Справа № 752/727/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2357/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, захисників, прокурорів на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 08.12.2015 року за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 146 КК України до 5 років позбавлення волі; 07.06.2019 року ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області на підставі ст. 81 КК України, умовно-достроково звільнений від відбування покарання;

- вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 05.01.2023 року за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1 700 грн.

засуджено за ч. 3 ст. 289 КК України до 8 років позбавлення волі. Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 05.01.2023 року за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, остаточно призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі. Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05.01.2023 року за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України ухвалено виконувати самостійно. Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 , 05.02.2021 року о 23 год. 30 хв., перебуваючи на території автостоянки, де працював охоронцем, за адресою: АДРЕСА_2 , вирішив незаконно заволодіти автомобілем «Mercedes» модель «S 550» чорного кольору, 2012 року, номер кузова - НОМЕР_1 д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , а фактично перебував у користуванні ОСОБА_10 .

У подальшому, шляхом вільного доступу, обвинувачений ОСОБА_7 , знаючи про можливу схованку ключів, підняв шлагбаум, підійшов до автомобіля марки «Mercedes», відкрив водійські двері, сів за кермо та завівши двигун, зник у невідомому напрямку, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 782 725 грн.

ОСОБА_7 визнаний судом винуватим за ч. 3 ст. 289 КК України, а саме у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно, предметом якого є транспортний засіб, вартість якого у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні, заступник керівника Київської міської прокуратури, обвинувачений та його захисники - адвокати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України , покарання призначене за даним вироком та вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 05.01. 2023 за ч.5 ст.27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст.358 КК України , яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч.4 ст.70, ст. 59 КК України, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Вказує, що судом було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 05.01.2023 року до покарання у виді штрафу, а інкриміноване в рамках даного кримінального провадження кримінальне правопорушення було вчинене до постановлення вище зазначеного вироку Солом`янським районним судом м. Києва, однак в порушення норм матеріального права при призначенні покарання судом не застосовано норму ч. 4 ст. 70 КК України, яка є обов`язковою до застосування.

Також вважає, що судом не надано оцінки корисливим мотивам вчинення кримінального правопорушення та безпідставно не призначено додаткового покарання у виді конфіскації майна,

Прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні, у апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень до призначеного за цим вироком покарання повністю приєднати покарання, призначене за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 05.01.2023 у виді штрафу та призначити остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі, без конфіскації майна та штрафу на користь держави у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 1700 грн.- виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого, доведеність вини та правильність кваліфікації дій, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вважає, що судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не стає, наявність обтяжуючої обставини - рецидив злочинів, а також те, що припинення злочинного діяння та повернення майна потерпілій відбулось не за власною ініціативою, а внаслідок дій правоохоронних органів. Також вважає, що у вироку не наведено підстав для визнання пом`якшуючою обставиною щирого каяття обвинуваченого.

Також вважає, що судом безпідставно не застосовано положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки злочин за ч. 3 ст. 289 КК України у вказаному провадженні, було вчинено 05.02.20.21 року, тобто до постановлення вироку Солом`янським районним судом м. Києва від 05.01.2023 року, яким останнього засуджено за ч. 5 ст. 27 ч.1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу.

Обвинувачений та його захисники у апеляційних скаргах просять скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з тим, що після повідомлення ОСОБА_7 про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст.219 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений та його захисник - адвокат ОСОБА_11 посилаються на незаконність, необгрунтованість та ігнорування судом загальних засад призначення покарання, оскільки поза увагою суду залишились дані про особу обвинуваченого, який має заслуги перед Батьківщиною, так як є військовослужбовцем та командиром відділення взводу інженерної розвідки, наявність двох пом`якшуючих міру покарання обставин, а саме: щире каяття і активне сприяння у розкритті злочину та добровільне повернення транспортного засобу, відсутність реального збитку для потерпілого, що дає підстави для застосування ч.1 ст. 69 КК України. Посилається на відсутність від обвинуваченого реальної небезпеки для суспільства, а тому і підстав для ізоляції його від суспільства.

Вважають, що зазначені у вироку відомості щодо завдання потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 782 725 грн. не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки матеріальних збитків завдано не було, претензій до обвинуваченого потерпілий не має.

Зазначають, що поза увагою суду також залишились ті обставини, що дружина обвинуваченого має невиліковну хворобу - рак, перебуває на його утриманні, а він піклується про її здоров`я.

