Справа № 369/3044/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2847/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 грудня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стремигород Коростенcького району Житомирської області, українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, тимчасово не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 19.01.2017 року вироком Коростенського районного суду Житомирської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, 12.03.2020 року ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково звільнений з невідбутим строком покарання 1 рік 9 місяців 5 днів; 14.11.2022 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185; ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 360 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до даного вироку частково невідбуту частину покарання за вироком Коростенcького районного суду Житомирської області від 19.01.2017 року у виді позбавлення волі на строк 1 (один) місяць, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 7 (сім) місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного 14.11.2022 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, більш суворим, призначеним даним вироком у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 7 (сім) місяців, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 7 (сім) місяців,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 07.01.2021 близько 23 години, ОСОБА_7 , спільно та за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникнення у інше приміщення з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи поряд із будинком АДРЕСА_3 , де скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, відкрили бетонний люк за допомогою фізичної сили, після чого, проникли в середину кабельної каналізації в якій, за допомогою заздалегідь підготовленого інструменту а саме: (молотка та зубила), здійснили крадіжку кабелю електрозв`язку ТПП 50*2*0,4 довжиною 130 метрів, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 710/21 від 22.01.2021 року становить 7221 грн. 50 коп., ТПП 30*2*0,4 довжиною 130 метрів вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 710/21 від 22.01.2021 року становить 4940 грн. 00 коп., ТПП 20*2*0,4 довжиною 130 метрів вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 710/21 від 22.01.2021 року становить 4032 грн. 60 коп., що належить на праві приватної власності ПАТ «Укртелеком» ().

Після цього, ОСОБА_7 , разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, з місця скоєння злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали ПАТ «Укртелеком» () матеріального збитку на загальну суму в розмірі 16 194 грн. 01 коп.

Крім того, 10.01.2021 близько 23 години, ОСОБА_7 , спільно та за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникнення у сховище, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи поряд із будинком АДРЕСА_2 , де скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, відкривши бетонний люк за допомогою фізичної сили, проникли в середину кабельної каналізації в якій, за допомогою заздалегідь підготовленого інструменту а саме: (молотка та зубила), здійснили крадіжку кабелю електрозв`язку ТПП 300*2*0,4 довжиною 140 метрів, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 710/21 від 22.01.2021 року становить 57589 грн. 00 коп., що належить на праві приватної власності ПАТ «Укртелеком» ().

Після цього, ОСОБА_7 , разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою з місця скоєння злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали ПАТ «Укртелеком» () матеріального збитку на загальну суму в розмірі 57589 грн. 00 коп.

Також, 01.02.2021 близько 23 години, ОСОБА_7 , спільно та за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникнення у сховище, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи поряд із будинком АДРЕСА_2 , де скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, відкривши бетонний люк за допомогою фізичної сили, проникли в середину кабельної каналізації в якій, за допомогою заздалегідь підготовленого інструменту а саме: (молотка та зубила), здійснили крадіжку кабелю електрозв`язку ТПП 200/2/04 довжиною 140 метрів вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 710/21 від 22.01.2021 року становить 45500 грн. 00 коп., що належить на праві приватної власності ПАТ «Укртелеком» ().

Після цього, ОСОБА_7 , разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, з місця скоєння злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали ПрАТ «Київстар» () матеріального збитку на загальну суму в розмірі 45500 грн. 00 коп.

Крім того, 07.01.2021 близько 23 години, ОСОБА_7 , спільно та за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на умисне пошкодження ліній зв`язку, перебуваючи поряд із будинком АДРЕСА_3 , де скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає відкрили бетонний люк за допомогою фізичної сили, після чого, проникли в середину кабельної каналізації в якій, за допомогою заздалегідь підготовленого інструменту а саме: (молотка та зубила), здійснили пошкодження ліній зв`язку, що перебуває на балансі ПАТ «Укртелеком».

Після цього, ОСОБА_7 , разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, з місця вчинення злочину зникли, спричинивши припинення надання телекомунікаційних послуг.

Також, 10.01.2021 близько 23 години, ОСОБА_7 , спільно та за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_8 . реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на повторне умисне, повторне пошкодження ліній зв`язку, перебуваючи поряд з будинком АДРЕСА_2 , де скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає відкрили бетонний люк за допомогою фізичної сили, після чого, проникли в середину кабельної каналізації в якій, за допомогою заздалегідь підготовленого інструменту а саме: (молотка та зубила), здійснили пошкодження ліній зв`язку, що перебуває на балансі ПАТ «Укртелеком».

Після цього, ОСОБА_7 , разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою,з місця вчинення злочину зникли, спричинивши припинення надання телекомунікаційних послуг.

Крім того, 01.02.2021 близько 23 години, ОСОБА_7 , спільно та за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на умисне, повторне, пошкодження ліній зв`язку, перебуваючи поряд із будинком АДРЕСА_2 , де скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає відкрили бетонний люк за допомогою фізичної сили, після чого, проникли в середину кабельної каналізації в якій, за допомогою заздалегідь підготовленого інструменту а саме: (молотка та зубила), здійснили пошкодження ліній зв`язку, що перебуває на балансі ПрАТ «Київстар» ()

Після цього, ОСОБА_7 , разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, з місця вчинення злочину зникли, спричинивши припинення надання телекомунікаційних послуг

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та визначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 360 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 14.11.2022, більш суворим, призначеним цим вироком, визначити остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та зазначає, що судом помилково визначена необхідність призначення остаточного покарання за ч. 1 ст. 71 КК України на підставі приєднання до призначеного оскаржуваним вироком покарання невідбутої частини покарання за вироком Коростенського районного суду Житомирської області від 19.01.2017 та зазначає, що вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 14.11.2022 покарання за вказаним вироком вже враховано, тому повторне його врахування суперечить вимогам КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 360КК України , правильність визначення покарання за кожне з кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч.1 ст.71 КК України, колегія суддів визнає слушними.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку , але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання , призначеного за новим вироком , повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів справи та як було встановлено судом першої інстанції вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 14.11.2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19.01.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України і остаточно визначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків в порядку ч.1 ст.71 КК України суд до покарання за даним вироком вдруге частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19.01.2017 року, не звернувши увагу на ті обставини, що повторне складання покарання, призначеного вироком , який вже було об`єднане з іншим вироком на підставі ст.71 КК України, є таким, що суперечить вимогам Закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, суд застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, у зв`язку з чим посилання на призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України підлягає виключенню з вироку.

Також підлягає зміні і принцип обрання покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, яке слід визначити шляхом часткового складання покарань за даним вироком та покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 14.11.2022 року.

Порушень норм кримінального процесуального права, які б могли слугувати безумовними підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин вирок підлягає зміні у частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 360 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3-х років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України визначити ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 14.11.2022 року остаточне покарання у виді 3-х років семи місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії.

Суддя: Суддя: Суддя: