ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/904/24 Справа № 205/8571/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2023 року у кримінальному провадженні № 0000653, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, офіційно не працевлаштований, неодружений, дітей на утриманні не має, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.01.2020 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 75, 76, 104 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого неповну середню освіту, не одружений, не має на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 19.01.2022 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 296, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання, призначену вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.01.2020 та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.01.2022, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши обвинуваченому іспитовий строк 2 (два) роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч. 2 ст. 124 КПК України, стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів за проведення судових товарознавчих експертиз № 4050-21 від 11.08.2021 у розмірі 343 гривні 22 копійки та №СЕ-19/104-21/31313ТВ від 11.10.2021 у розмірі 686 гривень 48 копійок.

На підставі ч. 2 ст. 124 КПК України, стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта за проведення судової товарознавчої експертизи № 4063-21 від 11.08.2021 у розмірі 343 гривні 22 копійки.

Судом вирішено питання речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними за наступних обставин.

27 липня 2021 року приблизно о 09 годині 15 хвилин, (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_6 , знаходився за адресою: м. Дніпро, вул. Бельгійська, 1, де побачив припаркований автомобіль ВАЗ 2106 синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , належний ОСОБА_10 .

В цей час у ОСОБА_6 виник кримінально-протиправний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, а саме акумуляторної батареї, яка знаходилася у зачиненому моторному відсіку автомобіля ВАЗ 2106 синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , та яку останній визначив як об`єкт свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного із проникненням у сховище, із корисливих мотивів, приблизно о 09 годині 18 хвилин 27.07.2021 (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_6 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії є таємними для оточуючих, підійшов до моторного відсіку вказаного автомобіля з лівої сторони та, від`єднавши трос, відчинив капот вищезазначеного автомобіля.

Після чого ОСОБА_6 від`єднав та взяв до рук батарею акумуляторну «АКБ Мастер 202F», з напругою розімкнутого ланцюга 12,82 V, та, утримуючи її в руках, з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

В подальшому ОСОБА_6 розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 1347 грн.

Крім того, 27 липня 2021 року приблизно о 12 годині 02 хвилин, (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_6 , разом із ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаходились за адресою: м. Дніпро, вул. Бельгійська, 1, де побачили припаркований автомобіль ВАЗ 2106 чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , належний ОСОБА_11 .

В цей час у ОСОБА_6 виник кримінально-протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, а саме акумуляторної батареї Dynamic Е95, яка знаходилася у зачиненому моторному відсіку автомобіля ВАЗ 2106 чорного кольору, д/н НОМЕР_3 .

З метою реалізації свого кримінально-протиправного умислу ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_7 вчинити таємне викрадення акумуляторної батареї, яка знаходилася у зачиненому моторному відсіку автомобіля ВАЗ 2106 чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , на що останній погодився.

Розподіливши між собою ролі, реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, з корисливих мотивів, приблизно о 12 годині 05 хвилин 27.07.2021 (більш точний час під 'час досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_6 , переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає та його дії є таємними для оточуючих, підійшов до моторного відсіку вищезазначеного автомобіля та намагався відчинити капот за допомогою від`єднання тросу.

В цей час ОСОБА_7 , згідно попередньої домовленості з ОСОБА_6 , слідкував за навколишньою обстановкою.

Після того як ОСОБА_6 відкрити капот не вдалось, ОСОБА_7 підійшов ближче до автомобіля ВАЗ 2106 чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , в якому знаходилася акумуляторна батарея Dynamic Е95, для того, щоб допомогти ОСОБА_6 відкрити капот вказаного автомобіля з метою викрадення зазначеного майна, вартість якого становить 1457 грн.

Однак ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виконати всіх дій, які вони вважали необхідними для доведення злочину до кінця, не виявилось можливим, так як вони були зупинені свідками кримінального правопорушення, тобто злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі.

