотирьох стільців та холодильної вітрини доводяться самими речовими доказами, які були виявленні та вилученні слідчими під час проведення обшуку у господарстві ОСОБА_6 (протокол проведення обшуку від 12.02.2020), при цьому, ОСОБА_6 в судовому засіданні надав надумані та неправдиві покази щодо обставин яким чином опинились у останнього вказані речі, які повністю спростовуються в судовому засіданні показами потерпілих ОСОБА_8 та Прескуре Н..

Вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про засудження ОСОБА_6 щодо вчинення ним крадіжки чотирьох стільців та холодильної вітрини.

Однак, судом не взято до уваги у сукупності всі докази, які доводять те, що ОСОБА_6 також вчинив крадіжку з магазину ОСОБА_8 грошових коштів та продуктів у ніч з 22.11.2020 на 23.11.2020, відкидаючи та не приймаючи до уваги покази потерпілих, з приводу цього епізоду та інші докази, які досліджені в ході судового розгляду.

А саме, потерпілий ОСОБА_8 суду показав, що він є приватним підприємцем, має в с. Горбова продуктовий магазин, в ніч з 22 по 23 листопада 2020 року з його магазину здійснено крадіжку грошових коштів в сумі 1800 доларів США та продуктів. Він одразу почав збирати інформацію та докази про те, хто міг вчинити вказану крадіжку. Зібрав відеозаписи з камер спостереження та після їх перегляду зрозумів, що крадіжки вчинив ОСОБА_6 , оскільки він одразу його впізнав на відеозаписі, як його так і його автомобіль «Фольскваген Кадді» д.н. НОМЕР_1 , на якому останній до нього приїхав. Так, ОСОБА_6 раніше допомагав потерпілому із закупівлею товарів (доставляв автомобілем продукти з ринків м. Чернівці).

Приблизно в 2016 році ОСОБА_6 на його прохання змінював замок на вхідних дверях магазину, при цьому відав йому чотири ключа, але на той час він не надав цьому уваги, що ОСОБА_6 тоді не відав йому п`ятий ключ.

Аналогічні покази надала в суді першої інстанції надала потерпіла ОСОБА_11 ..

Крім того, вина ОСОБА_6 беззастережно доводиться записами з камер відеоспостереження, які були предметом огляду в судовому засіданні, матеріалами кримінального провадження та показами свідка ОСОБА_13 ..

За таких обставин вважає, що вирок в частинні виправдання ОСОБА_6 по епізоду крадіжки майна потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_11 у ніч з 22 на 23 листопада 2020 року є незаконним та необґрунтованим, а суд першої інстанції не надав всебічної, належної та повної оцінки всім доказам в сукупності і показам потерпілих, прийшов до невірного висновку щодо виправдання ОСОБА_6 , саме за вказаним епізодом.

Потерпілий ОСОБА_8 у своїй скарзі вважає, що вирок районного суду підлягає скасуванню по третьому епізоду, а саме, що ОСОБА_6 викрав з магазину в ніч з 22 на 23.11.2020 року майно - продукти харчування, алкогольні напої та гроші в сумі 1800 доларів США, які належать йому та його дружині ОСОБА_11 - виправдано.

Зазначає, що він та його дружина ОСОБА_11 суду надали тільки правдиві покази, так як суд попередив про кримінальну відповідальність, якщо він розказуватиме неправду та ним прийнято присягу.

Навів в апеляційній скарзі доводи, аналогічні доводам сторони обвинувачення щодо обставин крадіжки ОСОБА_6 продуктових товарів та грошових коштів у ніч з 22 на 23 листопада 2020 року.

Вказав, що ОСОБА_6 в суді завжди давав неправдиві покази, надумані ним та його адвокатом, оскільки якщо дивиться його покази стосовно стільців він говорив, що він нас відвозив на вказаних стільцях додому, однак він і його дружина в судді показали, що їхали в його автомобілі додому, не на стільцях, а на ящиках від пива накриті ковдрою. Також ОСОБА_6 повідомив, що він винен йому гроші, однак він йому ніяких грошей не винен.

