Житомирський апеляційний суд
Справа №295/522/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.115, ч.1 ст.396 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

законних представників

обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисників: ОСОБА_11 , ОСОБА_12

потерпілої: ОСОБА_13

прокурора: ОСОБА_14

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №0003730 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_15 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 23 лютого 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч. 1 ст. 115 КК України на 10 (десять) років позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання - залишено до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з 18 вересня 2014 року.

Зараховано засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 18.09.2014 року по 26.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України ( в редакції Закону № 838 -VII).

В зв`язку з зарахуванням засудженому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строк покарання вважати відбутим.

Цивільний позов потерпілої задоволено частково.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_13 моральну шкоду у розмірі 400 000 (чотириста тисяч) грн. та матеріальну шкоду у розмірі 10972 грн. 09 коп.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та проживаючу в АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

- за ч.1 ст.396 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання - залишено до набрання вироком законної сили.

Зараховано засудженій ОСОБА_8 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 18.09.2014 року по 24.04.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України ( в редакції Закону № 838 -VII).

В зв`язку з зарахуванням засудженій ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строк покарання вважати відбутим.

Ухвалено стягнути на користь держави з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у дольовому порядку процесуальні витрати у розмірі 1031 грн. 94 коп., пов`язані з залученням експерта, по 515 грн. 97 коп. з кожного.

Речові докази після набрання вироком законної сили: жіночу кофту та штани, чорну кофту, джинси, туфлі, рукоятку від ножа, окуляри, жіночу сумку з косметикою, пляшку з під оцту, лезо від штикової лопати з дерев`яним держаком ухвалено знищити; оптичні диски з інформацією операторів мобільного зв`язку - ухвалено залишити при матеріалах провадження.

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд, у невстановлений слідством день та час на початку липня 2014 року, у неповнолітнього ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин виник злочинний умисел направлений на вбивство неповнолітньої, ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

13 липня 2014 року, близько 09 години 00 хвилин, ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_8 на мобільний телефон та запропонував останній приїхати за місцем його проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , з якою перебував в близьких відносинах та яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_7 , щодо вбивства неповнолітньої, ОСОБА_16 , на що остання погодилася та в цей же день, близько 14 години 00 хвилин, прибула за вищевказаною адресою, де ОСОБА_7 повідомив її, щодо його зустрічі з ОСОБА_16 . ОСОБА_8 виявила бажання поїхати разом з ним на вказану зустріч.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на позбавлення життя ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_16 та домовився з нею про зустріч близько 18 години 00 хвилин 13 липня 2014 року на кінцевій зупинці громадського транспорту «Ялинка», що знаходиться в районі Богунії м. Житомира.

З метою, на вбивство неповнолітньої, ОСОБА_16 , ОСОБА_7 близько 17 годин 00 хвилин, 13 липня 2014 року перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , взяв з собою поліетиленовий пакет в який поклав, заздалегідь, необхідні речі для вчинення злочину, а саме змінний одяг та знаряддя злочину, а саме, кухонний ніж.

Після чого разом з ОСОБА_8 , яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_7 , поїхали на Богунію в м. Житомирі, для зустрічі з ОСОБА_16 .

Приїхавши до громадської зупинки «Сабурова», яка знаходиться по вул. Сабурова, що в районі Богунії, в м. Житомирі, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , в зв`язку з тим, що ОСОБА_16 затримувалася на зустріч, пішли прогулятися до лісосмуги, яка знаходиться між двома зупинками громадського транспорту «Сабурова» та «Ялинка», а саме за військовою частиною № НОМЕР_1 , що розташована за адресою: м. Житомир, проспект Миру, буд. 36.

В цей же день, близько 20 години 20 хвилин, ОСОБА_16 прибула на заздалегідь обумовлене місце зустрічі з ОСОБА_7 , а зокрема на громадську зупинку «Сабурова» по вул. Сабурова, у м. Житомирі, про що повідомила останнього в ході телефонної розмови. Після чого ОСОБА_7 залишив ОСОБА_8 в лісосмузі, а сам пішов зустрічати ОСОБА_16 .

Близько 20 години 30 хвилин, ОСОБА_7 привів ОСОБА_16 на місце вчинення злочину та в цей же день, час, місці, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_16 , перебуваючи позаду неї, правою рукою обхвативши шию останньої почав душити, а саме, застосовуючи удушаючий захват зі згибом у ліктьовому суглобі. Подолавши у такий спосіб волю ОСОБА_16 до опору та поваливши її на землю, ОСОБА_7 , перебуваючи на колінах схилився над ОСОБА_16 , яка в цей час знаходилася в положенні лежачі на спині, обома руками продовжив душити її за горло, щоб спричинити смерть останньої.

В цей час ОСОБА_8 , не дочекавшись ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , почала йти їм на зустріч, при цьому почула незрозумілі звуки та пішла в тому напрямку, підійшовши на місце вчинення злочину вона помітила, що ОСОБА_7 , перебуваючи па колінах схилився над ОСОБА_16 , яка в цей час знаходилася в положенні лежачі на спині та обома руками душив її за горло.

В подальшому ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що він не хотів вбити ОСОБА_16 та запропонував ОСОБА_8 допомогти приховати тіло та сліди злочину на що остання погодилася.

ОСОБА_7 приніс лопату та вони спільно викопали яму. В подальшому ОСОБА_7 затягнув тіло ОСОБА_16 у викопану яму, але ОСОБА_7 не впевнившись, що ОСОБА_16 мертва вирішив спрямувати свої дії направлені на доведення свого злочинного наміру до кінця та заздалегідь підготовленим знаряддям злочину, а саме, кухонним ножом наніс чотири ножових поранення в область черевної порожнини ОСОБА_16 , які у причинному зв`язку зі смертю не перебувають. Потім з метою приховання тіла ОСОБА_16 , ОСОБА_8 з ОСОБА_7 , розпочали засипати труп землею та з метою остаточно приховати місце поховання тіла ОСОБА_16 , останні засипали його сухим листям та гілками від дерев. Потім за вказівкою ОСОБА_7 , ОСОБА_8 побігла до найближчого магазину «Дует», що знаходиться за адресою: м. Житомир, проспект Миру 63-А, де придбала пляшку з оцтом та повернувшись на місце поховання трупу, передала вказану пляшку ОСОБА_7 та останній полив місце злочину та поховання трупу. Після чого ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 покинули місце злочину.

Можливою причиною смерті ОСОБА_16 , найбільш ймовірно, могла бути тупа травма шиї - перелом під`язикової кістки, яка могла ускладнитися, як розвитком асфіктичного стану, так і розвитком шоку, при цьому смерть настає на протязі декількох хвилин.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачувалися в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вбивстві, за попередньою змовою групою осіб, а саме в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст. 115 КК України.

Суд першої інстанції з обвинуваченням в частині кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за п.12 ч.2 ст. 115 України не погодився та перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч.1 ст. 115 КК України, а дії ОСОБА_8 на ч.1 ст.396 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 п. 12 ст. 115 КК України, та призначити покарання ОСОБА_7 - 15 (п`ятнадцять) років позбавлення волі, ОСОБА_8 10 (десять) років позбавлення волі.

Просить задовольнити цивільний позов потерпілої та стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у дольовому порядку на користь потерпілої ОСОБА_13 моральну та матеріальну шкоду в межах позовних вимог. В решті вирок суду залишити без змін.

Вказує, що змінивши правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з п.12 ч.2 ст. 115 КК України на ч.1 ст.115 КК України ОСОБА_7 та на ч.1 ст.369 КК України ОСОБА_8 , суд призначив більш м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особам винних та обставинам вчиненого злочину.

Стверджує, що 13.07.2014 ОСОБА_8 , яка перебувала у лікарні, після телефонної розмови з ОСОБА_7 , який повідомив, що йому погано та запросив до себе, самовільно залишила лікарню та поїхала до ОСОБА_7 в м. Житомир, не повідомляючи про це своїх батьків чи інших осіб.

Вказує, що прибувши до останнього та пересвідчившись, що ОСОБА_7 не погано, ОСОБА_8 не повернулась назад до лікарні, а залишилась в нього та виявила бажання піти з ним ввечері на зустріч до його колишньої дівчини ОСОБА_16 .

Також, вказує, що, обвинувачена не змогла пояснити суду, чому під час вбивства ОСОБА_16 не зупинила ОСОБА_7 , не покликала на допомогу людей, не надала ОСОБА_16 першу медичну допомогу, не викликала швидку, а навпаки допомогла приховати тіло, знищити речові докази. Після події, ОСОБА_8 не пішла в поліцію, не повернулася додому, а поїхала разом з ОСОБА_7 до його родичів в с. Забару Андрушівського району, де вони певний час разом переховувалися.

На переконання сторони обвинувачення, показання обвинуваченої ОСОБА_8 необхідно оцінювати критично, останні не мають в своїй основі належного підґрунтя і повністю суперечать зібраним під час досудового розслідування доказам.

Також поза увагою суду залишились показання ОСОБА_8 про те, що остання звернула увагу на пакет із речами після виходу з дому та запитала ОСОБА_7 навіщо йому ніж, на що останній пояснив, що на всяк випадок. Оскільки він і раніше брав із собою ножа, то підозр не виникло. Разом з тим, ОСОБА_8 не змогла пояснити суду, чому у неї не виникло підозри з приводу того, що ОСОБА_7 на зустріч зі своєю колишньою дівчиною бере змінний одяг.

Крім цього, зазначає, що в ході досудового розслідування обвинувачена двічі змінювала свої показання, спочатку повідомивши, що саме вона заподіяла смерть ОСОБА_16 через ревнощі, однак в подальшому змінила свої показання, та повідомила, що організатором вбивства ОСОБА_16 був саме ОСОБА_7 , а вона йому лише допомагала. Нова версія повністю підтвердилися зібраними, в ході досудового розслідування речовими доказами та висновками проведених судових експертиз.

Стверджує, що суд не взяв до уваги те, що вказана подія відбулася у вечірню годину в лісопосадці, яка знаходиться на значній відстані від жилого масиву, а тому можливість випадкового потрапляння лопати до лісу поряд із місцем вчинення злочину є сумнівною. Відповідно до показань обвинувачених, ОСОБА_7 після вбивства ОСОБА_16 відійшов на декілька метрів від місця події та відразу знайшов цілу лопату, яку вони в подальшому і використали для копання могили. Вказане в сукупності свідчить про цілеспрямованість дій обвинувачених.

Однак, суд залишив поза увагою, що про попередню домовленість обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на умисне вбивство ОСОБА_16 свідчить, зокрема, те, що зустріч останній призначено у вечірній час, в тихому безлюдному місці, а саме в лісопосадці, розташованій неподалік Богунського кар`єру в м. Житомирі, заздалегідь підготовлено лопату, змінний одяг для ОСОБА_7 , який мав копати яму, ніж, яким нанесено удари в тулуб вбитої. Крім того, після позбавлення життя ОСОБА_16 , обвинувачені спільно закопали її тіло, приховали речі вбитої та знаряддя вчинення злочину, та в подальшому разом втекли до с. Забара Андрушівського району Житомирської області, де проживають бабуся та дідусь обвинуваченого ОСОБА_18 , певний час після цього переховувалися в полі поблизу села.

На його думку, ці обставини свідчать про передчасність рішення про перекваліфікацію дій обвинувачених обумовило неправильність рішення суду про призначення покарання за вказані дії.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, потерпілої, які підтримали апеляційну скаргу, заперечення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх захисників та законних представників, провівши часткове дослідження доказів, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що попередня змова між обвинуваченими на вбивство ОСОБА_16 (п.12 ч.2 ст. 115 КК) не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду, а досліджені судом докази доводять вину ОСОБА_7 в умисному протиправному заподіяння смерті (вбивстві) потерпілої ОСОБА_16 (ч.1 ст. 115 КК) та доводять вину ОСОБА_8 в приховуванні цього злочину (ч.1 ст. 396 КК).

Обвинувачений ОСОБА_7 у суді відмовився давати показання.

Обвинувачена ОСОБА_8 пояснила, що з ОСОБА_7 вона познайомилась в 2013р. в дитячій поліклініці, обмінялися номерами телефонів та стали спілкуватися. З ОСОБА_16 була знайома в телефонному режимі. Про те, що ОСОБА_19 спілкувався з ОСОБА_20 , в той час коли перебував в стосунках з нею, вона не знала. З ОСОБА_21 вона не конфліктувала, оскільки не дружила з нею. ОСОБА_7 був трохи лінивий, погано вчився в школі, далі вчитися не хотів, був нервовий, ревнивий, з цього приводу вони з ним сварилися. Вона мала намір переїжджати до ОСОБА_7 в м. Житомир, щоб жити разом, з ОСОБА_22 були близькі стосунки, вони хотіли одружитися. У неї не було ревнощів до ОСОБА_7 через ОСОБА_20 , оскільки вони з ОСОБА_21 не зустрічалися і вона її бачила лише в соціальних мережах. Вона запитувала ОСОБА_21 в соцмережі про те, навіщо вона підписалась під прізвищем ОСОБА_23 , це було один раз.

Вона потрапила до лікарні з ангіною. Коли вона лежала в лікарні, то ОСОБА_7 написав їй, що ОСОБА_24 13 квітня 2014р. подзвонив їй ОСОБА_7 і сказав, що йому погано і попросив її приїхати. Вона пішла з лікарні, так як ОСОБА_19 був її хлопцем, любив ставити їй ультиматуми. Коли вона прийшла до ОСОБА_7 , він сказав, що йому стало легше, в квартирі він проживав сам. Їй подзвонила її тітка і сказала, щоб вона повернулася в лікарню, але свій телефон вона вимкнула.

ОСОБА_7 повідомив їй, що хоче зустрітися з ОСОБА_20 , щоб поговорити про щось з нею і запропонував їй піти з ним. Вона погодилась. ОСОБА_25 нічого не говорив їй з приводу спричинення якоїсь шкоди ОСОБА_21 . Коли ОСОБА_7 збирав свій пакет, вона не знала, в пакеті були джинси. Свій телефон вона залишила дома. Коли ОСОБА_7 діставав картку з пакета, вона побачила в його пакеті ніж. Раніше ніж ОСОБА_26 не носив з собою. Вона запитала ОСОБА_25 , навіщо йому ніж. ОСОБА_25 відповів, що це на всякий випадок і що це для хлопця необхідна річ. Сіли в маршрутку і поїхали на Богунію, на зупинці вони мали зустрітися з ОСОБА_20 , але ОСОБА_21 запізнювалась, тому вони з ОСОБА_25 пішли по вулиці до лісосмуги, потім пішли по стежці до кар`єру. ОСОБА_7 дзвонив ОСОБА_21 декілька разів. Кондратюку ОСОБА_25 на мобільний телефон зателефонували і він пішов зустрічати ОСОБА_20 , а вона ( ОСОБА_8 ) залишилася їх чекати. Чекала вона приблизно хвилин 15-30. Потім вона почула неподалік, ліворуч, дивні звуки, потім почула хрипи і вона пішла туди. Оскільки у неї поганий зір, вона була в окулярах, але все одно бачила в них погано. Побачила хлопця і дівчину, у дівчини на шиї були руки хлопця. Підійшовши ближче, вона побачила, що той хлопець, це ОСОБА_19 і він тримав ОСОБА_20 за шию. Вона підійшла ще ближче, ОСОБА_7 крикнув їй щоб вона не підходила. Вона бачила ОСОБА_21 здалека, слідів крові чи поранення на ОСОБА_21 вона не бачила. Потім ОСОБА_7 поклав дівчину на землю, він хвилювався, почав плакати і казати, що він не хотів цього робити. Вона зрозуміла, що відбулося. Як і коли ОСОБА_7 наносив ОСОБА_20 удари ножом, вона не бачила. ОСОБА_27 вбивства ОСОБА_21 вона не знає, так як знаходилась на відстані від ОСОБА_7 і ОСОБА_28 , що між ними трапилось, чи був у них якийсь конфлікт, чи можливо він мав на ОСОБА_21 якусь образу, їй невідомо. ОСОБА_7 просив її не кидати його, він не пояснював їй чому він це зробив, але говорив, що не хотів вбивати ОСОБА_21 . В той момент вона вірила йому і він просив її не залишати його. Потім ОСОБА_7 сказав, що потрібно сховати тіло, потрібно зібрати листя і гілки дерев. ОСОБА_7 знайшов якусь лопату, почав копати яму, але держак лопати зламався. Лопату з дому він з собою не брав. Вона допомагала йому копати яму, але нічого не виходило. Потім ОСОБА_7 взяв ОСОБА_21 за руки і затягнув її тіло в яму, вона йому в цьому не допомагала. Речі ОСОБА_21 , сумочку, в якій були документи, гаманець, ключі він віддав їй, і сказав їй їх викинути. Всі речі ОСОБА_21 , крім мобільного телефона, вони викинули, порозкидали їх на місці події. Вже сутеніло. ОСОБА_7 сказав, що треба піти в магазин і купити оцет, дав їй гроші і вона пішла в магазин та купила оцет, для чого він був потрібен і як його використовувати вона не знала. Потім вони з ОСОБА_7 пішли на зупинку і опівночі повернулися додому. Куди подівся пакет і ніж, їй невідомо. Наступного дня ОСОБА_7 потрібно було їхати до його бабусі, вона поїхала з ним разом. ОСОБА_7 викинув мобільний телефон Ярущак Світлани в м. Андрушівка. Вони з ОСОБА_7 були в селі у його бабусі декілька днів, вночі ночували в садку, вона не хотіла їхати додому. Наступного дня після приїзду в село ОСОБА_7 телефонували з поліції і запитували про ОСОБА_21 . 19 числа їх допитували в міліції. 05 серпня приїхали її батьки і забрали її додому. Вона не знала, що робити, вона нікому нічого не говорила. Вона хвилювалася за ОСОБА_29 , він їй телефонував, пояснював, що він зробив це ненавмисно. На допиті вона не розповідала правду, обмовила себе, хотіла взяти всю вину на себе і сказала, що це все вона зробила сама. Але вона весь час плуталась в показаннях, в її показах було багато розбіжностей. Про ножові поранення ОСОБА_20 в живіт вона говорила все так, як чула від працівників поліції, тому що не знала як саме це відбувалось. За час перебування в СІЗО вона все обдумала, вона приховувала злочин і в цьому вона зізнається. Брала провину на себе, оскільки були почуття до ОСОБА_7 та вона боялася його зрадити. Потім вона змінила покази, розповіла правду. Вона не могла завадити ОСОБА_30 не вбивати ОСОБА_20 , оскільки коли вона підійшла ближче до них, то ОСОБА_21 вже була мертва.

Законний представник обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , пояснила, що з своїм сином ОСОБА_7 , вона проживала разом. З ОСОБА_20 часто ходив гуляти, але вона її особисто не бачила. З ОСОБА_31 спілкувався з 2013р. і до 2014р. Про ОСОБА_32 їй нічого не розповідав. Чи були у ОСОБА_25 якісь конфлікти з його дівчатами їй не відомо, він їй нічого не розповідав. Про те, що ОСОБА_20 зникла вона дізналася від працівників поліції, котрі телефонували їй тому що шукали її сина і повідомили, що ОСОБА_25 останній бачив ОСОБА_21 . Працівникам поліції вона повідомила, що ОСОБА_25 поїхав до бабусі.

Законний представник обвинуваченої ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , в судовому засіданні показала, що вона дізналась в 2013 році, що її дочка ОСОБА_8 , познайомилася та спілкувались з ОСОБА_7 .

Потерпіла ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснила, що обвинуваченого ОСОБА_7 вона раніше знала, в них були неприязні стосунки, обвинувачену ОСОБА_8 вона раніше не знала. Їй та її чоловіку не подобалися нічні дзвінки ОСОБА_23 до ОСОБА_21 .

Про ОСОБА_23 у неї склалося погане враження і вона була проти спілкування ОСОБА_21 з ОСОБА_7 . В 2014 р. вона забрала у дочки мобільний телефон, так як ОСОБА_19 їй став дзвонити вночі. Один раз вона розмовляла з ОСОБА_7 по телефону і пригрозила йому поліцією. Потім ОСОБА_7 дзвонив вранці і вибачався за нічні дзвінки.

Пізніше їй стало відомо, що ОСОБА_7 погрожував ще до того, як пропала ОСОБА_21 , ОСОБА_33 . ОСОБА_34 розповідав їй, що ОСОБА_7 дзвонив йому та погрожував, що посадить його в тюрму за те, що він зустрічається з ОСОБА_21 .

При останньому спілкуванні з ОСОБА_21 , вона чула, що голос в неї був звичайний. Про ОСОБА_23 останнім часом ОСОБА_21 нічого не казала. Про СМС вона знає зі слів, сама їх не бачила. Влітку 2014 р., дочці змінили номер телефону (сімкарту). До дочки приходила ОСОБА_35 і вона просила ОСОБА_36 не давати ОСОБА_30 її номер телефона.

Свідок ОСОБА_37 в судовому засіданні пояснив, що дружніх стосунків у ОСОБА_21 з ОСОБА_7 не було, було таке, що ОСОБА_7 телефонував його дочці вночі, погрожував, що саме він їй говорив, він не пригадує. Після цих випадків він почав забирати у дочки на ніч мобільний телефон. ОСОБА_21 сама сказала йому та своїй мамі, що ОСОБА_7 надоїв їй дзвінками, що вона не хоче з ним спілкуватися, через що вони самі, без прохання дочки, змінили їй номер телефону (сім карту).

Свідок ОСОБА_38 пояснив, що він познайомився з ОСОБА_16 влітку 2014р., в парку ім. Гагаріна, в м. Житомирі, обмінялися з нею номерами телефонів і в подальшому спілкувалися. ОСОБА_21 йому розповідала, що їй приходять СМС повідомлення з погрозами, але вона їх всерйоз не сприймає. Повідомлення були такого складу, що якщо вона не хоче зустрічатись, то спалять її дім. ОСОБА_21 розповідала йому про хлопця, який пропонував одружитися. ОСОБА_21 на мобільний телефон дзвонила якась дівчина, вони говорили про якусь зустріч.

Свідок ОСОБА_39 в судовому засіданні пояснила, що вони з ОСОБА_20 разом вчилися в школі. Зі слів ОСОБА_21 їй стало відомо, що у неї з ОСОБА_7 спочатку все було нормально, але потім він почав ОСОБА_21 погрожувати, а також писав їй погрози в смс повідомленнях. Один раз він вдарив ОСОБА_21 , погрожував їй, що якщо вона не буде його, то не буде ні чиєю, тому ОСОБА_21 стала боятися ОСОБА_29 і не хотіла з ним надалі спілкуватися. Потім у ОСОБА_21 змінився номер телефону і ОСОБА_29 дзвонив їй і ОСОБА_40 та просив дати йому номер телефону ОСОБА_21 . ОСОБА_41 також погрожував. Особисто вона від ОСОБА_29 не чула слів погроз, про погрози їй відомо зі слів ОСОБА_21 .

Свідок ОСОБА_42 в суді показала, що ОСОБА_20 була її однокласницею. Вказує, що ОСОБА_7 сам по собі дуже агресивний, як людина він їй не сподобався. Вони зустрічалися близько року, потім розійшлися, оскільки у ОСОБА_21 не було до ОСОБА_25 почуттів. ОСОБА_21 не хотіла з ОСОБА_22 спілкуватися, а він продовжував їй писати і дзвонити.

Оцінюючи показання потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_43 , ОСОБА_44 ОСОБА_45 . ОСОБА_46 можна дійти висновку, що усі вони надавали показання, які стосувалися характеристики обвинуваченого ОСОБА_7 , його стосунків з потерпілою, вказували про його нав`язливість, ревнивість, погрози потерпілій вбивством, знищенням майна, в разі розірвання стосунків, погроз її друзям та свідчать на наявність у нього мотиву. Разом з тим, ці показання жодним чином не підтверджують мотиву у ОСОБА_8 , оскільки зазначені особи про наявність неприязних стосунків у неї з потерпілою про погрози з її сторони потерпілій ніхто не повідомляв.

Про такі обставини повідомляли також і свідки ОСОБА_47 , ОСОБА_48 .

При огляді місця події проведеного 17.09.2014р. (Т.2 а/с182-190), на ділянці місцевості в м. Житомирі, в бік Богунського кар`єру від проспекту Миру,48, на яку прямо вказала ОСОБА_8 , при розкопуванні ґрунту виявлено труп потерпілої ОСОБА_16 , одяг та взуття.

Відповідно до висновку експерта №875 від 18.09.2014р. (Т.2 а/с 191-193), причина смерті ОСОБА_16 не встановлена через різко виражені гнильні зміни.

При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_16 виявлено ушкодження у вигляді чотирьох колото-різаних ран живота, три з яких є проникаючими в черевну порожнину, які утворились від дії колюче ріжучого предмету з односторонньою заточкою по типу клинка кухонного ножа, в разі їх прижиттєвості рана №1 має ознаки легких тілесних ушкоджень, рани №2,3,4 мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя в момент їх спричинення, в зв`язку з гнильними змінами встановити причинний зв`язок зі смертю та їх прижиттєвість точно не можливо.

При медико-криміналістичному дослідженні під`язикової кістки виявлено 2 непрямих переломи, дані переломи по своєму механізму утворення являються прямими розгинальними та утворились від прямої дії тупого твердого предмету, травматична дія якого була направлена на місце утворення переломів, а саме, на тіло під`язикової кістки, на що вказує наявність крововиливу обмеженого характеру на зовнішній кістковій пластинці тіла під`язикової кістки, при цьому слід зазначити, що спричинення їх власноручно неможливе. Згідно спеціальної медичної літератури та наказу №6 «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби» від 17.01.1995р. оцінюється перелом під`язикової кістки з врахуванням клінічної картини або її проявів (загрозливих для життя явищ, можуть бути як легкими тілесними ушкодженнями в разі їх відсутності, так і тяжкими тілесними ушкодженнями при їх наявності (оскільки можуть спричинити смерть-як внаслідок асфіксії, так і внаслідок рефлексогенного шоку)). В даному конкретному випадку в зв`язку з різко вираженими гнильними змінами, які не дозволяють встановити наявність чи відсутність ознак загрозливих явищ (шоку, асфіксії) встановити ступінь тяжкості виявленого тілесного ушкодження неможливо. Враховуючи ступінь розвитку трупних явищ, слід рахувати, що смерть ОСОБА_16 могла настати в термін не менше півтора-два тижні до моменту розтину трупа в морзі.

Експерт ОСОБА_49 , будучи допитаний в судовому засіданні, щодо висновків експертизи, вказав на те, що встановити точну послідовність нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_16 не можливо на його думку в причинному зв`язку зі смертю перебуває пошкодження підязикової кістки, при цьому смерть настає за декілька хвилин, що не суперечить показам в слідчому експеременті.

Про проведенні додаткового огляду місця події 18.09.2014р., (Т.2 а/с213-219) при огляді ділянки місцевості в м.Житомирі, в напрямку будинку №48 по проспекту Миру, виявлено та вилучено металеве лезо від штикової лопати, жіночу сумочку зі шкіро-замінника чорного кольору, дерев`яний держак від лопати, жіночі окуляри коричневого кольору зі зламаною лівою дужкою;

При проведенні огляду місця події 29.09.2014р.(Т.2 а/с 264-265), при огляді ділянки місцевості в м.Житомирі, в 2-х метрах від струмка, який протікає в лісосмузі, яка знаходиться неподалік військової частини НОМЕР_1 , що по АДРЕСА_4 , було виявлено та вилучено пусту пляшку від оцту.

При проведенні протокол огляду місця події від 15.11.2014р. (Т.3 а/с33-38), згідно якого було оглянуто земельну ділянку місцевості 1х1, яка знаходиться в лісосмузі Богунського району, а саме в 400 метрах від дороги, яка веде на виїзд на Новоград-Волинський та називається вул. Проспект Миру в м.Житомирі, на ґрунті виявлено та вилучено рукоятку від кухонного ножа, на зовнішній вигляд рукоятка розміром 8х10 см, виготовлена з прозорої пластмаси та має червоний та жовтий візерунок. В даній рукоятці частково присутнє металеве лезо, яке за розміром 1,5 см, саме лезо відсутнє.

Згідно висновку експерта №1005 від 06.10.2014р.(Т.2 а/с267-270), дерев`яний циліндричний об`єкт, довжиною 865 мм та уламок держака з півкруглої лопати, вилучені при ОМП 18.09.2014 в лісовому масиві в 450 метрах від будинку АДРЕСА_4 , до розділення складали єдине ціле держак наданої півкруглої лопати.

Протокол проведення слідчого експерименту від 05.11.2014р. (Т.3 а/с22-28) згідно якого присутня підозрювана ОСОБА_8 розповіла та показала на статисту механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 відносно ОСОБА_16 , що спричинило смерть останньої ІНФОРМАЦІЯ_4 ці дані узгоджуються з її показаннями наданими у суді.

Відповідно до висновку експерта №2648/41 від 05.11.2014р. (Т.3 а/с 29-31), причина смерті ОСОБА_16 не встановлена через різко виражені гнильні зміни. При медико-криміналістичному дослідженні під`язикової кістки виявлено 2 непрямих переломи, дані переломи по своєму механізму утворення являються прямими розгинальними та утворились від прямої дії тупого твердого предмету, травматична дія якого була направлена на місце утворення переломів, а саме, на тіло під`язикової кістки, на що вказує наявність крововиливу обмеженого характеру на зовнішній кістковій пластинці тіла під`язикової кістки, при цьому слід зазначити, що спричинення їх власноручно неможливе. Згідно спеціальної медичної літератури та наказу №6 «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби» від 17.01.1995р. оцінюється перелом під`язикової кістки з врахуванням клінічної картини або її проявів (загрозливих для життя явищ), можуть бути як легкими тілесними ушкодженнями в разі їх відсутності, так і тяжкими тілесними ушкодженнями при їх наявності (оскільки можуть спричинити смерть-як внаслідок асфіксії, так і внаслідок рефлексогенного шоку). В даному конкретному випадку в зв`язку з різко вираженими гнильними змінами, які не дозволяють встановити наявність чи відсутність ознак загрозливих явищ (шоку, асфіксії)- встановити ступінь тяжкості виявленого тілесного ушкодження неможливо. Враховуючи прижиттєвість (на що вказує крововилив) утворення даних ушкоджень, а також виявлення ушкоджень у вигляді колото-різаних ран передньої черевної стінки, три з яких є проникаючими, відсутність ушкоджень органів черевної порожнини (крупних судин, печінки і т.п.), слід рахувати, що можливість настання смерті від ушкодження у вигляді проникаючих колото-різаних ран живота вважається малоймовірною (хоча однозначно виключити не можливо); можливою причиною смерті ОСОБА_16 , найбільш ймовірно, могла бути тупа травма шиї-перелом під`язикової кістки, яка могла ускладнитись як розвитком асфіктичного стану, так і розвитком шоку, при цьому смерть настає на протязі декількох хвилин. Встановити точний проміжок між отриманими тілесними ушкодженнями та настанням смерті не можливо. Тілесні ушкодження в ділянці шиї могли утворитись внаслідок дії рукою сторонньої особи. Враховуючи тривалий термін між настанням смерті та проведенням судово-медичної експертизи тіла ОСОБА_16 , на протязі якого розвинулись гнильні зміни трупа, встановити послідовність нанесення тілесних ушкоджень, довести прижиттєвість тілесних ушкоджень в ділянці живота точно не можливо, окрім однозначної прижиттєвості ушкоджень в ділянці шиї, на що вказують дані медико-криміналістичного дослідження. Потерпіла ОСОБА_16 в момент отримання тілесних ушкоджень могла знаходитись в будь-якому положенні, при якому ділянки ушкоджень доступні для їх нанесення. Показання дані ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту від 05.11.2014р. про механізм отримання ОСОБА_16 тілесних ушкоджень в ділянці шиї (внаслідок здавлення рукою в передньо-задньому напрямку) не суперечать даним судово-медичної експертизи тіла потерпілої; слід зазначити, що окрім механізму утворення даного ушкодження в ділянці шиї, інших яких-небудь показів (пояснень) щодо механізму отримання колото-різаних ран живота, подальших дій після цього в ході проведення слідчого експерименту підозрювана ОСОБА_8 не надає.

Довідкою про виконання доручення СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області вих. №12/2629 від 10.12.2014р. (Т.3 а/с50-53) щодо проведення аналізу роздруківок телефонних дзвінків потерпілої ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 встановлено, що у період часу з 18 год. 27 хвилин до 20 год. 09 сек. відбулося одинадцять з`єднань між мобільними телефонами ОСОБА_16 і ОСОБА_7 , та остання розмова протягом п`яти з половиною хвилин, відбулася, коли абоненти знаходилися неподалік один від одного в районі Богунії.

Зазначені докази, в своїй сукупності підтверджують те, що ОСОБА_16 зустрічалася з ОСОБА_7 , мала з ним певні стосунки, які були припинені з ініціативи ОСОБА_50 , проте ОСОБА_7 наполягав на зустрічах, маючи вже стосунки з ОСОБА_8 .

Свідки ОСОБА_42 , ОСОБА_38 , ОСОБА_37 , ОСОБА_39 , ОСОБА_47 в своїх показах в суді першої інстанції показали, що ОСОБА_7 неодноразово погрожував ОСОБА_16 , в зв`язку з тим, що остання не бажала спілкуватися з ним, що вказує про наявність неприязних стосунків між потерпіло та обвинуваченим. Також свідок ОСОБА_39 , показала, що ОСОБА_16 почала боятися ОСОБА_7 , оскільки він вдарив її та пригрози: « Що якщо вона не буде його, то не буде ні чиєю ».

При цьому, в судовому засіданні не здобуто та стороною обвинувачення не надано будь яких доказів про наявність конфлікту між потерпілою та обвинуваченою ОСОБА_8 , що свідчить про відсутність доказів про наявність мотивів у обвинуваченої ОСОБА_8 на вбивство ОСОБА_16 або її причетності до вбивства

Суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що саме обвинувачений ОСОБА_7 , спланував та вчинив дії направленні на вбивство неповнолітньої, ОСОБА_16 з особистих неприязних стосунків. Дії обвинуваченої ОСОБА_8 , яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_7 , були направленні на допомогу ОСОБА_7 , щодо приховування тіла та слідів злочину, під час заподіяння смерті ОСОБА_16 , вона присутня не була.

Дані висновки суду, які ґрунтуються на показаннях обвинуваченої ОСОБА_8 , не суперечать висновкам експертиз, показанням потерпілої та свідків та не спростовуються іншими доказами сторони обвинувачення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_8 була співучасником вбивства потерпілої ОСОБА_16 та мала умисел на його вчинення, тому дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потрібно кваліфікувати за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК, є необґрунтованими з таких підстав.

Згідно ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії готування злочину, а також у процесі замаху на злочин.

Як випливає із ч. 2 ст. 28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру і місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо).

Відповідно до роз`яснень п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 7 лютого 2003 року №2, вчиненим за попередньою змовою групою осіб умисне вбивство вважається тоді, коли в позбавленні потерпілого життя брали участь декілька осіб (дві і більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його виконання.

За цей злочин несуть відповідальність і ті особи, котрі хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу.

Відповідно до правових висновків викладених у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 30 травня 2019 року у справі №487/3884/16-к, передбачене п. 12 ч. 2 ст. 115 КК убивство, вчинене за попередньою змовою групою осіб, згідно з ч. 2 ст. 28 цього Кодексу має місце у випадках, коли під час вчинення злочину кожен із співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які, разом з тим, спрямовані на досягнення єдиної мети.

Однак, в апеляційній скарзі прокурора не наведено безперечних даних, які б доводили наявність домовленості між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про спільне вбивство ОСОБА_16 .

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачена ОСОБА_8 спостерігала за навколишньою обстановкою, що свідчить про наявність попередньої змови та умислу на вбивство, то це лише припущення сторони обвинувачення, яке не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи, так як судом встановлено, що послідуючі дії ОСОБА_8 свідчать лише, що вона допомагала приховати тіло та сліди злочину.

Як вбачається з матеріалів справи, близько 20 год. 20 хв., ОСОБА_16 прибула на місце зустрічі з ОСОБА_7 , про що повідомила останнього в ході телефонної розмови. Після чого ОСОБА_7 залишив ОСОБА_8 в лісосмузі, а сам пішов зустрічати ОСОБА_16 і лише почувши незрозумілі звуки ОСОБА_8 пішла на місце вчинення злочину. Жодної домовленості про спостереження за обстановкою у обвинувачених не було.

Такі показання обвинуваченої ОСОБА_8 не спростовані обвинуваченням. Неприязні стосунки з потерпілою були саме у ОСОБА_7 , який був ображений на розрив стосунків, саме він увесь день та вечір розмовляв з потерпілою по телефону, домовився з нею про зустріч, в безлюдному місці, приготував ножа та змінний одяг. При цьому, ОСОБА_8 жодних дій на підготовку до вчинення вбивства, на відміну від ОСОБА_7 не вчиняла, з ОСОБА_7 у цей вечір опинилася неочікувано, оскільки перебувала у медичному закладі на лікуванні та прийшла до ОСОБА_7 на його прохання, всупереч волі батьків. Навіть пляшку оцту, яким маскували сліди злочину вона придбала вже після вбивства, саме таку версію підтримувало обвинувачення, хоча в разі підготовки до вбивства його планування та наявності спільного умислу, це мало б бути вже узгоджено, як і підготовка і для себе змінного одягу.

Доводи прокурора про те, що суд не взяв до уваги, що обвинувачена ОСОБА_8 не змогла пояснити чому не покликала на допомогу людей, не надала ОСОБА_16 першу медичну допомогу, не викликала швидку, а навпаки намагалася приховати сліди злочину та тіло потерпілої не свідчать, що у неї був умисел на вбивство потерпілої, а дають підстави для висновку про наявність у неї кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 396 КК України.

Обвинувачена пояснювала, що намагалася підійти до ОСОБА_7 , аби припинити його дії, але злякалася його реакції, коли хотіла підійти до ОСОБА_16 , яка не подавала видимих ознак життя, але ОСОБА_7 заборонив їй це робити.

Прояв байдужості ОСОБА_8 , що могло мати місце, переляку чи співчуття Кондратюку, якого як показувала вона кохала та який повідомив, що цього не хотів, а зробив випадково в гніві не свідчить про те, що вона змовилась з ОСОБА_7 , оскільки не утворює в її діях спільного умислу на вбивство, яке за версією обвинувачення вже відбулося, а знову ж дає підстави для кваліфікації її дій за ч.1 ст. 396 КК України.

Крім того, доводи прокурора про те, що суд залишив поза увагою, що зустріч ОСОБА_16 було призначено у вечірній час, в тихому безлюдному місці, заздалегідь підготовлено лопату, змінний одяг для ОСОБА_7 , ніж, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки судом усі ці обставини враховано і вони не свідчать про те, що ОСОБА_8 знала про наміри ОСОБА_7 , адже про зустріч ОСОБА_7 домовився самостійно, що підтверджується роздруківкою мобільного телефону ОСОБА_16 та ОСОБА_7 , всі необхідні речі приніс він.

З матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності попередньої змови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на вчинення саме умисного вбивства ОСОБА_16 , оскільки насильницькі дії щодо ОСОБА_16 були розпочаті ОСОБА_7 та закінчені ним же без будь-якого розриву у часі.

В матеріалах кримінального провадження не має жодного доказу, який би свідчив про те, що обвинувачені заздалегідь домовилися про вчинення саме вбивства потерпілої.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачена ОСОБА_8 у ході досудового розслідування двічі змінювала свої показання слід зазначити наступне.

Будучи допитаною в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_8 пояснила, що на досудовому розслідування взяла всю вину на себе, оскільки любила ОСОБА_7 , захищала свого хлопця, ОСОБА_7 говорив, що не хотів вбивати ОСОБА_16 , це трапилось випадково, а тому вона обмовила себе, потім зрозуміла, що треба відповідати за вчинене та розповіла правду.

Згідно з ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.

Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями наданими слідчому, прокурору та посилатися на них, а саме такими показаннями, які надані обвинуваченими слідчому, прокурор просить суд обґрунтувати свої висновки.

Під час розгляду кримінального провадження суд вказаних вимог закону дотримався.

Крім того, показання обвинуваченої надані апеляційному суду, в яких вона заперечує умисне вбивство ОСОБА_16 є аналогічними її поясненням надим в суді першої інстанції, та обставинам про які вона повідомила під час слідчого експерименту від 05.11.2014 р. де вона також цих обставин не визнавала, і такі її показання підтверджуються матеріалами справи.

Твердження прокурора, що ОСОБА_7 заздалегідь приховав лопату в лісі не були доведені обвинуваченням під час розгляду кримінального провадження, а є лише припущенням сторони обвинувачення. Крім того, ці обставини знову ж не доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст. 115 КК України.

Прокурор вказує, що про наявність попередньої змови свідчить те, що ОСОБА_8 самовільно залишила лікарню, однак це жодних обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні не доводить, про те, що ОСОБА_51 залишила лікарню знав медичний персонал, батьки та рідні обвинуваченої, однак вона ігнорувала їх вимоги повернутися в лікарню, а тому ця обставина навпаки свідчить, що її дії не були направленні на організацію собі алібі, а вказує, що залишаючи лікарню, прийшовши до свого хлопця на його прохання, ігноруючи вказівки старших повернутися вона діяла незаплановано, а спонтанно і не готувалася до вчинення злочину.

На переконання апеляційного суду суд першої інстанції цілком законно не взяв до уваги, заяви обвинувачених від 17.09.2014 та 18.09.2014 року, які вони писали власноруч, на досудовому слідстві, щодо обставин визнання вини чи невизнання вини, так як на думку суду вони не є доказами в розумінні ст. 99 КПК України, тобто вони не оформленні як протокол допиту в присутності законних представників та захисника.

В обвинувальному акті вказано, що мало місце розподіл ролей, так ОСОБА_29 за допомогою ножа мав позбавити ОСОБА_52 життя, а ОСОБА_51 в цей час спостерігати за навколишньою обстановкою. Проте підтверджень цим обставинам стороною обвинувачення не надано, вони ґрунтуються на припущеннях. За наданими доказами, які були складені з участю обвинувачених, ці обставини взагалі ними не висвітлювалися, ані в первісних заявах, ні в протоколах слідчих експериментів, ні в показаннях обвинуваченої ОСОБА_8 (т.3 а.с170-173).

Слід зазначити, що у цих заявах ОСОБА_8 надає суперечливу інформації щодо обставин вбивства потерпілої, спочатку вказує, що була сама, потім, в іншій заяві, що був присутній ОСОБА_29 , однак до вбивства він не причетний. Повідомляла про обставини вбивства, послідовність дій, кількість ударів ножем, спосіб удушення, які суперечать висновкам СМЕ та інкримінованого їй та Кондратюку обвинувачення. При проведенні слідчого експеримент, з ОСОБА_8 , в якості свідка, без захисника 17.09.2014 вона також повідомила про самостійне вчинення вбивства ОСОБА_16 і такі обставини знову ж суперечать висновкам СМЕ та інкримінованого їй та Кондратюку обвинувачення та в силу п.1 ч.3 ст. 87 КПК України не можуть братися до уваги судом на підтвердження винуватості. Разом з тим, з цих показань слід зробити висновок, що ОСОБА_8 обставин конфлікту та усіх вбивства не бачила, що узгоджується з її показаннями в суді, яким суд дав оцінку. Проведений з ОСОБА_8 19.09.2014 р. слідчий експеримент уже в якості підозрюваної, при проведенні якого вона надала аналогічну інформацію, що і в заявах та як свідок про вчинення саме нею вбивства та не причетність до цього ОСОБА_29 на думку апеляційного суду, також не доводить обставини, які їй інримінуються за яким вона лише спостерігала за обстановкою та приховувала злочин та суперечать іншим доказам сторони обвинувачення відповідно до яких дії направлені на безпосереднє позбавлення життя вчиняв саме ОСОБА_29 .

Не підтверджує доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 і слідчий експеримент, проведений з підозрюваним ОСОБА_29 24.09.2014 р., в якому він вказує, що до вбивства не причетний, побачив ОСОБА_51 біля тіла ОСОБА_52 . (. Т.2 а.с. 238-259), оскільки ці дані суперечать доказам у справі та змісту обвинувачення.

Повідомлені ОСОБА_8 обставини на досудовому розслідуванні, а саме на його початковому етапі досудове розслідування відкинуло, а взяло до уваги послідуючі дані повідомлені ОСОБА_8 , а саме про вчинення вбивства потерпілої ОСОБА_7 і на підставі цих показань сформувало обвинувачення, яке в частині вчинення умисного вбивства ОСОБА_16 обвинуваченим ОСОБА_7 знайшло своє підтвердження у суді. Разом з тим, доказів, які б підтверджували причетність до умисного вбивства ОСОБА_8 наявності у неї домовленості з ОСОБА_7 про спільне його виконання стороною обвинувачення не надано, версія обвинувачення, що ОСОБА_8 спостерігала за навколишньою обстановкою, щоб їх дії не були викриті жодним доказом не підтверджується.

Доводи прокурора про передчасність висновків суду є необґрунтованими, прокурор не наводить, які докази суд не дослідив, яким не дав оцінку чи дав неналежну оцінку, а лише на припущеннях вказує, що ОСОБА_8 не могла не здогадатися чому ОСОБА_7 бере ножа та одяг та її поведінкою після вчинення вбивства, чого на думку апеляційного суду не достатньо для доведеності вини ОСОБА_8 саме у вчиненні умисного вбивства за попередньою змовою групою осіб.

Доводи прокурора про необхідність взяття до уваги показань ОСОБА_8 на досудовому розслідуванні, в якості підозрюваної слідчому та прокурору та її пояснень при проведенні психіатричної експертизи є неспроможними, оскільки вони очевидно суперечать вимогам п.1 ч.3 ст. 87 та ч.4 ст. 95 КПК України. Завданням судово психіатричної експертизи є встановлення осудності, неосудності, обмеженої осудності особи і саме такий висновок може мати значення для кримінального провадження, а спілкування експертів з підозрюваною для з`ясування її осудності, які викладені в дослідницькій частині висновку не є показаннями чи іншим джерелом доказів, який може бути доказом вини особи.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора також не впливають на правильність висновків суду першої інстанції.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, а ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 396 КК України та правильно перекваліфікував їх дії з п.12 ч.2 ст.115 КК України.

Покарання ОСОБА_18 та ОСОБА_8 призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.

Судом першої інстанції при призначенні покарання було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, осіб винуватих та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно статті 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , є вчинення злочину неповнолітньою особою.

Згідно статті 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , є вчинення злочину неповнолітньою особою та повне визнання вини.

Згідно статті 67 КК України обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не встановлено.

ОСОБА_7 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, за попереднім місцем навчання характеризується посередньо, працює неофіційно, не навчається, не перебуває на обліку за станом здоров`я, не перебуває на обліку, як особа схильна до вчинення правопорушень, раніше не судимий, відповідно до висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи психічними захворюваннями не хворів та не хворіє, міг віддавати звіт своїм діям та керувати ними.

ОСОБА_8 раніше не притягувалася до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, за місцем навчання характеризується позитивно, працює, не перебуває на обліку за станом здоров`я, не перебуває на обліку, як особа схильна до вчинення правопорушень, раніше не судима, відповідно до висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи психічними захворюваннями не хворіла та не хворіє, могла віддавати звіт своїм діям та керувати ними.

З урахуванням зазначених обставин, даних про осіб обвинувачених, тяжкості злочинів, з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обтяжуючих обставин, суд прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинувачених неможливе без ізоляції від суспільства, тому призначив їм покарання у виді позбавлення волі на певний строк, яке не можна розцінювати явно несправедливим через його м`якість, оскільки покарання ОСОБА_18 призначено в межах санкції ч.1 ст.115 КК України, а ОСОБА_8 максимальне можливе покарання за санкцією ч.1 ст.396 КК України.

Прокурор обґрунтовує свої доводи про м`якість покарання виключно на невірній кваліфікації дії обвинувачених, які на думку колегії суддів підтвердження свого не знаходить, а тому призначене покарання ОСОБА_18 та ОСОБА_8 у виді позбавлення волі не дає підстав для висновку, що таке покарання є очевидно несправедливим внаслідок його м`якості.

Крім того, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Разом з тим, попередній вирок суду щодо обвинувачених від 24.04.2017 р. за яким ОСОБА_18 був засуджений за ч.1 ст. 115 КК України на 10 років позбавлення волі, а ОСОБА_8 за ч.1 ст.396 КК України на 3 роки позбавлення волі було скасовано апеляційними судом без висновків про необхідність посилення покарання, це також унеможливлює посилення покарання у відповідності з ч.2 ст. 416 КПК України (т.4 а.с.48).

Обвинувачені ОСОБА_18 та ОСОБА_8 фактично відбули призначене покарання, враховуючи, що тривалий час перебували під вартою та відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону № 838 -VII), що діяла на той час, їм було зараховано час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги про задоволення цивільного позову потерпілої в повному обсязі, оскільки в позовній заяві потерпіла ОСОБА_13 просить стягнути в солідарному порядку моральну та матеріальну шкоду з обох обвинувачених в межах позовних вимог, а прокурор просить стягнути у дольовому порядку, однак жодних обґрунтувань не наводить та не зазначає. Враховуючи, що заподіювачем шкоди є обвинувачений ОСОБА_18 , саме він за висновками суду першої інстанції, з якими погодився суд апеляційної інстанції, позбавив життя ОСОБА_16 , однак прокурор апеляційну скаргу обґрунтовує спільним заподіянням шкоди обома обвинуваченими, що не знайшло свого підтвердження, долі які підлягають стягненню не визначає, а апеляційний суд не вправі вийти за межі апеляційної скарги, а тому можливості збільшити розмір шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_18 не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: