УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2024 року

м. Київ

справа № 754/13798/21

провадження № 51-1351ск24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 серпня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 11 грудня 2023 року в кримінальному провадженні № 00000659 щодо

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки

АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156,

ч. 4 ст. 301 Кримінального кодексу України (далі - КК) (в редакції Закону

до 17 березня 2021 року).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 серпня 2022 року

ОСОБА_5 визнано винуватою та засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 156 КК - на строк 5 років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виготовленням фото-відео зображень осіб, що не досягли повноліття, на строк 3 роки; ч. 4 ст. 301 КК (в редакції Закону до 17 березня

2021 року) - на строк 6 років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виготовленням фото-відео зображень осіб, що не досягли повноліття, на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 призначено остаточне покарання

у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виготовлення фото-відео зображень осіб, що не досягли повноліття, на строк 3 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 засуджено за вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, а також виготовлення та зберігання зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, з метою розповсюдження, вчинених

за наступних обставин.

Так, у невстановлений досудовим слідством час в період з 2017 по 2019 роки ОСОБА_5 за місцем свого проживання у квартирі

АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що її донька є малолітньою та

не розуміє характеру і значення дій сексуального характеру в силу свого малолітнього віку, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які могли б завадити її злочинним діям, маючи на меті задовольнити свої статеві потреби, вчинила інтелектуальне та фізичне розбещення малолітньої ОСОБА_6 , при цьому фіксувала свої злочинні дії, направлені на розбещення малолітньої ОСОБА_6 , на камеру технічного засобу з метою їх подальшого розповсюдження, після

чого стала зберігати вищевказані зображення разом із іншими зображеннями порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, з метою їх подальшого розповсюдження.

В подальшому 11 березня 2021 року під час затримання ОСОБА_5 в порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) в останньої було виявлено та вилучено технічні носії та мобільний телефон із графічними файлами, а також відеофайлами, які відносяться до дитячої порнографії,

на яких зафіксовані розпусні дії ОСОБА_5 в період з 2017 по 2019 роки щодо своєї малолітньою доньки ОСОБА_6 , які остання виготовила, зберігала та розповсюдила через всесвітню інформаційну систему загального доступу Інтернет.

Київський апеляційний суд ухвалою від 11 грудня 2023 року вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 серпня 2022 року щодо ОСОБА_5 змінив, виключивши з нього обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину щодо малолітньої дитини. В решті вирок суду залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник у касаційній скарзі, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженої через суворість, просить змінити оскаржені судові рішення в частині призначеного покарання, призначивши ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 301 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі ст. 75 КК звільнити

ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.

Свої вимоги мотивує тим, що суди дійшли, на його переконання, хибного висновку щодо відсутності у ОСОБА_5 щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання. При цьому зазначає, що його підзахисна в ході розгляду справи надавала визнавальні показання як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції, вибачилась повторно перед потерпілою та її законним представником, працює і утримує дитину, постійно проводить час зі своєю дитиною - відводить на навчання до школи, на курси навчання тощо. Вказане, як вважає захисник, свідчить

про можливість виправлення обвинуваченої і без ізоляції від суспільства. Крім того, звертає увагу, що після 2019 року і до повідомлення про підозру ОСОБА_5 добровільно відмовилася від вчинення своїх незаконних дій, а також не вчиняла ніяких злочинів після цього. Також вказує на те, що його підзахисна раніше не судима, на обліках у психіатра та нарколога не перебуває, має міцні соціальні зв`язки.

Мотиви суду

Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку,

що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити, виходячи з такого.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301 КК, і правильність кваліфікації її дій у касаційній скарзі захисника не оспорюються.

Доводи захисника щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженої через суворість та можливості застосування до неї положень ст. 75 КК, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару,

а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Відповідно до принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

За змістом ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і

не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

За правилами ст. 75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин,

що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (наприклад, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, належним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

У цьому кримінальному провадженні не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання винній особі призначено з порушенням указаних норм права.

Як убачається із копій судових рішень, суд першої інстанції при призначенні

покарання ОСОБА_5 , дотримуючись наведених вимог закону України

про кримінальну відповідальність, врахував обставини справи, ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, дані про особу винної, яка раніше

не судима, задовільно характеризується за місцем проживання; а також взяв

до уваги відсутність пом`якшуючих покарання обставин та обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину щодо малолітньої дитини.

Врахувавши всі обставини справи у їх сукупності суд призначив винній особі основне покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 156 та ч. 4 ст. 301 КК у розмірі, передбаченому санкціями вказаних статей, та додаткове покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з виготовлення фото-відео зображень осіб, що не досягли повноліття, зазначивши, що саме таке покарання є необхідним й достатнім для її виправлення та перевиховання, а також для попередження вчинення нових злочинів.

Апеляційний суд, переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5

за апеляційною скаргою, у тому числі сторони захисту, доводи якої є аналогічними доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_4 , ствердив про правильність прийнятого рішення в частині призначеного покарання та обґрунтовано залишив вказаний вирок в цій частині без змін, зазначивши в ухвалі підстави ухваленого такого судового рішення.

При цьому суд апеляційної інстанції наголосив, що покарання обвинуваченій як

за кожне кримінальне правопорушення, так і за їх сукупністю, призначене

з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.

Разом із тим, колегія суддів апеляційного суду, як убачається з копії оскарженої ухвали, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом безпідставно враховано обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_5 , - вчинення злочину щодо малолітньої дитини, зазначила, що в силу вимог ч. 4

ст. 67 КК вказана обставина не може бути врахована як така, що обтяжує покарання, оскільки дії обвинуваченої були кваліфіковані за ч. 2 ст. 156 КК за кваліфікуючою ознакою вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, з огляду на що дійшла обґрунтованого висновку про необхідність виключення цієї обставини

із мотивувальної частини вироку суду першої інстанції.

Водночас, колегія суддів, зважаючи на обставини вчинення злочину та ставлення ОСОБА_5 до вчиненого, слушно зазначила про те, що виключення вказаної обставини, яка обтяжує покарання, не може бути підставою для пом`якшення покарання, призначеного судом першої інстанції.

Також, як убачається з оскарженої ухвали, не залишив апеляційний суд поза увагою доводи захисника про не врахування судом обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_5 , - визнання вини в повному обсязі та щиросердечного розкаяння.

Як вказав суд, такі доводи захисника є безпідставними, оскільки з оскаржуваного вироку убачається, що ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301 КК, визнавала частково, а та обставина,

що в останньому слові обвинувачена визнала свою провину не може свідчити

про її щире каяття, оскільки щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи

у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Проте такий факт, як зазначив суд, у матеріалах кримінального провадження відсутній, а визнання провини обвинуваченою в останньому слові, на переконання суду, свідчить про те, що обвинувачена під фактом беззаперечних доказів винуватості намагалась уникнути відповідальності за скоєне.

Таким чином, колегія суддів, погоджуючись з висновком, викладеним у вироку,

про відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченої, з огляду

на поведінку обвинуваченої під час судового розгляду та її ставлення до вчиненого, ствердила про відсутність підстав для пом`якшення покарання, призначеного ОСОБА_5 вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 серпня 2022 року.

З наведеними висновками судів погоджується і колегія суддів касаційного суду.

Таким чином, постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374,

419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час їх постановлення.

Отже, Суд не вбачає підстав для зміни оскаржених судових рішень внаслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженої через суворість.

В касаційній скарзі захисника не наведено переконливих доводів на обґрунтування невиправданої суворості призначеного ОСОБА_5 покарання та необхідності застосування до неї положень ст. 75 КК.

Доводів щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону,

які були би безумовними підставами для скасування оскаржених судових рішень, касаційна скарга не містить.

Отже, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Враховуючи викладене, Суд вважає, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК

у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника слід відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд,

постановив:

Відмовити захиснику ОСОБА_4 у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 серпня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 11 грудня 2023 року щодо засудженої ОСОБА_5 .

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3