Вважає, що суд першої інстанції несправедливо не взяв до уваги всі його покази та дружини ОСОБА_11 , показів свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , інші докази, відеозаписи та виправдав ОСОБА_6 по останньому епізоду, а саме в ніч з 22 на 23.11.2020, яким йому завдано найбільшу шкоду.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

У червні 2020 року, у невстановлений час, ОСОБА_6 , переслідуючи мету особистого збагачення, з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований в АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_8 , таємно викрав чотири стільці із металевими ніжками та дерев`яними спинками марки «Чернігівське» вартістю 155 грн. кожен, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 620 грн..

Крім того, в період часу з 08 по 10 серпня 2020 року, у невстановлений час, ОСОБА_6 , повторно, переслідуючи мету особистого збагачення, з приміщення вказаного магазину таємно викрав холодильну вітрину марки «Інтертехніка», модель «Інтер-501», об`ємом 370 л, вартістю 5156,67 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у інше приміщення.

Водночас, ОСОБА_6 ставиться в провину те, що він в період часу з 22 по 23 листопада 2020 року, у невстановлений час, повторно, переслідуючи мету особистого збагачення, маючи при собі ключ від вхідних дверей, проник до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_8 , звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 1800 доларів США (50862,96 грн. згідно з курсом Національного банку України станом на 22 листопада 2020 р.), які належать ОСОБА_8 , продукти на загальну суму 8535,10 грн., а саме: пляшки горілки, об`ємом 0,5л у кількості 33 шт. (марки «Зелений день» - 10 шт. вартістю 95 грн. кожна, марки «Козацька Рада» - 5 шт. вартістю 110 грн. кожна, марки «Козацька Рада особлива» - 5 шт. вартістю 110 грн. кожна, марки «Воздух легка» - 8 шт. вартістю 92 грн. кожна, марки «Воздух» - 5 шт. вартістю 92 грн. кожна), коньяк об`ємом 0,5л у кількості 12 шт. (марки «Болград 3 зірки» - 6 шт. вартістю 128,40 грн. кожна, «Вірменський 3 зірки» - 1 шт. вартістю 145,60 грн., «Вірменський 5 зірки» - 1 шт. вартістю 170,40 грн., «Маренталь 5 зірки» - 4 шт. вартістю 172 грн. кожна), пиво у скляних пляшках, об`ємом 0,5л у кількості 60 шт., пиво у бляшанках, об`ємом 0,5л у кількості 8 шт. та пиво у пластикових пляшках, об`ємом 1,15л у кількості 12 шт., об`ємом 2,35л у кількості 12 шт. (пиво «Бад» 0,5л - 4 шт. вартістю 18,60 грн. кожне, пиво «Талер» 0,5л - 4 шт. вартістю 18,80 грн. кожне, пиво «Чернігівське світле» 0,5л - 60 шт. вартістю 13,50 грн. кожне, пиво «Чернігівське світле» 1,15л - 12 шт. вартістю 25,30 грн. кожне, пиво «Чернігівське світле» 2,35л - 12 шт. вартістю 42,20 грн. кожне), належні ОСОБА_8 , заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 58108,36 грн., а також продукти: пельмені «Сибірські» 5кг вартістю за 1 кг - 80,70 грн., бандерики 3,5 кг вартістю за 1 кг - 57,80 грн., філе куряче 3 кг вартістю за 1 кг - 94,30 грн., стегно куряче 3 кг вартістю за 1 кг - 75 грн., майонез «Європейський» 580 гр. у кількості 5 шт. вартістю за 1 шт. - 35,20 грн., належні ОСОБА_11 , заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1289,70 грн..

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Захисник ОСОБА_7 , просить вирок районного суду відносно ОСОБА_16 в частині засудження по епізоду крадіжки 4-х стільців та холодильної камери скасувати, визнати його невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення та грубим порушенням вимог КПК України при проведенні досудового слідства, яким суд першої інстанції в достатній мірі не дав оцінки.

Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу і позицію свого захисника викладену в апеляції, просив вирок районного суду в частині його засудження за крадіжку стільців та холодильника скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити. Вказував, що наміру щось вкрасти не мав і нічого протиправного не вчиняв, а потерпілий його оговорює, т.я. винен йому кошти і не віддає.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав подану апеляційну скаргу, наполягав на скасуванні вироку районного суду та ухваленні нового вироку, яким просив визнати винним ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України по всім епізодам та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Потерпілий ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати, т.я. вважає, що досудовим слідством повністю доведено вину ОСОБА_6 не тільки його показами, як потерпілого, а й іншими, які він також збирав разом з поліцією.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційних скарг учасників кримінального провадження, заслухавши пояснення та міркування сторін судового засідання щодо заявлених апеляційних вимог, повторно дослідивши обставини кримінального провадження шляхом допиту підсудного, потерпілого та свідка, а також дослідження інших письмових та відео доказів, наявних в матеріалах провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

Оцінка доказів згідно зазначеної статті є компетенцією суду, який постановив вирок.

За ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини та громадянина або встановлених законом порядку, засобів,

джерел отримання таких доказів.

Про це йдеться і у ч.3 ст. 373 КПК України, де обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 по епізоду крадіжки стільців та холодильної вітрини марки «Інтертехніка», модель «Інтер-501», об`ємом 370 літрів таких вимог в повній мірі не дотримався.

При цьому колегія суддів керується ч.3 ст. 404 КПК України та рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» від 21 червня 2007 року, де у п.61 Суд зазначив, що «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи. Перегляд справи не повинен розглядатися як замаскована апеляція, сама лише можливість існування двох точок зору на предмет не є підставою для повторного розгляду справи. Відхилення від цього принципу виправдане лише в тому випадку, коли воно здійснене як зумовлене обставинами значного та непереборного характеру».

Із показань обвинуваченого ОСОБА_6 в суді першої та апеляційної інстанції убачається, що винуватість у вчиненні злочинів, які слідство ставило йому у вину, він не визнав. Показав, що обвинувачення є сфальсифікованим, з численними порушеннями його прав і не доводить його провини, ґрунтується виключно на показах потерпілого ОСОБА_8 , які той неодноразово змінював на протязі досудового слідства.

Вважаючи винуватість ОСОБА_6 у вчиненні в червні 2020 року та 8-10 серпня 2020 року злочинів, передбачених ст. 185 ч.3 КК України доведеною, суд послався на наступні докази: показання потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_17 , а також матеріали кримінального провадження, зокрема;

-протокол обшуку від 12.02.2020 року в господарстві за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 в АДРЕСА_1 , під час якого останнім видано холодильник «Сармат», два білі та два чорні стільці, а також вилучено 4 ключі (а.с.99-100);

-протоколи огляду від 13.12.2020 р.. які підтверджують ті обставини, що потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_11 впізнали стільці (а.с.110, 113),

-довідку товарознавця ОСОБА_18 , що станом на червень 2020 року середньо-ринкова ціна одного стільця із металевими ніжками, дерев`яними сидіннями та спинкою становить 155,00 грн. (а.с.163)

-висновок експерта №СЕ19/126-21/194-ТВ/15-Р від 15.01.2021 р., що ринкова вартість холодильної вітрини марки «Інтертехніка» модель «Інтер-501», об`ємом 370 л. станом на 3 грудня 2020 року могла становити 5156,67 грн. (а.с.143-147).

-показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 суд оцінив критично, як такі, що не підтверджують та не спростовують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні цього злочину.

Разом з тим такі докази не можливо визнати належними та допустимими з огляду на наступне.

Згідно ч.1 ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч.1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Колегія суддів вважає, що районний суд прийшов до поспішного висновку про можливість визнання доказів, наявних в матеріалах провадження, належним та допустимими, а їх сукупність - достатньою для доведення винуватості ОСОБА_6 в пред`явленому йому обвинуваченні по цим епізодам.

Правовими підставами початку проведення досудового розслідування у відповідності до ч.1 ст. 214 КПК України є внесення слідчим, прокурором відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

У Єдиному реєстрі досудового розслідування зазначена окрема графа для іншого джерела, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення і, у випадку наявності такого джерела, як матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів, про них зазначається в цій графі. Рапорт працівника правоохоронного органу та слідчого не є іншим джерелом, а є повідомленням про злочин.

Так, внесення відомостей до ЄРДР по епізодах червня 2020 року та 8-10 серпня 2020 року відбувалося у зв`язку із самостійним виявленням правоохоронними та контролюючими державними органами кримінального правопорушення. Відомості вносилися лише після проведення оперативно-розшукових заходів, на підставі рапортів співробітників поліції (а.с.194,199 т.1), що суперечить ч.3 ст. 214 КПК України.

Відповідно до ст. 99 КПК України до документів, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження можуть належати: протоколи процесуальних дій та додатки до них, викладені в порядку, передбаченому цим кодексом; матеріали, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності їх вимогам цієї статті.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що 22.01.2021 року на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів до ЄРДР за №0000004 та за №0000005 були внесені відомості про те, що надійшов рапорт працівника СКП Герцаївського ВП про те, що під час проведення оперативно-розшукових заходів по розкриттю кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000176 від 03.12.2020 року було встановлено, що у червні місяці 2020 року невідома особа з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » що в АДРЕСА_1 у гр. ОСОБА_8 викрала 4 дерев`яні стільці з металевими ніжками із позначкою «Чернігівське» (а.с.191 т.1), а

10 серпня 2020 року невідома особа з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в АДРЕСА_1 у гр. ОСОБА_8 викрала холодильник марки «Сармат» (а.с.196 т.1).

Матеріали ж кримінального провадження та ті докази, які досліджувались судом першої та апеляційної інстанції, не містять даних про заведення оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_6 ..

Крім того, в матеріалах провадження в наявності ухвала слідчого судді (а.с.81-82 т.1) від 10.12.2020 року, якою в межах кримінального провадження №0000176 від 03.12.2020 року були внесені відомості в ЄРДР за ч.3 ст. 185 КК (а.с.5 т.1) по факту крадіжки продуктів (а.с.10,11,48,50,54,60) та грошей в сумі 1800 доларів США з магазину «Продукти», та було дозволено провести обшук в господарстві за місцем проживання ОСОБА_6 за адресом: АДРЕСА_1 з метою відшукання:

- ключів до циліндрового механізму від замка вхідних дверей до магазину «Продукти»;

- 4 стільців (2 стільця білого кольору із надписом червоного кольору «Чернігівське», 2 стільця чорного кольору із надписом білого кольору «Чернігівське»);

- холодильника марки «Сармат».

Разом з тим, бажані речі, а саме: ключі, стільці та холодильник були видані добровільно ОСОБА_6 під час проведення обшуку 12.12.2020 року за іншим адресом: АДРЕСА_2 (а.с.90-91, 99-100 т.1).

Враховуючи, що вказані речі вилучили в іншому провадженні і відповідно до ст. 167 КПК України вони не є тимчасово вилученим майном, колегія суддів вважає вказані докази (ухвалу суду, протокол обшуку) недопустимими доказами по епізоду крадіжки у червні 2020 року та 8-10 серпня 2020 року.

Не можуть бути допустимим доказом і протоколи огляду від 13.12.2020 року (а.с.110, 113 т.1), під час якого потерпілі впізнали свої речі, оскільки вказана процесуальна дія проведена з грубим порушенням ст. 229 КПК України та в межах кримінального провадження №0000176 від 03.12.2020 року.

Суд 1-ї інстанції, як на доказ послався також і на довідку товарознавця ОСОБА_18 , яка є на а.с.163 т.1, але вказана довідка не відповідає вимогам КПК, т.я. ст. 242 ч.2 п.6 цього кодексу регламентує обов`язкове проведення експертизи на предмет визначення розміру матеріальних збитків. Окрім того, сама довідка виконана невстановленою особою, без даних про її фаховість та у відсутності реквізитів (бланку) на довідці, що викликає розумний сумнів у правдивості.

Окрім цього, на а.с.111 т.1 наявний АКТ №ПЩ-Ч01353 прийому-передачі торгового обладнання згідно з Договором суборенди №ПМЧ-107 від 06.03.2018 року. Самого договору матеріали провадження не містять, тому суд не може зробити висновок приналежності вказаного майна та порядок його експлуатації, оскільки обвинуваченням не встановлений власник майна, а відтак не зрозуміло хто є потерпілим по справі.

Отже, докази, на які послався суд у вироку, та які надані обвинуваченням для доведеності вини ОСОБА_6 не можуть бути допустимими, ще і тому, що на а.с. 201-202 т.1 є постанова прокурора від 25.01.2021 року про об`єднання

матеріалів кримінальних проваджень №0000176, №0000004 та за №0000005, які зареєстровані за єдиним №0000176, тобто саме з цієї дати починається відлік досудового провадження по вказаним епізодам, а тому попередні процесуальні дії органу досудового розслідування є також суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Щодо епізоду вчинення ОСОБА_6 крадіжки з магазину в ніч з 22 на 23 листопада 2020 року продуктів та грошових коштів у сумі 1800 доларів США, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції в цій частині є обґрунтованим та прийнятим у відповідності до вимог КПК України.

Відповідно до рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12рп/2011 (справа №1-31/2011) положення ст. 62 Основного Закону спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом.

У вказаному рішенні Конституційного Суду визнаватися допустимими й використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного й справедливого рішення у справі.

Відповідно до ч.1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

При цьому ст. 87 КПК України встановлено, що докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини , є недопустимими.

Прокурор ОСОБА_5 і потерпілий ОСОБА_8 у своїх апеляційних скаргах, так і в суді апеляційної інстанції стверджували, що районним судом безпідставно не взято до уваги всі докази в сукупності, які доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки з магазину ОСОБА_8 грошових коштів та продуктів у ніч з 22.11.2020 на 23.11.2020, при цьому відкидаючи та не приймаючи до уваги покази потерпілих в цій частині та інші докази, які досліджені в ході судового розгляду. Запевняють, що вина ОСОБА_6 беззастережно доводиться записами з камер відеоспостереження, які були предметом огляду в судовому засіданні, матеріалами кримінального провадження та показами свідка ОСОБА_13 ..

Однак, з такими твердженнями апелянтів колегія суддів погодитись не може і вони не заслуговують на увагу.

Як встановлено судом першої інстанції та викладено у вироку, й перевірено колегією суддів, обвинувачення ОСОБА_6 по епізоду крадіжки з магазину ОСОБА_8 грошових коштів і продуктів у ніч з 22.11.2020 на 23.11.2020 не знайшло свого підтвердження та вичерпані можливості їх отримання, зважаючи на тривалість розслідування та судовий розгляд, а також відсутність належних та допустимих доказів, які б доводили вину обвинуваченого поза розумним сумнівом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, суд першої інстанції мотивував висновок про недоведеність поза розумним сумнівом вини

обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки майна з приміщення магазину ПП ОСОБА_8 в ніч з 22 на 23 листопада 2020 року тим, що ані кожний окремий доказ, ані їх сукупність, з урахуванням показань потерпілих та обвинуваченого, не виключають версії того, що останній не причетний до вчинення вказаної крадіжки.

При цьому, апеляційним судом, за клопотанням прокурора, були переглянуті відеозаписи, які на думку сторони обвинувачення підтверджують вину ОСОБА_6 за даним епізодом.

Зокрема, з відеозапису камери спостереження за 22.11.2020 вбачається, що в приміщенні магазину ПП ОСОБА_8 о 17:24 год. присутні покупці та сам підприємець, який їх обслуговує, потім до магазину входить ОСОБА_6 вітається з людьми, заходить за прилавок до каво-апарату і на цьому відеозапис обривається. Далі камера в магазині спрацьовує 23.11.2020 о 03:35 год., проте освітлення відсутнє і чутно звук схожий на намагання провернути ключ у замку.

З відеозапису придорожніх камер по АДРЕСА_1 видно, що 23.11.2020 по дорозі попри магазин проїжджає автомобіль (одна камера); потім авто заїжджає на стоянку позаду магазину та о 03:13 год. в магазин відімкнувши вхідні двері заходить чоловік, о 04:19 год. вимикається зовнішнє освітлення, і якийсь чоловік чотири рази виносить щось в сумках із магазину, далі вмикається зовнішнє освітлення і чоловік востаннє виходить з магазину, а о 04:39 год. транспортний засіб виїжджає із стоянки (інша камера).

Колегія суддів приходить до висновку, що переглянуті відеозаписи не доводять вини ОСОБА_6 у інкримінованому йому діянні. Так як, на жодному з цих відео не можливо розпізнати, а ні особу обвинуваченого, а ні його транспортний засіб, як про те твердить обвинувачення, та і взагалі неможливо розгледіти будь-що чи будь-кого і зробити ідентифікацію.

Попри це, суд апеляційної інстанції також погоджується із висновком суду першої інстанції, та визнає недопустимим доказом висновок експерта №СЕ-19/126-20/8488-ТР/2022-К від 22 грудня 2020 року за результатами судової трасологічної експертизи, відповідно до якого ключ, вилучений під час проведення обшуку транспортного засобу ОСОБА_6 , входить у шпарини циліндрів циліндрового механізму, вилученого 02 грудня 2020 року під час проведення огляду місця події за фактом крадіжки з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_1 , та провертає циліндри у патронах, провертаючи при цьому поводок (підходить до такого замка), т.я. вказаний ключ отриманий з порушенням вимог КПК України на підставі «плодів отруйного дерева» та є недопустимим доказом.

Такого висновку колегія суддів дійшла виходячи з наступного.

З протоколу обшуку та відеозапису до нього 12 грудня 2020 року вбачається, що під час обшуку автомобіля ОСОБА_6 марки «Фольксваген Кадді» н.з. НОМЕР_1 , вилучено 16 ключів, які було поміщено у паперовий поштовий конверт - чотири в`язки: одна з 8 ключів; три з 2 ключів та 2 окремих ключі. Однак, при проведенні зазначеної вище судової трасологічної експертизи, експертом зафіксовано (на фотознімках 1.24, 1.25 та 1.26 (вміст паперового конверту), що на дослідження експерту було надано 16 ключів - також чотири зв`язки, проте одна

вже із 3 ключами і лише 1 ключ окремий, а також встановлено, що ключ із зв`язки з трьох ключів (фотознімки 1.26, 1.27), підходить до замка від вхідних дверей магазину ПП ОСОБА_8 ..

Посилання прокурора та потерпілого на показання свідка ОСОБА_13 , який позичав грошові кошти потерпілому ОСОБА_8 для купівлі товару в сумі 1800 доларів США та розписку про їх отримання, також не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_6 .

Законом встановлено, що договір позики між фізичними особами укладається у письмовій формі, якщо його сума перевищує 170 гривень (частина 1 статті 1047 ЦК України).

Якщо боргова розписка не містить посилання на момент передання грошових коштів, а умови надання та повернення коштів є суперечливими, така розписка не може свідчити про укладання договору позики (ВС/КЦС у справі №632/2209/16, від 4 березня 2020 року).

Як вже зазначалось, законодавство містить певні правила щодо договору позики (стаття 625, 1046-1053 Цивільного кодексу України).

В даному випадку є незрозумілим коли саме були передані в «позику» гроші, у тексті використано слово «борг» і вказана розписка не підписана самим позикодавцем.

Не заслуговують на увагу посилання потерпілого, як на доказ - акти ревізії у ПП ОСОБА_11 та ОСОБА_8 станом на 23 листопада 2020 року про виявлення недостачі товарів на суму 1447 грн. і 9020 грн., так як акту прийому товару, перечень товару, кількість, вартість, найменування та інше, щоб засвідчило та підтвердило наявність відповідного товару в магазині у тій кількості, на яку виявлено недостачу, потерпілими не надано і жодним доказом не підтверджено, як не надано і товарного обліку товару, який знаходиться чи знаходився в магазині та який передбачає документального підтвердження кожної операції: оприбуткування, переміщення, повернення, списання, витрати, інвентаризації.

Судова колегія вважає, що районний суд обґрунтовано вказав на неможливість зробити однозначний висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки майна з приміщення магазину ПП ОСОБА_8 в ніч з 22 на 23 листопада 2020 року. Отже, здобуті у ході досудового розслідування докази в цій частині, суд правильно визнав недопустимими - такими, що не можуть обґрунтовувати обвинувальний вирок та усі сумніви щодо доведеності винуватості витлумачив на користь обвинуваченого, що у повній мірі відповідає вимогам ст. 62 Конституції України.

За таких обставин судова колегія вважає, що вирок суду першої станції в частині виправдання ОСОБА_6 за епізодом в ніч з 22 на 23 листопада 2020 року є обґрунтованим, а отже апеляційні вимоги прокурора та потерпілого задоволенню не підлягають.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що в апеляційній скарзі, поданій прокурором, не наведено жодних аргументованих доказів щодо вчинення злочину по епізоду з 22 на 23 листопада 2020 року та не мотивовано, чому висновки суду щодо оцінки вищевказаних доказів суперечать матеріалам справи. Не наведено таких доказів прокурором і в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до положень Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, вимог ст. 17 КПК України, якою регламентовано принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини - обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Згідно ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

З матеріалів провадження убачається, що відповідно до вимог ст. 22, 26 КПК України сторони провадження мали всі умови для реалізації їх процесуальних прав, в тому числі й щодо обсягу доказів на обґрунтування своїх позицій.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду, перевіривши враховані судом першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку докази на предмет їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано прийнято рішення про виправдання ОСОБА_6 по епізоду крадіжки з 22 на 23 листопада 2020 року, а також колегією суддів встановлено, що не знайшло свого підтвердження обвинувачення за фактом вчинення ним крадіжки у червні 2020 року та 8-10 серпня 2020 року, а саме холодильника «Сармат» та чотирьох стільців, так як обвинувачення у цій частині не доведено та вичерпано можливості отримання доказів.

Отже, колегія суддів переглядаючи оскаржуваний вирок та доводи апеляційних скарг захисника й обвинуваченого з приводу того, що слідчі дії проведено з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а отримані на їх підставі докази є недопустимими, погоджується з такими твердженнями.

Інших доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого в інкримінованих йому злочинах стороною обвинувачення суду апеляційної інстанції не надано.

Враховуючи те, що вищевказані докази, які надані стороною обвинувачення, та на яких ґрунтується вирок, є недопустимими доказами, колегія суддів приходить до висновку, що вина ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах не доведена, а тому кримінальне провадження по епізодам червня 2020 року та 8-10 серпня 2020 року відносно нього слід закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284, ст. 417 КПК України через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 284 ч.1 п.3, 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити.

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 19 серпня 2022 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України (по епізоду за червень та 08-10 серпня 2020 року) - скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України закрити за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримання, відповідно до п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

В частині визнання ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ст. 185 ч.3 КК України (за епізодом з 22 по 23 листопада 2020 року) і виправдуванні - вирок залишити без змін.

Вирішене судом питання речових доказів - залишити в силі.

Відшкодування судових витрат провести за рахунок держави.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3