ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 червня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000143 від 05 червня 2023 року, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , а також прокурора у кримінальному провадженні Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури ОСОБА_9 , на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Желанне Ясиноватського району, Донецької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці.

Згідно з обставинами, встановленими судом, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 18 травня 2022 року № 341/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 12 серпня 2022 року № 573/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 12 серпня 2022 року № 573/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 07 листопада 2022 року № 757/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 06 лютого 2022 року № 58/2023 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 1 травня 2023 року № 254/2023 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб (тобто до 18 серпня 2023 року).

Таким чином, під час дії воєнного стану на території України, а саме 05 червня 2023 року, приблизно о 21:00 годині, ОСОБА_7 перебував біля ділянки домоволодіння, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , та перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_11 , при цьому ОСОБА_7 було достовірно відомо, що господарі за місцем мешкання відсутні. В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна з приміщення будинку, за вказаною вище адресою.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив ворота паркану, що огороджує зазначену ділянку домоволодіння, та заїхав на його територію на транспортному засобі ВАЗ 2106 д.н. 256-91 НА, який належить тестю ОСОБА_7 , та перебуває у фактичному користуванні останнього. Далі, продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 , за допомогою фізичних зусиль рук, пошкодив брезентову плівку, якою було завішане вікно будинку, після чого проник до приміщення будинку через вказане вікно.

Знаходячись у приміщенні будинку, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, пройшов до приміщення кухні, де діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану викрав пральну машинку марки «LG» вартістю 7 000 гривень, яку, за допомогою власних фізичних зусиль, перетягнув до коридору. Далі, ОСОБА_7 , пройшов до приміщення спальної кімнати, де діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану викрав ноутбук марки «ASUS» вартістю 15 820 гривень та комп`ютерну мишку марки «Wired mouse» вартістю 83,30 гривень, що належить ОСОБА_11 .

Після цього, ОСОБА_7 , викрадені ноутбук й комп`ютерну мишку поклав до барабану викраденою пральної машинки, та, відчинивши вхідні двері до будинку із середини, залишив його приміщення разом із викраденим майном, яке поклав до багажного відділення зазначеного вище транспортного засобу. Далі, ОСОБА_7 , залишив місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись у подальшому викраденим на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_11 завдана матеріальна шкода на загальну суму 22 903 гривні 30 копійок.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, адвокат посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, внаслідок суворості.

На переконання захисника, призначаючи обвинуваченому покарання, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що потерпіла не має претензій до обвинуваченого, а у матеріалах провадження міститься її заява, в якій вона просить не позбавляти ОСОБА_7 свободи. Окрім цього, поза увагою суду залишилось й те, що обвинувачений має на утриманні малолітню дитину, яка потребує постійного догляду, дружину, постійне місце роботи, раніше не судимий, позитивно характеризується. На переконання адвоката, наведені обставини у сукупності дають підстави для призначення обвинуваченому покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та стягнення процесуальних витрат. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки, поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а також виключивши з резолютивної частини вироку рішення про стягнення з обвинуваченого процесуальних витрат на залучення експертів у зв`язку з проведенням судової-товарознавчої експертизи № 3325/23 від 13.06.2023 в розмірі 300 грн.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, внаслідок м`якості. На переконання прокурора, суд дійшов помилкового висновку про наявність таких обставин, як активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданої матеріальної шкоди. Прокурор звертає увагу на те, що факт активного сприяння розкриттю злочину не підтверджується матеріалами кримінального провадження та з огляду на положення ст. 349 КПК України не досліджувались судом під час судового розгляду. Щодо відшкодування шкоди, то з позиції обвинувачення і воно не мало місце, оскільки викрадене майно лише було повернено потерпілій. Таким чином, на думку прокурора, судом фактично у вироку не було наведено переконливих доводів стосовно необхідності застосування положень ст. 69 КК України. Більш того, судом не враховано факт вчинення ОСОБА_7 злочину, поєднаного з проникненням у житло, в умовах воєнного стану та з його використанням, а також й те, що предметом злочину була побутова техніка, яку власники були вимушені залишити, рятуючи власне життя.

Окрім наведеного, прокурор вказує на порушення судом вимог ст. 124 КПК України. Прокурор звертає увагу на те, що судово-товарознавчу експертизу було проведено експертом неспеціалізованих державних установ, а тому судом безпідставно стягнено з обвинуваченого її вартість на користь держави.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинувачення, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисту, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за встановлених судом обставин та кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оскаржуютьс, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі ОСОБА_7 за доводами захисника обвинуваченого та прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, наведених вимог закону судом враховано не було.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який має постійне місце мешкання, офіційно працює, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, 2020 року народження, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, задовільно характеризується за місцем мешкання, групи інвалідності не має, раніше не судимий, вину визнав, щиро розкаявся, а матеріальна шкода відшкодована шляхом повернення майна.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд врахував щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої шкоди та не встановив таких, які б в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, зокрема перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання у виді арешту, не зазначеного в санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

На переконання колегії суддів, це рішення з вимогами закону України про кримінальну відповідальність не узгоджується.

Так, згідно з вимогами ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини КК України за цей злочин.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, в якості обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину суд врахував щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданої шкоди.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обставина активного сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданої шкоди врахована судом помилково.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений відшкодував збитки шляхом повернення викраденого майна після встановлення ОСОБА_7 , як особи, що може бути причетна до злочину.

Що стосується активного сприяння розкриттю злочину, то ця обставина судом з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України взагалі не перевірялась. З огляду на застосований судом порядок судового розгляду, зазначена обставина не може бути перевірена й судом апеляційної інстанції.

З у рахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про помилковість призначення обвинуваченому покарання поза межами санкції ч. 4 ст. 185 КК України, а тому з доводами прокурора погоджується.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який має постійне місце мешкання, офіційно працює, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, 2020 року народження, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, задовільно характеризується за місцем мешкання, групи інвалідності не має, раніше не судимий, вину визнав, щиро розкаявся, а матеріальна шкода відшкодована шляхом повернення майна.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд враховує щире каяття обвинуваченого.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Водночас, суд приходить до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений до кримінальної відповідальності притягується вперше, свою вину у вчиненні злочину визнав та щиро розкаявся. Окрім цього, ОСОБА_7 має міцні соціальні зв`язки, офіційно працевлаштований, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

На переконання суду апеляційної інстанції, таке покарання відповідатиме його меті, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та погоджуючись з ними приходить до висновку про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_12 в частині призначення покарання, з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Разом із цим, погодившись з апеляційною скаргою прокурора, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити частково також й апеляційну скаргу захисника обвинуваченого. З огляду на те, що захисник порушує питання про призначення обвинуваченому покарання з випробуванням по відношенню до покарання у виді арешту, до якого положення ст. 75 КК України застосовані бути не можуть, така апеляційна скарга підлягає лише частковому задоволенню.

За умови ухвалення судом вказаного рішення, перевірку доводів захисника про суворість призначеного покарання колегія суддів вважає недоцільною.

Перевіряючи доводи прокурора про необхідність виключення з вироку рішення про стягнення з обвинуваченого процесуальних витрат на користь держави, колегія суддів керується тим, що судова-товарознавча експертизи № 3325/23 від 13.06.2023 дійсно проведена експертом неспеціалізованої державної установи, що підтверджується матеріалами провадження (а.п. 31-36).

За цих умов, підстави для стягнення зазначених витрат на користь держави відсутні, а тому рішення суду в цій частині підлягає виключенню з вироку.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційних скарг та скасування вироку з наведених прокурором мотивів.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури ОСОБА_9 , задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначення покарання та вирішення питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальних витрат на залучення експертів у зв`язку з проведенням судової-товарознавчої експертизи № 3325/23 від 13.06.2023 в розмірі 300 (трьохсот) грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4