ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/6069/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/705/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.190 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 29 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29 листопада 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26.04.2023 року за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків призначено покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 26.04.2023 року у виді 1 року обмеження волі та остаточне покарання визначено у виді 2 років обмеження волі.

Початок строку відбування покарання у виді обмеження волі ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня прибуття і постановки на облік у виправному центрі.

Як встановив суд, ОСОБА_7 18.08.2023 приблизно о 14:00, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , на території кафе «Дубок», познайомився та відпочивав з раніше незнайомими йому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , після чого, у ході спілкування з ОСОБА_10 , у ОСОБА_7 виник кримінально протиправний умисел, направлений на заволодіння шахрайським шляхом належним ОСОБА_10 мобільним телефоном ТМ «Samsung» моделі «Galaxy Ace Duos GT - S6802», білого кольору. З метою реалізації свого кримінально-протиправного умислу, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, шляхом обману, під приводом необхідності здійснити дзвінок своєму знайомому та не збираючись повертати майно, отримав від потерпілого ОСОБА_10 вищевказаний мобільний телефон, на що ОСОБА_10 , будучи введеним в оману, нічого не підозрюючи про шахрайський намір ОСОБА_12 передав останньому свій мобільний телефон.

Після цього, ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_10 мобільний телефон ТМ «Samsung» моделі «Galaxy Ace Duos GT - S6802», білого кольору, та, не збираючись повертати його, вийшовши за територію кафе, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись вищевказаним майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 480,00 гривень.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.190 КК України - 2 роки обмеження волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років обмеження волі.

В обґрунтування своїх доводів, прокурор зазначає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ч.4 ст.71 КК України, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, помилково призначив остаточне покарання менше, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не у повному обсязі врахував те, що обвинувачений не працює, доходів не отримує, у нього відсутні міцні соціальні зв`язки, неодноразово судимий, вчинив новий злочин у період дії іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, а також думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції сторонами не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувались, а тому колегія суддів, на підставі ч.2 ст. 394 КПК України та ч.1 ст.404 КПК України, їх не перевіряє.

Дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), кваліфіковані правильно, що також не оскаржується учасниками кримінального провадження, та, відповідно до вимог ст.ст.394, 404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги прокурора, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.

Так, згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також відомості про особу обвинуваченого, який не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше судимий за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 26 квітня 2023 року за ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 2 роки.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.

В силу ст.67 КК України, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, судом першої інстанції не встановлено.

Разом з тим, судом першої інстанції недостатньо враховані відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх дітей або батьків похилого віку на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається.

Крім того, колегія судів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 26 квітня 2023 року за ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки. Разом з тим, обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, умов випробування не виконав, та вчинив нове кримінальне правопорушення.

Наведене беззаперечно негативно характеризує особу ОСОБА_7 , тому колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про занадто м`яке покарання, яке призначено оскаржуваним вироком обвинуваченому.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, необхідність застосування більш суворого покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі з реальним його відбуттям.

Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що він раніше судимий, кримінальне правопорушення вчинив протягом іспитового строку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, офіційно не працевлаштований, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається.

Вчинений злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до кримінального проступку.

Відповідно до ст.66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , колегія суддів визнає щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, у зв`язку з чим вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Крім того, доводи прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначені обвинуваченому покарання колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, у частині 3 ст.78 КК України зазначено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного покарання за новий вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України, з дотриманням норм частини 4 цієї статті. При цьому належить точно встановлювати вид та розмір невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Невідбутою частиною покарання треба вважати, зокрема, покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 квітня 2023 року за ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Вирок набрав законної сили 29 травня 2023 року.

Кримінальне правопорушення у даній справі, обвинувачений вчинив 18 серпня 2023 року, тобто в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком.

Таким чином, остаточне покарання ОСОБА_7 , за сукупністю вироків, повинно бути більшим, ніж позбавлення волі на строк 2 роки.

Судом першої інстанції вірно визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції не врахував положення ч.4 ст.71 КК України, та помилково визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі, тобто менше, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком суду від 26 квітня 2023 року.

Це свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, а саме ч.1 ст.71 КК України з урахуванням вимог ч.4 ст.71 КК України, що, відповідно ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

З огляду на викладене, з урахуванням апеляційної вимоги прокурора, остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 квітня 2023 року, але в іншому розмірі, ніж це зазначено в апеляційній скарзі сторони обвинувачення.

За таких обставин, вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає вимогам кримінального закону, а тому, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Під час вирішення питання про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків, колегія суддів враховує вимоги статей 50 та 65 КК України, з урахуванням вищезазначених обставин та даних про особу обвинуваченого, вважає доцільним визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків в розмірі 2 років 1 місяця обмеження волі, що буде достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду в частині призначення покарання скасуванню з ухваленням нового вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Поряд з цим належить врахувати, що відповідно до вимог ч.15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку, суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 29 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком покарання, що призначене вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 26 квітня 2023 року у виді 1 (одного) місяця обмеження волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня прибуття і постановки на облік у виправному центрі.

В решті вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 29 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий -

Судді: