Справа № 138/1024/23
Провадження №11-кп/801/91/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05.10.2023, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку, зареєстровану та проживаючу АДРЕСА_1 , громадянку України, раніше несудиму,

визнано винною у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.305 КК України, та засуджено до покарання, з урахуванням ч.ч. 1, 2 ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки без конфіскації майна.

Вирішено питання з речовими доказами.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення експертизи в сумі 195576 (сто дев`яносто п`ять тисяч п`ятсот сімдесят шість) гривень 08 копійок постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави.

встановив:

ОСОБА_7 в порушення Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи переконаною, що отримає винагороду у вигляді грошових коштів за реалізацію незаконно ввезених на територію України медичних препаратів «DECANCIT SR», «123», «Congistal», «Clearest» та «Actifed», 14.10.2022 перемістила через митний кордон України з прихованням від митного контролю зазначені медичні препарати, до складу яких входить речовина «Псевдоефедрин», яка відповідно до списку №1 таблиці ІV «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 зі змінами та доповненнями відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно якої встановлюються заходи контролю, в особливо великих розмірах.

Так, ОСОБА_7 , неодноразово перетинаючи митний кордон України, будучи обізнаною з правилами його перетину, на виконання свого злочинного наміру, спрямованого на незаконне переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю прекурсору-псевдоефедрину в особливо великих розмірах, прибула у жовтні 2022 року до Арабської Республіки Єгипет, де придбала, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, медичні препарати «DECANCIT SR», «123», «Congistal», «Clearest» та «Actifed».

Переслідуючи зазначений злочинний умисел ОСОБА_7 , помістила в ручній поклажі поміж речей особистого користування, продуктів харчування та інших медичних препаратів зазначені вище медичні препарати та 13.10.2022 авіатранспортом прибула до м. Кишинів Республіки Молдова з Арабської Республіки Єгипет.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на контрабандне переміщення прекурсору-псевдо ефедрину через митний кордон України, 14.10.2022, приблизно о 04 год. 00 хв., слідуючи в якості пасажира автобуса марки «Van Holl», д.н.з. НОМЕР_1 , рейсовим сполученням «Кишинів-Київ», прибула в зону митного контролю «червоний коридор» пункт пропуску «Могилів-Подільський-Отач» відділу митного оформлення «Автомобільний» митного поста «Дністер» Вінницької митниці в напрямку «В`їзд в Україну» та під час здійснення подальших митних формальностей, шляхом усного декларування заявила про відсутність у неї предметів, заборонених чи обмежених до переміщення через митний кордон України та у митній декларації для письмового декларування товарів, що переміщується через митний кордон України громадянами для особистих, сімейних та інших потреб, не пов`язаних зі здійсненням підприємницької діяльності від 14.10.2022 року, наданій працівником митниці до заповнення, власноручно зазначила про відсутність заборонених до перевезення речовин та предметів.

В подальшому, 14.10.2022, приблизно о 04 год. 50 хв., після прийняття митної декларації для оформлення, в ході подальшого митного контролю та поглибленого огляду у ручній поклажі ОСОБА_7 було виявлено приховані від митного контролю медичні препарати поміж речей особистого користування, продуктів харчування та інших медичних препаратів, а саме: таблетки білого кольору з написами «М, «А», які розділені рельєфною лінією, загальною кількістю 3916 шт., які були поміщені насипом у 28 паперових упаковки з написом, серед інших, на іноземній мові «DECANCIT SR», «20 SUSTAINED RELEASE FILM COATED TABLETS», 5mg Cetirizine +120 mg Pseudoephedrine HCL; таблетки білого кольору з написами «М», «А», які розділені рельєфною лінією, загальною кількістю 299 шт., які були поміщені насипом в паперову упаковку з написом, серед інших, на іноземній мові «Armand Basi»; таблетки білого кольору з написами «М», «А», які розділені рельєфною лінією, загальною кількістю 500 шт., які були поміщені насипом в полімерну банку з написом, серед інших, на іноземній мові «Vitamsn D3»; таблетки білого кольору з написами «М», «А», які розділені рельєфною лінією, загальною кількістю 300 шт., які були поміщені насипом в банку з написом, серед інших, на іноземній мові «Limitless Woman»; таблетки білого кольору, загальною кількістю 200 шт., у 20 чарункових полімерних блістерах по 10 таблеток в кожному, які були поміщені в 5 паперових упаковок з написами, серед інших, на іноземній мові «1,2,3», «Pseudoephedrine HCL 30 mg»; таблетки білого кольору, загальною кількістю 80 шт., які були поміщені у 8 чарункових полімерних блістера по 10 таблеток у кожному, з написами, серед інших, на іноземній мові «1,2,3», «Pseudoephedrine HCL 30 mg»; рідина, яка знаходилась у 5 полімерних пляшках з написами, серед інших, на іноземній мові «1,2,3», «Pseudoephedrine hydrochloride 15 mg»; таблетки білого кольору, загальною кількістю 160 шт., у 16 чарункових полімерних блістера по 1- таблеток в кожному, які були поміщені в 4 картонні упаковки з написами, серед інших, на іноземній мові «Congestal Go 2 Tablet», «Pseudoephedrine HCІ 60 mg»; таблетки блакитно-жовтого кольору, загальною кількістю 126 шт., у 18 чарункових полімерних блістерах по 7 таблеток в кожному, які були поміщені в 3 картонні упаковки з написами, серед інших, на іноземній мові «Clearest», «Pseudoephedrine hydrochloride 120 mg»; таблетки білого кольору, загальною кількістю 216 шт., у 18 чарункових полімерних блістерах, по 12 таблеток в кожному, які було поміщені в 3 картонні упаковки з написами, серед інших, на іноземній мові «Actifed», «Pseudoephedrine hydrochloride 60 mg», які були не задекларовані у митній декларації від 14.10.2022 та про наявність яких не було заявлено в усній формі.

У відповідності до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №СЕ-19/102-22/15764-НЗПРАП в наданих на дослідження: 3916 таблетках білого кольору, які знаходяться у 28 паперових упаковках з написом «DECANCIT SR», міститься прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - псевдоефедрин, загальною масою 373,5022 г.; 299 таблетках білого кольору, які знаходяться у паперовій упаковці з написом «Armand Basi», міститься прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - псевдоефедрин, загальною масою 28,5094 г.; 500 таблетках білого кольору, які знаходяться у полімерній банці з написом «Vitamsn D3», міститься прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - псевдоефедрин, загальною масою 47,8680 г.; 300 таблетках білого кольору, які знаходяться у полімерній банці з написом «Limitless Woman», міститься прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю-псевдоефедрин, загальною масою 28,6092 г.; 280 таблетках білого кольору, які знаходяться в чарункових полімерних блістерах з написом «1,2,3» міститься прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якою встановлюються заходи контролю-псевдоефедрин, загальною масою 7,7933 г.; у рідинах малинового кольору, які знаходяться в 5 полімерних пляшках з написом «1,2,3» міститься прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якою встановлюються заходи контролю-псевдоефедрин, загальною масою 0,3354 г.; 180 таблетках білого кольору, які знаходяться в чарункових полімерних блістерах з написом «Congestal» міститься прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якою встановлюються заходи контролю - псевдоефедрин, загальною масою 8,3417 г.; 126 капсулах блакитно-жовтого кольору, які знаходяться в чарункових полімерних блістерах з написом «Clearest» міститься прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якою встановлюються заходи контролю-псевдоефедрин, загальною масою 12,1655 г.; 216 таблетках білого кольору, які знаходяться в чарункових полімерних блістерах з написом «Actifed» міститься прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якою встановлюються заходи контролю-псевдоефедрин, загальною масою 9,9202 г..

Загальна маса псевдоефедрину, в усіх таблетках та рідинах, які були надані на дослідження, складає 517, 0449 г.

Відповідно до Таблиці 3 «Великі та особливо великі розміри прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000, маса «псевдоефедрину» від 0,006 кг є особливо великим розміром.

Таким чином, ОСОБА_7 , з приховуванням від митного контролю у спосіб, що утруднює їх виявлення, а саме шляхом поміщення поміж речей особливого користування, продуктів харчування та інших медичних препаратів та шляхом подання митному органу, як підстави для переміщення предметів документів, що містять неправдиві дані, перемістила препарати «DECANCIT SR», «123», «Congistal», «Clearest» та «Actifed», до складу яких входить прекурсор «Псевдоефедрин», обіг якого обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, загальною масою 517,0449 г., що відповідно до Таблиці №3 «Великі та особливо великі розміри прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 є особливо великим розміром.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.305 КК України - контрабанда прекурсорів, тобто їх переміщення через митний кордон України з прихованням від митного контролю в особливо великих розмірах.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої та правильність кваліфікації її дій вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. просить виключити з резолютивної частини вироку формулювання про початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з моменту звернення вироку до виконання, вказавши про початок строку відбування покарання з дня затримання на виконання вироку. Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про повернення застави в сумі 208000 заставодавцю після вступу вироку у законну силу та за умови виконання ОСОБА_7 покладених обов"язків. Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 в строк покарання у вигляді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення за період з 14.10.2022 по 20.10.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Вимоги обґрунтовує тим, що, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , суд допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки ухваливши обвинувальний вирок, чітко не визначив початок строку відбування покарання, зазначивши фактично два початка строку відбування покарання, з моменту звернення вирока до виконання та з моменту затримання ОСОБА_7 . Крім того, в порушення вимог ст. 374 КПК України суд не прийняв рішення щодо внесеної застави стосовно ОСОБА_7 в розмірі 208000 грн. відповідно до ухвали Вінницького міського суду від 17.10.2022 року.

Адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05.10.2023 відносно ОСОБА_7 змінити в сторону пом`якшення покарання та призначити на підставі ч.ч. 1,2 ст. 69 КК України їй покарання у виді штрафу у розмірі 318750 грн.

Вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 вину визнала, розкаялась, надала змістовні показання, які повністю узгоджуються з обвинувальним актом, вчинила злочин, будучи собою похилого віку, раніше не судима, має ряд хронічних захворювань, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, сама себе забезпечує, має позитивні характеристики.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, в судових дебатах не заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Обвинувачена ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу останнього, заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст.370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину та правильність кваліфікації її дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Що стосується доводів сторони захисту про надмірну суворість призначеного покарання, колегія суддів вважає такі доводи є слушним з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Ефективність покарання визначається тим, наскільки воно є законним, обґрунтованим і справедливим. Правильне призначення покарання є не тільки важливим засобом боротьби зі злочинністю, а й запобігає та попереджує вчиненню інших злочинів.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, характеристику особи обвинуваченої, зокрема,той факт, що ОСОБА_7 раніше не судима, не працює, розлучена, утриманців не має, не перебуває на обліку у лікаря психіатра та нарколога, пом`якшуючі обставини (щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину особою похилого віку), відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За таких обставин, прийнявши до уваги всі викладені вище обставини суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про можливість застосування ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 з переходом до іншого більш м`якого основного покарання, не зазначеного в санкції статті та без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Вказана норма закону передбачає, що у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на тяжкість покарання.

На виконання зазначених вимог КК України, судом 1-ої інстанції було зазначено про обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої та відповідні дані про особу обвинуваченої, а саме факт того, що ОСОБА_9 вперше притягується до кримінальної відповідальності, розлучена, проживає одна, пенсію не отримує, відношення обвинуваченої до скоєного, беручи до уваги що злочин, вчинений ОСОБА_7 не є злочином насильницького характеру, корупційним злочином чи злочином, спрямованим проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.

Проте, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи сторони захисту відносно того, що хоча відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 3 ст. 305 КК України є особливо тяжким, однак, за його вчинення, за умови переходу до більш м`якого виду покарання, ніж передбачено санкцією статті може бути призначено покарання у виді штрафу.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) Верховний Суд звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, або призначити менш суворий вид покарання лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Верховний Суд роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 305 КК України відноситься до злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та їх суспільна небезпека полягає у поширенні та впливу наркоманії на свідомість людей, їх мораль та спосіб життя.

Проте встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та повне визнання вини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Окрім того апеляційний суд враховує і те , що ОСОБА_7 вчинила злочин в похилому, віці, не маючи корисного умислу, мала не меті перемістити медичні препарати, а не наркотичні засоби чи прекурсори в чистому виді, також заслуговує на увагу поведінка обвинуваченої, яка протягом часу з моменту вчинення злочину та до постановлення вироку була правослухняною, вину визнавала як на досудовому розслідуванні так і під час судових розглядів. Враховує апеляційний суд і позицію прокурора, який не заперечував проти апеляційної скарги та застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання.

З урахуванням наведеного у даному кримінальному провадженні до обвинуваченої можливо призначити більш м`який виду основного покарання, не зазначений в санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, а саме у виді штрафу та не призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна.

За наведених обставин вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 ,- задовольнити,

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05.10.2023, відносно ОСОБА_7 , - змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.305 КК України, з урахуванням ч.ч. 1, 2 ст.69 КК України, у виді штрафу 18750 (вісімнадцять сімсот п"ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в дохід держави, що складає 318750 (триста вісімнадцять тисяч сімсот п"ятдесят) грн., без конфіскації майна.

Заставу в сумі 208 000 (двісті вісім тисяч) повернути заставодавцю.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_10