ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/2707/17 Номер провадження 11-кп/814/644/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2024 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисникаОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спеціального судового провадження кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 січня 2016 року за №0000001, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , у інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 20 лютого 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 (останнє відоме місце проживання), не судимого,

визнано винуватим і засуджено за ч.1 ст.258-3 КК України на 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту його затримання та до набрання вироком законної сили обрано йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з моменту затримання.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

На підставі ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 03 жовтня 2022 року та 13 січня 2023 року в цьому кримінальному провадженні здійснюється спеціальне судове провадження.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за сприяння ним діяльності терористичної організації за таких обставин.

У грудні 2015 року ОСОБА_8 , підтримуючи ідеї та мету створення терористичної організації "Луганська народна республіка" (далі - "ЛНР"), надав згоду на участь у діяльності цієї терористичної організації.

Затим у цей же проміжок часу ОСОБА_8 на території Луганської обл. умисно з метою участі у діяльності терористичної організації «ЛНР» ініціативно вступив до складу не передбаченого законом збройного формування названої терористичної організації - Четвертої окремої мотострілкової бригади Другого армійського корпусу народної міліції «ЛНР» (далі - 4 ОМСБр 2 АК НМ «ЛНР»).

До зони діяльності не передбаченого законом збройного формування 4 ОМСБр 2 АК НМ «ЛНР» віднесено ділянку лінії розмежування, довжиною 67 км, із початком у населеному пункті - Попасна, через населені пункти: Золоте та Донецький Попаснянського р-ну; Желобок, Сокольники, Пришиб, Слов`яносербськ, Лопаскіно, Лобачево й Жовте Слов`яносербського р-ну Луганської обл. Друга лінія оборони, довжиною 46 км, включає населені пункти: Ірміно Стаханівського р-ну, Хороше, Степове та Новодачне Слов`яносербського р-ну Луганської обл.

Основними завданнями 4 ОМСБр 2 АК НМ «ЛНР» на вказаних вище ділянках лінії розмежування встановлено: оборону позицій і контрольованої ними території від атак Збройних сил України; протидію українським розвідувальним підрозділам сил АТО; ведення провокативного вогню по позиціям Збройних сил України; ведення тактичної розвідки та організація диверсійно-підривної роботи в зоні проведення антитерористичної операції; забезпечення функціонування самопроголошених органів влади та управління незаконного державного утворення «ЛНР» на тимчасово непідконтрольній українській владі території.

ОСОБА_8 з метою виконання обов`язків, покладених на нього керівництвом не передбаченого законом збройного формування, отримав від його учасників військову форму та вогнепальну автоматичну зброю, а також для конспірації при спілкуванні - позивні « ОСОБА_9 » та «ОСОБА_24».

Далі ОСОБА_8 призначено на посаду заступника начальника штабу 4 ОМСБр 2 АК НМ «ЛНР» з дислокацією за адресою: АДРЕСА_3, і присвоєно йому військове звання - капітан.

Відповідно до встановленого штатного розпису ОСОБА_8 безпосередньо підпорядковувався та виконував вказівки начальника штабу 4 ОМСБр 2 АК НМ «ЛНР» - підполковника зс рф ОСОБА_10 (прізвище прикриття - « ОСОБА_11 », позивний « ОСОБА_12 ») та першого заступника начальника штабу 4 ОМСБр 2 АК НМ «ЛНР» - підполковника ОСОБА_13 (позивний «ОСОБА_13).

Упродовж грудня 2015 року - лютого 2017 року ОСОБА_8 , виконуючи обов`язки заступника начальника штабу 4 ОМСБр 2 АК НМ «ЛНР», перебуваючи переважно у м. Алчевськ Луганської обл., забезпечував організацію та контроль бойових чергувань на блокпостах 4 ОМСБр 2 АК НМ «ЛНР» та її структурних підрозділах у населених пунктах: Алчевськ, Брянка, Сорокине (Краснодон), Зоринськ Перевальського р-ну, Перевальськ, Хрустальний (Красний Луч), Біле Лутугінського р-ну; організовував несення караульно-постової служби в 4 ОМСБр 2 АК НМ «ЛНР» та її структурних підрозділах, ведення контрольно-пропускного режиму на об`єктах названої бригади, її структурних підрозділах у зазначених населених пунктах; проводив інструктажі добових нарядів 4 ОМСБр 2 АК НМ «ЛНР».