Також, ОСОБА_12 , 03.10.2021, близько о 19 год. 00 хв., знаходячись в останньому вагоні приміського електропоїзда №6038 сполученням «П`ятихатки-Дніпро», побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_13 , який спав, сидячи на сидінні у вікна, поруч із яким на сидінні лежала належна йому барсетка «Adidas», після чого у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна - належної ОСОБА_13 барсетки «Adidas» з її вмістом, які він визнав, як предмет свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 03.10.2021, близько о 19 год. 13 хв., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та він діє таємно, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_13 спить, таємно взяв його барсетку «Adidas» та поклав її під одягнену на ньому куртку, після чого вийшов з вагону та зайшов до туалету, де відкрив вказану барсетку та дістав з неї 672 гривні, які поклав до себе у карман і викинув барсетку через вікно потягу. Потім ОСОБА_6 повернувся до вагону, маючи при цьому можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно вчинив крадіжку чужого майна, а саме: грошових коштів в сумі 672 гривні та барсетки «Adidas», вартість якої становить 86 гривень 67 копійки, чим завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 758 гривень 67 копійки.

Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у інше сховище. Крім цього, дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України та за ч. 3 ст. 185 КК України, як у таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно та таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднане з проникненням у інше сховище.

В апеляції:

- прокурор, не оспорюючи висновків суду про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , просить вирок суду змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та зазначити в резолютивній частині вироку, що процесуальні витрати в дохід держави на залучення експерта при проведенні судової товарознавчої експертизи № 4063-21 від 11.08.2021 на загальну суму 343.22 гривень стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по 171.61 гривні з кожного.

Також прокурор просить виключити з резолютивної частини вироку при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням посилання на застосування вимог ст. 104 КК України як зайве.

В обґрунтування вказує, що суд першої інстанції, ухвалюючи стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувальний вирок, не визначив розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані кожним обвинуваченим в рівних частинах, за проведення судової товарознавчої експертизи № 4063-21 від 11.08.2021 року.

Окрім цього зазначає, що як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, останній скоїв 27 липня 2021 року, тобто, на час вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_7 досяг повноліття, а тому положення ст. 104 КК України при звільненні від відбування покарання з випробуванням до нього застосовані бути не можуть.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, заяви про перенесення розгляду апеляційної скарги від них не надходило, враховуючи, що прокурором не заявлені вимоги щодо ухвалення вироку в порядку ст. 421 КПК України, розгляд апеляційної скарги здійснюється без їхньої участі.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити, обговоривши її доводи, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні ними кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації їхніх дій в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність місцевим судом, є обґрунтованими.

Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України, процесуальні витрати складаються із витрат, в тому числі пов`язаних із залученням спеціалістів та експертів.

За вимогами ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Згідно ч. 3 ст. 368 КПК України, якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного з обвинувачених.

Пунктом 11 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про відшкодування витрат та стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат" № 11 від 07 липня 1995 року, у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися у певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

Однак, судом першої інстанції дані вимоги в повній мірі враховані не були та при ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , не було визначено розміру процесуальних витрат за проведення судової-товарознавчої експертизи № 4063-21 від 11 серпня 2021 року, які мають бути компенсовані кожним обвинуваченим в рівних частинах, в сумі по 171.61 гривні з кожного на користь держави.

Крім того, як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, мало місце 27 липня 2021 року.

Тобто, враховуючи що ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_4 , на момент вчинення наведеного вище кримінального правопорушення, останній вже досяг повноліття, а тому положення ст. 104 КК України при його звільненні від відбування покарання з випробуванням, не підлягають застосуванню.

Таким чином, суд першої інстанції при розподіленні процесуальних витрат та призначення, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у даному випадку відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, тягне за собою зміну такого судового рішення.

Отже, оскільки вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2023 року підлягає зміні в частині призначення покарання ОСОБА_7 та розподілення процесуальних витрат, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2023 року у кримінальному провадженні № 0000653, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначення покарання та розподілення процесуальних витрат.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування вимог ст. 104 КК України при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № 4063-21 від 11.08.2021 року по 171.61 гривні з кожного.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4