Провадження № 11-кп/824/1309/2024 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

23 квітня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком у кримінальному провадженні №0002105, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь, Донецької області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, без визначеного місця реєстрації та проживання, раніше неодноразово судимого, в останні рази: 07 травня 2018 року Орджонікідзівським районним судом м. Маріуполь Донецької області за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 року; 09 серпня 2021 року Орджонікідзівським районним судом м. Маріуполь Донецької області за ст. 395 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді чотирьох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ухвалено рахувати з моменту його затримання з 02 червня 2023 року, зарахувавши до нього термін його попереднього ув`язнення в ДУ "Київський слідчий ізолятор" з 02 червня 2023 року по дату набрання вироком законної сили за чинними правилами ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Так, 30.05.2023 приблизно о 08 годині 00 хвилини, тобто в період дії воєнного стану запровадженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ затвердженого Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" в Україні, яким введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, та продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, продовжено Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, та продовжено Указом Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, та продовжено Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022 з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, та продовжено Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022 з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб,та продовжено Указом Президента України від 06.02.2023 №58/2023 з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб, ОСОБА_8 перебуваючи біля приміщення кафе-бару, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , вирішив повторно таємно викрасти з приміщення кафе-бару чуже майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме мобільний телефон марки «Realmi» моделі C33 (IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 ) на 64 гб в якому знаходилися сім-карти з номерами мобільних телефонів НОМЕР_3 та НОМЕР_7 вартістю 4635 (чотири тисячі шістсот) гривень 90 копійок.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, діючи з корисливим мотивом, ОСОБА_8 , 30.05.2023 приблизно о 08 годині 00 хвилини, зайшов до кафе-бару, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , підійшов до барної стійки на якій знаходився мобільний телефон марки «Realmi» моделі C33 (IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 ) на 64 гб в якому знаходилися сім-карти з номерами мобільних телефонів НОМЕР_3 та НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_11 та взяв вищезазначений мобільний телефон, з метою викрадення та попрямував разом з ним до виходу з даного приміщення.

Після цього, ОСОБА_8 з мобільним телефоном марки "Realmi" моделі С33 (ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 ) на 64 гб в якому знаходилися сім-карти з номерами мобільних телефонів НОМЕР_8 та НОМЕР_5 вартістю 4635 (чотири тисячі шістсот) гривень 90 копійок, вийшов з кафе-бару, і в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.

А всього ОСОБА_8 , повторно таємно викрав чуже майно, а саме: мобільний телефон марки «Realmi» моделі C33 (IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 ) на 64 гб в якому знаходилися сім-карти з номерами мобільних телефонів НОМЕР_3 та НОМЕР_5 вартістю 4635 (чотири тисячі шістсот) гривень 90 копійок, який належить ОСОБА_11 .

На вказаний вирок прокурор Шевченківської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що відсутні обставини, які пом`якшують покарання. Також, судом не надано належної оцінки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий (14 разів), що вказує про небажання стати на шлях виправлення, відсутність каяття у вчиненому. Крім того, обвинувачений не працює, постійного джерела прибутку не має, що стало підґрунтям для вчинення кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині пом`якшення покарання.

Вважає, що ОСОБА_8 не вчинив злочин в умовах воєнного та надзвичайного стану, а тому призначене йому покарання є над суворим. На думку захисника, тлумачення ознаки «в мовах воєнного стану або надзвичайного стану» без врахування того чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений ч. 2 ст. 61 Конституції України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти апеляційної скарги захисника, думки обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд вказаного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України учасниками судового провадження не оспорюється.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

За змістом ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Відповідно до мотивувальної частини вироку, суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який не перебуває під наглядом лікаря-нарколога та психіатра, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, якими судом визнані: щире каяття обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, активне сприяння розкриттю злочину, збіг важких життєвих обставин. Наявність цих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у поєднанні із даними про особу обвинуваченого, які викладені у вироку, дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави для застосування до призначеного за ч. 4 ст. 185 КК України покарання положень ст. 69 КК України шляхом призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого застосування ст. 69 КК України не ґрунтуються ні на матеріалах справи, ні на вимогах закону. Зокрема є не обґрунтованими посилання прокурора на те, що суд не врахував дані про особу обвинуваченого, тяжкість злочину, а також обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Дані твердження прокурора повністю спростовуються змістом ухваленого вироку.

За наявності обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, із урахуванням даних про його особу, відношення обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення та його наслідків, обставин вчинення кримінального правопорушення, позиції потерпілого, висновки суду першої інстанції про застосування ст. 69 КК України є такими, які ґрунтуються на вимогах закону та на матеріалах кримінального провадження, що указує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора.

Також не ґрунтуються на вимогах закону доводи апеляційної скарги захисника про порушення принципів індивідуалізації покарання, оскільки суперечать чітким нормам, викладеним законодавцем в положенні ч. 4 ст. 185 КК України.

Враховуючи викладене, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачається, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок без змін, а апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя Суддя Суддя