Справа № 751/8514/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/359/24
Категорія - ч.2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002856 від 04.08.2023 за апеляційною скаргою прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 10 січня 2024 року,

У С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чернігова, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не одружений, не працюючий, інвалід ІІ групи, раніше судимий 26.12.2008 Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, 19.08.2009 Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 10.12.2012 умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 17 днів, 11.04.2017 Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Початком іспитового строку прийнято вважати обраховувати з 10 січня 2024 року.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 4063 грн.

Вироком місцевого суду встановлено, що наприкінці березня 2023 року, більш точна дата не встановлена, ОСОБА_9 , перебуваючи на ділянці місцевості, що знаходиться в лісосмузі біля очисних споруд неподалік с. Гущин Чернігівського району, Чернігівської області, придбав шляхом привласнення знайденого на землі мішку, в якому знаходились ємності з наркотичним засобом канабісом, які, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів, переніс до будинку за місцем мешкання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав без мети збуту до 24.06.2023.

24.06.2023, в період часу з 00 год. 48 хв. по 03 год. 50 хв., в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції проведено обшук, в ході якого у ОСОБА_9 виявлено та вилучено пластикові ємності з речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновків експертів № СЕ-19/125-23/7138-НЗПРАП від 11.07.2023, СЕ-19/125-23/7137-НЗПРАП від 05.07.2023 та СЕ-19/125-23/7140-НЗПРАП від 26.07.2023 є особливо небезпечним наркотичним засобом - обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 540,9945 г, що є великим розміром, який ОСОБА_9 незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах без мети збуту.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подала апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просила змінити вирок місцевого суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, виключивши з формулювання обвинувачення, яке суд вважає доведеним, посилання на особливо небезпечний наркотичний засіб та вважати ОСОБА_9 засудженим за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу у великих розмірах без мети збуту, а також вирішити долю речових доказів. Зазначає, що судом ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах без мети збуту. В той же час безпідставно враховано кваліфікуючу ознаку, яку не містить диспозиція ст. 309 КК України, а саме особливо небезпечний наркотичний засіб. Вказує, що розгляд провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України не перешкоджає зміні вироку у частині кваліфікації дій обвинуваченого, що випливає із справи «Ростовцев проти України».

Крім того, зазначає, що у судовому засіданні долучено постанови про визнання речових доказів, а саме, дві пластикові ємності, 2 пакетики, 2 паперові згортки та металева ємність з речовинами рослинного походження, які відповідно до висновку експерта № СЕ-19/125-23/7138-НЗПРАП від 11.07.2023 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 102,652 г; два пластикові відра, пластикову ємність з речовинами рослинного походження, які відповідно до висновку експерта № СЕ-19/125-23/7137-НЗПРАП від 05.07.2023 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 438,333 г., два предмета, зовні схожих на подрібнювач, електронні ваги з нашаруванням речовин, які відповідно висновку експерта №СЕ-19/125-23/7140-НЗПРАП від 26.07.2023 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 0,095 г., які необхідно знищити. Однак, суд поклався на вирішення долі вказаних речовин доказів у іншому кримінальному провадженні № 000499, яке розглянуто Чернігівським районним судом Чернігівської області 14.11.2023 та вирок набрав законної сили 25.01.2024. Питання речових доказів не вирішувалося в іншому кримінальному провадженні, а отже, у порушення ч. 4 ст. 374 КПК України залишено не вирішеним.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора повністю, захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути переглянуте в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не заперечувалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

У той же час, згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, заборона оскаржувати в апеляційному порядку такі фактичні обставини кримінального провадження, не позбавляє його учасників права оскаржувати судове рішення з інших підстав, визначених процесуальним законодавством, зокрема п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Такі висновки містяться у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Ростовцев проти України» та відображені у постанові Великої палати Верховного Суду від 27 серпня 2018 року у справі № 756/5578/15-к.

Разом з тим, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_9 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні.

Кваліфікуюча ознака є одним з елементів правової кваліфікації кримінального правопорушення, неправильне встановлення чи застосування якої, в тому числі якщо це не змінює кінцевої правової кваліфікації дій особи, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що підлягає апеляційному оскарженню, навіть за умови розгляду кримінального провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

Частиною 3 статті 374 КПК України визначено, що мотивувальна частина вироку повинна містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця,часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Стаття 309 КК України передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту.

Однак, місцевий суд, розглянувши матеріали кримінального провадження відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав доведеним, що ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах без мети збуту.

Таким чином, посилання у вироку на наявність кваліфікуючої ознаки особливо небезпечних наркотичних засобів, яку не містить диспозиція ст. 309 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, з урахуванням викладеного, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду посилання на особливо небезпечний наркотичний засіб.

Крім того, матеріали кримінального провадження містять постанови про визнання речових доказів (а.с. 53, 61, 69), а саме дві пластикові ємності, 2 пакетики, 2 паперові згортки та металева ємність з речовинами рослинного походження, які відповідно до висновку експерта № СЕ-19/125-23/7138-НЗПРАП від 11.07.2023 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 102,652 г; два пластикові відра, пластикову ємність з речовинами рослинного походження, які відповідно до висновку експерта № СЕ-19/125-23/7137-НЗПРАП від 05.07.2023 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 438,333 г, два предмета, зовні схожих на подрібнювач, електронні ваги з нашаруванням речовин, які відповідно висновку експерта №СЕ-19/125-23/7140-НЗПРАП від 26.07.2023 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 0,095 г.

Вирішуючи питання речових доказів, місцевий суд послався на їх вирішення при розгляді кримінального провадження № 000499 від 12.04.2023. Однак, Чернігівським районним судом Чернігівської області дане питання не вирішувалось, оскільки зазначені речові докази під час досудового розслідування були виділені з провадження № 000499 у дане кримінальне провадження.

Отже, за наявності речових доказів у кримінальному провадженні, місцевим судом, у порушення вимог ч. 4 ст. 374 КПК України, питання долі речових доказів не вирішено.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -.

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 10 січня 2024 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку, а саме посилання на особливо небезпечні наркотичні засоби та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту.

Вирішити долю речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України, а саме дві пластикові ємності, 2 пакетики, 2 паперові згортки та металева ємність з речовинами рослинного походження, які відповідно до висновку експерта № СЕ-19/125-23/7138-НЗПРАП від 11.07.2023 2023 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 102,652 г; два пластикові відра, пластикову ємність з речовинами рослинного походження, які відповідно до висновку експерта № СЕ-19/125-23/7137-НЗПРАП від 05.07.2023 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 438,333 г, два предмета, зовні схожих на подрібнювач, електронні ваги з нашаруванням речовин, які відповідно висновку експерта №СЕ-19/125-23/7140-НЗПРАП від 26.07.2023 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 0,095 г. знищити.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4