За участь у бойових діях проти сил АТО в складі не передбачених законом збройних формувань на території Луганської обл. ОСОБА_8 отримав від керівництва терористичної організації «ЛНР» нагороди: «Защитник отечества» та «Участник первого парада».

Тим самим, із грудня 2015 року по лютий 2017 року ОСОБА_8 брав безпосередню активну участь у діяльності незаконних збройних формувань терористичної організації «ЛНР» на території Луганської обл. проти сил АТО, умисно сприяв діяльності цієї терористичної організації.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 20 лютого 2023 року та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Свої вимоги мотивує тим, що місцевий суд не врахував те, що: прокурором не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, за наведених у обвинувальному акті обставин; на момент відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту не надавались для ознайомлення клопотання слідчого про надання дозволу на проведення НСРД та ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Полтавської області про дозвіл на їх проведення щодо ОСОБА_8 , а згадані судові рішення слідчих суддів апеляційного суду були представлені стороні захисту в березні 2021 року за відсутності доказів поважності причин невідкриття їх після завершення досудового слідства стороною обвинувачення та вжиття прокурором дій щодо розсекречення, відкриття ухвал слідчих суддів у період часу з 2017 до 2020 року, через це докази, отримані за результатами проведення НСРД, є недопустимими; органом досудового розслідування в порушення вимог ст.253 КПК України у письмовій формі не було повідомлено ОСОБА_8 з приводу проведення щодо нього НСРД; інші докази сторони обвинувачення є недопустимими, так як вони зібрані з істотним порушенням приписів КПК України, в тому числі й ті докази, які були піддані фоноскопічним дослідженням, а тому похідні від них висновки експертиз також підлягають визнанню недопустимими. Водночас захисник посилається на порушення прав ОСОБА_8 , передбачених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки судове провадження було здійснене з порушенням права обвинуваченого на захист - за відсутності ОСОБА_8 , без його інформування про розгляд справи та відмови від права з`явитись до суду, з початку досудового провадження та до ухвалення оскаржуваного вироку обвинувачений не був проінформований про висунуте йому обвинувачення, позбавлений права користуватися допомогою захисника, обраного на власний розсуд, підготуватись до свого захисту, допитувати й викликати свідків по справі.

Згідно з Указом Президента України від 14 листопада 2014 року №875/2014 «Про рішення ради національної безпеки і оборони України від 04 листопада 2014 року «Про невідкладні заходи щодо стабілізації соціально-економічної ситуації в Донецькій та Луганській областях», розпорядженням Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2014 № 1085-р «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення» (зі змінами), АТ«Укрпошта» надано інформацію щодо Переліку населених пунктів Донецької та Луганської областей, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження та АТ «Укрпошта» не пересилає пошту, до яких віднесено, в тому числі м. Хрустальний (Красний Луч) Луганської обл., де знаходиться останнє відоме місце проживання ОСОБА_8 ( АДРЕСА_1 ).

Повістки про виклик ОСОБА_8 до апеляційного суду були опубліковані в засобі масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження - виданні «Урядовий кур`єр», і на офіційному веб-сайті Полтавського апеляційного суду.

Однак обвинувачений, будучи належним чином повідомленим про місце, дату й час апеляційного розгляду за правилами спеціального судового провадження, до суду апеляційної інстанції не з`явився.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, доводи захисника на підтримку апеляційної скарги, заперечення прокурора проти апеляційної скарги, провела часткове повторне дослідження доказів, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України - сприяння діяльності терористичної організації, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», ст.28 КК України терористична організація - це стійке об`єднання трьох і більше осіб, створене з метою здійснення терористичної діяльності, в межах якого здійснюється розподіл функцій, встановлено певні правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки та вчинення терористичних актів. Достатнім для визнання організації терористичною є те, що якщо хоча б один із її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність із відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації.

Терористична організація виділена як вид злочинної організації за спеціальною метою здійснення терористичної діяльності. Терористична діяльність - це діяльність, яка охоплює планування, організацію, підготовку та реалізацію терористичних актів, підбурювання: до вчинення терористичних актів, насильства над фізичними особами або організаціями, знищення матеріальних об`єктів у терористичних цілях, організацію незаконних збройних формувань, злочинних угрупувань (злочинних організацій), організованих злочинних груп для вчинення терористичних актів так само як і участь у таких актах, вербування, озброєння, підготовку та використання терористів, пропаганду й поширення ідеології тероризму, фінансування та інше сприяння тероризму.

Діяльність «ЛНР» як терористичної організації підтверджується зверненнями Верховної Ради України до Організації Об`єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання рф державою-агресором, які затверджено постановою Верховної Ради України від 27 січня 2015 року №129-VІІІ, заявою Верховної Ради України «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами рф та керівниками терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян», схваленою постановою Верховної Ради України від 04 лютого 2015 року № 145-VIII, заявою Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії рф та подолання її наслідків», схваленою постановою Верховної Ради України від 21 квітня 2015 року №337-VІІІ, в яких «ДНР» та «ЛНР» визнано терористичними організаціями.

Висновки суду про визнання «ЛНР» терористичною організацією узгоджуються також із практикою Європейського суду з прав людини, який зазначив, що на початку квітня 2014 року збройні угрупування почали захоплювати офіційні будівлі Донецької, Луганської обл. і заявляти про створення самопроголошених утворень, відомих як «ДНР» і «ЛНР». У відповідь 14 квітня 2014 року Уряд України, який розглядає такі збройні формування як терористичні організації, санкціонував застосування проти них збройних сил шляхом введення в правове поле поняття «антитерористична операція» (рішення від 25 липня 2017 року у справі «Хлєбік проти України»).

З матеріалів провадження вбачається, що свідок ОСОБА_14 (рідний брат обвинуваченого) підтвердив те, що ОСОБА_8 виїхав на постійне проживання в м. Красний Луч Луганської обл. і добровільно вступив до терористичної організації «ЛНР», у складі якої проходив службу та брав участь у бойових діях, у тому числі в період часу з 2015 до 2017 року. Раніше, в тому числі в 2014 та 2015 роках, обвинувачений телефонував йому, зараз не розмовляє більше року з останнім, який спілкується періодично тільки з матір`ю. При наступі на територію України ОСОБА_8 був поранений.

Свідок ОСОБА_15 (племінниця обвинуваченого) підтвердила показання свідка ОСОБА_14 в тому, що з 2011 року ОСОБА_8 виїхав на постійне проживання в Луганську обл. і з 2015 до 2017 року бере участь у терористичній організації «ЛНР». Обвинувачений у ході спілкування в мережі «Viber» опубліковував свій фотознімок із рушницею та у військовій формі. Коли розпочалась збройна агресія рф проти України ОСОБА_8 телефонував своїй матері та повідомив, що у травні він приїде танком усіх убивати. Далі в телефонному режимі з ОСОБА_8 спілкувалась тільки його мати та зазначила, що останнього було поранено при наступі на територію України та він отримав нагороду рф.

Свідок ОСОБА_16 (колега обвинуваченого в ході їх роботи в спортивному клубі «Локомотив») підтвердила показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 щодо переїзду ОСОБА_8 на постійне проживання на територію Луганської обл.

Наведені вище показання свідків узгоджуються з даними протоколу огляду ноутбука «Самсунг» №ВА68-08318А10, добровільно наданого ОСОБА_17 , у якому виявлено фотознімок ОСОБА_8 , вдягненого у військову форму з жилетом для боєприпасів, а також кулеметом на плечі, за підписом « ОСОБА_9 » (т.3 а.с. 145-147, 235-236).

Фотознімки обвинуваченого у військовій формі зі зброєю також установлено в ході огляду його сторінок у соціальній мережі «ВКонтакте», що підтверджується протоколом огляду від 15 січня 2016 року з фототаблицею і технічним носієм інформації (т.3 а.с.216-232).

Далі на відеозаписі з інтернет-сайту «Youtube» за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_8 особисто під військовою символікою терористичної організації «ЛНР» підтвердив усі свої анкетні дані та його постійне проживання з 2010 року в м. Красний Луч (наразі - м. Хрустальний), Луганської обл., те, що він ще в 2014 році вступив до лав «народної міліції ЛНР» та проходить у її складі службу, а також свою обізнаність з приводу судового процесу щодо нього як «терориста», що підтверджується протоколом огляду відео-хостингу мережі Інтеренет-сайту « ІНФОРМАЦІЯ_3 », з долученими фототаблицею і технічним носієм інформації, на якому записано вказаний вище відеозапис (т.3 а.п.149-151).

При цьому, всі свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які працювали разом із ОСОБА_8 в спортивному клубі «Локомотив», ОСОБА_14 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 в судовому засіданні місцевого суду впізнали обвинуваченого на зазначеному вище відеозаписі.

Відповідно ж до протоколів від 18, 23 січня 2017 року в ході обшуку житлового будинку по АДРЕСА_2 (за попереднім місцем проживання ОСОБА_8 ) було виявлено та вилучено мобільні телефони близьких родичів обвинуваченого - ОСОБА_20 (батька) та ОСОБА_21 (матері), марок «Bravis», «Nokia», в яких у переліку контактів міститься абонентський номер мобільного телефону: НОМЕР_1 , із записом « ОСОБА_9 », який, як підтвердив ОСОБА_20 , належить обвинуваченому. Цей же номер телефону записаний біля фотокарток обвинуваченого в альбомі «Наш випуск» із заголовком «Наші адреси» (т.3 а.п.200-203).

Той факт, що зазначений вище номер телефону належить ОСОБА_8 підтверджується також протоколами оглядів мобільних телефонів родичів обвинуваченого - ОСОБА_14 (брата) та ОСОБА_17 (дружини брата), марок «Lenovo P570», «Lenovo А536», від 18 січня 2017 року, за змістом яких ОСОБА_8 записаний у телефонних книжках: ОСОБА_14 - як « ОСОБА_22 »; ОСОБА_17 - як « ОСОБА_23 », за номером телефону: НОМЕР_1 , що, як підтвердив ОСОБА_14 , є абонентським номером обвинуваченого та за цим номером він спілкувався з ОСОБА_8 (т.3 а.п.237-245).

Належність номера телефону: НОМЕР_1 , обвинуваченому свідок ОСОБА_14 підтвердив і в засіданні суду першої інстанції.

За даними протоколів оглядів від 12 березня та 19 грудня 2016 року з додатками у вигляді роздруківок із технічного носія, наданого оператором мобільного зв`язку, дзвінків за номером телефону обвинуваченого: НОМЕР_1 , зафіксовано, що з 01 червня 2015 року до 10 листопада 2016 року ОСОБА_8 перебував і пересувався виключно на тимчасово окупованій території Луганської обл., знаходячись переважно у м. Хрустальний (раніше Красний Луч) та м. Алчевськ Луганської обл. (т.2 а.п.199-251, т.3 а.п.152-192).

Аналізуючи викладені вище докази, колегія суддів уважає, що вони об`єктивно підтверджуються даними протоколів за результатами проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером мобільного телефону обвинуваченого: НОМЕР_1 , від 13 квітня, 24 травня, 28 вересня, 31 жовтня 2016 року, 13 січня та 06 лютого 2017 року з додатками, з яких убачається приналежність обвинуваченого до незаконного збройного формування на території Луганської області - 4 ОМСБр 2 АК НМ «ЛНР» із зайняттям керівної посади в штабі цієї бригади у військовому званні капітана; його підпорядкування військовому начальнику "ЛНР" із позивним « ОСОБА_12 »; постійне спілкування з іншими учасниками підрозділів терористичної організації «ЛНР», які до обвинуваченого звертались, у тому числі як до особи з позивними « ОСОБА_9 », «ОСОБА_24»; демонстрація ОСОБА_8 тісних соціальних зв`язків на території Луганської обл., обізнаності з місцями дислокації, структурою підрозділів та ієрархічною будовою терористичної організації «ЛНР», поточним станом ведення бойових дій силовими підрозділами «ЛНР»; те, що обвинувачений упродовж лютого 2016 року-січня 2017 року на території Луганської обл., діючи в складі вказаного вище не передбаченого законом збройного формування терористичної організації «ЛНР», координував військову діяльність бригади, зокрема, забезпечував організацію бойових чергувань, караулів, інструктажів, матеріально-технічного забезпечення, пропуску людей і транспорту, виплати винагороди, передачі, переміщення зброї, бойових припасів та військової техніки, консультував осіб із інших підрозділів щодо порядку оформлення військової документації "НМ ЛНР", обговорював обставини нагородження членів підрозділів «ЛНР», просив допомогу у влаштуванні до іншого батальйону знайомої особи, брав участь у нарадах офіцерського складу, бойових діях проти сил АТО, в ході чого був поранений, і висловлював майбутні плани участі в діяльності підрозділу «ЛНР» (т.3 а.п.52-76, 88-127).

За змістом висновку судово-фоноскопічної експертизи №135/4 від 16 березня 2017 року встановлено, що чоловічий голос у протоколах за результатами проведення НСРД з індексом « ОСОБА_8 » належить одній особі (т.2 а.п.134-154).

Факт спілкування в телефонному режимі саме ОСОБА_8 з іншими особами підтверджується і тим, що він здійснював це спілкування на постійній основі з належного йому абонентського номера мобільного телефону: НОМЕР_1 , та змістом численних телефонних розмов, у ході яких як сам обвинувачений, так і його співрозмовники постійно ідентифікували останнього як ОСОБА_8 .

Доводи захисника про порушення органом досудового розслідування приписів ст.253 КПК України є необґрунтованими, оскільки в матеріалах справи наявне повідомлення УСБ України в Полтавській області від 28 березня 2017 року, адресоване ОСОБА_8 , з приводу проведених щодо нього НСРД (т.4 а.п.66). При цьому, стороні захисту відкривались у порядку ст.290 КПК України докази за результатами здійснення НСРД щодо обвинуваченого, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30 березня 2017 року та засвідчує доведення ще до початку судового провадження до відома сторони захисту про факт їх (НСРД) проведення (т.4 а.п.70-74). А відсутність даних про особисте отримання ОСОБА_8 цього повідомлення обумовлене переховуванням обвинуваченого від органу досудового розслідування та суду на тимчасово окупованій території України.

Як убачається з матеріалів провадження, процесуальними документами, які стали правовою підставою для проведення зазначених вище НСРД, є:

ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Полтавської області від 26 січня, 01 вересня та 25 листопада 2016 року, за якими було надано дозвіл на проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т.4 а.п.102-107);

клопотання слідчого про надання дозволу на здійснення НСРД від 22 січня, 30 серпня 2016 року, і доручення слідчих оперативному підрозділу на проведення НСРД від 26 січня, 02 вересня, 25 листопада 2016 року (т.5 а.п.84-99).

Ці додаткові матеріали прокурором долучені до матеріалів справи й досліджені місцевим судом: 01 березня 2021 року - ухвали слідчих суддів апеляційного суду (т.4 а.п.102-108, 110); клопотання та доручення слідчих щодо проведення НСРД - 14 листопада 2022 року (т.5 а.п.83-99, 112-113), із якими захисник був ознайомлений. Наступне судове засідання відбулося 13 січня 2023 року, тобто після відкриття стороні захисту зазначених вище документів приблизно через: 1 рік 10 місяців - ухвал слідчих суддів апеляційного суду; 2 місяці - клопотань та доручень. Вирок місцевим судом ухвалено 20 лютого 2023 року.

Отже, сторона захисту мала можливість підготуватися та скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй наведених вище документів, що й не заперечується стороною захисту, оскільки будь-яких її клопотань про необхідність надання додаткового часу для ознайомлення з названими вище ухвалами, клопотаннями та дорученнями перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.

Таким чином, під час розгляду кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів, мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Аналогічний підхід викладено в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від від 16 листопада 2023 року (справа №629/4665/15-к), 09 червня 2021 року (справа №645/1774/17-к, провадження №51-1140км21), 08 липня 2020 року (справа № 718/1433/17, провадження №51-53км20).

Отже, наведені вище докази є належними, допустимими, достовірними, підтверджують зміст один одного та поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України. Підстав для визнання їх недопустимими, про що йдеться в апеляційній скарзі, не встановлено.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутня та прокурором не надана ухвала слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 07 грудня 2015 року про надання дозволу на проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером мобільного телефону обвинуваченого: НОМЕР_1 , а також дані, які би свідчили про те, що її розсекречення не відбулося з незалежних від сторони обвинувачення причин. Окрім того, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду від 07 грудня 2015 року НСРД було проведено в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 грудня 2015 року за №0000005, натомість у порушення вимог ст.257 КПК України є відсутньою ухвала слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на використання результатів цих НСРД у кримінальному провадженні, що є предметом розгляду, внесеному до до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 січня 2016 року за №0000001. Тому отримані за результатами НСРД за судовим рішенням слідчого судді апеляційного суду від 07 грудня 2015 року протоколи з додатками слід визнати недопустимими доказами та виключити посилання на них із оскаржуваного вироку.

Однак таке виключення не впливає на допустимість інших наведених вище в ухвалі апеляційного суду доказів у кримінальному провадженні, сукупність яких безперечно підтверджує винуватість ОСОБА_8 у сприянні діяльності терористичної організації «ЛНР».

За таких обставин, установивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані під час досудового розслідування й надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, місцевий суд дійшов правильного висновку про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України.

Також неспроможними є посилання захисника на порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (права на справедливий суд) у зв`язку з недотриманням гарантій справедливого кримінального судочинства.

Процедури «in absentia» (здійснення спеціального провадження за відсутності обвинуваченого) неминуче припускають деякий відступ від загальних правил кримінального процесу.

Так, положеннями абз.1 п.20-1 Перехідних положень КПК України (в редакції на час постановлення слідчим суддею рішення про здійснення спеціального досудового розслідування) було передбачено, що спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді в кримінальному провадженні, зокрема, щодо злочинів, передбачених ст.258-3 КК України, щодо підозрюваного, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або щодо якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Згідно з ч.3 ст.323 КПК України (в чинній редакції, в тому числі на час постановлення місцевим судом рішення про здійснення спеціального судового провадження) судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у ч.2 ст.297-1 КПК України, до яких віднесено і злочин, передбачений ч.1 ст.258-3 КК України, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та/або оголошений в міжнародний розшук.

Тобто для здійснення спеціального досудового розслідування/судового провадження щодо особи, яка переховується від слідства/суду на тимчасово окупованій території України, оголошення цієї особи в міжнародний розшук не є обов`язковим.

З матеріалів справи вбачається, що 28 лютого 2017 року слідчим оголошено державний розшук ОСОБА_8 у зв`язку з переховуванням останнього від органу досудового розслідування (т.4 а.п.4-5).

Далі сторона обвинувачення встановила факт переховування ОСОБА_8 на тимчасово окупованій території Луганської обл. (т.4 а.п.1-57, т.5 а.п.41).

10 березня 2017 року слідчим суддею Октябрського районного суду м. Полтава надано дозвіл на затримання ОСОБА_8 з метою приводу для вирішення питання про обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т.4 а.п.16-17).

22 березня 2017 року слідчим суддею Октябрського районного суду м. Полтава надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування в даному кримінальному провадженні (т.4 а.п.26-27).

У ході слідства УСБ України в Полтавській області здійснювало повідомлення ОСОБА_8 щодо кримінального провадження та пред`явлення йому підозри, виклику його до слідчого, окрім засобів, передбачених для звичайного провадження, також шляхом оприлюднення відповідної інформації в засобі масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження - виданні «Урядовий кур`єр» (ІНФОРМАЦІЯ_4) і на веб-сайті УСБ України (т.1 а.п.126-150).

03 жовтня 2022 року та 13 січня 2023 року Полтавським районним судом Полтавської області постановлено ухвалу про здійснення спеціального судового провадження в цьому кримінальному провадженні (т.5 а.п.49-51, 116-117).

Суд першої інстанції дійшов висновку про наявність достатніх фактичних даних про те, що обвинувачений переховується від суду на тимчасово окупованій території Луганської обл., з чим погоджується і колегія суддів.

Відповідно до відомостей адресно-довідкового підрозділу УДМС ОСОБА_8 був знятий із реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , та вибув 01 грудня 2010 року в м. Хрустальний (Красний Луч) Луганської обл. (т.4 а.п.35).

Даними контррозвідки УСБУ в Полтавській області підтверджено те, що обвинувачений переховувався під час досудового розслідування та, в тому числі станом на час судового провадження продовжує переховуватись на тимчасово окупованій території Луганської обл. за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи в складі терористичної організації «ЛНР» (т.4 а.п.1-57, т.5 а.п.41).

Наведені вище дані підтверджуються протоколом огляду відео-хостингу мережі Інтеренет - сайту «Youtube», з долученими фототаблицею і технічним носієм інформації, з яких убачається, що на відеозаписі з інтернет-сайту « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_8 особисто під військовою символікою самопроголошеної «ЛНР» підтверджує всі свої анкетні дані та його постійне проживання з 2010 року в м. Красний Луч (наразі - м. Хрустальний), Луганської обл., те, що він ще в 2014 році вступив до лав «народної міліції ЛНР» та проходить у її складі службу. Окрім того, обвинувачений прямо стверджує про свою обізнаність з приводу судового процесу щодо нього як «терориста» (т.3 а.п.149-151).

Факт переховування обвинуваченого на тимчасово окупованій території Луганської обл., зокрема й до сьогодні, знайшов своє підтвердження також у досліджених місцевим судом у ході судового розгляду доказах: показаннях свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , протоколах за результатами проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером мобільного телефону ОСОБА_8 : НОМЕР_1 , від 13 квітня, 24 травня, 28 вересня, 31 жовтня 2016 року, 13 січня, 06 лютого 2017 року з додатками (т.3 а.п.52-76, 88-127).

Під час провадження в суді першої інстанції на кожне судове засідання, в якому здійснювався розгляд справи, було опубліковано повістку про виклик ОСОБА_8 до суду в засобі масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження - виданні «Урядовий кур`єр», і на офіційному веб-сайті Полтавського районного суду Полтавської області, ознайомлено за допомогою названих джерел ОСОБА_8 про факт пред`явлення йому обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, та необхідність його обов`язкової явки до суду, оскільки в протилежному випадку кримінальне провадження буде розглянуто за відсутності останнього в порядку спеціального судового провадження, що підтверджується відповідними роздруківками в матеріалах провадження, а також повідомлено про дату, час і місце розгляду справи шляхом здійснення відповідних повідомлень захиснику (т.5 а.п.43-46, 54-58, 71-76, 78-80, 100-102, 110-111, 116-117, 119, 121-122).

Проте ОСОБА_8 за жодним викликом органу досудового розслідування, судів першої та апеляційної інстанцій не з`яивився.

Водночас, як того вимагає КПК України, обвинувачений на всіх стадіях провадження був представлений професійним адвокатом ОСОБА_7 , який ефективно здійснював захист його інтересів.

Таким чином, зважаючи на специфіку спеціальних досудового розслідування та судового провадження (in absentia), апеляційний суд уважає, що в даному провадженні були вжиті передбачені кримінальним процесуальним законом заходи щодо інформування підозрюваної та обвинуваченої особи про здійснення кримінального провадження, дотримання прав ОСОБА_8 на захист і доступ до правосуддя.

Розгляд кримінального провадження за відсутності ОСОБА_8 здійснювався на підставі прийнятих рішень про спеціальне досудове розслідування та судове провадження відповідно до вимог ст.323 КПК України. Суд першої інстанції врахував специфіку спеціального судового провадження, зберігаючи неупередженість та безсторонність під час розгляду справи приділив особливе значення охороні прав і законних інтересів обвинуваченого як учасника кримінального провадження, яке відбувалося за його відсутності, забезпеченню повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб до ОСОБА_8 була застосована належна правова процедура в контексті приписів ст.2 КПК України.

У справі «Sanader v. Croatia» (рішення від 12 лютого 2015 року) Європейський суд з прав людини наголосив, що провадження, яке відбувається за відсутності обвинуваченого, саме по собі не є несумісним із ст.6 Конвенції, і ця норма буде порушена лише тоді, коли особа, засуджена заочно, згодом не може отримати від суду новий розгляд по суті обвинувачення, якщо не було однозначно встановлено, що вона відмовилася від свого права з`явитися і захищати себе або що вона мала намір уникнути суду.

ОСОБА_8 відмовився від права з`явитись до суду та особисто захищатись від пред`явленого обвинувачення з використанням засобів і прав, передбачених Конституцією України, КПК України, переховуючись на тимчасово окупованій території України.

Окрім того, кримінальний процесуальний закон містить положення, які дозволяють забезпечити зазначений у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Sanader v. Croatia» від 12 лютого 2015 року перегляд справи судом вищої інстанції як щодо питань права, так і фактів.

Так, відповідно до ч.3 ст.400 КПК України якщо апеляційну скаргу подано обвинуваченим, щодо якого судом ухвалено вирок за результатами спеціального судового провадження, суд поновлює строк за умови надання обвинуваченим підтвердження наявності поважних причин, передбачених ст.138 КПК України, та надсилає апеляційну скаргу разом із матеріалами кримінального провадження до суду апеляційної інстанції з дотриманням правил, передбачених ст.399 КПК України.

Таким чином, засуджена особа навіть після закінчення строків на апеляційне/касаційне оскарження не позбавлена права подати скаргу разом із клопотанням про поновлення строку на оскарження судових рішень, якщо причини її неявки дійсно виявляться поважними, під час якого засуджений також не буде позбавлений можливості ставити питання про усунення порушень, які, на його думку, були допущенні під час спеціального досудового розслідування та судового розгляду.

Ураховуючи викладене вище, доводи захисника про допущення місцевим судом істотних порушень вимог процесуального законодавства в контексті допустимості доказів і дотримання прав обвинуваченого позбавлені підстав.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості та характер вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким умисним злочином проти громадської безпеки, його надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

ОСОБА_8 не судимий, одружений, має неповнолітню дитину, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває, не працює, допитаними в ході розгляду справи свідками характеризується негативно, ухилявся від органу досудового розслідування та суду.

За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення і перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та про необхідність призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.258-3 КК України з реальним його відбуттям із додатковим заходом примусу у вигляді конфіскації всього майна, що є власністю обвинуваченого.

Проте суд першої інстанції залишив поза увагою положення ч.2 ст.416 КПК України, відповідно до яких при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Ці вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого шляхом встановлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду, крім випадків, прямо передбачених законом.

Згідно з висновком щодо застосування норм права, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа №728/2724/16-к), ч.2 ст.416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому, положення ч.2 ст.415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного вище правила.

Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

У цьому кримінальному провадженні попередньо були ухвалені такі судові рішення.

06 квітня 2021 року Октябрським районним судом м. Полтава ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за ч.1 ст.258-3 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю (т.4 а.п.123-133).

04 жовтня 2021 року Полтавським апеляційним судом апеляційні скарги прокурора та захисника задоволено частково, вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 06 квітня 2021 року скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції (т.4 а.п.175-184).

Попередній вирок місцевого суду не скасовувався судом апеляційної інстанції у зв`язку із м`якістю призначеного ОСОБА_8 покарання та необхідністю його посилення чи з указівкою на передчасність висновків першої судової інстанції щодо обраного обвинуваченому заходу примусу.

Таким чином, при новому розгляді кримінального провадження Полтавський районний суд Полтавської області був позбавлений можливості посилювати ОСОБА_8 покарання, попередньо обране у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Проте всупереч цим обставинам і в порушення приписів ч.2 ст.416 КПК України місцевий суд при новому розгляді призначив ОСОБА_8 більш суворе основне покарання у вигляді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

З огляду на зазначене вище, оскаржуваний вирок у цій частині ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягає зміні з призначенням обвинуваченому покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, що відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65, 416 КК України.

Отже, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , у інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 20 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на протоколи за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_8 від 30 грудня 2015 року №66/2/8-11357, 14 січня 2016 року №66/2/8-386, 16 січня 2016 року №66/2/8-436 з додатками до них.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.258-3 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4