ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 16 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 16 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, із покладанням обовязків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 07.05.2023 року приблизно о 15 год 00 хв проходив по АДРЕСА_1 . Проходячи по вказаній вулиці, ОСОБА_7 побачив на землі сплячого чоловіка. Підійшовши ближче до вказаного чоловіка, ОСОБА_7 побачив, що поруч із чоловіком лежить сумка. Відкривши вказану сумку, ОСОБА_7 побачив, що всередині знаходиться бувший у використанні мобільний телефон торгівельної марки «NOKIA» чорного кольору моделі «3.4». В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на умисне таємне повторне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел 07.05.2023 року приблизно о 15 год 05 хв ОСОБА_7 , перебуваючи на АДРЕСА_1 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, який введено на всій території України відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача Збройних сил України ОСОБА_8 від 24.02.2022 №64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24.02.2022 № 2102-ХІ та який в подальшому неодноразово продовжувався, останній раз відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача Збройних сил України ОСОБА_8 від 01.05.2023 № 254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб (тобто до 18 серпня 2023 року) та Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 02.05.2023 №3057-IX, шляхом вільного доступу дістав із сумки бувший у використанні мобільний телефон торгівельної марки «NOKIA» чорного кольору моделі «3.4» вартістю 2599 грн 75 коп, що належить потерпілому ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_7 разом із викраденим майном залишив територію по АДРЕСА_1 та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2599 грн 75 коп

Крім того, 25.05.2023 року ОСОБА_7 приблизно о 09 год 00 хвилині перебував за адресою: АДРЕСА_2 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на умисне таємне повторне викрадення чужого майна

Реалізуючи свій злочинний умисел 25.05.2023 приблизно о 09 год 15 хв ОСОБА_7 підійшов до господарської будівлі, розташованої на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , зайшов до неї через незачинені двері, звідки, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, який введено на всій території України відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача Збройних сил України ОСОБА_8 від 24.02.2022 №64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24.02.2022 № 2102-ХІ та який в подальшому неодноразово продовжувався, останній раз відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача Збройних сил України ОСОБА_8 від 01.05.2023 № 254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб (тобто до 18 серпня 2023 року) та Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 02.05.2023 №3057-IX, шляхом вільного доступу викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме:

1.Бувшу у використанні ланцюгову бензопилу торгівельної марки «CRAFTER» моделі RSC-4300 блакитного кольору вартістю 3660 грн. 83 коп..

2.Бувший у використанні алюмінієвий бідон ємністю 40 літрів вартістю 475 грн 00 коп.

Після чого ОСОБА_7 , разом із викраденим майном, залишив територію домоволодіння та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4135 грн 83 коп.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16.11.2023 в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

При апеляційному перегляді вироку у судовому засіданні згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України просив дослідити характеризуючи дані щодо обвинуваченого ОСОБА_11 , а саме: довідки щодо перебування на обліку в КНП «Медичний центр з профілактики залежності м. Краматорськ» №1344 від 12.06.2023, довідки про наявності судимостей ОСОБА_7 №6126/201-2023.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що судом першої інстанції не враховано той факт, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку в період війни, яка триває в Україні у зв`язку з нападом Російської Федерації.

Вказав, що суд першої інстанції, зазначаючи в мотивувальній частині вироку про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, не навів підтверджуючих обставин, які б свідчили про те, що обвинувачений дійсно розкаюється, вживав заходів для виправлення наслідків вчиненого.

Зазначив, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тому факту, що останній неодноразово був засуджений за вчинення умисних злочинів проти власності та проти громадського порядку та моральності.

Прокурор вказав, що маючи не зняту та не погашену судимість, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно в умовах дії воєнного стану вчинив крадіжки 07.05.2023 та 25.05.2023.

Крім того, прокурор зазначив, що останній, будучі особою працездатного віку, як на час вчинення ним злочину ніде у законний спосіб не працював, так і не працює, тобто законних доходів не має. Не одружений, міцних соціально сталих зв`язків не має.

Також, прокурор вказав, що ОСОБА_7 перебуває на диспансерному обліку в КНП «Медичний центр з профілактики залежності м. Краматорськ» із діагнозом: «Синдром залежності внаслідок вживання алкоголю».

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_7 реальної міри покарання, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону в повній мірі та призначив ОСОБА_7 надто мяке покарання, а саме призначив покарання без ізоляції від суспільства.

Відповідно до висновку Верховного Суду, який викладено у постанові від 02 березня 2021 року у справі №721/115/19, для досягнення пропорційності між злочином та покаранням, основним чинником, який має братися до уваги під час визначення виду та міри покарання за злочин, є ступінь його тяжкості та небезпечності. При призначенні покарання судам слід прагнути до справедливості та пропорційності, а будь-які винятки з цієї мети мають бути належним чином обґрунтовані.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було формально враховано тяжкість злочину та особу обвинуваченого, не надано оцінки низці обставин, які мають значення для призначення законного та справедливого покарання, яке відповідало вимогам ст. 65 КК України.

Колегія суддів зазначає, що положення ст. 75 КК України підлягають застосуванню у взаємозв`язку із приписами статей 50, 65 вказаного Кодексу, за яким визначаються загальні ознаки, мета і засади призначення покарання, згідно з якими особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідно до положень Загальної частини КК і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Для застосування положень ст. 75 КК України суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується в тому разі, коли є умови і підстави, визначені ст. 75 КК України. Рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням за приписами ст. 75 КК України приймається з урахуванням можливості досягнення мети покарання в контексті положень статей 50, 65 КК України.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст протиправної поведінки. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які перебувають на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.

Що стосується питання застосування ст. 75 КК України у даному кримінальному провадженні, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином не оцінив всі обставини провадження, не надав належної оцінки даним, які характеризують обвинуваченого, а тому висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з випробуванням є необгрунтованим та таким, що не сприятиме попередженню вчинення ним кримінальних правопорушень у подальшому.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом не враховано той факт, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку в період війни, яка триває в Україні у зв`язку з нападом Російської Федерації. Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ затверджено Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні». Вчиняючи крадіжку в умовах воєнного стану, коли зусилля всієї країни спрямовані на подолання агресора, люди згуртувались, використовуючи, в тому числі, власні матеріальні ресурси для надання відсічі ворогу та виживання.

В той же час, ОСОБА_7 знехтував всіма моральними та загальнолюдськими цінностями і в надскладний для держави час здійснив посягання на майно співгромадян, тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що вказані обставини впливають на ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції, зазначаючи в мотивувальній частині вироку про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, не навів підтверджуючих обставин, які б свідчили про те, що обвинувачений дійсно розкаюється, вживав заходів для виправлення наслідків вчиненого, зазначивши тільки те, що обвинуваченим визнано факт вчинення злочинів та викрадене майно повернуто власникам.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що викрадене майно було повернуто потерпілим внаслідок дій правоохоронних органів, а не з власної волі ОСОБА_7 .

Колегія суддів зазначає, що при встановленні обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щирого каяття, необхідно враховувати, що щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого правопорушення, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль щодо вчиненого та бажання виправити ситуацію, яка склалася.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого правопорушення. Отже, щире каяття повинно грунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести відповідальність за вчинене, а також ця обставина повинна знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Отже, той факт, що обвинувачений визнав свою вину не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого. Адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль із цього приводу та осуд своєї поведінки.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції вищезазначених вимог не врахував, та безпідставно зробив висновок про наявність обставин, що пом`якшують покарання у вигляді щирого каяття, не зазначив, у чому конкретно вони полягають, а також не врахував, що в даному випадку визнання вини обвинуваченим було обумовлене наявністю беззаперечних доказів його винуватості, а тому визнання ОСОБА_7 вини свідчить про його намагання уникнути справедливого покарання.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що характеризуючи обвинуваченого суд першої інстанції не надав належної оцінки тому факту, що останній неодноразово був засуджений за вчинення умисних злочинів проти власності (ч.ч. 2,3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України) та проти громадського порядку та моральності (ч. 1 ст. 304 КК України), останнім вироком від 31.03.2020 Краматорським міським судом на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 2 ст. 185 КК України засуджений до 2 років позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що маючи не зняту та не погашену судимість, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно в умовах дії воєнного стану вчинив крадіжки 07.05.2023 та 25.05.2023, що свідчить про зневажання ним закону, стійку направленість на вчинення кримінальних правопорушень проти власності та про його підвищену суспільну небезпеку, а визнання ним винуватості і вдаване щире каяття є лише способом уникнення кримінальної відповідальності.

Колегія суддів зазначає, що ОСОБА_7 , будучи особою працездатного віку, як на час вчинення ним злочину ніде у законний спосіб не працював, так і не працює, тобто законних доходів не має. Не одружений, міцних соціально сталих зв`язків не має.

З матеріалів справи також вбачається, що ОСОБА_7 перебуває на диспансерному обліку в КНП «Медичний центр з профілактики залежності м. Краматорськ» із діагнозом: «Синдром залежності внаслідок вживання алкоголю».

Тому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що вказані обставини негативно характеризують обвинуваченого та свідчать про неможливість його виправлення та досягнення мети застосування кримінального покарання, визначеної ст. 50 КК України, у випадку призначення покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, та свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він зробив висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а саме фактично не врахував, що злочин ОСОБА_7 скоїв повторно в умовах воєнного стану, злочин згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, за який передбачено покарання від 5 до 8 років позбавлення волі, основним об`єктом якого є гарантоване ст. 41 Конституції України право володіти, розпоряджатися та користуватися своєю власністю.

До аналогічних висновків щодо можливості застосування ст. 75 КК України у подібних справах дійшов Верховний Суд, виклавши їх у постановах від 07.11.2023 (справа №204/8832/22), 04.10.2023 (справа №953/6840/22), 19.07.2018 ( справа №755/6254/17), 27.04.2023 (№ 725/2953/22).

При цьому, судом не враховано, що застосування закріплених уст. 75 КК України правил допустиме лише за наявності у суду обґрунтованих підстав дійти висновку, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без його ізоляції від суспільства.

Таким чином, суд не навів переконливого обґрунтування того, яким саме чином звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК забезпечує досягнення мети превенції та виправлення, що свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи викладені обставини справи, суспільну небезпечність вчиненого злочину, а також особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, в тому числі за аналогічні злочини, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяці.

Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст.407, 409, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 16 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 16 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України- скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4