ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 643/3521/19 Номер провадження 11-кп/814/419/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000233, № 0001574, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 08 лютого 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 09.04.2014 Московським районним судом м. Харкова за ст. ст. 190 ч. 2, 353 ч. 1, 190 ч. 1 , 70 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки; 2) 16.05.2014 Дергачівським районним судом Харківської області за ст. ст. 190 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому на праві приватної власності.

На підставі ст. ст. 70 ч. 1, 72 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.

Визначено обчислювати покарання ОСОБА_9 з моменту фактичного затримання, тобто з 16.01.2019.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 зараховано ОСОБА_9 в строк остаточного покарання, призначеного вироком, строк попереднього ув`язнення з 16.01.2019 по 08.02.2022 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 визначено до набрання вироком законної сили залишити без змін тримання під вартою.

Визначено, у разі закінчення строку відбуття покарання до набрання вироком законної сили, запобіжний захід ОСОБА_9 скасувати, звільнивши його з-під варти.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 18.08.2015 Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України частково приєднано покарання не відбуте за вироком Московського районного суду м. Харкова від 18.08.2015 у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Визначено обчислювати покарання ОСОБА_8 з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 на відшкодування матеріальної шкоди 60817, 12 грн. та на відшкодування моральної шкоди 30 000 грн. В іншій частині в задоволенні позовних вимог ОСОБА_10 до ОСОБА_9 щодо відшкодування моральної шкоди відмовлено.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, 04 квітня 2017 року, вдень, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи з умислом, направленим на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом обману власника, в мережі «Інтернет» відшукали оголошення про продаж телефону марки «APPLE IPhone 7 32gb», після чого ОСОБА_9 за телефоном домовився із продавцем про зустріч та на автомобілі NISAN PRIMERA, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 приїхали до гуртожитку № 2 Харківського Національного аграрного університету ім. В.В. Докучаєва, розташованого за адресою: Харківська область, Харківським район, с. Докучаєвське, учбове містечко ХНАУ, де маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме мобільним телефоном «APPLE IPhone 7 32gb», який належить ОСОБА_11 , ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 під приводом купівлі телефону за 16500 гривень, повідомили потерпілому неправдиві відомості проте, що ОСОБА_9 необхідно для здійснення купівлі телефону зняти грошові кошти з власної банківської картки, ОСОБА_9 , заздалегідь знаючи, шо банківської операції не буде, разом з ОСОБА_8 знайшов в мережі «Інтернет» адресу банкомату поблизу і поїхав до м. Харкова, де на місці, ОСОБА_9 почав робити вигляд, що виникли труднощі зі зняттям готівки та запропонувати перерахувати гроші на банківську картку потерпілого ОСОБА_11 , на що останній погодився.

Заздалегідь спланувавши свої шахрайські дії, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_11 залишив свій мобільний телефон марки «APPLЕ IPhone 7 32gb» між передніми сидіннями автомобіля, без жодних сумнівів та занепокоєнь, будучи введеним в оману, попрямував в гуртожиток за банківською карткою для здійснення переводу коштів, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись мобільним телефоном на власний розсуд.

Тим самим ОСОБА_9 , діючи спільно з ОСОБА_8 , спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 5759 від 14.04.2017 - 19321 грн. 68 коп.

Крім того, ОСОБА_9 , будучи неодноразово судимим за корисливі злочини проти власності, судимість за які у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний більш тяжкий злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 в серпні 2017 року, точну дату та час не встановлено, знаходячись за адресою: м. Харків. вул. Механізаторська, 13, діючи повторно, використовуючи дружні стосунки отримав на усній домовленості, яка відбулася між сторонами, під приводом перевірки технічного стану автомобіля з метою подальшого його придбання від ОСОБА_10 ключі від автомобіля та сам автомобіль «ВАЗ 2110» в кузові жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , номер кузова НОМЕР_3 , 1999 року випуску, що належить на праві користування та розпорядження ОСОБА_10 , згідно з довіреністю (в порядку передоручення) від 18.06.2013, посвідченої приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу.

В процесі експлуатації та перевірки автомобіля у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом «ВАЗ 2110», в кузові жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , номер кузова НОМЕР_3 , 1999 року випуску. Реалізували свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та протиправно, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_10 . ОСОБА_9 в вересні 2017 року, точну дату та час не встановлено, знаходячись на території ГК «Тимуровець» за адресою: м. Харків, вул. Механізаторська, 13, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи дружні стосунки, які склалися між ним та ОСОБА_10 , попросив ОСОБА_10 дати для поїздки до м. Вінниця автомобіль та ключі до нього, на що ОСОБА_10 , виходячи з довіри до ОСОБА_9 та помилкової впевненості в добросовісності його дій, погодився.

Після цього, ОСОБА_9 , маючи мету заволодіти автомобілем «ВАЗ 2110» в кузові жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , номер кузова НОМЕР_3 , 1999 року випуску, потерпілого, всупереч та поза волею ОСОБА_10 , без відома та дозволу останнього, в жовтні 2017 року, точну дату та час не встановлено, перевіз автомобіль «ВАЗ 2110» в кузові жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , номер кузова НОМЕР_3 , 1999 року випуску, до місця мешкання ОСОБА_12 , розташованого за адресою: м. Харків, Піщаний в`їзд, 1 та розібрав на запчастини зазначений автомобіль в гаражному приміщенні, яке належить ОСОБА_12 , тим самим ОСОБА_9 здійснив незаконне заволодіння автомобілем марки «ВАЗ 2110» в кузові жовтою кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , номер кузова НОМЕР_3 , 1999 року випуску, що фактично належить потерпілому ОСОБА_10 .

В подальшому, ОСОБА_9 обернув вищевказаний автомобіль на свою користь та скориставшись тим, що ОСОБА_10 йому довіряє через те, що ОСОБА_9 добре себе рекомендував при знайомстві, як надійного громадянина та те, що він збирається придбати дане авто, ОСОБА_9 , ввівши в оману ОСОБА_10 , повідомив протягом жовтня 2017 року, що займається використанням автомобіля марки «ВАЗ 2110» в кузові жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , номер кузова НОМЕР_3 , 1999 року випуску, для перевірки технічного стану даного автомобіля з метою подальшого його придбання, проте даний автомобіль весь цей час вже був розкомплектований ОСОБА_13 . При цьому. ОСОБА_9 усвідомлював, що повертати вказаний автомобіль ОСОБА_10 він не буде, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 60817 грн. 12 коп. відповідно до висновку авто-товарознавчої експертизи №9577 від 10.05.2018, згідно з якою середня ринкова вартість автомобіля «ВАЗ 2110», д.н.з. НОМЕР_2 , становить 60817.12 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та виправдати його за пред`явленим обвинуваченням та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, в іншій частині залишити без змін.

На обґрунтування таких вимог, посилається на неналежність та недопустимість наявних у справі доказів.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та захисник звернулися із клопотанням про скасування вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. ОСОБА_8 були роз`яснені наслідки застосування положень ст. 49 КК України, а саме те, що в цьому разі обвинувачений звільняється від кримінальної відповідальності за нереабілітуючих підстав. На що ОСОБА_8 підтвердив свою заяву про закриття кримінального провадження.

Прокурор в судовому засіданні не заперечував проти закриття провадження і скасування вироку суду у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В ході апеляційного розгляду від адвоката ОСОБА_7 , за згодою обвинуваченого ОСОБА_8 , надійшло клопотання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК України та закриття кримінального провадження, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 286 КПК України, невідкладно розглянути таке клопотання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення вчинено 04.04.2017. Органом досудового розслідування та судом першої інстанції його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України.

Санкція ч. 2 ст. 190 КК України (в ред. на час вчинення злочину) передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк від одного до двох років, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

У відповідності до положень ст. 12 КК України, вказане кримінальне правопорушення відноситься до категорії нетяжких злочинів.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Колегія суддів вважає, що оскільки з дня вчинення інкримінованого ОСОБА_8 нетяжкого злочину минуло понад 5 років, останній протягом цього періоду не ухилявся від досудового розслідування або суду, в цей період нового кримінального правопорушення не вчиняв - він може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Оскільки закон не пов`язує можливість застосування правил ч. 1 ст. 49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

Обвинувачений ОСОБА_8 погодився із поданим в його інтересах клопотанням захисника ОСОБА_7 та звернувся до апеляційного суду із проханням звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрити. В судовому засіданні обвинуваченому роз`яснено наслідки звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності задоволення клопотання та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Клопотання адвоката ОСОБА_7 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 08 лютого 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині визнання його винуватим та призначення покарання за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України, а також в частині стягнення з нього процесуальних витрат - скасувати, а кримінальне провадження, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України - закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Процесуальні витрати, що підлягали стягненню з ОСОБА_8 віднести на рахунок держави.

В іншій частині вирок Московського районного суду м. Харкова від 08 лютого 2022 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4