ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2024 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

прокурора: ОСОБА_10

розглянувши у місті Кривому розі Дніпропетровської області у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_11 , прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 01 червня 2021 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч.4 ст.187 КК України та ОСОБА_6 за ч.4 ст.187 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 01 червня 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Магадан РФ, громадянина РФ, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, який місця реєстрації не має, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 04.10.2016 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ст. 391, 71 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі, звільнений 04.12.2017 року по відбуттю покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією всього майна. Початок строку відбування покарання обчислено з 04 серпня 2018 року, зарахувавши відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Костянтинівки Донецької області, громадянина України, із середньо-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, останній раз 05.09.2006 року Краматорським міським судом Донецької області, який був змінений ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 09.02.2007 року за ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України до 9 років позбавлення волі, звільненого 21.03.2014 року умовно-достроково на 9 міс. 2 дні,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років із конфіскацією всього майна. Початок строку відбування покарання обчислено з 19 серпня 2018 року, зарахувавши, відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення.

Стягнуто із ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення Донецьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром судових експертиз в розмірі 4433,00 грн., у рівних долях. Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, 01.08.2018 року, приблизно о 07-00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_6 перебували біля будинку АДРЕСА_2 , куди прийшли з метою вчинення розбійного нападу на ОСОБА_12 , яка проживає в квартирі АДРЕСА_4 зазначеного будинку, з метою заволодіння її майном.

Заздалегідь розподіливши між собою злочинні ролі ОСОБА_7 та ОСОБА_6 піднялися на 8 поверх будинку АДРЕСА_2 , де знаходиться квартира АДРЕСА_4 , та стали чекати коли ОСОБА_12 вийде із квартири.

Через 10 хвилин, приблизно о 07-10 год., в той момент коли ОСОБА_12 зачинила вхідні двері своєї квартири і вийшла з тамбуру до ліфта, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , який діяв повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб, вчинили напад на ОСОБА_12 , а саме ОСОБА_6 , заздалегідь підготовленою для вчинення нападу металевою палицею, застосовуючи фізичне насилля, яке є небезпечним для життя та здоров`я, наніс один удар по голові ОСОБА_12 , від якого остання відразу ж знепритомніла та впала на підлогу, тим самим подавивши її можливу волю до супротиву.

Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за допомогою ключів від вхідних дверей, які належать ОСОБА_12 , відкрили вхідні двері квартири АДРЕСА_5 , куди занесли непритомну ОСОБА_12 і зв`язали їй руки скотчем, тим самим незаконно проникли у житло потерпілої ОСОБА_12 ..

Перебуваючи у квартирі ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 заволоділи належним потерпілій набором ювелірних прикрас, який складається: із сережок прямокутної форми з перлинами білого кольору 583 проби, вага золота в яких становить 10 грам, вартістю 6031,60 грн.; золотого кільця з білою перлиною 583 проби, вагою золота 7 грам, вартістю 4222,12 грн.; намиста з білою перлиною і золотою застібкою у вигляді карабіна 583 проби, вагою золота 4 грами, вартістю 2412,64 грн., після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_12 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 12666,36 грн., а також остання отримала наступні тілесні ушкодження: закриту черепно-мозкову травму, комплекс якої склав - забій головного мозку, перелом зведення і основи черепа, забиті рани лобової і виличної областей ліворуч, параорбітальні гематоми з обох боків, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя. Крім того, у ОСОБА_12 виявлена підшкірна гематома в області лівого плечового суглоба, яка утворилася незадовго до звернення в лікарню в результаті одноразової дії твердого тупого предмета і відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 03.08.2018 року, приблизно о 09-00 год., ОСОБА_7 знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_6 , де у нього виник злочинний умисел спрямований на незаконне, таємне, повторне, викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням до будинку АДРЕСА_6 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 приблизно о 09-00 год., діючи умисно, таємно, повторно, із корисних мотивів, впевнившись, що оточуючих поблизу немає, господарі відсутні, а за його діями ніхто не спостерігає, перелізши через паркан проник на територію домоволодіння.

Після цього, ОСОБА_7 шляхом віджиму відкрив пластикове вікно, через яке проник до приміщення будинку АДРЕСА_6 , який є житлом ОСОБА_13 та знаходячись у приміщенні будинку, діючи повторно, умисно, таємно, із корисливих мотивів, викрав чуже майно, а саме: золотий чоловічий зажим для краватки 585 проби вагою 5 грам, вартістю 3031,40 грн.; золоту сережку прямокутної форми довжиною 2 см 585 проби вагою 1,5 грама, вартістю 909,42 грн., які зберігались у скрині в шафі передпокійної кімнати будинку.

Крім того, в дитячій кімнаті ОСОБА_7 побачив металевий сейф, в якому зберігались грошові кошти потерпілої ОСОБА_13 ..

ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел на незаконне, таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, виніс на подвір`я будинку зазначений вище сейф та за допомогою інструменту відчинив його і викрав грошові кошти, які в ньому зберігались, а саме: 3400 доларів США, що станом на 03.08.2018 року, згідно курсу НБУ, еквівалентно 91840,46 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим своїми умисними злочинними, протиправними діями завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 95781,28 грн..

Не погодившись з вказаним вироком суду потерпілим ОСОБА_11 , прокурором, обвинуваченим ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_7 подані апеляційні скарги, які разом із кримінальним провадженням надійшли до Дніпровського апеляційного суду.

Потерпілий ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі вважає вирок незаконним, оскільки їм призначено занадто м`яке покарання. В обґрунтування вказує, що його дружина працювала але через дії злочинців вона все втратила, на теперішній час не може працювати, була вимушена звільнитись з посади і фактично з часу отримання важкої травми постійно перебуває на лікуванні. Вказує, що через скоєний злочин змінилось все їх життя, дружина отримала тяжкі тілесні ушкодження, вона дивом залишилась жити, покладені колосальні зусилля для її виведення з коми та повернення з того світу. На теперішній час вона самостійно не може здійснювати звичайні повсякденні справи. Мені постійно необхідно перебувати з нею поруч, оскільки вона без його допомоги не може себе обслуговувати. В результаті перенесеного емоційного стресу, тяжкої хвороби дружини вони змушені продати нерухомість для отримання коштів на її лікування. Вимушені змінити місце проживання, оскільки дружина психологічно не може проживати у квартирі де все відбулося, оскільки її переслідують спогади того, що з нею сталося, ні в м. Краматорську, оскільки живе під постійним страхом того, що злочинці знову вчинять якісь злочинні дії стосовно неї або нашої сім`ї. Зазначає, що обвинувачені раніше вже вчиняли аналогічні злочини, відбували покарання в місцях позбавлення волі і знову продовжують вчиняти злочини, незважаючи на наслідки своїх дій, зухвало тероризують добропорядних громадян. Також в суді вони вину не визнали, не розкаялись та більш того погрожували його сім`ї по телефону знищети майно. Просить скасувати вирок через призначення вкрай м`якого покарання, та призначити обом максимальне покарання за ст.187 ч.4 КК України - 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_14 в своїй апеляційній скарзі вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування вказує, що суд призначаючи покарання обвинуваченим не мотивував своє рішення, не врахував належним чином особу обвинувачених, конкретні обставини, характер та ступінь суспільної небезпеки кримінальних правопорушень, що не сприяє досягненню мети покарання. Вважає, що призначаючи майже мінімальне покарання за вчинення злочинів проти власності, суд належним чином не врахував, що вчинений ними злочин, передбачений ст.187 КК України відноситься до особливо тяжкого злочину, основними об`єктами яких є гарантоване ст. 41 Конституції України право володіти, розпоряджатися та користуватися своєю власністю, а також життя і здоров`я людини, які згідно ст.3 Конституції України визнаються найвищою соціальною цінністю. Вважає, що судом не взято до уваги те, що обвинувачені жорстоко та безжально, шляхом нанесення удару заздалегідь приготовленою металевою палицею нанесли удар по життєво важливому органу - голові потерпілої ОСОБА_12 від якого остання відразу ж знепритомніла та впала на підлогу. Після чого, занесли непритомну ОСОБА_12 та зв`язали останній руки скотчем, при цьому, коли покидали місце вчинення злочину, навіть не розв`язали руки потерпілій, щоб вона змогла викликати швидку допомогу. Вважає, що поза увагою суду, залишився і той факт, що вказаний злочин, обвинуваченими вчинено стосовно жінки, яка в результаті розбійного нападу отримала тяжкі тілесні ушкодження, тривалий час перебувала у комі, та на теперішній час продовжує лікування, стала інвалідом 2 групи, що змінило життя не тільки ОСОБА_12 , а й її близьких, оскільки без постійного догляду останніх вона не в змозі задовольняти свої мінімальні потреби. Вважає, що поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочину проти власності, судимість за яке не знята та не погашена, вказаний злочин був скоєний ним через короткий проміжок часу після відбуття реального покарання та наступного разу, предметом злочинного посягання було майно громадян. Також належним чином не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який маючи непогашену судимість за вчинення розбійного нападу, поєднаного із заподіянням потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, знову, майже за аналогічних обставин вчинив розбійний напад. Вважає, що наведені обставини з негативного боку характеризують обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та свідчать про те, що вчинення злочинів проти власності є для них звичкою, вказують на їх виключну небезпеку для суспільства, небажання змінити спосіб свого життя та виправитися, а також про схильність у майбутньому вчиняти аналогічні злочини. Зазначає, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 будучи особами працездатного віку ніде не працюють, соціально корисною працею не займаються. Просить вирок скасувати в частині призначеного покарання і ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 187 КК України у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі та у доповненнях до апеляційної скарги вказує, що обвинувачується в злочині якого не скоював. В обґрунтування вказує, що суд розглянув справу в однобічному порядку, порушуючи верховенство права, постійно підтримував бік обвинувачення. Вказує, що суд не дав йому останнє слово, порушивши його права. Просить скасувати вирок та направити на новий розгляд до суду першої інстанції. Також просить застосувати до нього ч.5 ст.72 КК України про зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі та доповнення до неї вказує, що його в повному обсязі не ознайомлено з матеріалами справи. Вважає, що судом не оцінено докази по справі та не правильно кваліфікували його дії, не вірно оцінені докази. Зазначає, що він особисто повідом о скоєні злочину, допомогав слідству повернути речі. Просить переглянути оскаржуваний вирок та скасувати вирок в частині визнання винуватим за ч.4 ст.187 КК України.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін по справі, щодо вимог апеляційних скарг та законності оскаржуваного вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Доводи апеляційної скарги про порушене право на захист, є обґрунтованими.

Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Апеляційним переглядом вироку суду встановлено, що суд першої інстанції не дотримався вимог вищезазначених норм закону.

Відповідно до положень ст. ст. 365, 366 КПК України, після оголошення судових дебатів закінченим, суд надає обвинуваченому останнє слово, тривалість якого не вправі обмежувати певним часом і під час якого не дозволяється ставити питання обвинуваченому. Після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Отже, виходячи з наведених норм кримінального процесуального закону, останнє слово обвинуваченого є невід`ємною складовою права на захист обвинуваченого, а позбавлення судом права обвинуваченого на останнє слово або обмеження цього права певним часом визнається істотним порушенням прав та свобод людини, яке тягне за собою скасування вироку суду.

З журналу судового засідання від 28 травня 2021 року (а.с. 157-158, том № 5) та технічного запису цього судового засідання, який міститься на електронному носії видно, що суд першої інстанції, після судових дебатів надав обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово після чого надав останнє слово обвинуваченому ОСОБА_6 який зазначив, що не готовий до останнього слова, та незважаючи на клопотання обвинуваченого про необхідності часу для своєї підготовки до останнього слова, суд залишив поза увагою його клопотання зазначивши, що законом не передбачена перерва для підготовки до останнього слова та він має право казати у своєму останньому слові все що забажає. ОСОБА_6 не звернувшись до суду з останнім словом й не відмовившись від нього, а суд видалився до нарадчої кімнати, та 01 червня 2021 року ухвалив обвинувальний вирок.

З огляду на встановлені обставини, зокрема позбавлення обвинуваченого ОСОБА_6 останнього слова, колегія суддів приходить до висновку про безумовне порушення судом першої інстанції права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 .

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог закону, передбачених ч. 1 ст. 412 КПК України, що перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, зазначає, що під час нового судового розгляду, суд при визнанні обвинувачення доведеним, повинен належно оцінити шкоду спричинену злочином і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про осіб обвинувачених та обставин, які пом`якшують покарання, доводи апеляційних скарг потерпілого та прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є слушними, та призначити покарання з урахуванням цих доводів апеляційних скарг потерпілого та прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, апеляційний суд не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тому інші доводи апеляційних скарг підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

При новому судовому розгляді необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства повно, об`єктивно та всебічно дослідити матеріали судової справи, ухвалити законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення.

Крім того, вироком запобіжний захід обвинуваченим до набуття вироку законної сили залишено тримання під вартою.

У зв`язку із скасуванням вироку щодо обвинувачених та призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 331 КПК України, вважає за доцільне продовжити обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_11 , прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 01 червня 2021 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч.4 ст.187 КК України та ОСОБА_6 за ч.4 ст.187 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 23 травня 2024 року, включно.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 23 травня 2024 року, включно.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді