Номер провадження: 11-кп/813/813/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Одеський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000181 від 14 березня 2022 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, працюючого сантехником, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

-31.03.2011р. Суворовським райсудом м. Одеси за ч.3 ст.185 КК України до 4 р. позбавлення волі, 06.02.2015р. звільнений по відбуттю строку покарання,

-26.04.2023р. Приморським райсудом м. Одеси за ч.4 ст.185 КК України до 5 р. позбавлення волі, згідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 1р.,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185; ч.4 ст.186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим:

у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 26.04.2023р., визначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць;

у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Відповідно до ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 26.04.2023р., визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць.

Запобіжний захід - тримання під вартою.

Строк відбування покарання відраховується з 14 липня 2023 року.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 26 січня 2023 року, приблизно о 22 год. 30 хв., в період дії на території України воєнного стану, ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна перебуваючи на вул. Івана Мазепи в м.Одесі, побачив пакет, в якому знаходився мобільний телефон, який визначив об`єктом свого злочинного посягання. Далі, ОСОБА_10 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи в громадському місці, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишились непоміченими для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав належне ОСОБА_11 майно: мобільний телефон марки «Самсунг S10», в корпусі зеленого кольору, із двома сім-картками, вартістю 4000грн. Після чого, ОСОБА_10 із місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 4000гривень.

Крім того, 14 липня 2023 року, в період часу з 14 год. 55 хв. по 15 год. 10 хв., ОСОБА_10 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в приміщенні відділення AT «Ощадбанк», розташованого по вул. Чорноморського Козацтва, 3 в м. Одесі, побачив раніше не знайомого йому ОСОБА_12 , майно якого вирішив викрасти. Далі, ОСОБА_10 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна та переслідуючи мету незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, під час встановленого на території України воєнного стану, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підійшов до ОСОБА_12 та схопив належну останньому сумку, тим самим, відкрито викрав майно належне потерпілому майно: сумку коричневого кольору, вартістю 600грн., всередині якої знаходилась барсетка, чорного кольору, вартістю 400грн., в якій були грошові кошти на загальну суму 1065 грн., мобільний телефон марки «Nokia», чорного кольору, із сім-картою «Київстар», вартістю 500грн., документи, які не представляють для потерпілого майнової цінності - паспорт громадянина України, пенсійне посвідчення, квитанції, банківська карта «Ощадбанку». Після чого, ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим, спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 2565гривень.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просила змінити вирок в частині призначення покарання, ОСОБА_13 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185; ч.4 ст.186 КК України та призначити йому покарання:

за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

за ч.4 ст.186 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 26 квітня 2023 року, більш суворим призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

У строк призначеного покарання зарахувати період з 14 липня 2023 року до набрання вироком законної сили.

В іншій частині просила вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що вирок суду є занадто суворим, суд не врахував обставини, передбачені ст.66 КК України, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме його щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочинів.

Крім того суд не врахував, що обвинувачений вчинив злочини внаслідок збігу тяжких особистих обставин, він має декілька хронічних захворювань та тяжке матеріальне становище.

Також захисник просила врахувати, що потерпілі не мають до ОСОБА_8 жодних претензій, цивільні позови у кримінальному провадженні ними не заявлялись.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі захисником не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просила апеляційний суд призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.4 ст.186 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що вирок суду є надмірно суворим і наявні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що, виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд першої інстанції врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - щире каяття, повне визнання своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність претензій матеріального характеру з боку потерпілих до обвинуваченого.

Також, суд першої інстанції визнав обставиною, яка обтяжують покарання обвинуваченому - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Також суд першої інстанції врахував, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який є особою раніше судимою, вчинив нові кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії тяжких злочинів, вчинив низку аналогічних корисливих злочинів проти власності, вчинив кримінальне правопорушення під час перебування на іспитовому строку за попереднім вироком, має неповну середню освіту, не одруженого, дітей на утриманні не має, не офіційно працює сантехніком, має низку тяжких захворювань (підтверджується документально), має постійне місце реєстрації та проживання, де характеризується задовільно.

Між тим, з урахуванням вищенаведеного, суд першої інстанції вважав за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Так, у своїй апеляційній скарзі захисник просила призначити обвинуваченому покарання за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.4 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх пом`якшуючих покарання обставин, на які захисник посилається в апеляційній скарзі, призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання у виді 7 років позбавлення волі, яке передбачено санкцією ч.4 ст.186 КК України.

Крім того, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання у відповідності до ч.1 ст.71 КК України, суд першої інстанції лише частково (у вигляді одного місяця позбавлення волі) приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 26.04.2023р., та визначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що потерпілі не мають до ОСОБА_8 жодних претензій, як підставу застосування ст.69 КК України, апеляційний суд вважає частиною щирого каяття, яке було визнане, як обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

Разом з тим, апеляційний суд вважає неспроможними доводи захисника про те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин, оскільки він хворіє та має тяжке матеріальне становище.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_8 на час вчинення злочинів перебував у віці 45 років, будь-які докази про те, що він не може працювати за станом здоров`я, в матеріалах кримінального провадження відсутні, в зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що перебування ОСОБА_8 у достатньо зрілому віці, не дає підстав вважати, що він не може забезпечувати своє існування законною працею, а тому вказані захисником обставини не можуть бути виправданням для вчинення кримінально-протиправних дій обвинуваченого, які посягають на цінності, що перебувають під правовою охороною держави.

З огляду на викладене, апеляційний суд зазначає, що встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, та з урахуванням особи винного, який, будучи звільненим від покарання з випробуванням, на шлях виправлення не став, - не можуть бути безумовними підставами для застосування відносно останнього ст. 69 КК України.

Таким чином, з урахуванням обставин наведених у вироку, призначене ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць, відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185; ч.4 ст.186 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3