Окрім того, зазначають про наявність підстав для закриття кримінального провадження, оскільки обвинувальний акт було направлено до суду поза межами строку досудового розслідування, оскільки після зупинення кримінального провадження №0000300 не було прийняте своєчасне процесуальне рішення про його відновлення.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник ОСОБА_12 також зазначає про наявність підстав для закриття кримінального провадження, оскільки згідно відомостей з реєстру матеріалів досудового розслідування, 12.02.2021 року було здійснено повідомлення про підозру ОСОБА_7 , обвинувальний акт направлений до суду 16.01.2023 року після закінчення строку досудового розслідування. Вважає, що поза увагою суду залишилися ті обставини, що 18.02.2021 року досудове розслідування у даному кримінальному провадженні було зупинено; 16.11.2021 року відновлено; 23.11.2021 року досудове розслідування було знову зупинено та оголошено підозрюваного ОСОБА_7 у розшук; 03.12.2022 року ОСОБА_7 був затриманий та цього ж дня винесено постанову про відновлення досудового розслідування.

Однак вказує, що відповідно до листа від 05.01.2023 року Святошинського УП ГУНП в м. Києві, 06.03.2022 року о 16 год. ОСОБА_7 було доставлено до адміністративної будівлі Святошинського УП ГУНП в м. Києві , де було з`ясовано, що останній розшукується Голосіївським УП ГУНП в м. Києві та о 18 год. 48 хв того ж дня ОСОБА_7 передано до Голосіївського УП ГУНП у м. Києві.

У зв`язку з викладеним, вважає, що 06.03.2022 року органом досудового розслідування було встановлено місцезнаходження ОСОБА_7 , що зобов`язувало винести постанову про відновлення провадження саме цього дня. Тому вважає, що з урахуванням безпідставного затягування з відновленням досудового розслідування, строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні закінчився 21.04.2022 року та обвинувальний акт направлено до суду поза строками досудового розслідування.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги та заперечували проти апеляційних скарг прокурорів, прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурорів та заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п.10 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.

За змістом ч.5 ст.219 КПК України строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до винесення постанови про відновлення кримінального провадження не включається у строки досудового розслідування, крім дня прийняття відповідної постанови.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, з 18.02.2021 року по 16.11.2021 року та з 23.11.2021 року по 03.12.2022 року кримінальне провадження було зупинене у зв`язку з розшуком обвинуваченого ОСОБА_7 .

Ті обставини, що 06.03.2022 року ОСОБА_7 затримувався у іншому кримінальному провадженні, доставлявся до відділу поліції та в подальшому був відпущений не свідчить про наявність у слідчого у даному кримінальному провадженні підстав для винесення постанови про відновлення досудового розслідування.

У зв`язку з наведеним, доводи апеляційних скарг сторони захисту про необхідність скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України є безпідставними.

Санкцією ч.3 ст.289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі від восьми до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої.

Вироком ОСОБА_7 призначене мінімальне основне покарання без застосування додаткового покарання у межах санкції ч.3 ст.289 КК України.

Покарання ОСОБА_7 призначене з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України з урахуванням даних про особу винного, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого про необхідність призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.289 КК України, є безпідставними, оскільки матеріали справи не містять доказів наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, які б істотно знижували ступінь тяжкості кримінального правопорушення, а дані про попередні непогашені судимості ОСОБА_7 свідчать про обґрунтованість призначеного судом покарання без застосування вимог ст.69 КК України.

У той же час доводи апеляційних скарг прокурорів про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого основного покарання, а також додаткового покарання у виді конфіскації майна є непереконливими.

Зокрема, наявність у обвинуваченого корисливого мотиву під час незаконного заволодіння транспортним засобом не визначено законом як обов`язкова ознака для застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, а реалізація судом дискреційних повноважень не є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Також колегія суддів вважає домірним вчиненому призначення ОСОБА_7 за ч.3 ст.289 КК України основного покарання у виді 8 - ми років позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, з урахуванням повернення потерпілій транспортного засобу, є справедливим та достатнім.

Також вироком на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання покарання за цим вироком та покарання вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 05.01.2023 року за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі. Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05.01.2023 року за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України ухвалено виконувати самостійно.

Доводи апеляційних скарг прокурорів про те, що судом неправильно застосовані правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (замість застосування ч.1 ст.70 КК України необхідно застосувати ч.4 ст.70 КК України) є слушними, оскільки злочин за даним вироком був вчинений до постановлення вироку Солом`янським районним судом м. Києва від 05.01.2023 року за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, яким ОСОБА_7 був засуджений до покарання у виді 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, яке не було виконане.

Проте, під час апеляційного розгляду надані докази виконання вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 05.01.2023 року шляхом сплати штрафу у розмірі 1700 грн.

Оскільки вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05.01.2023 року на час апеляційного розгляду виконаний, то відсутні підстави для задоволення вимог апеляційних скарг прокурорів про ухвалення судового рішення судом апеляційної інстанції про застосування вимог ч.4 ст.70 КК України.

Порушень норм кримінального процесуального закону, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин у задоволенні апеляційних скарг слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурорів, обвинуваченого та захисників залишити без задоволення, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії .

Суддя: Суддя: Суддя: