ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 529/1250/22 Номер провадження 11-кп/814/821/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000910 за апеляційними скаргами прокурора Чугуївського відділу Харківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони східного регіону ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Диканського районного суду Полтавської області від 29 червня 2023 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця смт Козельщина Козельщинського району Полтавської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одруженого, військовослужбовця призваного під час мобілізації Військової частини НОМЕР_1 , перебуваючого на посаді водія-радіотелефоніста третього стрілецького відділення першого стрілецького взводу третьої стрілецької роти, військове звання "рядовий", раніше не судимого,

засуджено за ч. 4 ст. 402 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік та покладення на нього обов`язки, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу у вигляді застави.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

02 травня 2022 року приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем призваним за мобілізацією, перебуваючи на посаді водія-радіотелефоніста третього стрілецького відділення першого стрілецького взводу третьої стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 , маючи військове звання "рядовий", знаходячись у пункті тимчасової дислокації Військової частини НОМЕР_1 у передмісті АДРЕСА_2 , в порушення статтей 17, 65 Конституції України, статтей 1, 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", положень Військової присяги, статтей 11, 16, 28-32, 37, 16, 127, 128, 129, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статтей 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в умовах воєнного стану, умисно, відкрито відмовився виконувати бойове розпорядження командира НОМЕР_2 окремого стрілецького батальйону Військової частини НОМЕР_1 від 02.05.2022 № 12ДСК щодо вибуття в район АДРЕСА_3 , доведеного до нього в усному порядку, який був виданий уповноваженою особою, у межах своїх повноважень, із дотриманням належної форми і порядку його видання, а також який ґрунтувався на законі, за змістом не суперечив чинному законодавству та не пов`язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина. Такими своїми протиправними діями рядовий ОСОБА_8 підірвав боєготовність та боєздатність 3 стрілецької роти НОМЕР_3 окремого стрілецького батальйону Військової частини НОМЕР_1 .

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.4 ст. 402 КК України на 6 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що суд не повно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особливості злочину, те, що боєздатність військового підрозділу пов`язана зі станом військової дисципліни, що дуже важливо під час воєнного стану. Вказаний злочин спрямований на підрив основоположної засади функціонування Збройних Сил України, дисциплінованість.

ОСОБА_8 є військовослужбовцем військової служби за мобілізацією та він не виконав прямі службові обов`язки із захисту держави, що в умовах ведення війни негативно впливає на обороноздатність держави, підриву авторитету, бойової готовності та боєздатності підрозділів ЗСУ.

Тому вважає, що звільнення від відбування покарання нівелює мету покарання, виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. У зв`язку з цим ОСОБА_8 повинно бути призначене реальне покарання.

Також вважає, що призначене судом покарання є занадто м`яким та не сприятиме не лише запобіганню вчиненню нових злочинів іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від виконання наказів командира, а також відмову від захисту Батьківщини.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що в діях обвинуваченого відсутній прямий умисел на відкриту відмову виконати наказ військового начальника, що виключає суб`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України.

Вважає, що суд не надав належну оцінку показанням обвинуваченого про реальні події, які відбулися, при цьому вказав, що ОСОБА_8 не був ініціатором розмови та відмови 41 військовослужбовця виконати наказ командира. ОСОБА_8 пояснює подію станом значного психологічного стресу та страху, які не зміг побороти. Такі дії він вчинив не з мотивів небажання виконувати накази командирів, а з причин, як склалися, зокрема через помилки та прорахунки командирів, які призвели до загибелі людей через постійні обстріли.

Допитані свідки підтвердили факт обстрілу військового підрозділу важкою артилерією зі сторони російського агресора біля с. Уди та гибелі і поранення бійців. При цьому стверджує, що свідок ОСОБА_9 , як командир 3-ї стрілецької роти повідомив, що бойове злагодження та навчання на полігоні з мобілізованими практично не проводилось.

Також вказав, що наказ командира 3-1 роти не був оголошений, як це прописано в ст. 35 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, так як наказ не може двояко тлумачитися. При цьому наголосив, що військовослужбовцям було усно оголошено наказ, а після висловлення невдоволення, їм було запропоновано розділитися на дві групи, які змінюють дислокацію, та які ні.

Наголосив, що наказ, тим складом, який погодився на зміну дислокації, бойове завдання було виконано на належному рівні.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника в підтримку апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України, є правильним та ґрунтується на належних і допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені судом першої інстанції та отримали належну оцінку.

Доводи обвинуваченого та його захисника про відсутність в діянні ОСОБА_8 складу інкримінованого кримінального правопорушення є безпідставними та спростовуються наявними доказами.

Стаття 402 КК України передбачає відповідальність за непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу.

В даному випадку безпосереднім об`єктом злочину є установлений порядок підлеглості.

З об`єктивної сторони цей злочин вчиняється шляхом відкритої відмови виконати наказ начальника (непокори) або в іншому умисному невиконанні наказу.

Згідно зі ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир має право віддавати накази та розпорядження, а підлеглий зобов`язаний їх виконувати сумлінно, точно та у встановлений строк, крім випадків віддавання явно злочинного наказу та розпорядження. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. Непокора є небезпечним військовим злочином, який посягає на встановлений порядок підлеглості та військової честі і породжує неорганізованість та безладдя у військових частинах, негативно позначається на боєготовності та боєздатності військових формувань.

Відповідно до п. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

За приписами п. 35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку. Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Під наказом розуміється одна з форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. Наказ завжди має бути конкретним.

Наказ (розпорядження) - це обов`язкова для виконання вимога командира (начальника) про вчинення або невчинення підлеглим певних дій по службі, який віддається письмово, усно або іншим способом. Він може бути звернений до одного або до групи військовослужбовців і має за мету досягнення конкретного результату (зробити щось, не робити чогось). Підлеглий не повинен обговорювати наказ начальника. Згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України відповідальність за наказ несе начальник, який його віддав.

Відкрита відмова від виконання наказу визначає найбільш зухвалу форму невиконання. При такій непокорі підлеглий у категоричній формі усно або письмово заявляє, що він виконувати наказ не буде. Підлеглий також може мовчки демонстративно вчиняти дії, які свідчать про те, що наказ виконуватись не буде. Відмова може бути заявлена віч-на-віч або прилюдно.

Непокору слід вважати закінченим злочином з моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту навмисного його невиконання незалежно від настання наслідків.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_9 , який є командиром 3-ї стрілецької роти НОМЕР_3 окремого стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , з 26 по 29 квітня 2022 року вони виконували бойове завдання у повному складі роти - 110 осіб в АДРЕСА_4 . З 30 квітня 2022 року на 01 травня 2022 року територія с. Уди Харківської області, де вони на той час перебували, була масовано обстріляна ворогом, їхні позиції були уражені, стосовно них застосовували артилерію, міномети. Після цього, вони переночували в с. Цапівка Богодухівського району Харківської області, а з с. Цапівка були переведені у с. Баранівка. Також вказав, що перед цим він разом з командиром батальйону Дроздовим виїхав в с. Баранівка на розвідку. 02.05.2022 командир батальйону ознайомив його з бойовим розпорядження про те, що 3 стрілецькій роті необхідно зайняти оборону в АДРЕСА_2 . Того ж дня 02.05.2022 перед усім особовим складом він усно оголосив про бойове розпорядження щодо вибуття в с. Баранівка та надав час військовим зібрати речі. Одна група військових погодилась, зібрала речі та погрузилась в транспорт, а інша група відійшла та не погодилась виконувати вказаний наказ, мотивуючи це тим, що немає важкого озброєння. Він провів роз`яснювальну бесіду з військовими, які не погодились виконувати наказ, сказав їм про наслідки такого рішення, але вони відмовились їхати. Тоді група військових, які відмовились виконувати наказ здали зброю та був складений список таких осіб. Вказав, що від ОСОБА_8 він особисто не чув, що той відмовляється їхати, але ОСОБА_8 в автомобіль не сів та в с. Баранівка не поїхав, а залишився в групі військових, які відмовилися виконувати бойове розпорядження. Відмова військовослужбовців, в тому числі і ОСОБА_8 , виконувати бойове завдання не вплинула на результати виконання цього завдання, однак навантаження на кожного бійця було удвічі більшим.

Крім цього свідок ОСОБА_9 зазначив, що у військових, у тому числі і в ОСОБА_8 , могли бути підстави для невдоволення наказом, оскільки не було артилерійської підтримки і це могло вплинути на психологічний стан бійців. Однак, навіть наявність артилерійської підтримки не змогла б повністю припинити обстріли з боку збройних угруповань Російської Федерації. Крім того, така підтримка і не була потрібна під час їхнього перебування у с. Баранівка, так як там бойових зіткнень з ворогом не було.

Вказану відмову ОСОБА_8 підтвердили свідки, допитані судом першої інстанції.

Судом встановлено, що командир НОМЕР_2 окремого стрілецького батальйону Військової частини НОМЕР_1 від 02.05.2022 № 12ДСК видав розпорядження вибути в район АДРЕСА_3 , доведеного до військовослужбовців, зокрема і ОСОБА_8 , в усному порядку. Така вимога є конкретною, чітко сформульованою та не допускає подвійного тлумачення, та відповідає ознакам наказу в розумінні Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Факт того, що ОСОБА_8 не перебував в групі військових, які виконували бойове розпорядження, а залишився в іншій групі, які відмовилися це робити, є фактично відмовою виконати наказ начальника, тобто в даному випадку обвинувачений мовчки продемонстрував, що наказ виконуватись ним не буде.

У своїх показаннях сам обвинувачений не заперечував факт відмови виконувати наказ, мотивуючи це неналежною підготовкою до бойового завдання та екіпіровкою, а також неналежною підтримкою їх бойового завдання важкою артилерією. Також свої дії обвинувачений мотивує станом значного психологічного стресу та страху, які не міг перебороти. Проте мотиви вчинення цього злочину можуть бути різними і для кваліфікації злочину значення не мають.

Щодо доводів захисника про неналежний стан здоров`я обвинуваченого, необхідно зазначити, що будь-яких даних про те, що на час вчинення інкримінованого злочину обвинувачений мав проблеми зі здоров`я, які б перешкодили, чи могли перешкодити йому виконувати вказаний наказ, стороною захисту не надано. Відповідно до медичної документації, а саме довідки військово-лікарської комісії від 21.03.2022 та картки обстеження та медичного огляду, вказаних стороною захисту захворювань під час розгляду справи судом, виявлено не було, та встановлено, що ОСОБА_8 придатний до військової служби.

Відповідно до медичної характеристики ОСОБА_8 скарг на стан здоров`я не пред`являв, в медичних закладах ЗСУ не лікувався. За медичною допомогою до медичного пункту військової частини НОМЕР_1 не звертався.

При цьому з наданої стороною захисту медичної документації, зокрема довідки від 30.03.2023 та виписок із медичної картки хворого від 27.02.2023, та 25.02.2023 та іншої документації щодо стану здоров`я ОСОБА_8 вбачається, що вказані захисником проблеми зі здоров`ям обвинуваченого стосуються періоду починаючи з лютого 2023 року.

З огляду на викладене, враховуючи вказані вище докази та докази, досліджені судом першої інстанції в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про вчинення ОСОБА_8 непокори, тобто відкритої відмови виконувати наказ начальника, вчиненої в умовах воєнного стану.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вимоги закону, передбачені ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення відповідно до ст.12 КК України, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується, стан здоров`я обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання: психо-емоційний стан обвинуваченого під час вчинення злочину та відсутність тяжких наслідків, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Отже судом взято до уваги всі обставини, які враховуються під час призначення покарання.

При цьому доводи прокурора про м`якість призначеного судом першої інстанції покарання не знайшли підтвердження, так як прокурор не наводить обгрунтованих підстав для визначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст. 402 КК України в повній мірі відповідає вимогам кримінального законодавства, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування, суд не в повній мірі взяв до уваги вимоги ст. 75 КК України і не врахував належним чином ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, те, що відмова від виконання наказу негативно впливає на дисциплінованість, бойову готовність та боєздатність підрозділів ЗСУ, що в умовах воєнного стану є надважливим для захисту суверенітету і територіальної цілісності України.

Окрім того, зазначаючи в мотивувальній частині вироку про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, суд не навів переконливих підстав для звільнення від відбування покарання.

Таким чином, місцевий суд, призначаючи покарання зі звільненням від відбування покарання, залишив поза увагою ті обставини, що ОСОБА_8 своїми діями виразив відмову від захисту Батьківщини від збройної агресії ворога під час воєнного стану.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не відповідає як конкретним обставинам справи та особі обвинуваченого, так і вимогам ст.75 КК України, а тому, відповідно до ст.65 цього Кодексу, ОСОБА_8 необхідно призначити покарання з реальним відбування в умовах виправної установи.

Саме таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням викладеного вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на вказане апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Чугуївського відділу Харківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони східного регіону ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Диканського районного суду Полтавської області від 29 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині звільнення від відбування покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст. 402 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції у виді 5 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 обраховувати з 23 травня 2024 року, взявши ОСОБА_8 під варту в залі суду.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк перебування під вартою з 30.09.2022 по 24.03.2023 з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4