ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року

м. Київ

Справа № 591/3571/23

Провадження № 51 - 6170 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

засудженого ОСОБА_5 в режимі відеоконференції,

його захисника адвоката ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000905 від 04 листопада 2022 року, щодо

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжин, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ст. 407 ч. 5 КК України,

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 19 червня 2023 року та вирок Сумського апеляційного суду від 14 серпня 2023 року щодо ОСОБА_5 .

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 19 червня 2023 року ОСОБА_5 засуджено за ст. 407 ч. 5 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді арешту на гауптвахті строком на 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 вказано рахувати з дня його доставки до місця відбування покарання.

Зараховано ОСОБА_5 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення за період з 08 березня 2023 року до дня його доставки до місця відбуття покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню арешту на гауптвахті.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_5 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, але не більше ніж до 17 серпня 2023 року включно.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

Наказом Голови Служби безпеки України від 30.06.2022 № 812-ОС/ДСК підполковника ОСОБА_5 на підставі підпункту «б» пункту 48 (у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів) Положення від 27.12.2007 №1262/2007 та у порядку визначеному розділом IV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 №772 (далі - Інструкція від 14.10.2008 №772), звільнено з посади ІНФОРМАЦІЯ_2 і зараховано у період з 30.06.2022 по 29.09.2022 у розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_3.

З цим наказом ОСОБА_5 ознайомився особисто 01 липня 2022 року в ІНФОРМАЦІЯ_4 за місцем несення служби за адресою розташування управління: АДРЕСА_2. До Управління ІНФОРМАЦІЯ_3 наказ надійшов для виконання 11 липня 2022 року.

Отже, військовослужбовець ОСОБА_5 , перебуваючи у розпорядженні начальника Управління ІНФОРМАЦІЯ_3, мав продовжувати проходити військову службу в умовах воєнного стану в Управлінні ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_3.

Проте підполковник ОСОБА_5 , будучи у належний спосіб ознайомленим із вказаним наказом від 30.06.2022 № 812-ОС/ДСК, а також обізнаним про вимоги Конституції України, законів, військових статутів та інших нормативно-правових актів України, які регулюють порядок проходження громадянами України військової служби, у тому числі у ІНФОРМАЦІЯ_5, маючи попередній значний досвід військової служби як особи офіцерського складу СБ України, у період з 01.07.2022 по 04.07.2022 включно, більш точний час у ході досудового слідства не встановлено, у місті Києві вирішив ухилитись від подальшого виконання військового обов`язку шляхом нез`явлення вчасно на визначене місце служби без поважних причин.

Відповідно до пункту 1.5 розділу І вказаної Інструкції від 14.10.2008 №772 підполковником ОСОБА_5 04 липня 2022 року в ІНФОРМАЦІЯ_2, тобто за місцем несення служби, за адресою: АДРЕСА_2, для внесення відповідних відміток отримано обхідний лист, який він мав повернути до підрозділу кадрового забезпечення за попереднім місцем служби після заповнення. Пунктом 1.6 розділу І вказаної Інструкції від 14.10.2008 № 772 визначено строк прийняття та здавання посади, який не повинен перевищувати 20 днів.

Згідно із пунктом 47 Положення від 27.12.2007 №1262/2007 військовослужбовці Служби безпеки України, які переміщуються по службі, мають вибути до нового місця служби не пізніш як через один місяць від дня одержання підрозділом (органом, закладом, установою) наказу про переміщення по службі.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, військовослужбовець ОСОБА_5 , перебуваючи з 30 червня 2022 року в розпорядженні начальника ІНФОРМАЦІЯ_3, діючи умисно, усвідомлюючи необхідність вчасного з`явлення на службу, з метою тимчасово ухилитися від обов`язку несення військової служби, незаконно припинив виконувати свій обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та не з`явився з 12 серпня 2022 року без поважних причин до місця несення військової служби Управління ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_3, а також до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2, не відрекомендувався безпосередньому начальнику про прибуття у розпорядження та до виконання обов`язків із військової служби не приступив, тим самим ухилившись від проходження військової служби.

При цьому ОСОБА_5 проводив час у зазначений період на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням обов`язків із військової служби та не вживаючи жодних заходів для прибуття до місця несення служби до Управління ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_3.

Вироком Сумського апеляційного суду від 14 серпня 2023 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення першого управління Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , скасовано вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_5 за ст. 407 ч. 5 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 зазначено рахувати з моменту винесення вироку.

Зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання його тримання під вартою у даному кримінальному провадженні з 08 березня 2023 року по 14 серпня 2023 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_5 і на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3, ст. 440 КПК України закрити кримінальне провадження, у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпано можливості їх отримати. Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини та позицію Великої Палати Верховного Суду сформульовану в постанові від 11 грудня 2019 року (справа № 536/2475/14-к, провадження № 13-34 кс 19), зазначає, що судами обох інстанцій залишено без належної правової оцінки порушення статей 113, 135, 278 КПК України, оскільки ОСОБА_5 не було вручено підозру в день її складення 28 лютого 2023 року та не відправлено поштою в порядку повідомлення, а тому ОСОБА_5 не набув статусу обвинуваченого. Зазначене порушення, на думку захисника, свідчить про недопустимість доказів сторони обвинувачення та відповідно про їх недостатність для доведення у визначений процесуальним законом спосіб і поза будь-яким розумним сумнівом винуватості засудженого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України. Також захисник, посилаючись на практику касаційного кримінального суду, положення Конституції України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вважає, що при розгляді судами обох інстанцій було допущено порушення правил підсудності, що відповідно до ст. 412 ч. 2 п. 6 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Звертає увагу на те, що обвинувальний акт не містить інформації щодо моменту закінчення інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України, а також щодо місця його затримання, тобто місця вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення, у зв`язку із чим, відповідно до ст. 32 КПК України дане кримінальне провадження мало здійснюватися судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінченого досудове розслідування, тобто Солом`янським районним судом м. Києва, а не Зарічним районним судом м. Суми. Захисник у касаційній скарзі наводить доводи щодо власної оцінки фактичних обставин вказаного кримінального провадження, заперечує встановлені судом першої інстанції обставини та не погоджується із тим, що в діях ОСОБА_5 є склад злочину, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України, а вироки судів обох інстанцій вважає такими, що не відповідають ст. 94, 370 КПК України.

Засуджений ОСОБА_5 у касаційній скарзі вважає, що призначене йому покарання за ст. 407 ч. 5 КК України не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі і за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Вважає, що суди першої та апеляційної інстанції належним чином не врахували, що він раніше не судимий, вчинив злочин вперше, має на утриманні малолітню доньку та батька інваліда 1 групи, позитивно характеризується за місцем проживання, має державні нагороди за час роботи в органах безпеки України, а також його щире розкаяння, що відповідно до ст. 66 КК України є обставиною, яка пом`якшує покарання. Засуджений просить змінити вироки судів обох інстанцій та призначити йому за ст. 407 ч. 5 КК України покарання у виді арешту на гауптвахті строком на 5 місяців.

Заперечень на касаційні скарги засудженого та захисника від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджений в судовому засіданні підтримали касаційні скарги, вважали їх обґрунтованими та просили їх задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вимога щодо компетентності суду, який ухвалив судове рішення, визначена положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція), а саме права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи судом, встановленим законом. Відповідно до ст. 8 ч. 1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом.

Правила про підсудність ґрунтуються на основних засадах судочинства, передбачених ст. 129 Конституції України, засадах кримінального провадження, визначених у главі 2 КПК України, а також засадах організації судової влади.

Встановлення правил підсудності має важливе значення для правильного функціонування судової системи, а також для виконання судами покладених на них завдань і визначення суду, компетентного здійснювати кримінальне провадження щодо конкретного кримінального правопорушення. Підсудність є ефективним засобом, який сприяє тому, щоб конкретна кримінальна справа розглядалася і вирішувалася судом законним, компетентним, незалежним і неупередженим, як того вимагають положення ст. 7 Загальної декларації прав людини та ст. 14 ч. 1 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права .

За допомогою правил про підсудність забезпечується також рівність всіх громадян перед законом і судом (ст. 24 Конституції України, ст. 10 КПК України). Будучи одним з проявів цієї конституційної засади, чітко встановлена законом підсудність набуває ознак суб`єктивного права людини на законного суддю, тобто права будь-якої людини знати наперед, який саме суд і в якому складі відповідно до закону правомочний здійснювати стосовно нього судове провадження, якщо така необхідність виникне.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а пунктом 6 частини другої цієї статті визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності.

Відповідно до ст. 32 ч. 1 КПК України кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.

Також відповідно до ст. 615 ч. 9 КПК України в редакції закону № 2462-IX від 27.07.2022, яка діяла станом на день направлення обвинувального акту щодо ОСОБА_5 до суду 03 травня 2023 року, під час дії воєнного стану обвинувальні акти, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності скеровуються та розглядаються судами, у межах територіальної юрисдикції яких вчинено кримінальне правопорушення, а в разі неможливості з об`єктивних причин здійснювати відповідним судом правосуддя - судом, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, що закінчив досудове розслідування, або іншим судом, визначеним у порядку, передбаченому законодавством.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» було введено воєнний стан, який на даний час продовжено. З матеріалів вказаного кримінального провадження щодо ОСОБА_5 вбачається, що досудове розслідування та направлення обвинувального акту для розгляду до суду здійснювалось під час дії воєнного стану, а тому при вирішенні питання щодо територіальної підсудності розгляду вказаного кримінального провадження мають враховуватись вищезазначені положення ст. 32, ст. 615 ч. 9 КПК України.

Частина 5 статті 407 КК України в редакції Закону № 2617-VIIIвід 22.11.2018, що діяла станом на 12 серпня 2022 року і за якою ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення, визначає такий склад кримінального правопорушення - самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті.

Згідно обвинувального акту у вказаному кримінальному провадженні підполковник ОСОБА_5 обвинувачується у нез`явленні на службу вчасно без поважних причин, вчиненому військовослужбовцем (крім строкової служби) в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України.

Вказане кримінальне правопорушення є злочином з формальним складом і вважається закінченим з моменту вчинення передбаченої диспозицією норми КК України дії (бездіяльності), а в разі вказівки закону на кілька альтернативних діянь - з моменту повного виконання хоча б одного з діяння.

З обвинувального акту вбачається, що підполковник ОСОБА_5 будучи у належний спосіб ознайомленим із наказом від 30.06.2022 № 812-ОС/ДСК, а також достеменно обізнаним про вимоги Конституції України, законів, військових статутів та інших нормативно-правових актів України, які регулюють порядок проходження громадянами України військової служби, у тому числі у ІНФОРМАЦІЯ_5, маючи попередній значний досвід військової служби як особи офіцерського складу СБ України, у період з 01.07.2022 по 04.07.2022 включно, у місті Києві вирішив ухилитись від подальшого виконання військового обов`язку шляхом нез`явлення вчасно на визначене місце служби без поважних причин. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи мету тривалого ухилення від виконання обов`язків військової служби в умовах воєнного стану та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, військовослужбовець ОСОБА_5 , перебуваючи з 30.06.2022 у розпорядженні начальника ІНФОРМАЦІЯ_3, діючи умисно, на порушення вищенаведених нормативно-правових актів та статутних вимог, що регламентують порядок проходження військової служби в органах Служби безпеки України та визначають обов`язки військовослужбовців, усвідомлюючи необхідність вчасного з`явлення на службу, з метою тимчасово ухилитися від обов`язку несення військової служби, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та не з`явився з 12.08.2022 по теперішній час без поважних причин до місця несення військової служби до Управління ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_3, а також до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2, не відрекомендувався безпосередньому начальнику про прибуття у розпорядження та до виконання обов`язків із військової служби не приступив, тим самим ухилившись від проходження військової служби. При цьому ОСОБА_5 проводив час у зазначений період на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням обов`язків із військової служби та не вживаючи жодних заходів для прибуття до місця несення служби до Управління ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_3.

Отже, з викладених у вказаному обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення не вбачається конкретного місця, де саме ОСОБА_5 за версією органу досудового розслідування вчинив нез`явлення на службу вчасно без поважних причин, вчинене ним як військовослужбовцем (крім строкової служби) в умовах воєнного стану, а тому неможливо точно визначити місце вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України.

Водночас положеннями ст. 32 ч. 1 КПК України передбачено, зокрема, що якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.

Відповідно до положень ст. 283 ч. 2 КПК України, якими визначаються загальні положення закінчення досудового розслідування, прокурор зобов`язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру здійснити одну з таких дій: 1) закрити кримінальне провадження; 2) звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Отож, як вбачається зі змісту наведеної норми, певну форму закінчення досудового розслідування законодавець пов`язує з дією, яку зобов`язаний вчинити саме прокурор, а тому місцем закінчення досудового розслідування слід вважати місце вчинення прокурором відповідної дії.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000905 від 04 листопада 2022 року щодо ОСОБА_5 за ст. 407 ч. 5 КК України затверджено 01 травня 2023 року прокурором у кримінальному провадженні - прокурором першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення першого управління Спеціалізованої прокуратури в сфері оборони Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 у приміщенні Офісу Генерального прокурора за адресою: АДРЕСА_4, що в межах територіальної юрисдикції Солом`янського районного суду м. Києва.

Відтак, кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 розглянуте Зарічним районним судом м. Сумиз порушенням правил підсудності, на що обґрунтовано посилається захисник у касаційній скарзі.

Відповідно до ст. 412 ч. 2 п. 6 КПК України порушення правил підсудності є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є безумовною підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції в порядку ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України.

При апеляційному перегляді кримінального провадження щодо ОСОБА_5 суд апеляційної інстанції на вказані порушення закону уваги не звернув, чим порушив вимоги ст. 370, 420 КПК України.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, що відповідно до ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування вироків судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_5 із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а касаційні скарги захисника та засудженого підлягають задоволенню частково.

При новому розгляді суду необхідно врахувати наведене, справу розглянути відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Інші доводи касаційних скарг щодо порушення статей 113, 135, 278 КПК України при врученні ОСОБА_5 підозри, відсутності в діях останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України, а також щодо суворості призначеного йому покарання, підлягають перевірці та з`ясуванню під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Враховуючи вимоги ст. 433 ч. 3 КПК України та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_5 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його виним за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 19 червня 2023 року та вирок Сумського апеляційного суду від 14 серпня 2023 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обрати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 направити для розгляду до Солом`янського районного суду м. Києва.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3