№ провадження 1-кп/208/198/24
ВИРОК

Іменем України

20 травня 2024 р. м. Кам`янське

Заводський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області у складі: головуючого, судді ОСОБА_1 , при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 , її захисників, адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

у відкритому судовому засіданні по об`єднаній справі кримінального провадження № 0000475, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Донецьк, громадянки України, освіта вища, незаміжня, офіційно не працевлаштована, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 (м.т. НОМЕР_1 ), раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 364 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування, ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що будучи відповідно до наказу Державної податкової служби України № 166-0 від 26.04.2013 року призначеною на посаду виконуючої обов`язки начальника Дніпродзержинської об`єднаної державної податкової інспекції (далі - Дніпродзержинська ОДПІ) Дніпропетровської області Державної податкової служби України та являючись службовою особою - працівником правоохоронного органу, яка у своїй діяльності зобов`язана неухильно дотримуватися вимог чинного законодавства, а також діяти на засадах законності та неупередженості, вчинила умисний злочин у сфері службової діяльності.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставах та у межах повноважень і способом, передбаченим Конституцією і законами України.

Згідно ст. 21 Податкового кодексу України (далі ПКУ), посадові особи контролюючих органів зобов`язані дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами, забезпечувати сумлінне виконання покладених на контролюючі органи функцій, ефективну роботу та виконання завдань контролюючих органів відповідно до їх повноважень тощо. За невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків посадові особи контролюючих органів несуть відповідальність згідно із законом.

Статтею 54 ПКУ передбачено, що контролюючий орган зобов`язаний самостійно визначити суму грошових зобов`язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від`ємного значення об`єкта оподаткування податком у на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо дані перевірок результатів діяльності платника податків, крім електронної перевірки, свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов`язань, суми бюджетного відшкодування та/або від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках.

Відповідно до ст. 58 ПКУ, у разі, коли сума грошового зобов`язання платника податків, передбаченого податковим або іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, розраховується контролюючим органом відповідно до статті 54 цього Кодексу (крім декларування товарів, передбаченого для громадян), або у разі, коли за результатами перевірки контролюючий орган встановлює факт невідповідності суми бюджетного відшкодування сумі, заявленій у податковій декларації, або зменшує розмір задекларованого від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість, розрахованого платником податків відповідно до розділу V цього Кодексу, такий контролюючий орган надсилає (вручає) платнику податків податкове повідомлення-рішення.

Стаття 86 ПКУ визначає, що результати перевірок оформлюються у формі акту або довідки, які підписуються посадовими особами органу державної податкової служби та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності) У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Згідно з ч. 4 п. 86.7 ст. 86 ПКУ, рішення про визначення грошових зобов`язань приймається керівником органу державної податкової служби (або його заступником) з урахуванням результатів розгляду заперечень платника податків (у разі їх наявності)

У відповідності до п. 7 розділу IV Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом ДПА України від 22.12.10 року № 984, за результатами розгляду керівником органу державної податкової служби (його заступником) акта перевірки, заперечень посадових осіб платника податків або його законних представників та інших матеріалів перевірки, у терміни та порядку, встановлені ПКУ, приймаються відповідні податкові повідомлення-рішення.

Відповідно до п. 86.8 ст. 86 ПКУ податкове повідомлення-рішення приймається керівником податкового органу (його заступником) протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків акта перевірки у порядку, передбаченому ст. 58 цього Кодексу.

Нехтуючи вищезазначеними нормами діючого законодавства, а також нівелюючи основні засади державної податкової служби в Україні, ОСОБА_5 являючись представником державного органу виконавчої влади та будучи відповідно до своїх функціональних обов`язків наділеною повноваженнями очолювати та здійснювати керівництво діяльністю ДПІ, у межах повноважень давати обов`язкові для виконання працівниками ДПІ доручення, координувати роботу управління податкового контролю, як структурного підрозділу ОДПІ, а також наділеною загальною компетенцією на здійснення контролю за дотриманням суб`єктами підприємницької діяльності - юридичними особами податкового законодавства, проведення документальних перевірок, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджету податків, зборів, інших обов`язкових платежів, установлених законодавством, при цьому несучи персональну відповідальність за організацію та результати її діяльності, при виконанні своїх службових обов`язків свідомо допустила наступні порушення вимог законодавства у сфері оподаткування.

У 2013 році на обліку у Дніпродзержинській ОДПІ перебувало обласне комунальне підприємство «Дніпродзержинське бюро технічної інвентаризації» (далі - ОКП «ДБТІ»), до основних видів діяльності якого, згідно коду КВЕД 71.12, входила діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах.

Відповідно до плану-графіку проведення планових виїзних перевірок суб`єктів господарювання, на виконання наказу начальника Дніпродзержинської ОДПІ № 706 від 08.05.2013 року, на підставі направлення на перевірку № 357 від 23.05.2013 року, головним державним податковим ревізором - інспектором відділу спеціальних та особливо важливих перевірок управління податкового контролю Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_9 у період з 23.05.2013 - 19.06.2013 року проведено перевірку ОКП «ДБТІ» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності за період 01.01.2010 - 31.12.2012 року.

В ході вказаної перевірки Партесом встановлено нереальність господарських операцій між ОКП «ДБТІ» та підприємствами контрагентами ПП «Дніпротехенергобуд», ТОВ «Трансінвест-груп», ТОВ «Просвет» та ПП Електро-лайф», чим завищено податковий кредит по взаємовідносинам з вказаними суб`єктами господарювання.

Крім того, ОСОБА_10 було достовірно встановлено, що згідно інформації, наведеної у додатку № 1.10 до акту перевірки від 20.06.2013 року №3593/21/22.5-07/03341782 ОКП «ДБТІ» протягом періоду, який перевірявся, отримало від ПАТ «Дніпровський меткомбінат» на розрахунковий рахунок грошові кошти у сумі 19 460,60 грн. за послуги проведення технічної інвентаризації. Станом на 31.12.2010 рік на підприємстві рахувалася кредиторська заборгованість у сумі 564,7 тис.грн., яка відображена на бухгалтерському рахунку ОКП «ДБТІ» № 361. Станом на 31.12.2012 рік на підприємстві рахувалася дебіторська заборгованість у сумі 65,2 тис.грн., яка відображена на бухгалтерському рахунку ОКП «ДБТІ» № 361.

Згідно до п. 187.1 ст.187 ПКУ: « ОСОБА_11 виникнення податкових зобов`язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь - яка з подій, що сталася раніше: 1) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню; 2) дата відвантаження товарів, а дата послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.

Під час перевірки Партесом перевірено документи, що підтверджують валовий дохід ОКП «ДБТІ», при цьому суцільним порядком перевірено видаткові накладні, акти виконаних робіт та касові документи, що підтверджується додатком № 4 до акту перевірки від 20.06.2013 року №3593/21/22.5- 07/03341782 - «узагальнений перелік документів, які було використано при проведенні перевірки ОКП «ДБТІ»

Таким, чином, перевіркою достовірно встановлено та підтверджено ,факт виникнення у ОКП «ДБТІ» податкових зобов`язань від контрагента - ПАТ «Дніпровський меткомбінат»

Під час проведення перевірки в період 23.05.2013 - 19.06.2013 року, у ОСОБА_12 яка займала посаду виконуючого обов`язки начальника Дніпродзержинської ОДПІ, виник злочинний умисел на використання свого службового становища всупереч інтересам служби - в інтересах ОКП «ДБТІ» з метою недонарахування вказаному підприємству податків на суму 1 629 958 грн., реалізуючи який вона приблизно 16-17 червня 2013 року викликала до свого службового кабінету, розташованого на третьому поверсі приміщення Дніпродзержинської ОДПІ за адресою: АДРЕСА_2 , підлеглого їй працівника ревізора - інспектора Партеса, котрий був уповноважений здійснювати вищезазначену перевірку, якому надала незаконну вказівку про необхідність складання акту перевірки з порушенням норм чинного законодавства, а саме: проведення так званого «транзиту» податкового кредиту від підприємств з ознаками фіктивності на податкові зобов`язання ПАТ «Дніпровський металургійний комбінат ім. Ф.Е.Дзержинського» не зважаючи на фактичне підтвердження зазначених податкових зобов`язань в ході проведення перевірки.

В подальшому, не зважаючи на фактично встановлені обставини, за результатами проведеної перевірки 20.06.2013 року, Партесом за результатами здійсненої планової виїзної документальної перевірки ОКП «ДБТІ» за період діяльності 01.01.2010 - 31.12.2012 року з питань дотримання вимог податкового законодавства, за вказівкою ОСОБА_12 складено акт від 20.06.2013 року №3593/21/22.5-07/03341782, відповідно до якого встановлено, що підприємство в порушення вимог п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року №168/97-ВР, п.44.1, п.44.2, .44.3, п.44.6 ст.44, п.198.1, п.198.2, п.198.3, п.198.6 ст. 198 ПКУ в період з жовтня 2010 року по липень 2012 року завищило податковий кредит на загальну суму з податку на додану вартість - 1 803 061 грн. по взаємовідносинам з підприємствами ПП «Дніпротехенергобуд», ТОВ «Трансінвест-груп», ТОВ «Просвет» та ПП «Електро-Лайф», а зазначене порушення ПКУ надало можливість посадовим особам ОКП «ДБТІ» неправомірно зменшити (занизити) податкові зобов`язання з ПДВ на суму 1 803 061 грн. в період з жовтня 2010 року по липень 2012 року.

Крім того, в акті документальної перевірки зазначено завідомо неправдиві відомості про завищення посадовими особами ОКП «ДБТІ» самостійно визначених податкових зобов`язань з ПДВ на суму 1 629 958 грн. по взаємовідносинам з публічним акціонерним товариством «Дніпровський металургійний комбінат ім. Ф.Е.Дзержинського» в період з жовтня 2010 року по липень 2012 року.

В подальшому, 20.06.2013 року, близько 09.00 год., продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_12 будучи відповідальною та уповноваженою згідно наказу «Про розподіл обов`язків між керівним складом Дніпродзержинської ОДПІ» № 730 від 14.05.2013 року та відповідно до наказу «Про внесення змін до наказу ОДПІ від 14.05.2013 року № 730 «Про розподіл обов`язків між керівним складом Дніпродзержинської ОДПІ» за безпосереднє керівництво структурним підрозділом Дніпродзержинської ОДПІ - Управлінням податкового контролю, до складу якого входив відділ спеціальних та особливо важливих перевірок, перебуваючи у своєму робочому кабінеті за адресою: АДРЕСА_2 , викликала підлеглого ОСОБА_13 , що перебував на посаді заступника начальника Дніпродзержинської ОДПІ та надала йому незаконну вказівку про необхідність підписання ним, всупереч діючого розподілу функціональних обов`язків між керівництвом ОДПІ, податкового повідомлення - рішення № від 20.06.2013 року за результатами перевірки підприємства ОКП «ДБТІ»

ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_14 розглянувши за вказівкою ОСОБА_12 матеріали планової виїзної перевірки ОКП «ДБТІ», здійсненої того ж дня головним державним податковим ревізором-інспектором Партесом, підписав податкове повідомлення-рішення № від 20.06.2013 року, довівши тим самим до кінця злочинний умисел ОСОБА_12 , направлений на не донарахування податку на додану вартість на суму 1 629 958 грн. до бюджету України.

При цьому, ОСОБА_12 маючи на меті прикриття своїх злочинних намірів, унеможливлення викриття скоєного кримінального правопорушення та забезпечення не донарахування підприємству ОКП «ДБТІ» податку на додану вартість на суму 1 629 958 грн., на підставі наказу № 628 від 06.12.2013 року «Про проведення документальної позапланової перевірки ОКП «ДБТІ», в ході проведення перевірки зазначеного підприємства, згідно п. 78.1.12 ПКУ, як призначеної контролюючим органом вищого рівня в порядку контролю, винесла, в порушення вимог чинного законодавства, наказ № 7 від 09.01.2014 року «Про перенесення термінів проведення документальної позапланової виїзної перевірки ОКП «ДБТІ», а також вчиняла протягом 2013-2106 років інші дії, направленні на унеможливлення проведення перевірки, встановлення об`єктивних даних та донарахування підприємству ОКП «ДБТІ» податку на додану вартість на суму 1 629 958 грн.

Таким чином, у результаті умисних протиправних дій ОСОБА_12 , вчинених шляхом зловживання своїм посадовим становищем в інтересах третіх осіб - ОКП « ІНФОРМАЦІЯ_3 », які виразилися в усвідомленій та умисній відмові визначити підприємству ОКП «ДБТІ» податкових зобов`язань, шляхом невинесення відповідного податкового повідомлення-рішення, відповідно до своїх функціональних обов`язків та надання підлеглим працівникам Дніпродзержинської ОДПІ Партес та ОСОБА_14 вказівок про необхідність складення та підписання ними акту перевірки №3593/21/22.5-07/03341782 та податкового повідомлення-рішення № від 20.06.2013 року, які завідомо для ОСОБА_12 суперечили вимогам податкового законодавства, зокрема п.п. 19-1.1.33 п. 19.1-1 ст.19-1, п.п. 54.3.2, п.54.3 ст. 54, ст. 83, ст. 86, ст. 187 ПКУ, чим спричинила тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді ненадходження до Державного бюджету України грошових зобов`язань платника податку на суму 1 629 958 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Зазначені в обвинуваченні дії ОСОБА_5 кваліфіковані досудовим розслідуванням за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції від 07.04.2011 року), як зловживання службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Окремо, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що будучи призначеною відповідно до наказу Міндоходів України від 05.07.2013 року № 1970-0 на посаду першого заступника начальника Дніпродзержинської ДПІ, відповідно до наказу Дніпродзержинської ОДПІ про розподіл обов`язків між керівництвом Дніпродзержинської ОДПІ від 10.09.2013 року № 292 виконуючи обов`язки по керівництву роботою управління податкового аудиту та являючись службовою особою - працівником правоохоронного органу, який у своїй діяльності зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог чинного законодавства, а також діяти на засадах законності та неупередженості, вчинила умисний злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставах, у межах повноважень і способом, передбаченим Конституцією і законами України.

Згідно з п.п. 16.1.4. п. 16.1 ст. 16 ПКУ, платник податків зобов`язаний сплачувати податки та збори в строки та у розмірах, встановлених цим Кодексом та законами з питань митної справи.

Згідно ст. 21 ПКУ, посадові особи контролюючих органів зобов`язані дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами, забезпечувати сумлінне виконання покладених на контролюючі органи функцій, ефективну роботу та виконання завдань контролюючих органів відповідно до їх повноважень. За невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків посадові особи контролюючих органів несуть відповідальність згідно із законом.

Статтею 54 ПКУ передбачено, що контролюючий орган зобов`язаний самостійно визначити суму грошових зобов`язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених ПКУ або іншим законодавством, якщо дані перевірок результатів діяльності платника податків, крім електронної перевірки, свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов`язань, суми бюджетного відшкодування та/або від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках.

Відповідно до ст. 58 ПКУ у разі коли сума грошового зобов`язання платника податків, передбаченого податковим або іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, розраховується контролюючим органом відповідно до статті 54 ПКУ (крім декларування товарів, передбаченого для громадян), або у разі коли за результатами перевірки контролюючий орган встановлює факт невідповідності суми бюджетного відшкодування сумі, заявленій у податковій декларації, або зменшує розмір задекларованого від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість, розрахованого платником податків відповідно до розділу V ПКУ, такий контролюючий орган надсилає (вручає) платнику податків податкове повідомлення-рішення.

Згідно до ч.І п. 86.7 ст. 86 ПК України, у разі незгоди платника податків з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення до контролюючого органу за основним місцем обліку такого платника податків протягом п`яти робочих днів з дня отримання акта (довідки). Такі заперечення розглядаються контролюючим органом.

Відповідно з ч.3 п. 86.7 ст. 86 ПКУ, участь керівника відповідного контролюючого органу (або уповноваженого ним представника) у розгляді заперечень платника податків до акта перевірки є обов`язковою. Такі заперечення є невід`ємною частиною акта (довідки) перевірки.

Згідно з ч. 4 п. 86.7 ст. 86 ПКУ рішення про визначення грошових зобов`язань приймається керівником контролюючого органу (або його заступником) з урахуванням результатів розгляду заперечень платника податків (у разі їх наявності)

У відповідності до п. 7 розділу IV Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства затвердженого Наказом ДПА України від 22.12.10 року № 984 за результатами розгляду керівником органу державної податкової служби (його заступником) акта перевірки, заперечень посадових осіб платника податків або його законних представників та інших матеріалів перевірки, у терміни та порядку, встановлені ПКУ, приймаються відповідні податкові повідомлення-рішення.

Відповідно до п. 86.8 ст. 86 ПКУ податкове повідомлення-рїшення приймається керівником податкового органу (його заступником) протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків акту перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 ПК України.

Нехтуючи вищезазначеними нормами діючого законодавства, а також нівелюючи основні засади державної служби в Україні, Мазепіна являючись представником державного органу виконавчої влади та будучи відповідно до своїх функціональних обов`язків наділеною повноваженнями виконувати обов`язки по керівництву роботою управління податкового аудиту, у межах повноважень давати обов`язкові для виконання працівникам податкової інспекції доручення, координувати роботу управління податкового аудиту, як структурного підрозділу Дніпродзержинської ОДПІ, а також наділеною загальною компетенцією на здійснення контролю за дотриманням суб`єктами підприємницької діяльності - юридичними особами податкового законодавства, проведення документальних обчислення, повнотою і своєчасністю сплати інших обов`язкових платежів, установлених законодавством, здійснювати розгляд заперечень платників податків на викладеними в акті (довідці) документальних персональну відповідальність за організацію та результати її діяльності та прийнятих рішень, умисно допустила при виконанні своїх службових обов`язків наступні порушення вимог законодавства у сфері оподаткування.

В 2013 році на обліку у Дніпродзержинській ОДПІ перебувало товариство Товариство обмеженої відповідальністю «Дніпродзержинський завод «Метсплав» (далі -ТОВ «ДЗМС»)

Основним видом діяльності ТОВ «ДЗМС» є виробництво металевих сплавів. ТОВ «ДЗМС» є виробником алюмінієвих сплавів АВ та АК, відповідно до ДСТУ 3753-98 та ДСТУ 2839-94. Для переробки та підготовки брухту і відходів алюмінію до плавлення є відповідне обладнання: преса, плазмова установка, ріжучі інструменти. Підготовка сировини до плавлення ведеться на шихтово-сортувальній ділянці, відповідно до ДСТУ 3211:2009. Плавлення алюмінієвих сплавів здійснюється на печах САН-2, номінальною потужністю 250 кВт. У підприємства наявна ліцензія Міністерства промислової політики України серія АГ № 578725 (рішення про видачу ліцензії від 05.07.2011 року)

На підставі наказу Дніпродзержинської ОДПІ від 19.09.2013 року № 326 та направлень від 23.09.2013 року № 188, від 26.09.2013 року № 220 головним державним ревізором - інспектором - відділу перевірок платників податків управління податкового аудиту Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_15 , головним державним ревізором - інспектором - відділу перевірок платників податків управління податкового аудиту Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_16 , відповідно до п.п. 78.1.1, п.п. 78.1.4 п. 78.1 ст. 78 ПКУ проведена позапланова документальна виїзна перевірка ТОВ «ДЗМС» з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість за період 01.01.2013 - 31.07.2013 року, по результатам якої складено акт (довідка) від 10.10.2013 року № 744/84/04-03-22-01-08/37236958 «Про результати позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «ДЗМС», з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість за період 01.01.2013 - 31.07.2013 року» (далі - Акт 744)

В ході вказаної перевірки ревізорами Дніпродзержинської ОДПІ досліджено та встановлено, що посадові особи ТОВ «ДЗМС» в порушення п. 198.2, п. 198.6 ст. 198 ПКУ в період з січня 2013 року по червень 2013 року неправомірно зменшили податкові зобов`язання з податку на додану вартість на суму податкового кредиту у розмірі 1 369 112,54 грн. по податковим документам ТОВ «Промтехгруп ЛТД» () та ТОВ «Будбізнеспром-Т» (), в яких зазначено про постачання алюмінію гранульованого та алюмінію для розкислювання на адресу ТОВ «ДЗМС»

Відповідно до п. 198.2 ст. 198 ПК України датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше:

-дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг;

-дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Згідно з п. 198.6 ст. 198 ПК України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 ПКУ)

У разі коли на момент перевірки платника податку контролюючим органом суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до ПКУ.

Ревізорами Дніпродзержинської ОДПІ достовірно встановлено, що ТОВ «ДЗМС» самостійно здійснювало виготовлення алюмінію гранульованого та алюмінію для розкислювання на власних виробничих потужностях. Податкові накладні видані ТОВ «Промтехгруп ЛТД» та ТОВ «Будбізнеспром-Т» по придбанню алюмінію гранульованого та алюмінію для розкислювання використовувались посадовими особами ТОВ «ДЗМС» для мінімізації власних податкових зобов`язань з ПДВ. Також ревізорами встановлено, що в січні, лютому, квітні - липні 2013 року ТОВ «ДЗМС» здійснило реалізацію виготовленого алюмінію гранульованого та алюмінію для розкислювання в адресу ПАТ «Інтерпайп НТЗ» (код ЄДРПОУ 5393116)

Відповідно до вимог п.185 ст. 185, п. 187.1 ст. 187 ПКУ посадові особи ТОВ «ДЗМС» по зазначеним господарським операціям в податкові періоди січень, лютий, квітень - липень 2013 року самостійно визначили податкові зобов`язання з ПДВ на загальну суму 1 999 118,45 грн., що відображено в податковій звітності платника податків у відповідні періоди та яка була подана до Дніпродзержинської ОДПІ.

Відповідно до п. 185.1 ст. 185 ПКУ об`єктом оподаткування є операції платників податку з постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 ПКУ.

Згідно з вимогами п. 187.1 ст. 187 ПКУ датою виникнення податкових зобов`язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: дата зарахування коштів від покупця на банківський рахунок платника податку як оплата товарів що підлягають постачанню, або дата відвантаження товарів.

Податковими ревізорами в Акті 744 не наведено дані щодо відсутності об`єкту оподаткування у платника податків ТОВ «ДЗМС» по операціям з постачання товарів на адресу ПАТ «Інтерпайп НТЗ» відповідно до вимог п. 185.1 ст. 185 ПК України.

Також, не наведено дані щодо дати виникнення додаткових зобов`язань у ТОВ «ДЗМС», не зазначено про відсутність зарахування коштів від ПАТ «Інтерпайп НТЗ» на банківський рахунок ТОВ «ДЗМС» як оплата товару, та відсутність факту відвантаження алюмінію гранульованого та алюмінію для розкислювання в адресу ПАТ «Інтерпайп НТЗ.

Таким чином, даними документальної перевірки, за результатами якої складено Акт 744, не доведено порушень платником податків вимог п. 185.1 ст. 185, п. 187.1 ст. 187, п. 188.1 ст. 188, п. 200.1 ст. 200 ПКУ по самостійно визначеним платником податків у податковій звітності до Дніпродзержинської ОДПІ зобов`язань зі сплати ПДВ до бюджету у сумі І 369 112,54 грн. по операціям з постачання товарів в адресу ПАТ «Інтерпайп НТЗ» в податкові періоди січень, лютий, квітень - липень 2013 року.

Під час проведення перевірки та розгляду заперечень платника податків на висновки Акту 744 в період 23.09.2013 - 11.11.2013 року у ОСОБА_12 , яка займала посаду першого заступника начальника Дніпродзержинської ОДПІ та (виконувала обов`язки по керівництву роботою управління податкового аудиту) виник злочинний умисел на використання свого службового становища всупереч інтересам служби в інтересах ТОВ «ДЗМС» з метою не визначення вказаному платнику податків податкових зобов`язань з ПДВ на суму 1 369 112,54 грн., реалізуючи який вона в робочий час в період 23.09.2013 - 11.11.2013 року, знаходячись в своєму робочому кабінеті приміщення Дніпродзержинської ОДПІ за адресою: Дніпропетровська область, д м.Кам`янське (колишнє м.Дніпродзержинськ), вул.Медична, 9, надала підлеглим незаконну вказівку про необхідність складання акту перевірки з порушенням норм чинного законодавства, а саме: проведення так званого «транзиту» документально не підтвердженого податкового кредиту отриманого ТОВ «ДЗМС» від підприємств ТОВ «Промтехгруп ЛТД», ТОВ «Будбізнеспром- Т на адресу ПАТ «Інтерпайп НТЗ».

При цьому ОСОБА_5 не зважила на фактичне підтвердження взаємовідносин з ПАТ «Інтерпайп НТЗ» та наявні відверті розбіжності в податкових періодах, а також не відповідність суми зменшених податкових зобов`язань по операціям з ТОВ «Промтехгруп ЛТД», ТОВ «Будбізнеспром-Т», (1 369 112,54 грн.) та суми податкових зобов`язань з ПАТ «Інтерпайп НТЗ» (1 999 118,45 грн.)

Не зважаючи на фактично встановлені обставини, за результатами проведеної перевірки 10.10.2013 року, ревізором Шкодою складено Акт 744 відповідно до якого встановлено, що підприємство ТОВ «ДЗМС» порушено вимоги п. 198.2, п. 198.6 ст. 198 ПКУ завищено суму податкового кредиту за перевіряємий період у сумі 1 369 112,54 грн.

Також, в Акт 744 внесенні недостовірні відомості щодо нереальності здійснення господарських операцій між ТОВ «ДЗМС» та його контрагентом - покупцем ПАТ «Інтерпайп НТЗ» у січні, лютому, квітні, травні, червні, та липні 2013 року, щодо юридичної дефектності первинних документів по взаємовідносинах з вищезазначеним контрагентом; порушення ТОВ «ДЗМС» вимог п. 185.1 ст. 185, п. 187.1 ст. 187, п. 188.1 ст. 188, п. 200.1 ст. 200 ПКУ - завищено податкові зобов`язання по операціям з продажу товарі підприємству покупцю - ПАТ «Інтерпайп НТЗ» у січні, лютому, квітні, травні, червні, та липні 2013 року у сумі 1 369 112,54 грн.

Посадові особи ТОВ «ДЗМС» не погодились з тим способом, яким їм не визначені податкові зобов`язання з ПДВ та відповідно до вимог п. 86.1 ст. 86 ПКУ надали до Дніпродзержинської ОДПІ заперечення на данні Акту 744. (лист від 04.11.13 року№ 04/11/13-1) в яких фактично просять посадових осіб Дніпродзержинської ОДПІ не визначати їм податкові зобов`язання з ПДВ на суму 1 369 112,54 грн. шляхом підтвердження їх права на податковий кредит по операціям з постачання товарів отриманих від 7ОВ «Промтехгруп ЛТД», ТОВ «Будбізнеспром-Т»

Згідно з вимогами п. 86.7 ПКУ розгляд заперечення платника податків на Акт 744 здійснено Мазепіною в період 04.11.2013 11.11.2013 року про що складено відповідь на заперечення від 11.11.13 № 8641/04- 03-22-01-15.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір на використання свого службового становища всупереч інтересам служби - в інтересах ТОВ «ДЗМС» з метою не визначення вказаному платнику податків податкових зобов`язань з ПДВ на суму 1 369 112,54 грн., Мазепіна будучі службовою особою, в робочий час, в період 04.11.2013 - 11.11.2013 року, знаходячись в своєму робочому кабінеті приміщення Дніпродзержинської ОДПІ за адресою: Дніпропетровська область, м.Кам`янське (колишнє м.Дніпродзержинськ), вул. Медична, 9 під час розгляду заперечення платника податків не маючи фактичної можливості не визначати податкові зобов`язання платнику податків у прийнятний для підприємства спосіб щодо підтвердження правомірності користування податковим кредитом отриманого від ТОВ «Промтехгруп ЛТД», ТОВ «Будбізнеспром-Т» та який визначений платником податків в порушення вимоги п. 198.2, п. 198.6 ст. 198 ПКУ, але стійко маючи намір на скоєння посадового злочину, зазначила у відповіді на заперечення платника податків про порушення ТОВ «ДЗМС» вимог п. 185.1 ст. 185, п. 187.1 ст. 187, п. 188.1 ст. 188, п. 200.1 ст. 200 ПКУ, тобто фактично прописала «транзитність операцій»

Внесення в Акт 744 та у відповідь на заперечення даних про порушення платником податків вимог п. 185.1 ст. 185, п. 187.1 ст. 187, п. 188.1 ст. 188, п. 200.1 ст. 200 ПКУ надали фактичну можливість ОСОБА_12 під час оформлення матеріалів документальної перевірки не визначати платнику податків податкові зобов`язання з ПДВ на суму 1 369 112,54 грн.

Таким чином, у результаті умисних протиправних дій ОСОБА_12 , вчинених шляхом зловживання своїм посадовим становищем в інтересах третіх осіб - а саме ТОВ «ДЗМС», які виразилися в усвідомленій та умисній відмові визначити підприємству ТОВ «ДЗМС» податкових зобов`язань шляхом винесення відповідного податкового повідомлення - рішення, відповідно до своїх функціональних обов`язків, та надані підлеглим працівникам Дніпродзержинської ОДПІ вказівок про необхідність складення та підписанняними Акту 744, які завідомо для ОСОБА_12 суперечили вимогам податкового законодавства, зокрема п.п.19-1.1.33 п.19.1-1 ст.19-1, п.п. 54.3.2, л.54.3 ст. 54, ст. 83, ст. 86, ст.185 ст. 187 ПКУ, чим спричинила тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді ненадходження до Державного бюджету України грошових зобов`язань платника податку на суму 1 369 112,54 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Зазначені в обвинуваченні дії ОСОБА_5 кваліфіковані досудовим розслідуванням за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції від 07.04.2011 року), як зловживання службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Позиція державного обвинувачення:

ОСОБА_5 обіймаючи посаду в.о. начальника Дніпродзержинської ОДПІ, 16-17.06.2013 року викликала підлеглого їй працівника головного державного податкового ревізора інспектора ОСОБА_9 та надала йому незаконну вказівку про необхідність складання акту перевірки з порушенням норм чинного законодавства (планова виїзна документальна перевірка ОКП «ДБТІ» за період діяльності з 01.01.2010 по 31.12.2012 року з питань дотримання податкового законодавства), а саме: проведення так званого «транзиту» податкового кредиту від підприємств з ознаками фіктивності (ТОВ «Дніпротехенргобуд», ТОВ «Трансінвест-груп», ТОВ «Просвєт», ПП «Електро-лайф») на податкові зобов`язання ПАТ «ДМК», незважаючи на підтвердження зазначених податкових зобов`язань в ході проведення перевірки.

Також 20.06.2013 року надала незаконну вказівку своєму підлеглому заступнику ОСОБА_13 на підписання всупереч розподілу обов`язків податкового повідомлення рішення щодо донарахування ОКП «ДБТІ» ПДВ в сумі 173 103 грн.

Тобто, ОСОБА_12 діючи в інтересах ОКП «ДБТІ», умисно відмовила у визначенні ОКП «ДБТІ» податкових зобов`язань шляхом невинесення відповідного податкового повідомлення рішення, а також надала підлеглим працівникам Партесу. та ОСОБА_14 вказівки про складання та підписання ними акту перевірки та ППР, які завідомо для ОСОБА_12 суперечили вимогам ПКУ, чим спричинила тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді ненадходження до Державного бюджету грошових зобов`язань платника податку на суму 1 629 958 грн, що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_12 обіймаючи посаду першого заступника керівника Дніпродзержинської ОДПІ, у період 23.09.2013 - 11.11.2013 року, надала підлеглим незаконну вказівку про необхідність складання акту перевірки з порушенням норм чинного законодавства, а саме: проведення так званого «транзиту» документально не підтвердженого податкового кредиту, отриманого ТОВ «ДЗМС» від підприємств ТОВ «Промтехгруп ЛТД», ТОВ «Будбізнеспром-Т», на адресу ПАТ «Інтерпайп НТЗ»

Мазепіна не зважила на фактичне підтвердження взаємовідносин з ПАТ «Інтерпайп НТЗ» та наявні відверті розбіжності в податкових періодах, а також невідповідність суми зменшених податкових зобов`язань по операціям з підприємствами ТОВ «Промтехгруп ЛТД», ТОВ «Будбізнеспром-Т» (1 369 112,54 грн) та суми податкових зобов`язань з ПАТ «Інтерпайп НТЗ» (1 999 118,45 грн), а також підписанні відповіді на заперечення ТОВ «ДЗМС»

Тобто, Мазепіна діючи в інтересах ТОВ «ДЗМС», умисно відмовила у визначенні ТОВ «ДЗМС» податкових зобов`язань шляхом невинесення відповідного податкового повідомлення рішення, а також надала підлеглим працівникам ОДПІ вказівок про складання та підписання ними акту перевірки, які завідомо для ОСОБА_12 суперечили вимогам ПКУ, чим спричинила тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді ненадходження до Державного бюджету грошових зобов`язань платника податку на суму 1 369 112,54 грн, що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Вказані обставини підтверджуються показами свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_15 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_16 , ОСОБА_26 , допитаними під час судового розгляду експертів ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 .

Ці обставини також підтверджено письмовими доказами у провадженні, а саме: довідка про результати планової виїзної документальної перевірки ОКП «ДБТІ»; копіями податкових повідомлень рішень; договорами про надання послуг по технічній інвентаризації між ОКП «ДБТІ» та ПАТ «ДМК», актами виконаних робіт, платіжними дорученнями, банківськіми виписками; актом від 09.06.2015 року про результати документальної позапланової виїзної перевірки ПАТ «ДМК» при взаємовідносинах з ОКП «ДБТІ»; копією акта-довідки про результати позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «ДЗМС»; запереченнями ТОВ «ДЗМС»; відповідь Дніпродзержинської ОДПІ на заперечення ТОВ «ДЗМС»; копіями податкових декларацій ТОВ «ДЗМС»; договорами поставки між ТОВ «ДЗМС» та ПАТ «Інтерпайп НТЗ», специфікаціями, платіжними дорученнями, банківськими виписками; висновками судових економічних експертиз.

Крім того, обставини вчинення Мазепіною інкримінованого за першим епізодом правопорушення підтверджується вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12.04.2016 року у справі 208/1595/16-к, яким засуджено ОСОБА_30 за вчинення службового злочину під час проведення перевірки ОКП «ДБТІ» за період діяльності 01.01.2010 - 31.12.2012 року та складання акту.

За цим же епізодом вина ОСОБА_12 доводиться тим, що відносно ОСОБА_13 , якому ОСОБА_5 надала вказівку щодо підписання акту, існує судове рішення, яким встановлено факт вчинення ним службового злочину під час проведення перевірки ОКП «ДБТІ» за період діяльності 01.01.2010 - 31.12.2012 року та складання акту.

Звертається увага на той факт, що дві особи ОСОБА_31 та ОСОБА_13 , які проводили цю перевірку та підписували акт були притягнуті до кримінальної відповідальності, і саме цим особам, як керівник, давала вказівки ОСОБА_5 , чим впливала на прийняття ними незаконного рішення.

Всі досліджені докази є допустимими, і їх сукупність надає можливість зробити висновок про правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченої за ознаками кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, а саме- зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки (в редакції Закону України №3207-VI від 07.04.2011)

Призначивши Мазепіній відповідне покарання, сторона обвинувачення просить на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити її від основного та додаткових покарань у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Задовольнити цивільний позов та стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 1 369 112,54 грн., та вирішити питання речових доказів у справі

Позиція сторони захисту:

Мазепіна згідно обвинувального акту №420/475, обвинувачується у вчиненні діянь, які мають ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України (в редакції закону від 07.04.2011 р.)

Із зазначеного обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення у вчиненні умисних дій, - «...які виразились у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки»

Як вбачається з першої частини обвинувачення, в ході перевірки ревізором ОСОБА_9 встановлена нереальність господарських операцій між ОКП «ДБТІ» та підприємствами контрагентами ПП «Дніпротехенергобуд», ТОВ «Трансінвест-груп», ТОВ «Просвєт» та ПП «Електро-лайф», чим завищено податковий кредит по взаємовідносинам з вказаними суб`єктами господарювання та встановлено факт виникнення у ОКП «ДБТІ» податкових зобов`язань у правовідносинах з ПАТ «Дніпровський меткомбінат»

За вказівкою ОСОБА_12 за результатами здійсненої планової виїзної перевірки ОКП «ДБТІ» Партесом складено акт від 20.06.2013 р. №3593/21/22.5-07/03341782, в якому зазначені завідомо неправдиві відомості про завищення посадовими особами ОКП «ДБТІ» самостійно визначених податкових зобов`язань з ПДВ на суму 1 629 958 грн. у взаємовідносинах з публічним акціонерним товариством «Дніпровський металургійний комбінат ім. Дзержинського» у період з жовтня 2010 року по липень 2012 року.

В подальшому ОСОБА_12 викликала підлеглого ОСОБА_13 , що перебував на посаді заступника начальника Дніпродзержинської ОДПІ та надала йому незаконну вказівку про необхідність підписання ним, всупереч діючого розподілу функціональних обов`язків між керівництвом ОДПІ, податкового повідомлення-рішення № від 20.06.2015 р. за результатами перевірки ОКП «ДБТІ»

ОСОБА_14 розглянувши за вказівкою ОСОБА_12 матеріали планової виїзної перевірки ОКП «ДБТІ», підписав податкове повідомлення-рішення № від 20.06.2015 р., довівши тим самим до кінця злочинний умисел обвинуваченої направлений на недорахування до Державного бюджету України податку на додану вартість у сумі 1 629 958 грн.

Мазепіна маючи на меті прикрити свої злочинні наміри щодо недонарахування підприємству ОКП «ДБТІ» видала наказ «Про перенесення термінів проведення документальної перевірки ОКП «ДБТІ», а також вчиняла протягом 2013-2016 років інші дії, направлені на унеможливлення проведення перевірки ОКП «ДБТІ»

Сторона захисту звертає увагу на наступне.

За правилами частини 1 статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Недодержання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Саме такі правові висновки містяться, зокрема, у постанові Верховного Суду від 11 червня 2019 року у справі №200/8547/13-к.

Відповідно до частини 2 статті 364 КК України те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

У пункті 4 примітки до статті 364 КК України визначено, що тяжкими наслідками у статтях 364-367 є завдані матеріальні збитки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Умисна форма вини за цим злочином характеризується корисливим мотивом, який влючає в себе інші особисті інтереси, інтереси третіх осіб і є обов`язковими ознаками зловживання владою або службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань.

Сторона захисту звертає увагу, що вищезазначені критерії складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України, узгоджуються із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 09 лютого 2022 року у справі №707/661/17.

Особа, яка вчиняє службове зловживання завжди порушує закон або підзаконний акт, позаяк вся службова діяльність службової особи регламентується певними нормативно-правовими актами (законами, указами, постановами, наказами, розпорядженнями, інструкціями). Діючи всупереч інтересам служби, особа не може не порушувати певний нормативний припис, який вказує, як діяти службовій особі в тій чи іншій ситуації.

Права органів державної податкової служби визначені ПКУ, в тому числі проведення перевірки платників податків в порядку, встановленому цим Кодексом, під час проведення перевірок вивчати та перевіряти первинні документи, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку інші регістри, фінансову, статистичну звітність, пов`язану з обчисленням і сплатою податків та зборів, виконання вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, визначати у визначених цим Кодексом випадках суми податкових та грошових зобов`язань платників податків.

Порядок оформлення документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства затверджений наказом Державної податкової адміністрації України від 22.12.2010 р. № 984, відповідно до якого результати документальних перевірок оформляються у формі акта або довідки.

У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт, а у разі відсутності порушень - довідка.

Акт та довідка є службовим документом, який підтверджує факт проведення документальної перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

Інформація, що міститься в акті (довідці) документальної перевірки, не підлягає розголошенню посадовими (службовими) особами органу державної податкової служби, а також передачі в інші органи, за винятком випадків, передбачених законом.

При виникненні спірних питань та заперечень щодо встановлення порушень під час здійснення перевірки такі питання та заперечення виносяться на розгляд постійних комісій при відповідних органах державної податкової служби.

За результатами розгляду керівником органу державної податкової служби (його заступником) акта перевірки, заперечень посадових осіб платника податків або його законних представників та інших матеріалів перевірки, у терміни та порядку, встановлені Кодексом, приймаються відповідні податкові повідомлення-рішення.

Методичними рекомендаціями № 948 покроково прописана компетенція службових осіб, зміст і обсяг наданих повноважень та взаємодія між підрозділами органів ДПС при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків.

Лише при встановленні порушення Методичних рекомендацій № 948 та Порядку № 1236 можна стверджувати про наявність об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого статтею 364 КК України в частині словосполучення «всупереч інтересам служби».

Сторона захисту звертає увагу суду, що з обвинувального акту № 0000475 взагалі не вбачається, які саме службові обов`язки не виконала ОСОБА_5 та/або виконала з перевищенням наданих прав при організації, проведенні та реалізації матеріалів документальної виїзної планової перевірки ОКП «ДБТІ», а відтак залишилась нерозкритою невід`ємна складова об`єктивної сторони складу інкримінованого їй злочину в частині «зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби»

В акті перевірки описані: зміст договору, укладеного ОКП «ДБТІ» з ПАТ «Дніпровський меткомбінат», акти виконаних робіт з технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна на загальну суму 18 900 000 грн. в тому числі ПДВ - 3 150 000 грн.

Зазначено, що податок на додану вартість у сумі 3 150 000 грн. був включений ОКП «ДБТІ» до податкових зобов`язань з ПДВ.

Зазначено, що згідно розрахунку тарифів на послуги ОКП «ДБТІ» до складу послуг з технічної інвентаризації входять роботи по виготовленню креслень та експлікацій, які, крім самостійного виготовлення, ОКП «ДБТІ» отримувало від ПП «Дніпротехенергобуд», ТОВ «Трансінвест-груп», ТОВ «Просвєт», ТОВ «Техно-Люкс» та ПП «Електро-лайф»

Послуги по виготовленню креслень та експлікацій, отримані ОКП «ДБТІ» від вищенаведених постачальників складають 9 779 748 грн. в тому числі ПДВ - 1 629 958 грн.

В описовій частині акту перевірки зазначається, що ОКП «ДБТІ» було завищено податкові зобов`язання по реалізації послуг з виготовленню креслень та експлікацій в складі послуг з технічної інвентаризації та реєстрації права власності, отриманих від вищезазначених підприємств, як по нереальним господарським операціям по ланцюгу постачання в частині придбання на загальну суму 1 629 958 грн.

В акті перевірки описані господарські операції ОКП «ДБТІ» з постачальниками креслень та експлікацій на загальну суму 1 629 958 грн., з зазначенням низки договорів, актів виконаних робіт, податкових накладних, платіжних доручень, даних бухгалтерського обліку та Системи автоматичного співставлення податкових зобов`язань.

Враховуючи описані в акті перевірки факти, сторона захисту зазначає, що завищення ОКП «ДБТІ» суми 1 629 958 грн. податкових зобов`язань з ПДВ у правовідносинах з ПАТ «Дніпровський меткомбінат» та суми податкового кредиту з субпідрядниками не мали та не могли мати правових наслідків для ОКП «ДБТІ» у виді додаткового нарахування грошових зобов`язань з ПДВ на суму 1 629 958 грн. з огляду на те, що відповідно до положень 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Звідси є очевидним, що всі договори, які укладені ОКП «ДБТІ» із постачальниками креслень і експлікацій, які описані в акті перевірки є дійсними, позаяк у період проведення перевірки були відсутні рішення судів про визнання їх фіктивними (нереальними)

З положень ПК України вбачається, що податкові органи наділені функціями і правами, повний перелік яких зазначається у цих статтях, проте не мають повноважень і прав визнавати правочини господарюючих суб`єктів-платників податків недійсними та/або фіктивними (нереальними)

Таким чином, жодна службова особа Дніпродзержинської ОДПІ, які були задіяні у проведенні документальної планової виїзної перевірки ОКП «ДБТІ», не мали повноважень визнавати нереальними (фіктивними) господарські операції, які здійснені між ОКП «ДБТІ» та постачальниками креслень і експлікацій згідно актів виконаних робіт на виконання договорів, а відтак зазначені в акті перевірки факти про нереальність господарських операцій субпідрядніків по ланцюгу постачання, які встановлені іншими податковими інспекціями не мають правових наслідків для ОКП «ДБТІ», тобто Дніпродзержинська ОДПІ не мала права донараховувати ОКП «ДБТІ» грошові зобовязання з ПДВ з підстав завищення податкового кредиту з ПДВ у правовідносинах зазначених постачальників.

Зазначені в описовій частині акту перевірки факти про ймовірну нереальність господарських операцій ОКП «ДБТІ» із постачальниками креслень і експлікацій на суму 1 629 958 грн. здійснені Партесом на виконання приписів підпункту 2.1.4 пункту 2.1, абзацу 7 підпункту 2.2.9 розділу II Методичних рекомендацій № 948 з метою відпрацювання платників податків, задіяних у формуванні «схемного податкового кредиту», мають суто інформативне значення.

Водночас, зазначені факти не вплинули та не могли вплинути на показники податкової звітності з податку на додану вартість ОКП «ДБТІ» щодо податкового кредиту з ПДВ та податкових зобов`язань з ПДВ.

Зазначена обставина щодо наявності податкових зобов`язань з ПДВ, задекларованих ОКП «ДБТІ» у правовідносинах з ПАТ «Дніпровський металургійний комбінат ім.Ф.Е.Дзержинського» підтверджується іншим письмовим доказом, дослідженим у судовому засіданні, а саме: «Довідкою Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників податків у місті Дніпропетровську» «Про результати виїзної перевірки ПАТ «Дніпровський металургійний комбінат ім.Ф.Е.Дзержинського» з притань дотримання вимог податкового законодавства по операціям ПАТ «Дніпровський меткомбінат» з обласним комунальним підприємством «ДБТІ» за період з 01.01.2010 р. по 31.12.2012 р.» (далі - Довідка), згідно якої не встановлено порушень податкового законодавства ПАТ «Дніпровський меткомбінат» у правовідносинах з ОКП «ДБТІ»

Зазначеною Довідкою Спеціалізованої ДПІ додатково підтверджується, що зазначені в акті перевірки ОКП «ДБТІ» судження службових осіб Дніпродзержинської ОДПІ про завищення податкових зобов`язань з ПДВ у правовідносинах із ПАТ «Дніпровський меткомбінат» на суму 1 629 958,00 грн. не спричинили зменшення суми податкових зобов`язань з ПДВ заявлених ОКП «ДБТІ» у податкових деклараціях з ПДВ за період з 01.01.2010 р. по 31.12.2012 р.

Сторона захисту звертає увагу, що на дату проведення перевірки ОКП «ДБТІ» у спорах платників податків із органами податкової служби про визнання дій незаконними щодо висновків в актах перевірки, Верховний Суд України у своїх постановах неодноразово викладав правову позицію, що висновки, викладені в акті перевірки, є відображенням дій податкових інспекторів та не породжують правових наслідків для платника податків.

Дії контролюючого органу щодо внесення до АС змін показників податкової звітності суб`єктів господарювання в частині податкового кредиту та податкових зобов`язань на підставі акта перевірки без прийняття податкових повідомлень-рішень не породжують правових наслідків для платників податків та не порушують їхні права, оскільки розміщена в цій системі інформація є службовою та використовується податковими органами для обробки зібраної інформації в автоматичному режимі з метою здійснення податкового контролю (постанова ВСУ від 04 листопада 2015 року у справі №21-151а15; постанова ВАС України від 19 квітня 2016 року у справі №2а/0470/14967/12 (провадження №К/800/41545/14)

Таким чином, доводи сторони обвинувачення, що ОСОБА_5 дала незаконну вказівку ОСОБА_9 скласти акт перевірки «з проведенням, так званого, «транзиту» податкового кредиту від підприємств з ознаками фіктивності на податкові зобов`язання ПАТ «Дніпровський меткомбінат» не підтверджуються жодними належними і допустимими доказами.

Показаннями ОСОБА_9 та ОСОБА_32 , що надані у судовому засіданні, дослідженими у судовому засіданні податковими деклараціями ОКП «ДБТІ», податковими накладними ОКП «ДБТІ», вбачається, що заявлені ОКП «ДБТІ» податкові зобов`язання з ПДВ у податкових деклараціях за період з 01.01.2010 р. по 31.12.2012 р. у правовідносинах з ПАТ «Дніпровський меткомбінат» залишились без змін за результатами планової перевірки ОКП «ДБТІ» та позапланової перевірки ПАТ «Дніпровський меткомбінат»

Сторона обвинувачення, в підтвердження кваліфікуючої ознаки об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України надала у справу висновок експерта від 27.07.2015 р. №691/36 Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Управління Міністерства внутрішніх справ України на Придніпровській залізниці.

Сторона захисту звертає увагу, що відповідно до статті 84 КПК України висновок експерта не є доказом, а лише процесуальним джерелом доказів, а доказами є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

В пункті 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року №8 «Про судову експертизу у кримінальних і цивільних справах», яка є актуальною до теперішнього часу роз`яснено, що при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати, зокрема: повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи.

Висновок експерта ОСОБА_27 щодо першого та третього питання судової експертизи зазначеним критеріям не відповідає з огляду на наступне.

З дослідженого у судовому засіданні висновку експерта вбачається, що експерт ОСОБА_27 зокрема, зробила висновки, що:

1. За результатами судово-економічної експертизи документально не підтверджуються висновки за актом від 20.06.2013 р. №3593/21/03341782 «Про результати планової виїзної документальної перевірки ОКП «ДБТІ» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2010 р. по 31.12.2012 р. в частині встановлених порушень щодо завищення податкових зобов`язань з ПДВ по операціям з ПАТ «Дніпровський меткомбінат» у сумі 1 629 958 грн.

Сторона захисту звертає увагу, що з дослідженого у судовому засіданні акту перевірки від 20.06.2013 р. №3593/21/03341782, а саме його висновків вбачається, що у висновку акту перевірки не зазначені порушення щодо завищення податкових зобов`язань з ПДВ за господарськими операціями ОКП «ДБТІ» з ПАТ «Дніпровський меткомбінат» у сумі 1 629 958 грн.

2.За результатами судово-економічної експертизи документально підтверджуються висновки за довідкою від 09.06.2015 р. №4/28-01-46- «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ПАТ «Дніпровський металургійний комбінат ім. Ф.Е.Дзержинського» з питань дотримання вимог податкового законодавства України по взаємовідносинам з обласним комунальним підприємством «Дніпродзержинське бюро технічної інвентаризації» за 2010 - 2012 рік»;

3.За результатами судово-економічної експертизи встановлено, що сума податку на додану вартість, яка не донарахована до бюджету за актом від 20.06.2013 р. №3593/21/03341782 по обласному комунальному підприємству «Дніпродзержинське бюро технічної інвентаризації» у зв`язку з необгрунтованим зменшенням податкового зобовязання з ПДВ по операціям з ПАТ «Дніпровський меткомбінат» становить 1 629 958 грн.

Висновок експерта по 3-му питанню не підтверджується фактичними даними та не узгоджується з дослідницькою частиною висновку експерта від 27.07.2015 р. №691/36 та висновком на друге питання експертизи.

Твердження судового експерта ОСОБА_27 спростовуються актом перевірки, в якому, зокрема, в пункті 3.2.9 зазначається, що за період з 01.01.2010 р. по 31.12.2012 р. ОКП «ДБТІ» задекларовано податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету у сумі 3 403 769 грн.

Перевіркою повноти нарахування податку на додану вартість встановлено його заниження у сумі 173 103 грн.

Сторона захисту звертає увагу, що в акті перевірки ОКП «ДБТІ» взагалі відсутні висновки про зменшення податкових зобов`язань з ПДВ у сумі 1 629 958 грн. у правовідносинах ОКП «ДБТІ» з ПАТ «Дніпровський меткомбінат», як і відсутні висновки про зменшення податкового кредиту з ПДВ у правовідносинах з виконавцями робіт з виготовлення креслень на суму 1 629 958 грн.

До того ж відсутні будь-які фактичні дані, що Дніпродзержинська ОДПІ у податкових деклараціях ОКП «ДБТІ» зменшувала за результатами перевірки податкові зобов`язання з ПДВ у правовідносинах з ПАТ «Дніпровський меткомбінат» на суму 1 629 958 грн.

Таким чином, висновок судового експерта ОСОБА_27 , що у зв`язку із необгрунтованим зменшенням податкових зобов`язань з ПДВ по операціям з ПАТ «Дніпровський меткомбінат» ОКП «ДБТІ» за актом перевірки від 20.06.2013 р. №3593/21/03341782 не донараховано до бюджету суму 1 629 958 грн. ПДВ, не підтверджується фактичними даними у справі.

В дослідницькій частині висновку експерта від 27.07.2012 р. судовий експерт ОСОБА_27 зазначає, що ОКП «ДБТІ» податок на додану вартість у сумі 3 150 000 грн. (в тому числі 1 629 958 грн. у правовідносинах з ПАТ «Дніпровський меткомбінат») включило до податкових зобов`язань з ПДВ (сторінка 12), проте протиправно робить висновок, що Дніпродзержинська ОДПІ за актом перевірки повторно повинна була донарахувати податок на додану вартість у сумі 1 629 958 грн., що не узгоджується з положенням статті 13 ПК України, якою усувається подвійне оподаткування.

Відповідно до статті 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Сторона захисту стверджує, що висновок експерта ОСОБА_27 від 27.07.2015 року №691/36 у відповіді на перше і третє питання, які ставилися прокурором на вирішення експертизи, вочевидь є неналежним доказом у справі, позаяк не ґрунтуються на фактичних обставинах кримінального провадження, встановлених на підставі доказів, досліджених у судовому засіданні.

Також є неналежним доказом Висновок №34-16 від 20.10.2016 р. судово-економічної експертизи судового експерта ОСОБА_28 (том 11. а.с. 144-161)

З дослідженого у судовому засіданні Висновку №34-16 вбачається, що за результатами дослідження судовий експерт зробила наступні висновки:

за результатами судово-економічної експертизи встановлено, що дані, визначені за результатами проведеної перевірки ОКП «ДБТІ» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період діяльності з 01.01.2010 р. по 31.12.2012 р., оформленої актом №3593/21/03341782 від 20.06.2013 р., підписаним, складеним головним державним податковим ревізором-інспектором відділу спеціальних та особливо важливих перевірок управління податкового контролю Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_9 за вказівкою в.о. начальника Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_5 в частині встановлених порушень, а саме - завищення податкових зобов`язань з ПДВ по господарсько-фінансовим взаємовідносинам з ПАТ «Дніпровський меткомбінат» на суму 1 629 958 грн. документально та нормативно не підтверджуються.

Сторона захисту звертає увагу суду, що на перше питання висновку судовий експерт в частині, що дані, які зазначені в описовій частині акту перевірки, про завищення податкових зобов`язань з ПДВ по господарським взаємовідносинам з ПАТ «Дніпровський меткомбінат» на суму 1 629 958 грн. документально та нормативно не підтверджується є правильним.

Проте, ці факти не мають значення для кримінального провадження, позаяк не впливають на суму податкових зобов`язань з ПДВ, які ОКП «ДБТІ» самостійно нарахувало і відобразило в податкових деклараціях з ПДВ у правовідносинах з ПАТ «Дніпровський меткомбінат» і за результатами перевірки залишилися без змін, що підтверджується дослідницькою частиною Висновку №34-16 судово-економічної експертизи (сторінки 11-12)

Водночас, даючи висновок по першому питанню в частині, що ОСОБА_9 склав акт перевірки за вказівкою ОСОБА_5 судовий експерт, в порушення частини 4 статті 101 КПК України, вийшов за межі спеціальних знань експерта.

В цій частині висновок не відповідає приписам пункту 6 розділу II Порядку №984, підпункту 1.6.1 пункту 1.6 розділу І Методичних рекомендацій №948 та спростовується показаннями ОСОБА_9 безпосередньо допитаного судом у судовому засіданні.

-за результатами судово-економічної експертизи встановлено, що сума податку на додану вартість не донарахована до бюджету за результатами проведеної перевірки ОКП «ДБТІ» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавств за період діяльності з 01.01.2010 р. по 31.12.2012 р., оформленої актом №3593/21/03341782 від 20.06.2013 р., складеним головним державним податковим ревізором-інспектором відділу спеціальних та особливо важливих перевірок управління податкового контролю Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_9 за вказівкою в.о. начальника Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_5 щодо зменшення податкових зобов`язань з ПДВ ОКП «ДБТІ» по господарсько-фінансовим взаємовідносинам з ПАТ «Дніпровський меткомбінат», складає 1 629 958 грн.

Щодо висновку судового експерта на друге питання про те, що сума податку на додану вартість, яка не донарахована до бюджету за результатами перевірки ОКП «ДБТІ», що оформлена актом перевірки №3593/21/03341782 від 20.06.2013 р., у зв`язку із зменшенням податкових зобов`язань з ПДВ у взаємовідносинах з ПАТ «Дніпровський меткомбінат», складає 1 629 958 грн. є неналежним доказом з огляду на положення статей 84, 85 КПК України, позаяк матеріалами кримінального провадження не підтверджуються обставини, що за результатами перевірки були зменшені податкові зобовязання з ПДВ, самостійно нараховані ОКП «ДБТІ» в податкових деклараціях з ПДВ за період з 01.01.2010 р. по 31.12.2012 р. у взаємовідносинах з ПАТ «Дніпровський меткомбінат»

Більше того, в дослідницькій частині Висновку №34-16 судовий експерт спростовує свої висновки, надані на друге питання судової експертизи.

Таким чином, з огляду на зазначене, висновки судових експертиз від 27.07.2015 р. №691/36 (судовий експерт ОСОБА_27 ) та від 20.10.2016 р. №34-16 (судовий експерт ОСОБА_28 ) відповідно до положень статей 84, 85 КПК України є неналежними доказами, позаяк ці висновки сформовані судовими експертами на недостовірних обставинах, що податкові зобовязання з ПДВ, які ОКП «ДБТІ» самостійно нарахувало і показало в податкових деклараціях з ПДВ, зокрема у взаємовідносинах з ПАТ «Дніпровський меткомбінат» на суму 1 629 958 грн., за результатами перевірки Дніпродзержинська ОДПІ зменшила.

Сторона захисту, враховуючи всі наведені доводи щодо кримінального провадження в цій частині, звертає увагу, що у цьому провадженні сторона обвинувачення не довела належними, допустимими і достовірними доказами наявність події кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України (в редакції закону №3207-У1 від 07.04.2011 р.), а саме:

-які саме службові обов`язки використала ОСОБА_5 з порушенням податкового законодавства всупереч інтересам служби;

-в чому полягає корисливий мотив ОСОБА_5 ;

-суму збитків, пов`язаних з діями та/або бездіяльністю ОСОБА_5 у період проведення документальної планової виїзної перевірки ОКП «ДБТІ», оформленої актом перевірки від 20.06.2013 р. №3593/21/03341782.

З огляду на зазначене сторона захисту просить суд виправдати ОСОБА_5 за обвинуваченням в цій частині, позаяк стороною обвинувачення не доведена наявність події кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України (в редакції закону №3207-УІ від 07.04.2011 р.)

Ухвалою ухвалою Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26.05.2017 року об`єднано в одне провадження матеріали кримінального провадження № 0000600 з матеріалами кримінального провадження № 0000475.

Згідно обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що за результатами позапланової документальної перевірки ТОВ «ДЗСМ», не визначила платнику податків податкові зобов`язання з ПДВ у сумі 1 369 112,54 грн., а склала довідку від 10.10.2013 р. №744/84/04-03-22-01-08/37236958, чим умисно, в інтересах ТОВ «ДЗМС», зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби вчинила діяння, які мають ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України (в редакції закону №3207-УІ від 07.04.2011 р.)

Також, постановою прокурора у цьому кримінальному провадженні визнано потерпілою особою Дніпродзержинську ОДПІ та заявлено позовну заяву в інтересах держави в особі Кам`янської ОДПІ до ОСОБА_5 (відповідач) з вимогою стягнути з останньої матеріальну шкоду внаслідок вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України, у сумі 1 369 112,54 грн.

ОСОБА_5 у судовому засіданні вину в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні не визнала та відмовилась давати будь-які пояснення суду щодо позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «ДЗМС», позаяк довідка від 10.10.2013 р. «Про результати позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «ДЗМС» з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість за період з 01.01.2013 р. по 31.07.2013 р.», з підстав якої їй висунуте обвинувачення, є недопустимим доказом.

Сторона захисту звертає увагу, що досліджена в судовому засіданні довідка від є роздруківкою тексту, ніким не підписана, текст роздруківки посвідчений не уповноваженою особою.

Згідно частини 2 статті 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок, ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, а також здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання до суду належних і допустимих доказів.

Відповідно до статті 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо, відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, до документів, зокрема, можуть належати висновки ревізій та акти перевірок, сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа.

Сторона захисту звертає увагу, що, як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, сторона обвинувачення не вчинила жодних заходів, передбачених главою 15 «Тимчасовий доступ до речей і документів» та главою 16 «Тимчасове вилучення майна» щоб надати суду належний і допустимий документ, а саме довідку Дніпродзержинської ОДПІ від 10.10.2013 р. №744/84/04-03-22-01-08/37236958 та інші документи, що стосуються цієї перевірки.

Таким чином довідка Дніпродзержинської ОДПІ від 10.10.2013 р. №744/84/04-03-22- 01-08/37236958 є недопустимим доказом за обвинуваченням ОСОБА_5 у зловживанні службовим становищем в інтересах третіх осіб всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки у сумі 1 369 112,54 грн., що не були донараховані ТОВ «ДЗМС» за результатами перевірки.

Звідси, вочевидь, є недопустими доказами висновок № 29-16 судово-економічної експертизи від 15 серпня 2016 року судового експерта ОСОБА_28 та висновок №16/01/2017 судово-економічної експертизи від 20 січня 2017 року судового експерта ОСОБА_29 , що досліджувались і робились на підставі недопустимого доказу.

Верховний Суд у своїй постанові від 15 січня 2020 року у справі №753/16449/13-к (провадження №51-3268км 19) з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, сформульованої в рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Костро проти Португалії», «Шабельник проти України», виклав правову позицію, відповідно до якої визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші (доктрина «плодів отруйного дерева»)

Сторона захисту, підсумовуючи вищевикладене, доводить, що за обвинуваченням ОСОБА_12 в цій частині, не доведена належними і допустимими доказами подія - об`єктивна сторона, складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України (в редакції закону №3207-УІ від 07.04.2011 р.)

З огляду на зазначене, враховуючи положення частини 2 статті 129 частини 1 статті 373 КПК України, сторона захисту просить виправдати Мазепіну в цій частині обвинувачення - у вчиненні злочину передбаченого частиною 2 статті 364 КК України (в редакції закону №3207-УІ від 07.04.2011 р.) у зв`язку з не доведенням вчинення кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачується, а в задоволенні цивільного позову відмовити.

Сторона захисту не погоджується на закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_12 внаслідок спливу строків притягнення до кримінальної відповідальності.

В судовому засіданні ОСОБА_5 свою вину у пред`явлених їй обвинуваченнях не визнала та пояснила суду наступне.

Під час проведення перевірки ОКП «ДБТІ» у період з 23.05.2013 - 19.06.2013 року вона виконувала обов`язки начальника Дніпродзержинської ОДПІ, де у цей період проходила реорганізація юридичної особи.

Згідно плану-графіку Державної податкової служби України, ОКП «ДБТІ» було включено до нього для проведення планової документальної виїзної перевірки у ІІ кварталі 2013 року. Враховуючи зазначене, вона видала наказ по Дніпродзержинській ОДПІ, яким призначила документальну планову виїзну перевірку ОКП «ДБТІ» з 23 травня 2013 року до 19 червня 2013 року.

Координацію роботи щодо виконання цього наказу поклала на начальника управління податкового контролю ОСОБА_33 , контроль - на заступника начальника Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_13 .

Пізніше вона підписала направлення на перевірку ОСОБА_9 та ОСОБА_34 , і на цьому її участь у проведенні документальної планової виїзної перевірки ОКП «ДБТІ» закінчилась.

ОКП «ДБТІ» були звичайними платниками податків. З керівництвом підприємства позаслужбових стосунків не було.

Викладені в обвинувальному акті обставини щодо надання вказівок ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , які саме донарахування податкових зобов`язань за результатами перевірки ОКП «ДБТІ» потрібно здійснити, їх суму, заперечує. Жодних подібних вказівок вона ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_13 , ні будь-якому іншому підлеглому працівнику вона не давала. Після підписання наказу про призначення перевірки ОКП «ДБТІ» та направлень на перевірку, вона в жодному випадку не була дотична до проведення планової документальної виїзної перевірки ОКП «ДБТІ»

Зміст акту перевірки від 20.06.2013 року про результати планової виїзної документальної перевірки ОКП «ДБТІ», який складений ОСОБА_9 їй став відомий у 2016 році при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження № 0000475.

З висновками акту перевірки вона згодна, вважає, що ОСОБА_9 зробив правильний висновок про необхідність донарахування ОКП «ДБТІ» зазначеної суми податків у зв`язку з існуючою дебіторською заборгованістю ОКП «ДБТІ» перед постачальниками ПП «Матеріазнавство» і ТОВ «Левіс-Сервіс», яка залишалась непогашеною до дати їх ліквідації.

Вона не погоджується з фактами, які зазначені ОСОБА_9 в описовій частині акту перевірки щодо завищення ОКП «ДБТІ» податкового кредиту з ПДВ у правовідносинах з постачальниками виконавцями робіт з виготовлення креслень, а саме: ПП «Дніпротехенергобуд», ТОВ «Трансінвест-груп», ТОВ «Просвєт», ТОВ «Техно-Люкс» і ПП «Електро-лайф», так як з акту перевірки вбачається, що ОКП «ДБТІ» надало до перевірки всі необхідні документи - договори, бухгалтерські, податкові, платіжні документи, із зазначеними постачальниками.

Під час перевірки рішенням судів не була встановлена фіктивність договорів. Зауваження Партеса в акті перевірки про визнання нереальними договорів іншими інспекціями є помилковими, позаяк акти та довідки інших інспекцій, які наявні в матеріалах кримінального провадження, не стосуються господарських операцій з ОКП «ДБТІ», до того ж податкові органи не наділені повноваженнями визнавати договори платників податків недійсними, фіктивними, нікчемними тощо.

Встановлений в описовій частині акту перевірки факт завищення ОКП «ДБТІ» податкових зобов`язань з ПДВ у правовідносинах з ПАТ «Дніпровський металургійний комбінат ім. Дзержинського» на суму 1 629 958.00 грн. є неправильним.

Проте, зазначені в описовій частині акту перевірки факти завищення ОКП «ДБТІ» податкового кредиту з ПДВ у правовідносинах з постачальниками виконавцями робіт з виготовлення креслень та податкових зобов`язань з ПДВ ПАТ «Дніпровський металургійний комбінат ім. Дзержинського» не вплинули на зміст висновку акту перевірки та не вплинули на самостійно визначені ОКП «ДБТІ» в податковій звітності податковий кредит та податкові зобов`язання з ПДВ із зазначеними постачальниками виконавцями робіт з виготовлення креслень - податковий кредит, та покупцем цих креслень - податкові зобов`язання.

Викладене в обвинувальному акті формулювання її обвинувачення їй незрозуміле, так як з обвинувального акту не вбачається, яким чином можливо було б донарахувати ПДВ у сумі 1 629 958 грн.

Також не зрозуміло, з яких підстав обвинувачення визначає недораховану суму податку, чи то по факту завищення податкового кредиту з ПДВ у правовідносинах з постачальниками виконавцями робіт з виготовлення креслень, чи то по факту завищення податкових зобов`язань з ПДВ у правовідносинах з ПАТ «Дніпровський металургійний комбінат ім. Дзержинського»

Накази Дніпродзержинської ОДПІ «Про перенесення термінів проведення перевірки ОКП «ДБТІ» вона підписала на виконання положень Методичних рекомендацій ДПС України, затверджених наказом № 948, так як всі необхідні первинні документи за період який планувалось перевіряти, вилучено Прокуратурой Дніпропетровської області.

За епізодом обвинувачення у зловживанні службовим становищем під час перевірки ТОВ «ДЗМС» вину свою не визнає, відмовилась від надання будь-яких пояснень. Послалась на те, що підозра в цій частині їй не вручена і вона не набула статусу підозрюваної.

Матеріали кримінального провадження не містять належним чином засвідченої копії акта-довідки, і вона як обвинувачена не може надавати відносно цього неналежного доказу пояснення.

Ніякого корисливого мотиву в її діях не встановлювалось та не встановлено, і таких мотивів і не було.

Вона не погоджується на закриття кримінального провадження відносно неї внаслідок спливу строків притягнення до кримінальної відповідальності.

У системі судів загальної юрисдикції судова практика вищих судових інстанцій виступає орієнтиром як для нижчих судів, так і для інших правозастосовних органів. Згідно зі ст. 36 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Велика Палата Верховного Суду висловилась про просту мову судових рішень.

Зокрема, ВП ВС наголосила, що не повинно викликати сумнівів чи заперечень те, що всі судові рішення повинні бути:

1.Зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю;

2.Для цього потрібно логічно структурувати рішення і викласти його в чіткому стилі, доступному для кожного; судові рішення повинні, у принципі, бути обґрунтованими;

3.У викладенні підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на аргументи сторін та доречні доводи, здатні вплинути на вирішення спору;

4.Викладення підстав для прийняття рішення не повинно неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення.

В частині обвинувачення ОСОБА_12 у зловживанні службовим становищем під час проведення перевірки ОКП «ДБТІ» (в частині кримінального провадження № 0000475), допитані під час судового розгляду свідки пояснили суду наступне:

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що він працюючи ревізором-інспектором Дніпродзержинської ОДПІ, за результатами здійсненої планової виїзної документальної перевірки ОКП «ДБТІ» за період діяльності 01.01.2010 - 31.12.2012 року з питань дотримання податкового законодавства, склав акт від 20.06.2013 року, відповідно до якого встановив, що підприємство за вказаний період завищило податковий кредит на загальну суму ПДВ 1 803 061 грн. по взаємовідносинам з підприємствами ТОВ «Дніпротехенргобуд», ТОВ «Трансінвест-груп», ТОВ «Просвєт», ПП «Електро-лайф»

Під час перевірки встановив, що між ОКП «ДБТІ» та ПАТ «ДМК» був укладений договір щодо оцінки майна та проведення його інвентаризації загальною ціною приблизно на 19 млн грн. Для виконання вказаної угоди ОКП «ДБТІ» залучило підприємства ТОВ «Дніпротехенергобуд», ТОВ «Трансінвест-груп», ТОВ «Просвєт», ПП «Електро-лайф», які виконали послуги прибизно на 10 млн грн. Хоча взаємовідносини між ОКП «ДБТІ» та вказаними підприємствами документально повністю підтверджені, у базі «Податковий блок» від інших податкових інспекцій виявлена інформація про можливу їх фіктивність. Штат їх робітників також був невеликим.

На підставі отриманої під час перевірки інформації, він зробив висновок про нереальність операцій цих суб`єктів господарювання з БТІ, а відтак про завищення останнім податкового кредиту з ПДВ на 1 803 061 грн.

Також, ним в акті зазначено, що посадові особи ОКП «ДБТІ» завищили самостійно визначені податкові зобов`язання з ПДВ на суму 1 629 958 грн. по взаємовідносинам з ПАТ «ДМК» у вказаний період.

За результатами перевірки ОКП «ДБТІ» донараховано ПДВ у сумі 173 103 грн.

Перевірка відбувалась на основі національного плану перевірок та контролювалась безпосередньо обласною податковою інспекцією. Проводились заслуховування проміжних результатів перевірки і можливі вказівки ОСОБА_12 надавались саме в такому робочому порядку. Проєкт акта за результатами перевірки погоджувався в обласній податковій інспекції. Податкове повідомлення рішення за результатами проведеної перевірки підписувалось заступником начальника Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_13 , а його проєкт складався співробітником податкового аудиту, ким саме він не знає.

Жодних незаконних вказівок щодо проведенння перевірки та оформлення її результатів, ОСОБА_12 йому не надавала

Про результати проведеної ОСОБА_35 великих платників податків перевірки ПАТ «ДМК», яка підтвердила правильність нарахувань податків по ланцюгу постачання, йому нічого не відомо.

На теперішній час вважає, що проведена ним перевірка та складений за її результатами акт відповідали вимогам законодавства.

Він визнав вину за своїм обвинуваченням у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 364 КК України - за фактом складання вказаного акту перевірки, оскільки орган досудового розслідування вказав, що неправильність його розрахунків підтверджена висновком судової економічної експертизи. На його власний розсуд, він все зробив правильно.

Свідок ОСОБА_13 суд пояснив, шо він працював заступником начальника Дніпродзержинської ОДПІ у період з 2009 по 2013 роки, перебував у підпорядкуванні ОСОБА_5 , яка була виконувачем обов`язки начальника.

Про обставини підписання ним податкового повідомлення рішення за результатами проведеної управлінням аудиту перевірки ОКП «ДБТІ», повідомив, що його викликала ОСОБА_5 та пояснила, що її терміново викликають в обласний апарат, і у неї не буде змоги підписати це ППР. Зазначила, що вона попередньо перевіряла відповідний проєкт на відповідність вимогам законодавства. Повідомила про крайній строк видання ППР. Просила все перевірити та підписати.

У його підпорядкування не було управління аудиту, проведення вказаної перевірки контролювала безпосередньо ОСОБА_5 , саме ППР він не складав.

Вказівку ОСОБА_5 щодо підписання ППР він не розцінює як незаконну, оскільки в той час із керівного складу ОДПІ був лише він та ОСОБА_5 і підписання ППР не виходило за межі його повноважень. Нічого надзвичайного в підписі ним ППР не було. Це звичайна практика і бували періоди коли вони підписували такі ППР тисячами.

Він не пам`ятає, що згідно наказу ОСОБА_12 , контроль за перевіркою ДБТІ було покладено на нього, але допускає таку можливість.

Після отримання вказівки ОСОБА_12 , до нього прийшли працівники аудиту, надали відповідний акт, висновки. Він перевірив документи, наявність підписів осіб, перевірив зміст ППР, додержання форми та не виявив будь-яких порушень. Сам проєкт ППР пройшов перевірку юридичним відділом.

З приводу підписання цього ППР відносно нього був судовий процес за ч. 2 ст. 364 КК України. Згодом обвинувачення було змінене на ч. 2 ст. 367 КК України, і кримінальна справа закрита у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Свідок ОСОБА_22 суду пояснила, що станом на 2013 рік вона працювала у відділі аудиту в Дніпродзержинській ОДПІ. Взагалі пропрацювала в інспекції близько 20 років та звільнилась у 2017 році. З ОСОБА_12 знайома, відносини були по службі.

У 2013 році її викликали до обласної прокуратури. Вона ознайомлювалась з довідкою складеною ревізором ОСОБА_9 по результатам перевірки ОКП «ДБТІ» Всі послуги були зроблені, були всі необхідні документи.

На той час в роботі використовували листи з вищестоячих управлінь щодо перевірки контрагентів.

Чому ОСОБА_10 написав про нереальність або фіктивність господарських операцій ОКП «ДБТІ» їй невідомо, оскільки це вирішується виключно судом.

Довідка за результатами перевірки поміщується до депозитарію і є лише сигналом для інших податкових для проведення позапланових перевірок.

Їй відомо, що ОСОБА_35 великих платників податків перевірено ПАТ «ДМК» по всьому ланцюгу постачання і будь-яких порушень не встановлено.

Особисто вважає, що ОСОБА_5 не могла нікому надавати незаконні вказівки, особливо ревізорам, у яких були безпосередні керівники - начальники відділів, управлінь.

Свідок ОСОБА_17 пояснив, що він працює директором ОКП «ДБТІ».

У 2010 - 2012 роках підприємством надавались послуги технічної інвентаризації та подальшої реєстрації права власності на об`єкти нерухомості, які належать ПАТ «ДМК», про що укладено відповідний договір. Для виготовлення самого техпаспорту об`єкту достатньо одного фахівця БТІ. У зв`язку із великою кількістю об`єктів нерухомості на «ДМК», БТІ не встигало виконувати технічні роботи і в якості субпідрядників залучались інші товариства для складання певних креслень, замірів, виготовлення копій документів та іншого. Назв підприємств він не пам`ятає. Про якісь ознаки їх фіктивності йому нічого не відомо. Всі роботи виконані відповідно до укладених з ними договорів, що підтверджувалось первинними документами. Ніяких претензій з боку ДМК по виконанню договору не було.

Йому відомо, що ОСОБА_12 була одним з керівников ДПІ, але не пам`ятає особистих зустріч з нею. Будь-яка неправомірна вигода за прийняття ревізорами рішень в інтересах ОКП «ДБТІ», ОСОБА_12 чи іншим працівникам податкової інспекції ним не пропонувалась і не надавалась. Ревізор Партес, який проводив перевірку БТІ у 2013 році, йому не знайомий.

Інформацією про проведену податківцями у 2013 році перевірки він не володіє, оскільки такими питаннями не займався, займались працівники бухгалтерії, а в його обов`язки входило розв`язання більш технічних питань роботи БТІ.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні зазначив, що з 2009 року він працював заступником директора ОКП «Дніпродзержинське БТІ»

При виготовленні БТІ техпаспорту об`єкту, необхідний вийти на місце, зробити заміри, ескізи. В період 2010-2012 років БТІ працював за договорами з ДМК, для якого виготовлював техпаспорти. Об`єм роботи був дуже великим і БТІ залучало для виконання заміров, креслень та виготовлення копій документів субпідрядників.

Свідок ОСОБА_21 пояснив суду, що між ПАТ «ДМК» та ОКП «ДБТІ» дійсно були цивільно-правові відносини у 2010 2012 роках, свої зобов`язання ОКП «ДБТІ» виконало в повному обсязі, про що йому відомо як директору з економіки ПАТ «ДМК» на той час. Він був знайомий з заступником ОСОБА_36 , з директором БТІ Івашиною. Спілкувались по роботі.

Обсяг замовленої до БТІ роботи був великим, так як територія ДМК зі спорудами на той час становила 740 га. Чи залучались БТІ інші підприємства для проведення креслень, копіювань йому не відомо. На скільки він пам`ятає, залучення субпідрядників не було заборонено договором.

Свідок ОСОБА_19 пояснив суду, що в період 2009 2013 років він працював техніком в Дніпродзержинському БТІ. В його роботу входить заміри нерухомого майна на підстав яких в подальшому виготовляються технічні паспорти об`єктів нерухомості.

Він пам`ятає, що в період 2010 2012 років БТІ працювало з ДМК, виконувало заміри, креслення та виготовлення технічних паспортів на об`єкти нерухомості цього підприємства. На той час в БТІ працювало близько 40 техніків. Виконуючи роботи дл ДМК їх визначали в групи та кожен день давали завдання.

Він не пам`ятає, щоб хтось інший виконував їх роботу. Пройшов дуже великий термін часу, і він багато чого не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_20 суду пояснив, що в 2010 році він працював в Дніпродзержинському БТІ. Підприємство виконувало замовлення ДМК про виготовлення технічних паспортів об`єктів нерухомості заводу. Денні завдання видавав бригадир. В один технічний паспорт можуть входити декілька приміщень, в тому числі щитові з високою напругою, які вони не могли накреслити. Такі роботи виконували інші підприємства.

Інші допитані судом свідки не надали будь-якої корисної для судового слідства інформації.

В зазначеній частині обвинувачення ОСОБА_12 судом досліджені наступні матеріали кримінального провадження:

-як підставу початку досудового розслідування витяг з ЄРДР від 27.06.2014 року, з правовою кваліфікацією ст. 364 ч.2 КК України, з фабулою, що Посадлові особи Дніпродзержинської ОДПІ зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, в інтересах ОКП «ДБТІ», за результатами реалізації матеріалів перевірки (акт перевірки від 20.06.2013 року № 3593/21/03341782) не донарахування ПДВ ОКП «ДБТІ» на суму 1 629 958 грн., що призвело до ненадходження до бюджету податку на звищевказану суму (т.1 а.с. 1);

-наказ № 166-о від 26.04.2013 року, наказ № 730 від 14.05.2013 року, згідно якого у зв`язку з призначенням ОСОБА_5 в.о. начальника Дніпродзержинської ОДПІ наказом Міністерства доходів України від 26.04.2013 року № 247-о, розподілені обов`язки між керівним складом зазначеної інспекції (т.10 а.с. 104-106, т. 12 а.с. 177);

-наказ в.о. начальника Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_5 № 716 від 08.05.2013 року «Про проведення документальної планової виїзної перевірки ОКП «ДБТІ», згідно якого контроль за цією перевіркою покладено на заступника начальника Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_13 (т.2 а.с. 137);

-повідомлення заступника начальника Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_13 про проведення перевірки ОКП «ДБТІ» від 08.05.2013 року (т.2 а.с. 141);

-направлення на перевірку ОКП «ДБТІ ревізора ОСОБА_9 від 23.05.2013 року № 357 за підписом в.о. начальника Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_5 (т.2 а.с. 138);

-акт «Про результати планової виїзної документальної перевірки ОКП «ДБТІ» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період 01.01.2010 31.12.2012 року № 3593/21/03341782 від 20.06.2013 року складеного головним державним податковим ревізором-інспектором Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_9 згідно висновків якого встановлено порушення підприємством вимог ПКУ та донараховано податко на додану вартість в загальній сумі 173 103 гривні.

Описова частина акту містить посилання про завищення ОКП «ДБТІ» податкових зобов`язань зі сплати ПДВ на суму 1 629 958 гривень по отриманим послугам креслень та експлікацій від ПП «Дніпротехенергобуд», ТОВ «Трансінвест-груп», ТОВ «Просвет» та ПП «Електро-Лайф», по яким актами інших податкових інспекцій встановлена нереальність господарських операцій.

Описова частина акту містить посилання про завищення ОКП «ДБТІ» податкового кредиту з ПДВ на суму 1 803 061 гривні, що пов`язано з нереальними господарськими операціями по ланцюгу постачання з ПП «Дніпротехенергобуд», ТОВ «Трансінвест-груп», ТОВ «Просвєт», ТОВ «Техно-Люкс», ПП «Електро-лайф»

Сама різниця між завищенними податковими зобов`язаннями в сумі 1 803 061 гривні та завищеним податковим кредитом в сумі 1 629 958 гривень становить донараховану за актом суму ПДВ 173 103 гривні (т. 1 а.с. 46-172);

Зазначений акт для спрощення сприйняття в подальшому має назву «акт Партеса»

Акт отримано на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 2014 року про дозвіл слідчому на тимчасовий доступ до документів та можливість вилучення їх оригіналів, з усіма додатками та наказами (т.1 а.с. 34);

-висновок про результати планової виїзної документальної переваірки ОКП «ДБТІ», згідно якого в тому числі донараховано ПДВ в сумі 173 103 гривні (т.1 а.с. 173);

-податкове повідомлення-рішення від 20.06.2013 року про сплату нарахованого ПДВ в сумі 173 103 гривні за підписом ОСОБА_13 (т.1 а.с. 175, т.5 а.с.99);

-інформація про сплату ОКП «ДБТІ» нарахованих сум по акту перевірки від 20.06.2013 року (т.1 а.с. 176-177, т.5 а.с. 103-104);

-довідка № 4/28-01-46-05393043 від 09.06.2015 року «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ПАТ «ДМКД» з питання дотримання вимог податкового законодавства України по взаємовідносинам з ОКП «ДБТІ» за період 01.01.2010 31.12.2012 року, згідно висновку якої порушень податкового законодавства не встановлено (т. 1 а.с. 234-249, т.7 а.с. 180-195);

Зазначена довідка для спрощення сприйняття в подальшому має назву «довідка ДМК»

-постанова слідчого від 14.07.2015 року про питання:

1.Чи підтверджується документально висновки за «актом Партеса» в сумі 1 629 958 гривень?;

2.Чи підтверджується документально висновки за «довідкою ДМК», щодо відсутності порушень податкового законодавства України по операціям ПАТ «Дніпровський меткомбінат» з ОКП «ДБТІ»?;

3.Яка сума податку на додану вартість не донарахована до бюджету за «актом Партеса» у зв`язку з необґрунтованим зменшенням податкових зобов`язань з ПДВ по операціям з ПАТ «Дніпровський меткомбінат»? (т.1 а.с. 251-257, т. 10 а.с. 12-14);

Відповідно до п.1.8 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», підставою для проведення експертиз відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ (постанова, ухвала) про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), або письмове звернення потерпілого чи сторони захисту кримінального провадження (далі - документ про призначення експертизи (залучення експерта), у якому обов`язково зазначаються реквізити, перелік питань, поставлених експерту, а також об`єкти, що підлягають дослідженню.

Зазначена вище постанова слідчого, ні в вступній, ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині, окрім переліку статей КПК України не містить будь-яких посилань про призначення у справі експертизи, її виду, якій експертній установі вона доручається, про попередження експертів про кримінальну відповідальність.

Не містить зазначені постанова і перелік об`єктів які комусь пропонується дослідити.

Сама себе попередивши про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України, експерт надала висновок судово-економічної експертизи № 691/36 від 27.07.2015 року, згідно якого:

1.За результатами експертизи документально не підтверджуються висновки за «актом Партеса» в частині встановлення порушень щодо завищення податкових зобов`язань з ПДВ по операціям з ПАТ «Дніпровський меткомбінат» в сумі 1 629 958 гривень;

2.За результатами експертизи документально підтверджуються висновки за «довідкою ДМК», щодо відсутності порушень податкового законодавства України по операціям ПАТ «Дніпровський меткомбінат» з ОКП «ДБТІ»;

3.За результатами експертизи встановлено, що сума ПДВ, яка не донарахована до бюджету за «актом Партеса» у зв`язку з необґрунтованим зменшенням податкових зобов`язань з ПДВ по операціям з ПАТ «Дніпровський меткомбінат» становить 1 629 958 гривень (т.1 а.с. 251-257, т.10 а.с. 17-23)

Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_27 підтвердила надані нею висновки. Податкові зобов`язання ПДВ ОКП «ДБТІ» по операціям з ПАТ «Дніпровський меткомбінат» було зменшено не обґрунтовано.

Питання правомірності зменшення податкового кредиту ОКП «ДБТІ» нею не досліджувалось і таке питання їй не ставилось.

Вона відповідала тільки на поставлені слідчим питання.

Сума ПДВ яка підлягає до сплати в бюджет вираховується як різниця між податковими зобов`язаннями та податковим кредитом підприємства.

-висновок судово-економічної експертизи № 34-16 від 20.10.2016 року, згідно якого:

1.За результатами судово-економічної експертизи встановлено, що дані, визначені за результатами проведеної перевірки «акт Партеса», підписаним та складеним державним податковим ревізором інспектором Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_9 за вказівкою в.о. начальника Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_5 , в частині встановлених порушень, а саме завищення податкових зобов`язань з ПДВ по господарсько-фінансовим взаємовідносинам з ПАТ «Дніпровський меткомбінат» на суму 1 629 958 гривень, документально та нормативно не підтверджуються.

2.За результатами судово-економічної експертизи встановлено, що сума податку на додану вартість не донарахована до бюджету за «актом Партеса», складеним державним податковим ревізором інспектором Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_9 за вказівкою в.о. начальника Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_5 , щодо зменшення податкових зобов`язань з ПДВ ОКП «ДБТІ» по господарсько-фінансовим взаємовідносинам з ПАТ «Дніпровський меткомбінат» складає 1 629 958 гривень (т.11 а.с. 144-161);

Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_28 підтвердила висновки викладені в її експертному дослідженні та пояснила суду, що порушень при визначенні податкових зобов`язань з ПДВ по господарсько-фінансовим взаємовідносинам ОКП «ДБТІ» з ПАТ «Дніпровський меткомбінат» на суму 1 629 958 гривень, нею не встановлено.

Відповідно до акту перевірки зменшений як податковий кредит ОКП «ДБТІ» по роботі з контрагентами, так і податкові зобов`язання по роботі з ПАТ «ДМКД»

Висновки надавала на питання так, як їх ставив слідчий. Зазначення в висновку експертизи прізвища ОСОБА_5 яка надавала вказівки ревізору ОСОБА_9 , є зайвим.

Слідчий питав чи завищенні у ОКП «ДБТІ» податкові зобов`язання по операціям з ПАТ «ДМКД», і вона зробила висновок, що ні, так як всі ці операції підтверджені документами які їй надавались.

Нереальність фінансово-господарських операцій ОКП «ДБТІ» з субпідрядниками встановлена

ІНФОРМАЦІЯ_3 », а також взаємовідносини підприємства по ланцюгу постачання з ТОВ «Дніпротехенергобуд», ТОВ «Трансінвест-груп», ТОВ «Просвєт», ПП «Електро-лайф» нею не досліджувались, оскільки такі питання слідчим не ставились, ніяких документів з цього приводу не надавалось.

Судом досліджена копія вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпроопетровської області від 12.04.2016 року, яким затверджена угода про визнання ОСОБА_9 винуватості по обвинуваченню за ч. 2 ст. 364 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з встановленням іспитового строку.

Зідно зазначеного вироку Партес визнано винним у зловживанні своїм службовим становищем в інтересах ОКП «ДБТІ» по взаємовідносинам з ПАТ «ДМКД», оформлених ним «актом ОСОБА_10 » що потягло не донарахування в бюджет України ПДВ в сумі 1 629 958 гривень (т.10 а.с. 78-83, т.11 а.с. 280-284)

За текстом зазначеного вироку Партес зловживаючи своїм службовим становищем діяв самостійно в інтересах третіх осіб - ОКП «ДБТІ»

Судом досліджено повідомлення про підозру ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 364 ч.2 КК України від 26.02.2016 року, відповідно до якого останній зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах ОКП «ДБТІ» по взаємовідносинам з ПАТ «ДМКД», оформлених «актом Партеса» підписав податкове повідомлення-рішення, чим встановив незаконні підстави для зменшення податкового зобов`язання з ПДВ ОКП «ДБТІ» на суму 1 629 958 гривень (т.10 а.с. 59-64)

За текстом зазначеного повідомлення про підозру ОСОБА_14 зловживаючи своїм службовим становищем діяв самостійно в інтересах третіх осіб.

Справа за підозрою ОСОБА_14 по ст. 364 ч.2 КК України направлена до суду, де його обвинувачення змінено на ст. 367 КК України і справа закрита за спливом строків давності.

В частині обвинувачення ОСОБА_12 у зловживанні службовим становищем під час проведення перевірки ТОВ «ДЗМС» (в частині обвинувачення за кримінальним провадженням № 0000600), допитані під час судового розгляду свідки пояснили суду наступне:

Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що як головний державний ревізор-інспектор відділу перевірок платників податків управління податкового аудиту Дніпродзержинської ОДПІ, за результатами здійсненої позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «ДЗМС» за період діяльності з 01.01.2013 - 31.07.2013 року з питань дотримання податкового законодавства, склав акт-довідку від 10.10.2013 року № 744.

За зазначеною довідкою визнано ТОВ «ДЗМС» «транзитером», та як посадові особи підприємства неправомірно зменшили податкові зобов`язання з податку на додану вартість на суму податкового кредиту у розмірі 1 369 112,54 грн. по взаємовідносинам з ТОВ «Промтехгруп ЛТД» і ТОВ «Будбізнеспром-Т», та в подальшому самостійно визначили податкові зобов`язання з податку на додану вартість на загальну суму 1 999 118,45 грн по взаємовідносинам з ПАТ «Інтерпайп НТЗ», що стосувалось договірних відносин щодо купівлі та продажу алюмінію гранульованого та алюмінію для розкислювання.

За результатами вивчення документів визнано нікчемними угоди між ТОВ «ДЗМС» та ТОВ «Промтехгруп ЛТД» і ТОВ «Будбізнеспром-Т», оскільки в наявності не було усіх необхідних первиних документів - товаро-транспортних накладних в тому числі. Також, в податковій системі були наявні довідки інших податкових інспекцій за місцезнаходженням ТОВ «Промтехгруп ЛТД», ТОВ «Будбізнеспром-Т» про їх «ризиковість»

Відповідно до діючих на час перевірки процедур, методичних рекомендацій та наказів ДПА України, за результатами перевірки він зняв у ТОВ «ДЗМС» як податкові зобов`язання, так і податковий кредит з ПДВ на суму 1 369 112,54 грн.

Після складання Акта-довідки № 744 ТОВ «ДЗМС» подало заперечення, оскільки висновки, викладені ним про «транзитність» підприємства мали негативні наслідки для репутації цього суб`єкта перед великим підприємством ПАТ «Інтерпайп НТЗ»

Для ТОВ «ДЗМС» було вигідно, щоб у них лише «зняли» податковий кредит по взаємовідносинам з ТОВ «Промтехгруп ЛТД» та ТОВ «Будбізнеспром-Т», та визначили відповідні донарахування до бюджету, які вони в подальшому могли оскаржити до суду.

Акт-довідку № 744 він складав самостійно, проєкт за допомогою внутрішніх податкових баз направив для погодження безпосередньому керівнику ОСОБА_24 . Усі документи та хід перевірки контролювався обласною податковою інспекцією.

Безпосередньо з ОСОБА_5 він не спілкувався. Жодних незаконних вказівок керівництво Дніпродзержинської ОДПІ під час вказаної перевірки йому не надавало.

Розгляд заперечень ТОВ «ДЗМС» відбувався колегіально, за його участю, ОСОБА_24 , ОСОБА_5 та інших працівників ОДПІ.

За результатами розгляду ОСОБА_5 підписано відповідь на заперечення, в якій вказано на правильність дій ревізора при складанні Акта-довідки № 744.

Як тоді, так і тепер, вважає, що проведена ним перевірка та складена за її результатами довідка відповідали вимогам законодавства.

Свідок ОСОБА_24 пояснила суду, що в період 2103 217 років працювала на посаді заступника начальника управління аудиту Дніпродзержинської ОДПІ. Ревізор Шкода знаходився в її підпорядкуванні. З ОСОБА_12 знайома як з першим заступником начальника ОДПІ.

Перевірки підприємств на дотримання вимог податкового законодавства проводились у відповідності з діючими інструкціями, Законами.

ОСОБА_37 проводив перевірки на підставі наданих «ДЗМС» документів, повідомляв їй про рух перевірки.

Зазначила, що будь-яких незаконних вказівок ОСОБА_5 ревізору ОСОБА_15 надавати не могла, відомості про факти отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди від будь-яких осіб їй не відомі.

Свідок ОСОБА_25 пояснив суду, щр у якості головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок платників податків управління податкового аудиту Дніпродзержинської ОДПІ, він приймав участь у проведенні перевірки ТОВ «ДЗМС», перевіряв правильність нарахування та сплати підприємством податку на прибуток та ПДВ. Що таке «підприємства-транзитери» він не пам`ятає, проте зазначив, що «транзитерам» донарахування за результатами перевірок не визначались. Жодних незаконних вказівок під час проведеної перевірки йому не надавали, при перевірці керувались методичними рекомендаціями.

Свідок ОСОБА_16 пояснив суду, що як головний державний ревізор-інспектор відділу перевірок платників податків управління податкового аудиту Дніпродзержинської ОДПІ, він зазначений в довідці за результатами перевірки ТОВ «ДЗМС» у 2013 році. Участі в проведенні перевірки він не приймав, оскільки не мав посвідчення та не був до неї допущений.

Свідок ОСОБА_26 пояснила суду, що станом на 2013 рік вона працювала головним бухгалтером ТОВ «ДЗМС»

З Мазепіною була знайома як з одним з керівників ОДПІ. Стосунки були звичайні, робочі.

ТОВ «ДЗМС» займалось металургійною переробкою алюмінію, мало взаємовідносини з ПАТ «Інтерпайп НТЗ» Усі договори з ПАТ «Інтерпайп НТЗ» виконані в повному обсязі.

Такі товариства як ТОВ «Промтехгруп ЛТД», ТОВ «Будбізнеспром-Т» вона не пам`ятає. Підприємство не працювало з ризиковими товариствами, оскільки у них гарно працювала служба безпеки.

Подробиці проведеної ревізором ОСОБА_15 у 2013 році перевірки не пам`ятає через великих проміжок часу.

Пам`ятає про нарахування ДПІ великих сум податків. Вони написали до ДПІ акт розбіжностей, але спір не врегулювали. В подальшому оскаржили податкове повідомлення-рішення ДПІ до суду та виграли всі судові процеси, в тому числі апеляційні та касаційні.

Фактів надання будь-якої неправомірної вигоди ОДПІ їй невідомі. ТОВ «ДЗМС» працювало виключно в правовому полі, у випадку незгоди з рішеннями податкової надавались відповідні заперечення чи відповідні рішення оскаржувались до суду.

Інші допитані судом свідки не надали будь-якої корисної для судового слідства інформації.

В зазначеній частині обвинувачення ОСОБА_12 судом досліджені наступні матеріали кримінального провадження:

-витяг з ЄРДР від 21.07.2016 року, як підстави початку досудового розслідування, з фабулою, що посадові особи Дніпродзержинської ОДПІ, шляхом зловживання своїм службовим становищем при проведенні перевірки ТОВА «ДЗМС» умисно, з корисливих мотивів не здійснили донарахування ПДВ, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави (т.12 а.с. 1);

-копія довідки від 10.10.2013 року № 744/84/04-03-22-01-08/37236958 про результати позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «ДЗМС», з питань дотримання вимог податкового законодавства з ПДВ за період 01.01.2013 31.07.2013 року, згідно висновку якої встановлено не реальність здійснення господарських операцій між ТОВ «ДЗМС» та його контрагентами-постачальниками товарів (послуг) ТОВ «Помтехгруп ЛТД» та ТОВ «Будбізнеспром-Т» та контрагентами-покупцями: ТОВ «Інтерпайп НТЗ» у січні, лютому, квітні, травні, червні та липні 2013 року та встановлено юридичну дефектність первинних документів по взаємовідносинах з вищезазначеними контрагентами.

На порушення п.п. 198.2, 198.6 ст. 198 ПКУ ТОВ «ДЗМС» завищено суму податкового кредиту за перевіряємий період в сумі 1 369 112, 54 гривні.

На порушення п. 185.1 ст. 185, п. 187.1 ст. 187, п. 188.1 ст. 188, п.200.1 ст. 200 ПКУ ТОВ «ДЗМС» завищено податкові зобов`язання по операціям з продажу товарів підприємствам-покупцям ТОВ «Інтерпайп НТЗ» у січні, лютому, квітні, травні, червні та липні 2013 року у сумі 1 369 112, 54 гривні (т. 12 а.с. 36-58);

Зазначена довідка для спрощення сприйняття в подальшому має назву «довідка Шкоди»

-відповідь першого заступника начальника Дніпродзержинсьткої ОДПІ ОСОБА_5 на заперечення ТОВ «ДЗМС» на «довідку Шкоди», згідно якої останньою підтверджується встановлені цим документом порушення п.п. 198.2, 198.6 ст. 198 ПКУ ТОВ «ДЗМС», завищення суми податкового кредиту за перевіряємий період в сумі 1 369 112, 54 гривні по господарським операціям між ТОВ «ДЗМС» та його контрагентами-постачальниками товарів (послуг) ТОВ «Помтехгруп ЛТД» та ТОВ «Будбізнеспром-Т»

Підтверджується порушення п. 185.1 ст. 185, п. 187.1 ст. 187, п. 188.1 ст. 188, п.200.1 ст. 200 ПКУ ТОВ «ДЗМС» при здійсненні господарських операцій з контрагентом-покупцем ТОВ «Інтерпайп НТЗ», завищення податкових зобов`язаннь по ПДВ у сумі 1 369 112, 54 гривні (т. 12 а.с. 19-27);

- довідка № 203/28-01-40-01-05393116 від 14.12.2016 року «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ПАТ «Інтерпайп НТЗ» з питань дотримання вимог податкового законодавства України при взаємовідносинах з ТОВ «ДЗМС» зва період 01.01.2013 31.07.2013 року, згідно висновку якої порушень податкового законодавства України при відображенні у податковому обліку з податку на прибуток та ПДВ господарських операцій з ТОВ «ДЗМС», за період січня-липня 2013 року не встановлено (т.14 а.с. 10-20);

Зазначена довідка для спрощення сприйняття в подальшому має назву «довідка Інтерпайп»

-висновок судово-економічної експертизи № 29-16 від 05.08.2016 року, згідно якого:

1.За результатами експертизи встановлено, що висновки в частині встановлених порушень п.185.1 ст. 185, п. 187.1 ст. 187, п. 188.1 ст. 188, п.200.1 ст. 200 ПКУ за «довідкою Шкоди» та відповіддю на заперечення посадових осіб ТОВ «ДЗМС» підписаною першим заступником начальника Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_5 від 11.11.13 № 8641/04-03-22-01-15 щодо завищення підприємством ТОВ «ДЗМС» податкових зобов`язань по операціям з продажу товарів підприємцю-покупцю ПАТ «Інтерпайп НТЗ» у січні, лютому, квітні, травні, червні та липні 2013 року у сумі 1 369 112, 54 гривні, документально не підтверджуються.

2.Враховуючи, що «довідкою Шкоди» встановлена «не реальність здійснення господарських операцій між ТОВ «ДЗМС» та його контрагентами-постачальниками товарів (послуг) ТОВ «Помтехгруп ЛТД» та порушено п.п. 198.2, 198.6 ст. 198 ПКУ, підприємством ТОВ «ДЗМС» завищено суму податкового кредиту за перевіряємий період у сумі 1 369 112, 54 гривні, і ця сума податку підлягає сплаті до бюджету відповідно до п.200.1 ст. 200 ПКУ (т.14 а.с. 226-246);

Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_28 підтвердила висновки проведеної експертизи та пояснила суду, що взаємовідносини мід ТОВ «ДЗМС» та ПАТ «Інтерпайп НТЗ» підтверджені документально податковою звітністю, завищення податкового зобов`язання ПДВ по цим операціям не встановлено.

Довідкою ОДПІ була встановлена фіктивність операцій по придбанню ТОВ «ДЗМС» товарів або послуг і саме відповідно до неї і проводилось експертне дослідження.

Питання про податковий кредит з ПДВ їй не ставилось, питання отримання ТОВ «ДЗМС» товарів або послуг не досліджувалось. Встановлювати реальність чи нереальність таких операцій, їх фактичність, не її компетенція та прерогатива.

Якщо не реальність здійснення господарських операцій між ТОВ «ДЗМС» та його контрагентами-постачальниками товарів (послуг) не враховувати, то відповідь на друге питання, а тому і сума ПДВ була б іншою.

Що саме недоотримав бюджет внаслідок складання ОДПІ довідки та відповіді ОСОБА_12 , вона пояснити не може.

-висновок судово-економічної експертизи № 16/01/2017 від 20.01.2017 року, згідно якого:

1.За результатами експертизи встановлено, що дані визначені в «довідці Шкоди» та відповіді на заперечення посадових осіб ТОВ «ДЗМС» від 11.11.13 № 8641/04-03-22-01-15, в частині завищення підприємством ТОВ «ДЗМС» податкових зобов`язань в порушення 185.1 ст. 185, п. 187.1 ст. 187, п. 188.1 ст. 188, п.200.1 ст. 200 ПКУ по операціям з продажу товарів підприємцю-покупцю ПАТ «Інтерпайп НТЗ» у січні, лютому, квітні, травні, червні та липні 2013 року у сумі 1 369 112, 54 гривні, документально не підтверджуються.

2. Враховуючи, що висновки «довідки Шкоди» та відповіді на заперечення посадових осіб ТОВ «ДЗМС» від 11.11.13 № 8641/04-03-22-01-15, в частині відсутності у ТОВ «ДЗМС» об`єктів оподаткування ПДВ при подальшій реалізації підприємству ПАТ «Інтерпайп НТЗ», а саме продажу товарів, які підпадають під визначення п.185.1 ст. 185, п. 187.1 ст. 187, п. 188.1 ст. 188, п.200.1 ст. 200 ПКУ, документально не підтверджуються, то сама сума ПДВ, яка підлягає донарахуванню до бюджету, в «довідці Шкоди» та відповіді на заперечення посадових осіб ТОВ «ДЗМС» від 11.11.13, складає 1 369 112, 54 гривні.

3.В результаті проведеного дослідження, визначені за результатами «довідки Інтерпайп», де зазначено, що порушень податкового законодавства України при відображенні в податковому обліку з податку на прибуток та ПДВ господарських операцій з ТОВ «ДЗСМ» за період січня-липня 2013 року не встановлено, документально підтверджуються (т.15 а.с. 116-137)

Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_29 підтвердила висновки проведеного нею експертного дослідження та пояснила суду, що матеріали для дослідження їй привезли не прошитими та не пронумерованими.

Відповідно до поставлених слідчим питань, в висновку надала відповіді. Експертне дослідження проводилось тільки в рамках поставлених питань та наданих документів.

Податковий кредит з ПДВ ТОВ «ДЗМС», а також взаємовідносини вказаних підприємств по ланцюгу постачання з ТОВ «Промтехгруп ЛТД», ТОВ «Будбізнеспром-Т», нею не досліджувались, оскільки такі питання слідчим не ставились і документи не надавались.

Друге питання про суму донарахування ПДВ до бюджету 1 369 112, 54 гривні було умовним як запитали так вона і відповіла.

Мотиви суду при прийняті рішення:

Досудове розслідування та судовий розгляд кримінальних проваджень у сфері оподаткування характеризуються багатьма особливостями, що обумовлено специфікою правової конструкції складу таких злочинів.

Розслідування складного економічного злочину не може бути простим, воно вимагає відсутності тунельного бачення та розуміння як правничих категорій, так і певної специфіки, умов конкретного законодавства та того, як воно функціонує, є складним за високими стандартами доказування.

У разі дотримання зазначених стандартів доказування в вимогливому кримінальному процесі не можна обійтися поверхневими категоріями.

У випадку застосування таких категорій на кшталт «припущення-презумпція», напрочуд очевидним становиться відсутність складу злочину, а також витрачання ресурсів органів правопорядку на те, що є не злочином, а цивільно-господарським спором.

В справі яка розглядається йдеться про умови визначення сум одного з видів податків податку на додану вартість.

Податок на додану вартість, або ПДВ це певний відсоток надбавки, яку оплачує покупець будь-якого товару або послуги. Водночас у бюджет цей податок перераховує продавець товару або послуги (він же зобов`язаний вести облік), а платником є покупець. Продавець у цій системі взаємин є податковим агентом.

Для того щоб зрозуміти як вирахувати ПДВ, необхідно розібратися з поняттями податковий кредит з ПДВ і податкові зобов`язання.

Податкове зобов`язання уся сума ПДВ, сплаченого покупцем за певний період у складі послуг, робіт чи товарів.

Податковий кредит це сума, на яку платник ПДВ має законне право зменшити податкове зобов`язання.

Нарахування ПДВ до сплати в бюджет відбувається за формулою: Податкове зобов`язання Податковий кредит = сумма ПДВ яка підлягає перерахуванню до бюджету.

У разі, якщо показники податкового зобов`язання та податкового кредиту збігаються, то підприємство повністю компенсує ПДВ.

Відома правова позиція Верховного Суду в постанові від 27.10.2016 у справі № 5-99кс16, полягає в тому, що суд підбив підсумки дискусії навколо майнової/ немайнової шкоди в ст. 364 КК України. Верховний Суд чітко вказує на те, що наслідком злочину може бути лише пряма дійсна шкода, тобто шкода, яка вже завдана, а не гіпотетично очікується в майбутньому.

ВС ККС у справі № 299/2144/17 встановив, що виходячи з буквального розуміння змісту п. 3 примітки ст. 364 КК України, істотна шкода може мати виключно матеріальний вимір і перераховуватися в матеріальний еквівалент.

Стаття 364 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як зловживання владою або службовим становищем.

При цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, має три обов`язкові ознаки:

-діяння - використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи;

-наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб;

-причинний зв`язок між діянням і наслідками.

Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, є спричинення таким злочином тяжких наслідків.

Склад кримінального правопорушення це завжди сукупність його ознак. Не може бути неповного складу кримінального правопорушення.

Відсутність хоча б однієї із ознак, встановлених чи передбачених законом для певного кримінального правопорушення, приводить до відсутності кримінального правопорушення. Тільки вся сукупність установлених кримінальним законом ознак може характеризувати певні суспільно-небезпечні дії як кримінальне правопорушення.

Зважаючи на матеріальний склад злочину передбаченого ст.364 КК України не виключена ситуація коли службова особа дійсно працює на благо державної установи і на його позитивний фінансовий результат, проте органи досудового розслідування будують свої висновки щодо завдання збитків державі лише на висновках експерта, які часто є припущеннями та являють собою виклад суб`єктивного бачення експерта.

Відповідно до КК України ст. 364 визначена як: «Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб»

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 364 КК України, характеризується таким: діяння прямим умислом і спеціальною метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, а щодо наслідків, передбачених ч. 1 або ч. 2 ст. 364 КК України, умислом або необережністю.

За визначенням КК України, ст. 364 є корупційним злочином (зміни в ст. 45 цього Кодексу № 1698-VII від 14.10.2014 року)

Загальновизнано, що корисливий мотив є атрибутом корупційного злочину та, очевидно, що не існує некорисливих корупційних злочинів, зокрема благодійного зловживання службовим становищем.

Стаття 364 визначає, що зловживання владою або службовим становищем здійснюється задля «одержання неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи», тобто диспозиція статті не вказує ознаки такої іншої особи та жодним іншим чином не конкретизує поняття, ознаки та види (коло) таких осіб.

Висновок, що такою «іншою особою» може бути будь-яка фізична особа чи будь-яка юридична особа незалежно від ступеня близькості чи будь-яких зв`язків із суб`єктом злочину, є помилковим і такий розширений підхід був характерний для радянського кримінального права до початку 70-х років минулого століття.

У другій половині 80-x років до інших (третіх) осіб, на користь яких могло здійснюватися відповідне посягання, стали відносити лише родичів, близьких знайомих, інших осіб, з якими винного поєднували особисті відносини, тобто в добробуті яких винний був особисто зацікавлений.

Зрозуміло, що осудна особа, яка досягла 16-річного віку, не буде піддавати себе ризику кримінальної відповідальності й покарання заради задоволення інтересів чужих для неї осіб, якщо їхні інтереси не збігаються з її особистими інтересами.

Тому, на практиці такими «іншими (третіми) особами є, як правило: члени сім`ї та інші близькі особи, а також особи, які мають із суб`єктом злочину спільні «бізнес-інтереси», де один із них є кінцевим бенефіціарним власником-контролером.

Таким чином, «інша юридична або фізична особа» це не будь-яка особа, відмінна від службової особи, а лише та, яка чимось близька до службової особи, яка вчиняє зловживання, у добробуті якої зацікавлений винний, вигода якої є метою поведінки суб`єкта злочину.

Інше тлумачення спотворює саму суть службового зловживання та робить неможливим його відмежування від правомірних дій.

Адже службова особа завжди діє в чиїхось інтересах: чи то держави та суспільства, чи організації, де вона обіймає посаду, чи громадян та юридичних осіб, які звертаються по службові послуги чи дії, однак це не означає, що ці інтереси за замовчуванням злочинні.

Саме тому зловживання владою або службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди не може бути без наявності корисливого мотиву у службової особи. Корисливий мотив зазвичай визначають як спонукання особи до одержання матеріального блага для себе чи іншої особи, одержання або збереження певного речового права, уникнення матеріальної витрати, досягнення іншої матеріальної вигоди шляхом вчинення кримінального правопорушення.

Наявність або відсутність мети одержання неправомірної вигоди нерозривно пов`язані з наявністю корисливого мотиву, що разом проявляється в прагненні неправомірно збагатити себе або іншу особу.

Під час досудового розслідування та при розгляді справи в суді важливо з`ясувати, у чому полягає користь і вигода винного при вчиненні службового зловживання на користь іншої (третьої) особи. Без доведення існування такої ознаки неможливо встановити наявність корисливого мотиву, який як зазначалось є обов`язковою ознакою будь-якого корупційного злочину.

Відсутність в обвинуваченні посилання про корисливий мотив, в чому він полягає, коли та за яких обставин він виник, а також у чому полягають зв`язки службової особи та третіх осіб, чому службова особа мала зацікавленість у неправомірному збагаченні саме цих осіб, є очевидною помилкою.

У таких ситуаціях обставина пов`язаності обвинуваченого з третіми особами повинна визнаватися відсутньою, виходячи з принципу «недоведена вина це доведена невинність»

За часів римського права існує постулат - нікого не можна карати без вини.

Статтею 62 Конституції України закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Наведені висновки суду повністю узгоджуються з правовою позицією викладеної в Постанові ВС ККС від 09.02.2022 року у справі № 707/661/17 ( провадження N 51-3264 км21) згідно якої:

«Надаючи оцінку доводам касаційної скарги засудженої щодо необхідності скасування вироку апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням апеляційним судом щодо неї положень ч. 2 ст. 364 КК, колегія суддів Верховного Суду виходить з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до приписів ст. 5 КК:

1. Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

2. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

3. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

4. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Зміна диспозицій ч. 1 ст. 364 КК у зв`язку з набранням чинності N 746-VII не свідчить про декриміналізацію чи навпаки - криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі N 682/3004/15-к.

На час інкримінування вчинення особі протиправних дій кримінальна відповідальність за них була передбачена ч. 2 ст. 364 КК (у редакції Закону N 2341-III від 01 листопада 2011 року) відповідно як зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, що спричинило тяжкі наслідки.

На час ухвалення місцевим судом 29 жовтня 2020 року виправдувального вироку, а також на час перегляду 24 травня 2021 року вироку в апеляційному порядку, положення ч. 2 ст. 364 КК зазнали змін та діяли в редакції від 21 лютого 2014 року.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року, який набув чинності 28 лютого 2014 року, внесено зміни у статтю 364 КК: в абзаці першому частини першої слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінити словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи»

Після внесення змін до вказаної статті диспозиція цієї норми набула такого змісту: зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

За результатами розгляду апеляційної скарги прокурора, дослідивши докази колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про необхідність кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 364 КК як зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, зазначивши, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 364 КК (в редакції яка діяла у 2011 році) передбачена кримінальна відповідальність за зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

З такими висновками суду апеляційної інстанції колегія суддів Верховного Суду не погодилась та зазначила, що корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб є обов`язковими ознаками зловживання владою або службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань. Для зловживання владою або службовим становищем службовій особі властива спеціальна мета одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Не встановивши інших фактичних обставин, ніж вказано в обвинувальному акті, провівши часткове дослідження доказів, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, що є порушенням закону України про кримінальну відповідальність.

При новому апеляційному розгляді суду необхідно взяти до уваги вищевикладене, зокрема, встановити, в яких саме діях особи полягало «зловживання службовим становищем», наявність у її діях хоча б одного з мотивів, які є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони (корисливі мотиви, інші особисті інтереси, інтереси третіх осіб), та умислу на вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення, яку неправомірну вигоду для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи вона мала намір одержати чи одержала і в якій формі, а також оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав - шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення»

Під час судового розгляду судом встановлено, що ОСОБА_12 на час інкримінованих їй злочинних діянь була службовою особою і є суб`єктом ст. 364 КК України.

Під час судового розгляду справи, обвинувачення ОСОБА_12 у наданні вказівок ревізорам Партесу та ОСОБА_38 щодо вчинення ними неправомірних дій при обрахуванні сум ПДВ, не підтверджено жодним об`єктивним доказом чи достовірним фактом.

Ревізори Партес та Шкода, будучи допитані в судовому засіданні, заперечували, що ОСОБА_12 в будь-який спосіб примушувала чи умовляла їх внести до акту чи довідки неправомірні відомості, напроти, впевнено зазначили, що наведені ним в документах розрахунки податкових зобов`язань та кредиту по ПДВ є вірними та відповідають податковому законодавству.

Під час судового розгляду справи обвинувачення ОСОБА_12 у наданні вказівок заступнику начальник ОДПІ ОСОБА_14 щодо вчинення ними неправомірних дій при підписанні податкового повідомлення-рішення, не підтверджено жодним об`єктивним доказом чи достовірним фактом.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_14 пояснив, що підписання ним ППР він будь-яким чином не сприймав як незаконне. Такі повідомлення ним та ОСОБА_12 двома посадовцями ОДПІ з відповідними повноваженнями, підписувались тисячами.

Повноваження ОСОБА_14 щодо контролю за перевіркою ОКП «ДБТІ» підтверджено відповідним наказом.

Існування такого наказу на час підписання ним ППР, свідком під час допиту не заперечувалось.

Корисливий мотив ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованиї їй злочинах взагалі не був предметом дослідження на стадії досудового розслідування. Не підтверджено будь-які ознаки такого мотиву і під час судового розгляду справи.

Судом досліджені протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Зазначені протоколи дають повну уяву про доволі вільне спілкування ОСОБА_12 мобільним зв`язком.

Надані протоколи містять перемовини обвинуваченої з особами яких можна ідентифікувати як працівників інших податкових інспекцій, інших близьких їй осіб.

В перемовинах, в тому числі містяться обговорення питання щодо проведеної ревізором Партесом перевірки ОКП «ДБТІ», підписання ОСОБА_14 податкового повідомлення-рішення, перевірки проведеної ревізором ОСОБА_38 в розрізі виникаючих у тих проблем з відповідними органами.

Як в першому, другому та третьому випадку, розмови містять інформацію про необізнанність ОСОБА_12 щодо суті проведених перевірок, посилання на керування цими процесами попередніми керівниками ДПІ.

Наявність будь-якого корисливого мотиву ОСОБА_12 в перевірках ОКП «ДБТІ» та ТОВ «ДЗМС», цими матеріалами не зафіксовано.

Обговорення суті порушень начебто вчинених ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та Шкодою взагалі зводиться до правомірності дій цих посадовців (т.10 а.с. 121-156, т.11 а.с. 210-243)

Відповідно до обвинувачення ОСОБА_12 , вона маючи на меті прикрити свої злочинні наміри щодо недонарахування підприємству ОКП «ДБТІ» податку на додану вартість у сумі 1 629 958 грн., перешкоджала проведенню позапланової документальної перевірки ОКП «ДБТІ», яка була призначена контролюючим органом вищого рівня в порядку контролю, видала наказ №7 від 09.01.2014 р. «Про перенесення термінів проведення документальної перевірки ОКП «ДБТІ», а також вчиняла протягом 2013-2016 років інші дії, направлені на унеможливлення проведення перевірки, за результатами якої донараховувати ОКП «ДБТІ» податок на додану вартість у сумі 1 629 958 грн.

Судом досліджено та встановлено, що оригінали первинних документів передані ОКП «ДБТІ» до прокуратури Дніпропетровської області на вимоги цього органу. Оригінали самих вимог прокуратури вилучені слідчим УВБ ГУ Міндоходів в Дніпропетровській області (т.5 а.с. 106-112, т.7 а.с. 26-28)

За зазначених обставин та за наявністю документально підтверджених неодноразових вимог ОСОБА_12 до ОКП «ДБТІ» надати для перевірки первинні документи, видання обвинуваченою наказу про перенесення термінів перевірки підприємства на думку суду є повністю обгрунтованим.

Обвинувачення ОСОБА_12 містить посилання на незаконність її відповіді на заперечення ТОВ «ДЗМС» на «довідку Шкоди», проте дослідивши її суд приходить до висновку про її обґрунтованість в наданні роз`яснень платнику податків, з відповідним посиланням на норми діючого законодавства (т. 12 а.с. 19-27)

КПК України в ст. 7, 9 визначає як одну з засад кримінального провадження законність, що для прокурора, слідчого та інших службових осіб органів державної влади означає зобов`язання неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Постановою слідчого від 01.10.2014 року про призначення у справі судово-економічної експертизи, проведення якої доручено експертам Дніпропетровського НДІСЕ МЮ України, експерту поставлено питання:

«Чи завищено ОКП «ДБТІ» податкові зобов`язання по реалізації послуг з виготовлення креслень та експлікацій у складі послуг технічної інвентаризації та послуг реєстрації прав власності, отриманих від суб`єктів господарювання як по нереальних господарських операцій по ланцюгу постачання у частині придбання, на загальну суму 1 629 958 гривень?» (т. 1 а.с. 178-180, т. 5 а.с. 4-6)

З наведеного питання вбачається, що слідчий в деякій мірі намагався провести експертне дослідження документів та матеріалів по взаємовідносинах з субпідрядниками ОКП «ДБТІ» по ланцюгу постачання, що при підтвердженні їх реальності, знімало б питання інформації зазначене в «акті Партеса» про податковий кредит підприємства та його зобов`язання по сплаті ПДВ.

За наданими документами експерт не мав змоги провести експертне дослідження та направив слідчому клопотання, яке стосувалось необхідності надати первинні документи та договори ОКП «ДБТІ» по взаємовідносинам з ПАТ «Дніпровський меткомбінат», ПП «Дніпротехенергобуд», ТОВ «Трансінвест-груп», ТОВ «Просвет» та ПП «Електро-Лайф» та іншими (т.1 а.с. 184, т.5 а.с. 9-10)

За ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31.07.2014 року слідчому надано дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, можливістю їх вилучення а саме оригіналів документів по взаємовідносинам ОКП «ДБТІ» з ПАТ «ДМКД» ПП «Дніпротехенергобуд», ТОВ «Трансінвест-груп», ТОВ «Просвет» та ПП «Електро-Лайф» (т.5 а.с. 105)

Відповідно до протоколу тимчасового доступу до документів вилучення зазначених документів не відбулось, так як на вимоги Прокуратури Дніпропетровської області ОКП «ДБТІ» 22.02.2013 року та 11.09.2013 року первинні бухгалтерські документи по взаємовідносинам з ПАТ «ДМКД», ПП «Дніпротехенергобуд», ТОВ «Просвет» та ПП «Електро-Лайф» направлено ініціатору (т.5 а.с. 106-112, т.7 а.с. 26-28)

Відповідно до повідомлення № 3401/3402-15 від 23.01.2015 року, враховуючи відсутність предметів дослідження, що виключає проведення експертизи, експертом встановлена неможливість надання висновку судово-економічної експертизи по поставленим питанням (т.1 а.с. 200-201, т.5 а.с. 36-40)

Не маючи в розпорядженні відповідних документів, вилучених за рік тому тією ж прокуратурою, слідчий призначив наступну експертизу вже в іншій установі, з постановкою питань дослідження тільки в частині нарахування ОКП «ДБТІ» податкових зобов`язань, при цьому визначаючи недопустиме з огляду на ст. 9 КПК України посилання-питання експерту про «акт перевірки підписаний державним податковим ревізором інспектором Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_9 за вказівкою в.о. начальника Дніпродзержинської ОДПІ ОСОБА_5 »

Відповідно до п.2.3 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» експерту забороняється: вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно; вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта.

Суд вважає, що в порушення зазначеної норми, експерти розуміючи алгоритм обрахування ПДВ, тобто неоднозначність поставленого слідчим питання, вирішували розрахунки обрахування суми податку однобічно, що є недопустимим.

Допитані в судовому засіданні експерти пояснювали, що які питання задавались, такі відповіді і отримувались. Відповіді про донарахування підприємствам ПДВ є умовними.

Проведені на стадії досудового розслідування експертні дослідження є сумнівними внаслідок постановки слідчим не об`єктивних питань, в яких як саме і зазначають експерти при допитах та доводиться їх висновками, відповіді не відображають повну картину правильності нарахування ПДВ за формулою: Податкове зобов`язання Податковий кредит = сумма самого податку.

Встановити на підставі половинчастих, з явним та неприхованим обвинувальним ухилом висновках експертиз наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, суд можливості не має.

Призначення судової економічної експертизи для дослідження усіх ланцюгів постачання також не є неможливим через відсутність у матеріалах кримінальних проваджень відповідних документів.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Це непорушне твердження розширене загальними засадами кримінального судочинства в ст. 17 КПК України, згідно якої підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом , а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Порядок оформлення документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства затверджений наказом Державної податкової адміністрації України від 22.12.2010 р. № 984, відповідно до якого результати документальних перевірок оформляються у формі акта або довідки.

У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт, а у разі відсутності порушень - довідка.

Акт - службовий документ, який підтверджує факт проведення документальної перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

Довідка - службовий документ, який підтверджує факт проведення документальної перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків і є носієм доказової інформації про невстановлення фактів порушень вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби платниками податків.

Інформація, що міститься в акті (довідці) документальної перевірки, не підлягає розголошенню посадовими (службовими) особами органу державної податкової служби, а також передачі в інші органи, за винятком випадків, передбачених законом.

Суд погоджується з позицією сторони захисту, що довідка складена ревізором Шкода є службовим документом але не породжувала у суб`єктів перевірки будь-яких правових наслідків.

Відповідно до частини 1 статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Статтями 159, 160 КПК України передбачені положення тимчасового доступу до речей і документів, згідно яких такий доступ полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку)

Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

У клопотанні в тому числі зазначаються речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах .

В порушення зазначеної процесуальної норми слідчий не звернувся до суду з клопотанням про надання доступу та вилученню в Дніпродзержинській ОДПІ оригіналу «довідки Шкоди», згідно висновку якої встановлено не реальність здійснення господарських операцій між ТОВ «ДЗМС» та його контрагентами-постачальниками товарів (послуг) ТОВ «Помтехгруп ЛТД» та ТОВ «Будбізнеспром-Т» та контрагентами-покупцями: ТОВ «Інтерпайп НТЗ» у січні, лютому, квітні, травні, червні та липні 2013 року та встановлено юридичну дефектність первинних документів по взаємовідносинах з вищезазначеними контрагентами (т. 12 а.с. 19-58)

Відсутність в матеріалах справи оригіналу довідки, чи хоча б належно оформленої її копії вилученої у встановленому законодавством порядку, ставить під обгрунтований сумнів всі похідні від неї докази за доктриною «плодів отруйного дерева», яка сформульована ЄСПЛ у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України»

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини») Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Питання недопустимості копії довідки складеної ревізором Шкода як доказу, піднімалось стороною захисту під час судового розгляду справи.

Враховуючи відсутність клопотань про визнання цього доказу очевидно недопустим, суд досліджував докази у повному обсязі, проаналізував кожний, та при наданні відповідної оцінки вважає незавірену копію «довідки Шкоди» недопустимим доказом по справі, та застосовуючи наведену вище доктрину «плодів отруйного дерева», визнає недопустимим доказом у справі висновки судово-економічних експертиз по цим фінансово-господарським операціям.

Суд погоджується з позицією захисту в частині того, що відповідно до положень статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до частини 3 статті 215 цього Кодексу, якщо недійсність правочину прямо не встановлено законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його недійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин)

Відповідно до статті 234 ЦК України фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином.

Фіктивний правочин визнається судом недійсним.

З положень ПК України «Функції контролюючих органів», «Права контролюючих органів» вбачається, що податкові органи наділені функціями і правами, повний перелік яких зазначається у цих статтях, проте не мають повноважень і прав визнавати правочини господарюючих суб`єктів-платників податків недійсними та/або фіктивними (нереальними)

Таким чином всі договори, які укладені ОКП «ДБТІ» із постачальниками креслень і експлікацій, а саме з: ПП « ОСОБА_39 », ТОВ «Трансінвест-груп», ТОВ «Просвєт», ТОВ «Техно-Люкс», ПП «Електро-лайф» - «акт Партеса», ТОВ «ДЗСМ» з постачальниками ТОВ «Помтехгруп ЛТД» та ТОВ «Будбізнеспром-Т», які «довідка Шкоди» є дійсними, так як у період проведення перевірки були відсутні рішення судів про визнання їх фіктивними (нереальними)

Жодна службова особа Дніпродзержинської ОДПІ, яка були задіяні у проведенні документальної планової виїзної перевірки ОКП «ДБТІ», не мала повноважень визнавати нереальними (фіктивними) ці господарські операції.

На сьогоднішній день, судами України при вирішенні спорів з податковими органами застосовуються три основних рішення ЄСПЛ «Інтерсплав проти України», «Булвес АД проти Болгарії», «Бізнес Супорт Центр поти Боларії», згідно яких у податкових спорах публічний інтерес (наповнення бюджету) не дозволяється ставити вище приватного (свобода господарської діяльності) та захист права власності.

За інших обставин платник податку не має нести відповідальність за порушення законодавства своїми контрагентами.

Взагалі даних, що за наслідками перевірок та встановлення так званих «нереальних операцій» як ОКП «ДБТІ» по взаємовідносинам з субпідрядниками, з ПАТ «ДМКД», так і ТОВ «ДЗМС» з постачальниками та ПАТ «Інтерпайп НТЗ», податкова звітність зазначених підприємств по сплаті ПДВ будь-яким чином змінювалась, матеріали справи не містять.

Матеріали інших перевірок, наслідками яких би були податкові повідомлення-рішення про сплату ОКП «ДБТІ» та ТОВ «ДЗМС» нарахованих сум податків, кримінальне провадження не містить.

Сторона обвинувачення зазначає, що вина ОСОБА_12 в тому числі доводиться притягненням ревізора ОСОБА_10 та заступника начальника ОДПІ ОСОБА_14 до кримінальної відповідальності по обставинам проведення позапланової документальної перевірки ОКП «ДБТІ», складання акту та підписання податкового повідомлення-рішення.

Зазначена обставина не може бути прийнята до уваги з огляду на відсутність в обвинуваченнях зазначених осіб будь-яких посилань на вчинення дій за попередньою змовою чи на вимогу іншої особи.

Відповідно до пред`явлених ОСОБА_10 та ОСОБА_14 обвинувачень, кожен з них окремо, діяв самостійно.

Окрім цього суд зазначає, що ВАКС у справі № 991/2509/21 (провадження 1-кп/991/17/21) від 20 квітня 2021 року зазначив, що обставини викладеного обвинувачення відповідно до ст. 17 КПК України не можуть бути використані на підтвердження винуватості будь-яких інших осіб окрім обвинуваченого у цьому провадженні.

У рішенні у справі «Навальний та Офіцеров проти Росії» від 23.02.2016 ЄСПЛ встановив, що умовою судового розгляду справ виділеного провадження є те, що факти встановлені у справі, у якій особа не брала участі, не мають преюдиціального значення для кримінальних проваджень, які здійснюються щодо інших співучасників.

Суд не погоджується з позицією стороно захисту в частині того, що ОСОБА_12 не набула статусу підозрюваної в частині обвинувачення за «довідкою Шкоди», (в частині кримінального провадження № 0000600) так як матеріали кримінального провадження містять вручення їй такої підозри у присутності адвоката процесуальним керівником 27.03.2017 року (т.16 а.с. 78-85)

ЄСПЛ у свої рішеннях притримується позиції, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення ЄСПЛ, справа «Коробов проти України», скарга №39598/03 від 21.07.2011, рішення остаточне), тобто таких, що не залишать місце сумнівів, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series. A заява №25)

ВС ККС у своїй постанові від 16.05.2019 (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) наголосив: «...якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин»

На підставі наведеного, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження, відповідно до положень ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в подані ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме: діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, суд створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих /розшукових/ дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган.

Суд приходить до висновку про те, що усі здобуті докази не можуть враховуватись при постановлені обвинувального вироку, оскільки в своїй сукупності не підтверджують вчинення Мазепіною інкримінованих їй злочинів, чи є недопустимими, а відтак в її діяннях відсутній склад інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Згідно з положеннями ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З урахуванням викладеного раніше, в ході судового розгляду, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий сторонами обвинувачення та захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що висунуте Мазепіній обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 364 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення в діях обвинуваченої складу інкримінованих їй злочинів, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено, в зв`язку з чим суд вважає за необхідне в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст.62 Конституції України, обвинувачену виправдати.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим ці положення не вказують на те, що у разі непідтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший склад злочину і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

Частиною 7 ст. 284 КПК України передбачено, що якщо під час судового розгляду встановлена відсутність в діянні складу злочину, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

У рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього.

У постанові Верховного Суду України від 27.10.2016 № 5-99кс16 зазначено, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків.

Обчислення їх розміру має бути належним чином підтверджено, у тому числі цивільним позовом як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди і не викликати сумніву.

Прокуратурою Дніпропетровської області до ОСОБА_12 , в інтересах держави пред`явлено цивільний позов про стягнення з неї внаслідок вчинення злочину передбаченого ст. 364 ч.2 КК України матеріальної шкоди в сумі 1 369 112,54 гривні, завданої державі в особі Кам`янської ОДПІ ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області.

Заявлений цивільний позов містить тільки описання інкримінованого Мазепиній злочину (події по «довідці Шкоди»), але на думку суду ним належним чином не підтверджено факт та розмір реальної майнової шкоди.

Згідно до листа ГУ ДПС у Дніпропетровській області, до складу якої внаслідок низки реорганізацій як структурний підрозді входить Кам`янське управління, зазначається, що в зазначених кримінальних правопорушеннях юридичній особі ГУ ДПС у Дніпропетровській області не завдано будь-якої майнової шкоди. Матеріали справи не містять визнання ГУ ДПС у Дніпропетровській області потерпілим чи цивільним позивачем у цій справі.

Відповідно до ст. 129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, суд залишає позов без розгляду.

Речові докази по справі повернуто ОСОБА_5 за ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 червня 2021 року.

Процесуальні витрати підлягають віднесенню на рахунок держави.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 284 ч.7, 349, 370, 371, 373, 374-376 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_40 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватою у пред`явлених їй обвинуваченнях за ч.2 ст. 364 КК України та в об`єднаному кримінальному провадженні № 0000475 (об`єднана судова справа № 208/16143/16) по суду виправдати, за відсутністю в її діяннях складів злочину.

Речові докази по справі повернуто ОСОБА_5 .

Процесуальні витрати у справі по проведенню судових експертиз, віднести на рахунок держави.

Цивільний позов Дніпропетровської обласної прокуратури, поданий в інтересах держави до ОСОБА_5 залишити без розгляду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 не обирався.

Вирок суду може бути оскаржений до Дніпровського апеляційного суду, через Заводський районний суд м. Дніпродзержинська, протягом 30 днів з дня його проголошення. Законної сили вирок суду набирає після закінчення строку його оскарження.

Вирок суду підлягає негайному врученню обвинуваченій та прокурору.

Суддя ОСОБА_1