Номер провадження: 11-кп/813/606/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

Суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 , на вирок Приморського районного суду м. Одесивід 12.09.2023 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньою освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працевлаштований, раніше не судимий,,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України

установив

Оскаржуваним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.09.2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та йому призначено покарання у виді громадських робіт на строк двісті годин.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду

У липні 2023 року ОСОБА_8 , будучи зареєстрованим користувачем у соціальній мережі «Facebook» за профілем « ОСОБА_9 » за допомогою додатку «Messenger», звернувся до потерпілої ОСОБА_10 з проханням надати йому матеріальну допомогу нібито на лікування поранення, отриманого ним під час воєнних дій у м. Бахмут Донецької області, при цьому вводячи потерпілу в оману та не маючи жодного відношення до проходження військової служби в Збройних Силах України.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 шляхом обману, через повідомлення потерпілій завідомо неправдивих відомостей, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужими грошовими коштами, надіслав ОСОБА_10 фотографії іншої хворої людини, представивши їх як свої, внаслідок чого переконав потерпілу у необхідності переводу грошових коштів на його лікування у медичних закладах та надав останній реквізити карткового рахунку № НОМЕР_1 , відкритого в АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_8 , для отримання від потерпілої грошей.

06 серпня 2023 року потерпіла ОСОБА_10 , будучи введеною в оману ОСОБА_8 та не розуміючи його злочинного наміру, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , здійснила переказ грошових коштів в сумі 1000 гривень з рахунку своєї банківської картки № НОМЕР_2 (банк «ПУМБ») на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 (АТ КБ «ПриватБанк»), що належить ОСОБА_8 .

В подальшому, 07 серпня 2023 року ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, під час телефонного спілкування через додаток «Viber» із ОСОБА_10 , запевнив її у необхідності передачі йому грошових коштів на придбання знеболювальних препаратів. Після чого введена в оману потерпіла ОСОБА_10 , не розуміючи злочинного наміру ОСОБА_8 та будучі впевненою в тому, що він є військовослужбовцем ЗСУ, який потребує допомоги, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , двічі здійснила переказ грошових коштів в сумі 550 та 300 гривень з рахунку своєї банківської картки № НОМЕР_2 (банк «ПУМБ») на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 (АТ КБ «ПриватБанк»), що належить ОСОБА_8 .

Крім того, 09 серпня 2023 року ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, під час телефонного спілкування запевнив потерпілу ОСОБА_10 у необхідності придбання йому заспокійливих препаратів внаслідок поранення та сильних болів у нозі. Після чого введена в оману потерпіла ОСОБА_10 , не розуміючи злочинного наміру ОСОБА_8 та будучі впевненою в тому, що він є військовослужбовцем ЗСУ, який потребує допомоги, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , здійснила переказ грошових коштів в сумі 300 гривень з рахунку своєї банківської картки № НОМЕР_2 (банк «ПУМБ») на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 (АТ КБ «ПриватБанк»), що належить ОСОБА_8 .

Також 11 серпня 2023 року ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, під час особистої зустрічі з ОСОБА_10 за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , запевнив потерпілу у необхідності придбання йому продуктів харчування. Після чого введена в оману потерпіла ОСОБА_10 , не розуміючи злочинного наміру ОСОБА_8 та будучі впевненою в тому, що він є військовослужбовцем ЗСУ, який потребує допомоги здійснила переказ грошових коштів в сумі 200 гривень з рахунку своєї банківської картки № НОМЕР_2 (банк «ПУМБ») на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 (АТ КБ «ПриватБанк»), що належить ОСОБА_8 .

Таким чином, ОСОБА_8 шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 на загальну сумі 2250 гривень, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на вказану суму, який до теперішнього часу не відшкодований.

В апеляційній скарзі заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи обставин скоєння злочину та кваліфікацію дій обвинуваченого зазначає, що вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не врахував положення ч.3 ст.56 КК України та призначив покарання обвинуваченому, який є особою пенсійного віку (62 роки) у виді громадських робіт, що прямо заборонено вимогами зазначеної статті.

Просить вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.09.2023 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 2000 (дві тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34000грн.

В решті просить вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином, участі в судовому засіданні не прийняв, про причини не прибуття не повідомив, з клопотаннями про відкладення судового засідання не звертався.

Враховуючи те, що в апеляційній скарзі прокурора питання про погіршення становища обвинуваченого не порушується, апеляційний суд, з огляду на положення ч.4 ст.405 КПК України, вважає за можливе апеляційний розгляд проводити без участі обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини та правильність правової кваліфікації скоєного ОСОБА_8 проступку ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частиною 3 ст. 56 КК України встановлено, що громадські роботи не призначаються особам, які досягли пенсійного віку.

Згідно ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» особи мають право на призначення пенсії за віком, за наявності відповідного страхового стажу, після досягнення віку від 60 до 65 років.

Ці приписи Закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з оскаржуваного прокурором вироку, на час його ухвалення, обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вже виповнилось 62 років, а тому він вважається особою пенсійного віку.

Таким чином, положення ч. 3 ст. 56 КК України прямо забороняють застосовувати щодо обвинуваченого покарання у вигляді громадських робіт.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому оскаржуваний вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 є особою пенсійного віку, йому необхідно призначити покарання у виді штрафу.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду відносно ОСОБА_8 , на підставі ст. 409 КПК України в частині призначеного покарання зміні.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, відсутність обтяжуючих обставин та наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 грн., яке є мінімальним, відповідно до санкції цієї статті.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одесивід 12.09.2023 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України -змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 2000 (дві тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34000грн.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4