ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2024 року

м. Київ

справа № 755/10619/22

провадження № 51-3722 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002060 від 24 вересня 2022 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 30 березня 2023 року.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2022 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці.

За обставин встановлених у вироку ОСОБА_6 було визнано винуватим у тому, що він 23 вересня 2022 року приблизно о 17:25, проходячи повз житлового будинку АДРЕСА_2 , знайшов на землі згорток з фольги, підняв його, роздивився його вміст та впевнився, що у ньому знаходиться наркотичний засіб - метадон (фенадон), тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, потім помістив вказаний наркотичний засіб до кишені та став незаконно зберігати його при собі без мети збуту.

Того ж дня приблизно о 18:00 за адресою: АДРЕСА_3 , працівниками поліції було зупинено ОСОБА_6 , який добровільно видав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), який було вилучено.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-22/41079-НЗПРАП від 11 жовтня 2022 року, у наданій на дослідження кристалоподібній речовині білого кольору виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,138 г, який відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Список № 1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Вироком Київського апеляційного суду від 30 березня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задоволено частково. Вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням положень статей 71, 72 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці та покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 липня 2021 року, який постановлено виконувати самостійно.

У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду апеляційної інстанції змінити та виключити з вироку суду апеляційної інстанції застосування положень статей 71, 72 КК України, а саме призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, з урахуванням покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 липня 2021 року.

На обґрунтування своїх вимог прокурор, посилаючись на зміст ч. 1 ст. 71 КК України та постанову об`єднаної палати Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа № 243/7758/20), вказує, що 16 грудня 2022 року (до ухвалення оскаржуваного вироку суду апеляційної інстанції від 30 березня 2023 року) обвинувачений ОСОБА_6 покарання у виді штрафу (призначене за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 липня 2021 року), в розмірі 17 000 грн сплатив у повному обсязі, тобто фактично відбув покарання за попереднім вироком до ухвалення нового вироку, а тому суд апеляційної інстанції не мав права призначати обвинуваченому покарання із застосуванням положень статей 71, 72 КК України.

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну та просила її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позицію прокурора, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Частиною 1 ст. 438 КПК України встановлено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 липня 2021 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який не був сплачений на момент вчинення нового кримінального правопорушення (22 вересня 2022 року), за яке його засуджено у цьому кримінальному провадженні, та ухвалення вироку.

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2022 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці. При цьому зі змісту вироку вбачається, що місцевим судом, в порушення положень, передбачених ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, не було призначено остаточного покарання за сукупністю вироків з посиланням на самостійне виконання покарання за попереднім вироком від 26 липня 2021 року.

Не погоджуючись з таким рішення суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, з-поміж іншого, просив вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, ухваливши рішення про самостійне виконання покарання у виді штрафу за попереднім вироком.

Крім того, з апеляційною скаргою звернувся і захисник ОСОБА_8 , який, посилаючись на положення, передбачені ст. 414 КПК України, просив вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_6 покарання у виді штрафу.

Вироком Київського апеляційного суду від 30 березня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задоволено частково. Вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням положень статей 71, 72 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці та покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 липня 2021 року, який постановлено виконувати самостійно.

На обґрунтування свого рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевим судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закону, який підлягав застосуванню (ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України).

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів, з огляду на зміст положень, передбачених ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, погоджується з вищенаведеними висновками суду апеляційної інстанції.

Однак за результатами касаційної перевірки оскаржуваного судового рішення та доводів касаційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Вказаних вимог суд апеляційної інстанції не дотримався, з огляду на таке.

У своїй касаційній скарзі прокурор не погоджується з вироком суду апеляційної інстанції в частині застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України під час призначення остаточного покарання.

Так, сторона обвинувачення зазначає, що станом на момент ухвалення вироку суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 сплатив штраф у розмірі 17 000 грн, який був йому призначений вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 липня 2021 року, а тому застосування вказаних норм кримінального закону, у такому випадку, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до правового висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду викладеного в постанові від 06 грудня 2021 року (справа № 243/7758/20, провадження № 51-113кмо21), для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:

- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;

- друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

Якщо на момент вчинення особою нового кримінального правопорушення невідбутою частиною покарання за попереднім вироком було основне покарання у виді штрафу (ст. 53 КК України), яке на час ухвалення нового вироку вже відбуте, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, не застосовуються.

Як було встановлено вище, на момент ухвалення у цьому кримінальному провадженні вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2022 року, покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, призначене ОСОБА_6 вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 липня 2021 року, виконано не було.

Водночас, згідно з матеріалами кримінального провадження, захисник ОСОБА_8 , оскаржуючи вирок місцевого суду, у своїй апеляційній скарзі, з-поміж іншого, вказував, що обвинувачений ОСОБА_6 16 грудня 2022 року сплатив штраф у розмірі 17 000 грн та судові витрати у розмірі 1 372, 96 грн, чим фактично виконав вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26 липня 2021 року. При цьому у виді додатків до апеляційної скарги, захисник на підтвердження своїх доводів, надав суду апеляційної інстанції оригінали фіскальних чеків.

Крім того, вказаний факт також знайшов своє відображення і в оскаржуваному вироку, зі змісту якого вбачається, що суд апеляційної інстанції, викладаючи у своєму рішення доводи апеляційної скарги захисника, зазначив, що останній, посилаючись на тяжкість призначеного покарання, зауважував, що ОСОБА_6 16 грудня 2022 року сплатив штраф, призначений йому за попереднім вироком.

З огляду на вищевикладене, Верховний Суд вважає обґрунтованими доводами касаційної скарги прокурора щодо безпідставності призначення засудженому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України із застосування ст. 72 цього Кодексу, оскільки скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом нового вироку з призначенням особі остаточного покарання за сукупністю вироків з приєднанням до покарання за новим вироком штрафу, призначеного засудженому за попереднім вироком, може фактично призвести до повторного призначення штрафу, який вже був сплачений під час апеляційного розгляду до постановлення рішення суду апеляційної інстанції.

Така позиція Суду повною мірою узгоджується з позицією, викладеною у вищевказаній постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа № 243/7758/20, провадження № 51-113кмо21).

При цьому колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи новий вирок, та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень, передбачених ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, не врахував:

- доводи апеляційної скарги захисника, а також наявні в матеріалах кримінального провадження дані щодо сплати обвинуваченим штрафу у розмірі 17 000 грн, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 липня 2021 року;

- правовий висновок, викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа № 243/7758/20, провадження № 51-113кмо21) щодо неможливості застосування положень ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України у разі відбуття покарання у виді штрафу за попереднім вироком до ухвалення нового вироку.

Вказані порушення, які, на думку Верховного Суду, були допущені судом апеляційної інстанції, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України), що, у свою чергу, також призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Таким чином, колегія суддів погоджується з вимогами касаційної скарги прокурора щодо необхідності зміни вироку суду апеляційної інстанції та виключення із вказаного рішення посилань на застосування положень статей 71, 72 КК України, а саме призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, з урахуванням покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 липня 2021 року.

За таких обставин Верховний Суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду апеляційної інстанції, з огляду на положення ч. 1 ст. 412, п. 2 ч. 1 ст. 413, пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438, п. 4 ч. 1 ст. 436 КПК України зміні у вищевказаній частині.

Керуючись статтями 412, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Київського апеляційного суду від 30 березня 2023 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Виключити із вказаного судового рішення посилання про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків, призначеного на підставі ч. 1 ст. 71 КК із застосуванням правил, передбачених ч. 3 ст. 72 цього Кодексу, з урахуванням покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 липня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді арешту на строк 2 місяці.

У решті судове рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3