ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/301/24 Справа № 708/1263/23 Категорія: ч.5 ст.407 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаряОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкасив кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 08 грудня 2023 року, яким

ОСОБА_8

який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ужгород Закарпатської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, дітей немає, раніше судимий 27.12.2022р. Ужгородськи мміськрайонним судом Закарпатської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу, вирок змінено апеляційною інстанцією, штраф 1700 грн, вирок набрав законної сили 21.03.2023р, штраф сплачено, інспектор прикордонної служби З категорії - помічник гранатометника першого відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби (тип С) другої прикордонної комендатури швидкого реагування 15 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України, у військовому званні «солдат», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим та засуджений за ч.5 ст.407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Строк відбуття покарання обчисл.ється з дня набрання вироком законної сили, зараховано в строк попереднього ув`язнення з 29 жовтян 2023 року включно.

Запобіжний захід залишений попередній тримання під вартою.

в с т а н о в и л а :

Згідно вирок районного суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» у разі прийняття рішення щодо необхідності введення воєнного стану в У країні або в окремих її місцевостях Президент України видає указ про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях і негайно звертається до Верховної Ради України щодо його затвердження та подає одночасно відповідний проект закону.

У такий спосіб, з моменту видання Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», на території України з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 почав діяти воєнний стан, строком на 30 діб.

Указом Президента України №133/2022 від 14.03.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» змінено статтю 1 Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено дію воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.

В подальшому, Указом Президента України №259/2022 від 18.04.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» змінено статтю 1 Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено дію воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України №341/2022 від 17.05.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» змінено статтю 1 Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено дію воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.

Указом Президента України №573/2022 від 12.08.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» змінено статтю 1 Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено дію воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 строком на 90 діб.

Указом Президента України №757/2022 від 07.11.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» змінено статтю 1 Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено дію воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21.11.2022 строком на 90 діб.

Указом Президента України №58/2023 від 06.02.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» змінено статтю 1 Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено дію воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19.02.2023 строком на 90 діб.

Указом Президента України №254/2023 від 01.05.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» змінено статтю 1 Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено дію воєнного стану в Україні з 05 години ЗО хвилин 20.05.2023 строком на 90 діб.

Указом Президента України №451/2023 від 26.07.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» змінено статтю 1 Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено дію воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 18.08.2023 строком на 90 діб.

Тим самим, воєнний стан розпочався та діє на всій території України з моменту набрання чинності Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Указів Президента України №133/2022 від 14.03.2022, №259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 12.08.2022, №757/2022 від 07.11.2022, №58/2023 від 06.02.2023 №254/2023 від 01.05.2023 та №451/2023 від 26.07.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні».

24.03.2023р. начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 , з урахуванням стану здоров`я та інших даних, а також відсутності визначених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підстав для відстрочки або звільнення від призову на військову службу, здійснено призов ОСОБА_8 на військову службу за призовом під час мобілізації та направлено для подальшого проходження військової служби до 15 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України (далі - військова частина НОМЕР_1 ).

Відповідно до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України № 471-ОС від 05.04.2023 солдата ОСОБА_8 зараховано в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .

У подальшому, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 119-ОС від 13.04.2023, солдата ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу вказаної військової частини та на всі види забезпечення.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 174-ОС від 30.04.2023, солдата ОСОБА_8 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - снайпера третього відділення інспекторів прикордонної служби другої прикордонної застави третього відділу прикордонної служби (тип С) четвертої прикордонної комендатури швидкого реагування вказаної військової частини.

Надалі, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 384-ОС від 30.06.2023, солдата ОСОБА_8 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії - помічника гранатометника першого відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби (тип С) другої прикордонної комендатури швидкого реагування.

З огляду на наведене та у відповідності до ст. 24 ч. 1 п. 4 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25.03.1992 з 24.03.2023 ОСОБА_8 набув статусу військовослужбовця і у подальшому почав проходити військову службу за призовом під час мобілізації, у зв`язку з чим повинен, окрім іншого, керуватися вимогами ст. ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, та ст. ст. 1, 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, які вимагають від нього свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, постійно бути зразком високої культури, скромності і витримки, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, бути ввічливим і дотримуватись військового етикету, поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

15.08.2023р., відповідно до направлення командира військової частини НОМЕР_1 , для проходження військово-лікарської комісії, солдат ОСОБА_8 був направлений до Головного військово- медичного клінічного центру (Центрального клінічного госпіталю) Державної прикордонної служби України, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , куди він прибув того ж дня, тобто 15.08.2023р., та в подальшому, з указаної дати, до зазначеного медичного закладу більше не прибував, у зв`язку з чим, 16.08.2023р. повинен був повернутися до розташування військової частини НОМЕР_1 , яка тимчасово дислокувалася за адресою: АДРЕСА_3 .

Не зважаючи на це, ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», проходячи військову службу за призовом під час мобілізації на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - помічника гранатометника першого відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби (тип С) другої прикордонної комендатури швидкого реагування вказаної військової частини, діючи з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово ухилитися від її проходження, 16.08.2023р. не з`явився вчасно на службу без поважних причин з лікувального закладу, в умовах воєнного стану, до розташування військової частини НОМЕР_1 та самовільно направився за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів до повернення у військову частину за наявності реальної можливості до цього.

У подальшому, 31.08.2023 ОСОБА_8 повернувся до розташування військової частини НОМЕР_1 , яка тимчасово дислокувалася за адресою: АДРЕСА_3 .

Не погоджуючись із рішенням місцевого суду, обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі порушує питання про скасування вироку суду, ухвалити новий вирок із застосуванням вимог ст.69 КК України та помістити його до кримінально виконавчої установи загального типу. При цьому зазначає, що вину визнав повністю, зробив відповідні висновки, стояв на захисті нашої держави, сумлінно і чесно виконував військовий обов`язок, був завжди хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, має бажання і далі проходити службу в ЗСУ, а тому вважає, що є всі підстави для застосування вимог ст.69 КК України при призначенні покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку доводів викладених в апеляційній скарзі, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, справа щодо ОСОБА_8 була розглянута в порядку ч.3 ст.349 КПК України. При цьому обвинувачений ОСОБА_8 беззаперечно визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, щиро розкаявся та не заперечував проти встановлених фактичних обставин, які йому пред`явлено в обвинуваченні. За вказаних обставин, судом було визначено недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та роз`яснені наслідки оскарження рішення суду першої інстанції, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Прокурор, захисник та обвинувачений не заперечували проти такого розгляду і кримінальне провадження було розглянуто в спрощеному порядку, тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз в цій частині та відповідно до вимог ст.404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого про пом`якшення призначеного йому покарання з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Місцевий суд при призначенні покарання достатньо врахував низку обставин, які мають значення для визначення виду і розміру покарання.

При призначенні покарання, місцевий суд дотримався вимог ст.50, 65, 66, 67 КК України та врахував Постанову Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме дані про особу обвинуваченого, його вік, стан здоров`я, поведінку, який раніше судимий, вчинив тяжкий злочин, вину в інкримінованому діянні визнав повністю, що свідчить про його відношення до скоєного, вчинив один епізод злочинної діяльності, на спеціальних обліках не перебуває, характеризується негативно. Крім того, районний суд врахував обставину, що пом`якшує покарання це щире каяття та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів і призначив покарання в межах санкції ч.4 ст.407 КК України у виді 5 років позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, при цьому призначено в мінімальному розмірі, який передбачений санкцією даної статті.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом не в повному обсязі враховані обставини, що можуть вплинути на призначене покарання обвинуваченому, у зв`язку з чим можливо призначити покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України, є безпідставними.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегією суддів встановлена лише одна обставина, що пом`якшує покарання щире каяття, обставина, що обтяжує покарання рецидив злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який негативно характеризується за місцем служби, схильний до порушення дисципліни (а.к.п.63). При цьому ОСОБА_8 під час військової служби перебував в стані алкогольного сп`яніння (майже 2 % проміле) за що був притягнутий до адміністративної відповідальності (постанова Чигиринського районного суду від 15.06.2023), тобто матеріалами кримінального провадження не встановлено таких обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а тому відсутні підстави для застосування щодо ОСОБА_8 вимог ст.69 КК України.

Колегія суддів враховує, що статус військовослужбовця та й ще й в умовах воєнного стану вимагає від особи ще більшої дисциплінованості оскільки будь - які необачні дії такої особи можуть підривати авторитет всієї військової служби.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він щиро покаявся, зробив відповідні висновки, стояв на захисті нашої держави, був завжди хоробрим, ініціативним, має бажання і далі проходити службу в ЗСУ, в даному випадку не можуть свідчити про істотне зниження ступеню тяжкості злочину і дають підстави для призначення мінімального покарання.

Інших пом`якшуючих покарання обставин колегія суддів не встановила.

Суд апеляційної інстанції вважає, що вид та розмір призначеного Пайзяку покарання у виді 5 років позбавлення волі відповідатиме гуманності й справедливості, та не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, забезпечуватиме співрозмірність діяння та кари, відповідатиме таким принципам Європейської конвенції захисту прав людини і основоположних свобод як пропорційність обмеження прав людини, легітимна мета та невідворотність покарання.

Також колегія суддів враховує ту обставину, що покарання ОСОБА_8 за даним вироком призначене в мінімальному розмірі.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на

свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Переконливих аргументів, які б свідчили про порушення судом приписів статей 50, 65 КК України, або доводили явну несправедливість призначеного Пайзяку у виді позбавлення волі строком на 5 років через його суворість, в апеляційній скарзі не міститься.

Стосовно вимог апеляційної скарги обвинуваченого про поміщення його до кримінально-виконавчої установи загального типу є безпідставними.

Відповідно до ч.2 ст.11 Кримінально-виконавчого кодексу України установами виконання покарань є: арештні доми, кримінально-виконавчі установи, спеціальні виховні установи (далі - виховні колонії), слідчі ізолятори у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.3 ст.11. Кримінально-виконавчі установи поділяються на кримінально-виконавчі установи відкритого типу (далі - виправні центри) і кримінально-виконавчі установи закритого типу (далі - виправні колонії).

Згідно ст.16 Кримінально-виконавчого кодексу України, виправні центри виконують покарання у виді обмеження волі стосовно осіб, засуджених за кримінальні проступки та нетяжкі злочини, а також засуджених, яким даний вид покарання призначено відповідно до статей 82, 389 Кримінального кодексу України.

Виправні колонії виконують покарання у виді позбавлення волі на певний строк, довічного позбавлення волі.

Згідно ч.2 ст.18 КВК України, засуджені до позбавлення волі відбувають покарання у виправних колоніях: мінімального рівня безпеки з полегшеними умовами тримання; мінімального рівня безпеки із загальними умовами тримання; середнього рівня безпеки; максимального рівня безпеки.

Виправні колонії представляють собою установи виконання покарань закритого типу, що покликані практично виконувати два види кримінального покарання: позбавлення волі на певний строк та довічне позбавлення волі та, як наслідок, вони повинні прагнути досягнення тих цілей, які ставляться перед криміналь-ними покараннями. Цілями покарання, як відомо, є кара, виправлення засудженого, індивідуальне та загальне попередження. У досягненні цих цілей і полягає задача установ виконання покарань.

Враховуючи вищевикладене та враховуючи, що ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину, то в такому разі суд першої інстанції обґрунтовано визначив відбування покарання ОСОБА_9 з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які були б підставою для скасування або зміни вироку при розгляді справи колегією суддів не встановлено.

З врахуванням викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 08 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя

Судді -