ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1353/24 Справа № 216/639/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7

розглянувши у місті Кривому Розі Дніпропетровської області у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 лютого 2024 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за 0000786 від 22.07.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 186, ч. 4 ст. 185 КК України, -

Встановила:

Вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 лютого 2024 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайлівка Казанківського району Миколаївської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, не працюючого, навчається в учбовому закладі № 45, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07.12.2020 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

- 27. 12.2022 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяць позбавлення волі;

- 12.07.2023 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі,-

визнано винним за ч. 4 ст. 186, ч. 4 ст. 185 ККК Уккраїни та призначено остаточне покарання із застосуванням положень ч. ч. 1,2 ст. 70 КК України у виді 7 років позбавлення волі, вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Згідно з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 , визнано винним в тому, що діючи з прямим умислом на відкрите викрадення чужого майна, тобто усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, передбачаючи його шкідливі наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливу мету збагатитись, будучи обізнаним про те, що з 24 лютого 2022 року на території України діє правовий режим воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації проти України (запроваджений Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022, затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-ІХ від 24.02.2022, дію якого продовжено зокрема Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №2263-ІХ від 22.05.2022), маючи не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, тобто діючи повторно, 21 липня 2022 року приблизно о 18:55 год., ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, наніс один удар невстановленим слідством твердим предметом в область потилиці потерпілого ОСОБА_10 , від чого останній втратив рівновагу та впав на землю, тобто для подолання опору ОСОБА_9 застосував до потерпілого насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, після чого, сидячи зверху на потерпілому ОСОБА_10 та закриваючи очі останнього рукою, ОСОБА_9 шляхом вільного доступу, з зовнішньої кишені брюк потерпілого дістав смартфон, що належить потерпілому ОСОБА_10 , марки «Honor» моделі «8А 64Gb» з міжнародним ідентифікатором мобільного обладнання (IMEI) номер НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 3000 (три тисячі) гривень, тобто відкрито його викрав.

Обернувши вказане відкрито викрадене майно на свою користь, ОСОБА_9 разом з ним місце вчинення злочину залишив, розпорядившись майном на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди у вигляді матеріального збитку у розмірі 3000 (три тисячі) гривень.

Таким чином, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 186 Кримінального Кодексу України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Крім того, ОСОБА_9 , обвинувачується в тому, що діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, тобто усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, передбачаючи його шкідливі наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливу мету збагатитись, будучи обізнаним про те, що з 24 лютого 2022 року на території України діє правовий режим воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації проти України (запроваджений Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022, затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-ІХ від 24.02.2022, дію якого продовжено зокрема Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 573/2022 від 12 серпня 2022 року, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2500-IX від 15 серпня 2022 року), маючи не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, тобто діючи повторно, в умовах воєнного стану, 17 жовтня 2022 року у ранковий час доби, ОСОБА_9 прибув до гаражного приміщення (боксу), розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, за допомогою металевого лому зірвав навісний замок вхідних дверей вказаного приміщення, тим самим отримав доступ до нього, після чого проник до нього та, перебуваючи у вказаному приміщенні, таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме - бувший у використанні велосипед марки «CUBE» моделі «AIM» діаметром коліс 26, вартістю 6166 (шість тисяч сто шістдесят шість) гривень 67 (шістдесят сім) копійок.

Обернувши вказане таємно викрадене майно на свою користь, ОСОБА_9 разом з ним місце вчинення злочину залишив, розпорядившись майном на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 , майнової шкоди у вигляді матеріального збитку у розмірі 6166 (шість тисяч сто шістдесят шість) гривень 67 (шістдесят сім) копійок.

Таким чином, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в часині призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та викласти третій абзац резолютивної частини вироку наступним чином «На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупності кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеним за вироком Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 грудня 2022 року та за вироком Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2023 року, більш суворим за даним вироком, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі».

На обґрунтування своїх вимог вказує, що у попередньому вироку Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2023 року, судом не приєднано вирок Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.12.2022 року. У судових дебатах, прокурор просив призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, врахувавши обидва попередні вироки. Однак судом при постановлені вироку, у резолютивній частині зазначено посилання лише на останній за часом вирок.

Вказує, що покарання призначене вироком Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.12.2022 року фактично не враховано.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, а тому апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині. Судовий розгляд проведений відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Також правильність призначення ОСОБА_9 основного виду покарання за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальністю, при призначені остаточного покарання ОСОБА_9 , апеляційний суд вважає обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 раніше засуджено вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.12.2022 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяць позбавлення волі.

Крім того, ОСОБА_9 засуджено вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.07.2023 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі. При цьому, в даному вироку суду, вирок від 27.12.2022 року на врахований.

Отже, під час призначення покарання за оскаржуваним вироком суду, два попередні вироки щодо ОСОБА_9 не враховані.

На вказане суд першої інстанції не звернув уваги та призначив остаточне покарання за сукупності кримінальних правопорушень лише за одним вироком від 12 липня 2023 року, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виявилось у необґрунтованому призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень лише за одним попереднім вироком, що відповідно до вимог ст. 413 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного остаточного покарання.

Разом з цим, доводи обвинуваченого про необхідність зарахування йому в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не ґрунтуються на вимогах закону.

Колегія суддів звертає увагу, що якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII вказаної норми попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Як встановлено колегією суддів, кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_9 вчинив після 21 червня 2017 року та саме за цим кримінальним провадженням до нього застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, тобто попереднє ув`язнення, отже норми закону Закон № 838-VIII, які передбачають зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не підлягають застосуванню.

За вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.07.2023 року, який врахований при призначені остаточного покарання ОСОБА_9 , останній вчинив кримінальне правопорушення у серпні 2016 року, однак за вказаним кримінальним правопорушенням, попереднє ув`язнення до ОСОБА_9 не застосоване, останній перебував під вартою за даним кримінальним правопорушенням, а тому норми закону Закон № 838-VIII, не підлягають застосуванню.

Попереднє ув`язнення, тобто запобіжний захід у виді тримання під вартою до ОСОБА_9 застосований у даному кримінальному провадженні 14.12.2022 року, саме із вказаного періоду судом ухвалено обчислюваним строк відбування покарання, отже судом першої інстанції зарахований період попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, відповідно до вимог Закону № 2046-VIII.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407 - 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 лютого 2024 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 186, ч. 4 ст. 185 КК України, змінити в частині призначення остаточного покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_9 до покарання за:

- ч. 4 ст. 185 КК України у виді у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупності кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеним за вироком Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 грудня 2022 року та за вироком Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2023 року, більш суворим покаранням за даним вироком, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді