ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1470/24 Справа № 180/84/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000006 від 11 січня 2024 року за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: - 18.10.2023 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 125 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у вигляді 200 (двохсот) годин громадських робіт. Вирок вступив в законну силу 21.11.2023 року,-

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 389 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст.75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановилено іспитовий строк на 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк ухвалено обчислювати відповідно до положень ст.165 КВК України з моменту проголошення вироку суду, -

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023 року у судовій справі № 180/1952/23, провадження № 1-кп/180/206/23, ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК, та призначено покарання у виді двохсот годин громадських робіт.

До Нікопольського районного відділу № 3 філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області 27.11.2023 року з Марганецького міського суду Дніпропетровської області надійшло розпорядження про виконання вищевказаного вироку, що набрав законної сили 21.11.2023 року щодо засудженого ОСОБА_7 , яке того ж дня прийняте до виконання з направленням виклику засудженому.

06.12.2023 року ОСОБА_7 у приміщенні Нікопольського районного відділу № 3 філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області, який розташований за адресою: Дніпропетровська область, місто Марганець, вулиця Лермонтова, 31, ознайомлено з умовами та порядком відбування покарання, відповідно до вимог ст.ст.37, 40 Кримінально-виконавчого кодексу України та попереджено про притягнення до кримінальної відповідальності за ст.389 КК у разі ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт. У цей же день ОСОБА_7 вручено направлення на відбування покарання у виді громадських робіт до Комунального підприємства «Комунальник» Марганецької міської ради, що розташоване за адресою: Дніпропетровська область, місто Марганець, вулиця Лесі Українки, будинок 4-А, згідно якого ОСОБА_7 повинен приступити до відпрацювання громадських робіт 07.12.2023 року. Однак, останній станом на 11.12.2023 року до КП «Комунальник» ММР, не з`явився, не надав направлення та не приступив до відпрацювання громадських робіт.

18.12.2023 року ОСОБА_7 в приміщенні Нікопольського районного відділу № 3 філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області було повторно ознайомлено з порядком і умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також попереджено, що у разі продовження порушення порядку та умов відбуття покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ст.389 КК. Однак ОСОБА_7 станом на 20.12.2023 року до КП «Комунальник» ММР, не з`явився, не надав направлення та не приступив до відпрацювання громадських робіт.

27.12.2023 року ОСОБА_7 прибув до КП «Комунальник» ММР та надав раніше вказане направлення. Директором КП «Комунальник» ММР ОСОБА_10 27.12.2023 року винесено розпорядження № 104-к, згідно якого ОСОБА_7 залучено до виконання покарання у вигляді 200 годин громадських робіт як робітника з благоустрою. Також згідно вищевказаного розпорядження встановлено початок виконання громадських робіт з 28.12.2023 року по 07.03.2024 року. В подальшому, були складені графіки виходу на роботу ОСОБА_7 на грудень 2023 року та січень 2024 року, з якими останній ознайомився.

28.12.2023 року та 29.12.2023 року ОСОБА_7 відпрацював по 4 години, згідно графіку на січень 2023 року, прибираючи територію КП «Комунальник» ММР.

Згідно складеного графіку на січень 2024 року, ОСОБА_7 повинен відпрацювати громадські роботи по 4 години з 02.01.2024 року по 31.01.2024 року, крім вихідних днів, у період часу з 07:00 год. по 11:00 год. на території КП «Комунальник» ММР, що розташоване за адресою: Дніпропетровська область, місто Марганець, вулиця Лесі Українки, буд. 4-А, прибираючи територію. Проте ОСОБА_7 , знаючи про обов`язок відбування покарання у виді громадських робіт та про відповідальність за ухилення від виконання призначеного судом покарання, у період часу з 02.01.2024 року по 05.01.2024 року та з 08.01.2024 року по 12.01.2024 року умисно, без поважних причин не з`явився до КП «Комунальник» ММР та не приступив до відбуття покарання, про причини неявки не повідомив адміністрацію КП «Комунальник» ММР і працівників уповноваженого органу з питань пробації.

Будь-яких об`єктивних фактів, які б свідчили про те, що за станом здоров`я або з інших поважних причин ОСОБА_7 не має або не мав змоги виконати вищевказаний вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області, за яким йому призначено покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт, не встановлено.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.389 КК, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури порушує питання про скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що згідно ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила нове кримінальне правопорушення, а також коли нове кримінальне правопорушення вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за нове кримінальне правопорушення, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Як вбачається із вступної частини оскаржуваного вироку, вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 125 КК до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, які на момент ухвалення вироку не відпрацьовані.

Відповідно до цього провадження ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК у період з грудня 2023 до січня 2024 року, тобто у період відбуття покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023 року.

Проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , у порушення вимог ст. 71 КК не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене, прокурор просить апеляційний суд вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 01.02.2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ч. ч, 1, 4 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023 року, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців 24 дні.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши:

- прокурора, який підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення у повному обсязі та просив їх задовольнити;

- обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду законним та обґрунтованим,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, а також правова кваліфікація його дій за ч.2 ст. 389 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом в порядку ст.ст. 381-382 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.

Колегія суддів апеляційного суду вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1, ч.4 ст.71 КК, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, що містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила нове кримінальне правопорушення, а також коли нове кримінальне правопорушення вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за нове кримінальне правопорушення, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 було засуджено вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023 року за ч. 1 ст. 125 КК до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, які на момент ухвалення вироку не відпрацьовані.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК у період з грудня 2023 до січня 2024 року, тобто у період відбуття покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023 року.

Однак суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , у порушення вимог ст. 71 КК, не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Вказана правова позиція сформульована в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 (справа № 766/39/17), згідно якої «якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків)». Відповідно до ч.1 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного. Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.3 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п.4 ч.1 ст. 72 КК, одному дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт.

Відповідно до інформації, наданої Нікопольським районним відділом № 3 філії ДУ Центр пробації в Дніпропетровській області від 10.04.2024 року за № 21/534-24, ОСОБА_7 відпрацював 8 годин громадських робіт з призначених вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від18.10.2023 року - 200 годин громадських робіт, не відбутими залишаються 192 години громадських робіт (т.2 ар.пр. 39).

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання колегія суддів у відповідності до ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії кримінальних проступків, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, не одружений.

Обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ч. ч, 1, 4 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023 року, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців 24 дні.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК - скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч. ч, 1, 4 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023 року, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців 24 (двадцять чотири) дні.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання обчислювати відповідно до положень ст. 58 Кримінально-виконавчого кодексу України, з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але на нього учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4