ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/821/105/24 Справа № 712/3061/24 Категорія: ст.171 КПК УкраїниДоповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2024 року Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів:

головуючогоОСОБА_1
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря за участю прокурора ОСОБА_4 ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 березня 2024 року про відмову прокурору Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_7 у задоволенні клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000527 від 09.02.2024 року за ч. 1 ст. 203-2 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Прокурор Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_8 звернулася до суду з клопотанням про арешт майна.

Клопотання обґрунтоване тим, що до Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області надійшли матеріали, про те, що в м. Черкаси функціонує мережа закладів, в яких невстановлені особи незаконно здійснюють свою діяльність, з організації та проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, організації чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Так, 10.03.2024 року в період часу з 20:12 год. по 21:04 год., проведено огляд приміщення публічного закладу (кафе-бару) «Корчма» за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено: електронний пристрій чорного кольору під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та на якому з тильної сторони прикріплена закрита пластикова коробка (200x155x80) із WIFI роутером всередині, відео-реєстратор «Digital Video Recoxder» (model AV6804HFA; P/N 1.0.01.51.6153; S/N НОМЕР_1 ) із зарядним пристроєм до нього, який поміщено до сейф-пакету PSP 4150630 у подальшому вилучені речі передано на зберігання до Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області, що за адресою: АДРЕСА_2 .

Також було встановлено, що вказане приміщення використовується Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , для здійснення торгівлі, а саме кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .

10.03.2024 року вказані речі постановою слідчого визнано речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні.

В зв`язку з вищевикладеним, прокурор просив слідчого суддю накласти арешт на вилучені 10.03.32024 року в ході проведення огляду приміщення публічного закладу (кафе-бару) «Корчма» за адресою: АДРЕСА_1 , речі, а саме:

-електронний пристрій чорного кольору під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та на якому з титульної сторони прикріплена закрита пластикова коробка (200х155х80) із роутером всередині;

-відео-реєстратор «Digital Video Recoxder» (model AV6804HFA; P/N 1.0.01.51.6153; S/N НОМЕР_1 ) із зарядним пристроєм до нього, який поміщено до сейф-пакету PSP 4150630.

Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 березня 2024 року прокурору Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_7 у задоволенні клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000527 від 09.02.2024 року за ч. 1 ст. 203-2 КК України відмовлено.

Ухвала слідчого судді мотивована тим, що беручи до уваги конкретні обставини кримінального провадження, його класифікацію, а також пояснення учасників процесу, відсутня необхідність в накладенні арешту на перелічені в клопотанні майно, оскільки жоден з ризиків, перелічених в ст. 170 КПК України, прокурором у клопотанні не доведений.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді, прокурор Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій просить ухвалу слідчого судді від 13.03.2024 року про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000527 від 09.02.2024 року скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Суд відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання посилається на те, що огляд приміщення проведено без відповідної ухвали слідчого судді щодо надання дозволу на проведення обшуку чи огляду приміщення.

Відповідно до ст. 237 КПК України, огляд місця події у публічно доступних місцях проводиться без ухвали суду та з можливістю вилучення речей, які мають значення для кримінального провадження.

Тобто, відповідно до матеріалів кримінального провадження вилучено пристрій чорного кольору під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за допомогою якого можливо здійснювались незаконні азартні ігри, без відповідної ліцензії, а також вилучено відео-реєстратор, на якому можливо зафіксовані дії.

Крім того, під час проведення слідчої дії 10.03.2024 року ОСОБА_10 , який на той час працював у вказаному закладі, надав добровільну згоду на проведення огляду та вилучення вказаних речей.

Прокурор звертає увагу на те, що обшук вказаного приміщення не проводився, інші речі не вилучались. Орендар приміщення ОСОБА_9 надав суду заяву, що він не заперечує щодо арешту вилученого майна 10.03.2024 року.

А тому, ухвала Соснівського районного суду м. Черкаси про відмову в накладенні арешту на майно підлягає до скасування. Просить постановити нову ухвалу про задоволення клопотання прокурора про арешт майна, яке перелічене в клопотанні, в рамках вищевказаного кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримує апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положенням Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, зокрема, про арешт майна або відмову у ньому.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні кримінальних правопорушень, зокрема арешт майна.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

ЄСПЛ нагадує, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N 98) (справа «East/West Alliance Limited» проти України).Крім того, згідно п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Так, згідно ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого повинно бути зазначено правові (законні) підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна.

Вказана норма також узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідної до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відмовляючи в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, слідчий суддя, прийшов до висновку, що клопотання не відповідає вимогам ст. 171 КПК України та не містить достатньо правових підстав для його задоволення.

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, виходячи з наступного.

Встановлено, що слідчим відділом Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000527 від 09.02.2024 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

У ході досудового розслідування встановлено, що до Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області надійшли матеріали, про те, що в м. Черкаси функціонує мережа закладів, в яких невстановлені особи незаконно здійснюють свою діяльність, з організації та проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, організації чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

10.03.2024 року в період часу з 20 год. 12 хв. по 21 год. 04 хв., проведено огляд приміщення публічного закладу (кафе-бару) «Корчма» за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено: електронний пристрій чорного кольору під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та на якому з тильної сторони прикріплена закрита пластикова коробка (200x155x80) із WIFI роутером всередині, відео-реєстратор «Digital Video Recoxder» (model AV6804HFA; P/N 1.0.01.51.6153; S/N НОМЕР_1 ) із зарядним пристроєм до нього, який поміщено до сейф-пакету PSP 4150630 у подальшому вилучені речі передано на зберігання до Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області, що за адресою: АДРЕСА_2 .

Встановлено, що вказане приміщення використовується ФОП ОСОБА_9 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , для здійснення торгівлі, а саме кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .

В ході досудового розслідування, допитано в якості свідка ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який повідомив та надав для ознайомлення наступні документи «Договор о возмездном оказании услуг по размещению ПТС» від 25.02.2021 року укладений між ТОВ «СТАР ГАЛЬД АЛЬЯНС» та ФОП ОСОБА_9 із додатками до нього «Акт установки програмно-технического средства» від 25.02.2021 року та «Перечень программно-технических средств (ПТС)» та повідомив, що відвідувачі закладу користуються вказаним пристроєм, а саме поміщають до вказаного пристрою грошові кошти та в подальшому користуються його послугами.

10.03.2024 року вказані речі постановою слідчого визнано речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні.

Прокурор в судовому засіданні вказує на те, що вищевказане майно має ознаки речових доказів у вказаному кримінальному провадженні та з метою їх збереження та швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування, а також збирання доказів просив апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді від 13.03.2024 року та постановити нову, якою накласти арешт на вказане майно.

Згідно з приписом ч. 2 ст. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду.

В судовому засіданні колегія суддів встановила, як вбачається рапорта старшого інспектора чергової частини сектору моніторингу ЧРУ поліції ГУНП в Черкаській області, 10.03.2024 року о 17 год. 26 хв. надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що за адресою АДРЕСА_1 (кафе-бар «Корчма»), функціонує ігровий автомат, заявник Грабовський. (а.с.5)

Дана заява та зареєстрована ЄО за № 12833 від 10.03.2024 року.

Відповідно до протоколу огляду від 10.03.2024 року старшим слідчим СВ Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_11 на підставі кримінального провадження № 0000527 від 09.02.2024 року проведено огляд приміщення кафе-бар « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за участю користувача приміщення ОСОБА_10 , який працює в даному закладі на посаді бармена.

Як вбачається з протоколу огляду від 10.03.2024 року був проведений огляд не тільки приміщення загального користування, а також огляд підсобного приміщення, де було виявлено та вилучено відео-реєстратор «Digital Video Recoxder» (model AV6804HFA; P/N НОМЕР_2 ; S/N НОМЕР_1 ) із зарядним пристроєм до нього, який поміщено до сейф-пакету PSP 4150630.

Слідчий СВ Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_11 , за погодженням із прокурором Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_12 , звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення огляду приміщення публічного закладу (кафе-бару) «Корчма».

11.03.2024 року слідчий ОСОБА_11 скерував до слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси заяву, в якій просив повернути клопотання про надання дозволу на проведення огляду приміщення публічного закладу (кафе-бару) «Корчма» на дооформлення.

Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 11.03.2024 року клопотання слідчого СВ Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_11 , за погодженням із прокурором Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_12 , про надання дозволу на проведення огляду у кримінальному провадженні № 0000527 від 09.02.2024 року повернуто слідчому на дооформлення (а.с. 45).

11 березня 2024 року прокурор Черкаської окружної прокуратури звернувся до слідчого судді Соснівського районного суду з клопотанням про накладення арешту на вилучені 10.03.2024 року в ході проведення огляду приміщення публічного закладу (кафе-бару) «Корчма».

Відповідно до ч. 3 ст. 234 КПК України, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

При цьому, прокурором під час звернення до суду з клопотанням про накладення арешту на майно та під час розгляду клопотання по суті не надано відомостей щодо визнання огляду приміщення, в ході якого вилучені предмети, про накладення арешту на які просить прокурор, законним.

Так, відповідно до ч.2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може бути проведене під час огляду. Однак, колегія суддів вважає, що вказана норма закону не виключає обов`язку складання протоколу тимчасового вилучення майна, оскільки тимчасове вилучення майна є заходом забезпечення кримінального провадження, а огляд є слідчою дією.

Як вбачається з Єдиного державного реєстру судових рішень, що 11 березня 2023 року слідчий в межах даного кримінального провадження звертався до слідчого судді з клопотанням про узаконення вищевказаного огляду.

Однак, ухвалою слідчого судді від 11 березня 2024 року дане клопотання за заявою слідчого повернуто останньому для дооформлення. В подальшому слідчий з клопотанням про визнання огляду законним до суду не звертався.

Згідно до ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3,4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно зі ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, окрім іншого, правову підставу для арешту майна та можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні у разі арешту майна з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України.

Прокурором як під час розгляду клопотання слідчим суддею, так і під час апеляційного розгляду не було доведено наявність підстав та необхідність арешту майна, не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження своїх доводів, а тому слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про необхідність відмови в задоволенні клопотання про арешт майна, з яким погоджується і колегія суддів.

Рішення слідчого про визнання вилученого майна речовим доказом у цьому кримінальному провадженні, на що є посилання у клопотанні та в апеляційній скарзі прокурора, не може бути безумовною підставою для арешту майна.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що вилучення майна було проведене із грубим порушенням положень КПК України, а саме ч. 3 ст. 168 КПК України слідчим не був складений протокол тимчасового вилучення майна. При цьому колегія суддів вважає не обґрунтованими доводи прокурора про фіксацію тимчасового вилучення майна протоколом огляду. Так, відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може бути проведене під час огляду. Однак, колегія суддів вважає, що вказана норма закону не виключає обов`язку складання протоколу тимчасового вилучення майна, оскільки тимчасове вилучення майна є заходом забезпечення кримінального провадження, а огляд є слідчою дією.

На думку колегії суддів застосування заходу забезпечення кримінального провадження не може фіксуватись протоколом слідчої дії, оскільки слідчі дії та заходи забезпечення кримінального провадження є різними інститутами кримінального процесуального закону, які виконують різні за своїм змістом завдання, не можуть ототожнюватись, в тому числі і при їх фіксації.

Отже, 10.03.2024 року проведено огляд приміщення публічного закладу (кафе-бару) «Корчма» за адресою: АДРЕСА_1 без відповідної ухвали слідчого судді щодо надання дозволу на проведення обшуку чи огляду приміщення.

В зв`язку з вищевикладеним колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді клопотання про арешт майна, слідчим суддею дотримані вимоги ч. ч. 2, 4 ст. 173 КПК України та ст. 172 КПК України, зміст ухвали слідчого судді в цілому відповідає вимогам ч. 5 ст. 173 КПК України.

Мотиви прийнятого рішення слідчим суддею викладені в мотивувальній частині ухвали, з чим погоджується і апеляційний суд.

Європейський суд з прав людини, неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як обшуки з метою отримання доказів вчинення протиправних діянь, вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь та на рішення ЄСПЛ у справі «Новоселецький проти України» (Заява №47148/99, рішення від 22.02.2005, остаточне рішення від 22.05.2005) Європейський суд з прав людини вказує, що у кожній справі, в якій йде мова про порушення вищезгаданого права (володіння своїм майном), суд повинен перевірити дії чи бездіяльність держави з огляду на дотримання балансу між потребами загальної суспільної потреби та потребами збереження фундаментальних прав особи, особливо враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та непомірний тягар.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді обґрунтована та належним чином мотивована і підстав для її скасування, за доводами апеляційної скарги прокурора, не має.

Керуючись ст.ст. 171, 392, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 березня 2024 року про відмову прокурору Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_7 у задоволенні клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000527 від 09.02.2024 року за ч. 1 ст. 203-2 КК України - залишити без змін

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_1

ОСОБА_2

ОСОБА_3