Номер провадження: 11-кп/813/1121/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

10.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ТОВ «Модерн-Рітейл» - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 (ОСОБА_9),

перекладача - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Вознесенська ВК (№72)» Миколаївської області апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та потерпілого ТОВ «Модерн-Рітейл» в особі директора ОСОБА_11 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.12.2023 року в кримінальному провадженні №0000631 від 24.05.2022 року, щодо:

ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Могилів-Подільський Вінницької області, громадянина Молдови, не маючого освіти, неодруженого, не працюючого, без постійного місця мешкання та місця реєстрації, раніше судимого:

- 07.12.2020 року вироком Приморського районного суду м. Одеси за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 240 годин;

- 29.12.2021 року вироком Приморського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст.ст.70,71 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 08.12.2022 вироком Одеського апеляційного суду вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29.12.2021 року скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок за ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки та 1 (один) місяць,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В силу ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ), до покарання, призначеного в даному кримінальному провадженні, шляхом часткового складання призначених покарань, приєднано частину невідбутого покарання, призначеного вироком Одеського апеляційного суду від 08.12.2022 року, та остаточно призначено ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахується із 27 грудня 2023 року.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України обвинуваченому призначене остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, та зараховано в строк відбуття покарання, строк відбутого покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 08.12.2022 року, а саме з 05.05.2021 року по 29.12.2021 року та з 08.12.2022 року по 27.12.2023 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 24.05.2022 року по 08.12.2022 року.

Вироком суду залишено без задоволення цивільний позов ТОВ «Модерн-Рітейл» до ОСОБА_9 про стягнення 26085 (двадцять шість тисяч вісімдесят п`ять) грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 та цивільний позивач ТОВ «Модерн-Рітейл» в особі директора ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

Захисник просить вирок місцевого суду скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) в суді та вичерпанням можливості їх отримати.

Захисник вказує, що вирок є незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки частина доказів здобута з порушенням кримінального процесуального законодавства, а інша частина доказів - самі по собі, та в сукупності, прямо не підтверджують обставин викладених в обвинувальному акті.

Цивільний позивач ТОВ «Модерн-Рітейл» в особі директора ОСОБА_11 просить вирок скасувати в частині залишення без задоволення цивільного позову, та ухвалити новий вирок, яким задовольнити в повному обсязі цивільний позов ТОВ «МОДЕРН-РІТЕЙЛ» до ОСОБА_9 (ОСОБА_9) про стягнення 26085 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.

Апелянт вказує, що ТОВ «МОДЕРН-РІТЕЙЛ» мала можливість самостійно визначити вартість викраденого майна, і наявні в матеріалах кримінального провадження документи стосовно вартості майна, не суперечать вимогам ст.ст.84-86 КПК, а тому відсутні підстави для проведення експертизи для встановлення грошової вартості викраденого майна.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

З оскарженого вироку вбачається, що в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) вказував, що при затриманні та під час досудового розслідування, працівники поліції погрожували йому застосуванням зброї, завдавали фізичних ушкоджень, та змусили визнати свою провину у скоєнні крадіжки.

Крім того, в суді апеляційної інстанції обвинуваченийпідтвердив, що при його затриманні, а саме в час очікування слідчо-оперативної групи, працівником поліції, який в подальшому допитувався в суді першої інстанції в якості свідка, до нього було застосовано фізичний вплив, після чого в районному відділенні поліції йому також погрожували, змушували написати зізнання у скоєнні злочину, та наполягали на тому, щоб він не розповідав про вказані обставини захиснику.

Прокурор ОСОБА_6 заявив клопотання про доручення Другому слідчому відділу (з дислокацією в м. Одесі) ТУ Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Миколаєві, провести перевірку обставин повідомлених обвинуваченим ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) щодо застосування до нього працівниками поліції недозволених методів.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав клопотання; захисника, який заперечував проти задоволення клопотання, наполягав на тому, що така перевірка є обов`язком безпосередньо прокурора; обвинуваченого, який підтримав позицію захисника; представника потерпілого, яка залишила вирішення вказаного питання на розсуд суду; дослідивши матеріали кримінального провадження; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та, серед іншого, згідно п. 2 ч. 6 ст. 206 КПК України, доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи.

В свою чергу, п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК встановлює, що слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування злочинів, вчинених працівником правоохоронного органу.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

Так, в п.п. 64-65 рішення «Шевченко проти України» від 04.04.2006 (заява №32478/02) ЄСПЛ обґрунтовано зазначив, що мінімальна вимога до «ефективної судової системи» полягає в тому, що особи, відповідальні за проведення слідства, мають бути незалежні від тих, які причетні до подій, які розслідуються. Мається на увазі ієрархічна або інституційна незалежність, а також практична незалежність (також рішення у справі Paul and Aundrey Edwards v. the United Kingdom, № 46477/99 , п. 70, ЄСПЛ 2002-II, та рішення у справі Mastromatteo v. Italy, №37703/97, пп. 90, 94 та 95, ЄСПЛ 2002-VIII).

Таким чином, враховуючи повідомлену обвинуваченим ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) інформацію щодо застосування відносно нього з боку працівників поліції недозволених методів під час його затримання та досудового розслідування, колегія суддів, вважає за необхідне доручити Другому слідчому відділу (з дислокацією в м. Одесі) ТУ Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Миколаєві провести дослідження фактів, викладених в його показах в суді першої інстанції, а також в суді апеляційної інстанції, шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування.

При цьому, враховуючи вимоги кримінального процесуального закону щодо розумності строків розгляду кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне зобов`язати Другий слідчий відділ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Миколаєві повідомити суд про прийняте рішення за результатами досудового розслідування та надати копію прийнятого процесуального рішення.

Керуючись ст.ст. 24, 214, 206, 350, 405, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Доручити Другому слідчому відділу (з дислокацією в м. Одесі) ТУ Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Миколаєві, провести перевірку обставин, викладених поясненнях обвинуваченого ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо застосування до нього працівниками поліції недозволених методів під час затримання та досудового розслідування кримінального провадження №0000631 від 24.05.2022 року, шляхом внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування.

Зобов`язати службових осіб Другого слідчого відділу (з дислокацією в м. Одесі) ТУ Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Миколаєві, надати апеляційному суду копію прийнятого процесуального рішення за результатами проведення досудового розслідування.

Копію ухвали надіслати до Другого слідчого відділу (з дислокацією в м. Одесі) ТУ Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Миколаєві - для виконання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4