ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001639 за апеляційною скаргою прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25 вересня 2023 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Дмитрово Баяутського району Сирдар`їнської області, Узбекистан, громадянина України, середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

18.07.2023 Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі,

засуджено за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком більш суворим, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 18.07.2023, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

01 вересня 2021 року приблизно о 10 год 30 хв ОСОБА_9 , перебуваючи в палаті № 511 у хірургічному відділені КЗОЗ «ХМКБЛ № 17», розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , де проходив стаціонарне лікування, умисно, з корисливих мотивів, повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , який також перебував там на лікуванні, під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у нього належний йому мобільний телефон «Samsung» модель «А31» в чохлі та із флеш-накопичувачем Місrо СD 128 Гб, сім картою мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна», на що той погодився та добровільно передав його.

Далі ОСОБА_9 інсценував розмову по мобільному телефону та вийшов з ним за межі приміщення, чим шляхом обману незаконно заволодів вказаним вище мобільним телефоном, вартістю 4599 грн, а також чохлом для мобільного телефону «Samsung А31», вартістю 90 грн, флеш-накопичувачем Місrо СD 128 гб, вартістю 487 грн, сім картою мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна», вартістю 50 грн, а всього на загальну суму 5217 грн.

Після вчиненого ОСОБА_9 з викраденим майном зник з місця вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд та завдавши потерпілому ОСОБА_10 збитку в розмірі 5217 грн.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 на ч.1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 18.07.2023, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що інкримінування за ознакою повторності щодо ОСОБА_9 є зайвим, так як на час вчинення кримінального правопорушення 01.09.2021, був відсутній обвинувальний вирок суду у попередньому кримінальному провадженні, у якому ОСОБА_9 22.05.2018 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. Тому з обвинувачення ОСОБА_9 необхідно виключити ознаку повторність.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Основні засади інституту множинності злочинів, зокрема окремі її форми (повторність, сукупність та рецидив) та правові наслідки регламентовано законодавцем у Розділі VII «Повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень» Загальної частині КК України. Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст. 32 КК України визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч. 1 ст. 32 КК України). Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Чинним законодавством чітко не встановлено підходу до врахування при здійсненні кримінально-правової кваліфікації дій особи за ознакою «повторно» наявності чи відсутності факту засудження цієї особи (наявності чи відсутності судимості).

З урахуванням зазначеного та враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст. 32 КК України, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.

Отже, лише за таких обставин, така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України.

Крім того, необхідно розрізняти особливості інкримінування особі ознаки повторності в одному чи різних кримінальних провадженнях стосовно неї, зокрема: коли за наявності повторності тотожних чи однорідних злочинів така кваліфікуюча ознака інкримінується особі в одному кримінальному провадженні без постановлення обвинувального вироку стосовно першого епізоду суспільно небезпечної поведінки особи; та у різних кримінальних провадженнях, коли розгляд кримінального провадження за першим епізодом розглядається (або розслідується) в іншому кримінальному провадженні щодо тієї ж особи. При цьому основою для такого поділу є врахування принципу презумпції невинуватості особи.

Тобто у різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є не факт обвинувачення її у вчиненні злочину за першим епізодом (без постановлення обвинувального вироку), а саме факт постановлення стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності.

Під час апеляційного перегляду судового рішення було встановлено, що ОСОБА_9 у даному провадженні обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, вчиненого 01.09.2021.

З обвинувального акта та матеріалів справи вбачається, що 22.05.2018 Харківською місцевою прокуратурою № 6 Харківської області ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, а саме у справі № 0000682 та обвинувальний акт скеровано до суду. Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 26.01.2024 призначено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні № 0000682.

З вказаного вище вбачається, що в даному провадженні один епізод вчинення кримінального правопорушення, на час ухвалення оскаржуваного вироку не було ухвалено обвинувальних вироків за вчинення злочинів проти власності, зокрема і за вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.185 КК України, у якому ОСОБА_9 22.08.2018 повідомлено про підозру. З вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 18.07.2023 вбачається, що ОСОБА_9 засуджений за ч.4 ст. 185 КК України за вчинення кримінального правопорушення 28.03.2023.

Тобто, ОСОБА_9 на час ухвалення оскаржуваного вироку не мав судимості за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, або іншого злочину проти власності, вчиненому до 01.09.2021, тому інкримінування особі ознаки повторності у цьому конкретному випадку є зайвим.

Отже, кваліфікуюча ознака «вчинення повторно» не була підтверджена ні на стадії досудового розслідування, ні під час судового розгляду провадження, а тому висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України у зв`язку з тим, що кримінальне провадження стосовно нього направлено органом досудового розслідування з обвинувальним актом до суду, є безпідставним.

Таким чином, за результатами перевірки матеріалів провадження колегія суддів дійшла висновку, що доводи прокурора про відсутність у діях ОСОБА_9 ознаки повторності при вчиненні шахрайства заслуговують на увагу, а тому твердження прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого, є обґрунтованими.

Вказане вище відповідає висновку Об`єднаної палати Верховного Суду в постанові від 14.09.2020 справа № 591/4366/18, відповідно до якого єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

З огляду на вказане, дії ОСОБА_9 необхідно перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст. 190 КК України.

При призначенні ОСОБА_9 покарання, колегія суддів, відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення відповідно до ст.12 КК України, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, те, що свою вину в чиненому він визнав, наявність обставини, яка пом`якшує покарання: щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Оскільки кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 18.07.2023, остаточне покарання ОСОБА_9 необхідно визначити на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

З огляду на вказане апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25 вересня 2023 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 на ч.1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 18.07.2023, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4