КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, шляхом проведення відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та робочим місцем захисника ОСОБА_6 з використанням його власних технічних засобів, кримінальне провадження № 0001719 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 17.05.2022 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання у виді штрафу у розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.

На підставі ч. 4 ст. 53 КК України виплата штрафу у розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн., _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/1781/2024 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

розстрочена строком на 1 рік з дня набрання вироком законної сили, зі сплатою штрафу рівними частинами по 4 250 гривень щомісяця.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2022 року, яким ОСОБА_7 засуджена за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, із звільненням, на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік - постановлено виконувати самостійно.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимою за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила і маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, протягом року після засудження за цією статтею вчинила новий умисний злочин за наступних обставин.

ОСОБА_7 , посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст.ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 № 60-95-ВР (в редакції Закону № 530-V від 22.12.2006), Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 481 від 20.08.2008 та наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010, з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання без мети збуту психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинила кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.

Так, 25.08.2022 приблизно о 17 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту, використовуючи мобільний застосунок «Telegram», діючи умисно, замовила, оплатила та отримала від невстановленої особи відомості про місцезнаходження психотропної речовини - PVP.

Того ж дня, у невстановлений час та місці, ОСОБА_7 , використовуючи раніше отримані відомості про місцезнаходження психотропної речовини, діючи умисно, шляхом візуального огляду, виявила незаконно придбану - особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), в кристалоподібній речовині, масою 0,507 г, яку незаконно придбала та почала зберігати при собі без мети збуту, поклавши вищевказану психотропну речовину до свого бюстгальтера.

В подальшому, 25.08.2022 ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , була зупинена працівниками поліції, де в ході проведення обшуку особи в порядку ст. 2982 КПК України, у ОСОБА_7 виявлено та вилучено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), в кристалоподібній речовині, масою 0,507 г, яку остання незаконно придбала та зберігала без мети збуту.

Крім цього, ОСОБА_7 , посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст.ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 № 60-95-ВР (в редакції Закону № 530-V від 22.12.2006), Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 481 від 20.08.2008 та наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010, з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання без мети збуту психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинила кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.

Так, 05.09.2022 приблизно о 15 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту, використовуючи мобільний застосунок «Telegram», діючи умисно, замовила, оплатила та отримала від невстановленої особи відомості про місцезнаходження психотропної речовини - амфетамін та PVP.

Того ж дня, у невстановлений час, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, прибула до парку «Веселка», який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , де, використовуючи раніше отримані відомості про місцезнаходження психотропної речовини, діючи умисно, шляхом візуального огляду, виявила незаконно придбані психотропні речовини - амфетамін в порошкоподібній речовині, масою 0,187 г, а також особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), в кристалоподібній речовині, масою 0,225 г, які незаконно придбала та почала зберігати при собі без мети збуту, поклавши вищевказані психотропні речовини до задньої лівої кишені власних штанів.

В подальшому, 05.09.2022 ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , була зупинена працівниками поліції, де в ході проведення обшуку особи в порядку ст. 208 КПК України, у ОСОБА_7 виявлено та вилучено психотропну речовину, обіг якої заборонено - амфетамін в порошкоподібній речовині, масою 0,187 г, а також особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), в кристалоподібній речовині, масою 0,225 г, яку остання незаконно придбала та зберігала без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченої, посилаючись на застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17.05.2022 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд, зазначаючи у рішенні, як підстави для призначення покарання у виді штрафу, серед іншого те, що обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні неповнолітню дитину, 2010 року народження з III групою інвалідності та батьків пенсіонерів, нехтує тим, що, незважаючи на такі обставини, обвинувачена не працевлаштована, вживає наркотичні засоби, раніше судима за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та обвинувачувалась у вчиненні кількох епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України.

Крім того, в даному кримінальному провадженні суд формально віднісся до визначення щирості каяття, фактично ототожнивши його з визнанням обвинуваченою вини, оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи або для суспільства, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Крім того, однією із обставин, які пом`якшують покарання, у відповідності до ст. 66 КК України, суд зазначив активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, проте не вказав, у чому саме полягала її активність та ініціативність у сприянні правоохоронним органам, оскільки визнання засудженим своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

Також суд при призначенні покарання не достатньо врахував суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є нетяжким кримінальним правопорушенням та віднесене законодавством України та міжнародним законодавством, зокрема Конвенцією ООН «Про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин», ратифікованою Постановою Верховної Ради України від 25.04.1991, до категорії особливо небезпечних злочинів, наслідки вчинення якого становлять серйозну загрозу для здоров`я і добробуту людей і справляють негативний вплив на економічні, культурні й політичні основи суспільства.

Таким чином, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, обставини його вчинення, дані, що характеризують особу обвинуваченої, вважає, що судом під час винесення вироку застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що призвело до призначення обвинуваченій невірного покарання внаслідок його м`якості.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 проти її задоволення, дослідивши додатково надані під час апеляційного розгляду матеріали, що характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_7 , провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації її дій, які, за встановлених судом фактичних обставин, кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею, колегія суддів не перевіряє, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не оспорюються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Поряд з цим колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Так, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є нетяжким злочином, обставини його вчинення, ставлення обвинуваченої до вчиненого, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима за вчинення кримінального проступку, заміжня, має на утриманні неповнолітню дитину, 2010 року народження, яка є інвалідом ІІІ групи, та батьків пенсіонерів, не працевлаштована, за місцем реєстрації характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, її вік та стан здоров`я, а також її щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, як обставини, які пом`якшують її покарання, та відсутність таких обставин, які його обтяжують, і призначив ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн., тобто у мінімальних межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 309 КК України.

Проте, мотивуючи призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 у виді штрафу, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 65 КК України, не врахував належним чином ступінь суспільної небезпеки вчиненого нею кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є нетяжким злочином та віднесене законодавством України та міжнародним законодавством, зокрема Конвенцією ООН «Про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин», ратифікованою Постановою Верховної Ради України від 25.04.1991, до категорії особливо небезпечних злочинів, наслідки вчинення якого становлять серйозну загрозу для здоров`я і добробуту людей і справляють негативний вплив на економічні, культурні й політичні основи суспільства, а також особу обвинуваченої, яка раніше судима за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та через три місяці після засудження вчинила новий злочин, пов`язаний з незаконним обігом психотропних речовин, при цьому обвинувачувалась у вчиненні двох епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, які вчинила в період іспитового строку.

Також судом належним чином не враховано, що обвинувачена ОСОБА_7 , на момент постановлення вироку, не була працевлаштована, а наявність на утриманні неповнолітньої дитини, яка є інвалідом III групи, та батьків пенсіонерів не стали для обвинуваченої стримуючим фактором, щоб не вчиняти нові кримінальні правопорушення та не вживати психотропні речовини, а тому, на думку колегії суддів, у суду першої інстанції не було підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 в умовах покарання у виді штрафу.

Не вказують на протилежне і додатково надані стороною захисту під час апеляційного розгляду матеріали, що ОСОБА_7 07.03.2023 року зареєстрована як фізична особа-підприємець та з 04.12.2023 року працює на посаді менеджера з продажу у ТОВ "РОЗЕТКА.УА", адже кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджена оскаржуваним вироком, вона вчинила 25 серпня 2022 року та 05 вересня 2022 року, будучи засудженою 17 травня 2022 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільненою від відбування цього покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, тобто

у період іспитового строку за попереднім вироком.

До того ж, з наданої стороною захисту довідки Шевченківського районного відділу Державної установи "Центр пробації" у м. Києві та Київській області слідує, що стосовно ОСОБА_7 13.12.2022 року відкрите ще одне кримінальне провадження за № 0002742 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Вказані обставини в своїй сукупності переконливо свідчать про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 , відсутність у неї критичної оцінки своїх дій, її небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки, і тому, на переконання колегії суддів, її виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, неможливе без ізоляції від суспільства, за чим їй слід призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, що є мінімальним розміром даного виду покарання, передбаченим санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.

З урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, не відбувши покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17.05.2022 року, яким ОСОБА_7 була засуджена за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування цього покарання з випробуванням, то остаточне покарання їй слід призначити на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком, у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

З огляду на наведене, доводи прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості заслуговують на увагу, а тому вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку на підставі ст. 420 КПК України.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора у провадженні з наведених у ній мотивів підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2022 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання у зв`язку з виконанням вироку.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3