У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції )

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000113 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 05 жовтня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Веселинове Веселинівського району Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України.

Цим же вироком засуджений ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України, вирок щодо якого не оскаржується.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 05 жовтня 2023 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. ст. 75, ст. 104 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України.

Вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування майнової та моральної (немайнової) шкоди задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 в солідарному порядку, на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування майнової шкоди 9 450 грн та в рахунок відшкодування моральної (немайнової) шкоди 3 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в рівних частках судові витрати за проведення експертизи на суму 858 грн 10 коп з кожного.

Вирішено питання речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати, визнати останнього невинуватим у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Захисник вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що протокол прийняття заяви ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення не є доказом у кримінальному провадженні, а є лише підставою внесення відомостей до ЄРДР.

Вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 07.02.2022, оскільки огляд проведений без ухвали слідчого судді на обшук та стороною обвинувачення не додано документів, підтверджуючих право власності потерпілого на вказаний будинок.

Також зазначила, що протокол огляду місця події не містить інформації щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, відсутні відомості про найменування викрадених речей, їх місце розташування до викрадення, а вилучені в ході огляду сліди папілярних узорів не можуть вказувати на причетність ОСОБА_6 до вчинення злочину, оскільки не було проведено дактилоскопічну експертизу. Додатки до протоколу огляду місця події не містять підписів слідчого, спеціалістів та інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Також вважає, що не є допустимим доказом заява ОСОБА_8 від 08.02.2023 про добровільну передачу працівникам поліції електротурбінки та протокол огляду предмета, оскільки з вказаної заяви вбачається, що ОСОБА_8 самостійно викрав електротурбінку з домоволодіння ОСОБА_9 .

Вважає, що заява ОСОБА_10 про добровільну видачу алюмінієвого бідона та мідної фольги, яку він придбав у ОСОБА_8 та хлопця на ім`я ОСОБА_11 , не є доказом вини ОСОБА_6 , оскільки заявник не вказав на нього, як на особу, яка вчинила крадіжку, та не було проведено слідчої дії, як пред`явлення особи для впізнання.

Звертає увагу, що протоколи проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_12 є недопустимими доказами, оскільки згоду на проведення даної слідчої дії надав ОСОБА_9 , однак доказів, чи є він власником або користувачем вказаного домоволодіння не надано. Окрім того, ОСОБА_6 не був залучений до участі у слідчому експерименті.

Окрім того, зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять доказів або інформації, зафіксованої у встановленому КПК України порядку, про перелік викраденого майна.

Вважає, що показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 не доводять вину ОСОБА_6 , оскільки ці особи не були свідками подій та їм не відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження.

Звертає увагу на порушення права на захист обвинуваченого, оскільки ОСОБА_6 у ході досудового розслідування визнав свою вину через те, що його незаконно було затримано, доставлено до відділення поліції та у відсутність законного представника та захисника відібрано пояснення.

Зазначає, що у матеріалах провадження відсутні докази того, що слідчий, який здійснював досудове розслідування, є суб`єктом, який спеціально уповноважений керівником органу досудового розслідування на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх.

Захисник зазначає, що резолютивна частина вироку містить текст, який не оголошувався судом під час проголошення судового рішення. Окрім того, повний текст вироку був вручений учасникам провадження через декілька днів після проголошення його вступної та резолютивної частини.

Апелянт вважає, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

25 січня 2022 року ОСОБА_8 у вечірній час, достовірно знаючи, що ОСОБА_6 є неповнолітнім, маючи на меті втягнути останнього в протиправну діяльність (крадіжку), шляхом вмовляння та обіцянки грошової винагороди, схилив неповнолітнього ОСОБА_6 до вчинення крадіжки, зокрема, господарчих товарів з житлового будинку потерпілого ОСОБА_9 .

У результаті умовлянь неповнолітній ОСОБА_6 надав згоду на вчинення крадіжки та разом з ОСОБА_8 25 січня 2022 року, у вечірній час, діючи за попередньою змовою, переслідуючи корисливий мотив та ціль незаконного збагачення, пройшли до домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний намір, витягнувши скло з віконних рам, проникли в приміщення житлового будинку, звідки навмисно, таємно викрали два алюмінієвих бідони та чавунну плиту опалення з колісниками, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в сумі 1 290 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 28 січня 2022 року ОСОБА_8 достовірно знаючи, що ОСОБА_6 є неповнолітнім, маючи на меті втягнути останнього в противоправну діяльність, схилив ОСОБА_6 вдруге до вчинення крадіжки чужого майна.

У вечірній час 28 січня 2022 року за попередньою змовою, переслідуючи корисливий мотив та ціль незаконного збагачення, пройшли до домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій злочинний намір, через вхідні двері проникли в приміщення житлового будинку, звідки навмисно, таємно викрали два алюмінієвих бідони, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в сумі 840 грн.

31 січня 2022 року у вечірній час, ОСОБА_8 проник в приміщення житлового будинку потерпілого ОСОБА_9 , звідки навмисно, таємно викрав кутову шліфувальну машину торгівельної марки DWT" моделі WS 08-125, чим спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду в сумі 746 грн 33 коп.

Твердо ставши на злочинний шлях, обвинувачений ОСОБА_8 разом з неповнолітнім ОСОБА_6 вирішили знову викрасти господарчі товари з будинку потерпілого ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 . Діючи за попередньою змовою, переслідуючи корисливий мотив та ціль незаконного збагачення пройшли до вищевказаного домоволодіння та проникнувши до житлового будинку, умисно та протиправно, таємно викрали мідну фольгу вагою 5 кг, електричний кабель довжиною 25 м, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 7 800 грн.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, та кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважала вирок суду законним та обґрунтованим. Просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Потерпілий ОСОБА_9 до суду не з`явився, його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при ухваленні вироку, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як передбачено ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При ухваленні вироку зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим доказам.

На переконання колегії суддів, вина ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного злочину доведена поза розумним сумнівом.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 суду пояснив, що декілька разів допомагав ОСОБА_8 перенести речі з домоволодіння потерпілого. Стверджував, що не бачив, як ОСОБА_8 проникав до будинку, оскільки він стояв на подвір`ї та до будинку не проникав. За викрадене отримав кошти від ОСОБА_8 та лише після затримання він зрозумів, що вчинена крадіжка.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого, який в суді частково визнав свою вину, колегія суддів вважає доведеною вину ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки за обставин, встановлених судом першої інстанції.

Зокрема, щодо доводів захисника про відсутність доказів вини ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 , колегія суддів зазначає, що ці доводи позбавлені підстав, з огляду на таке.

Суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що в суді спростовані твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не вчиняв крадіжку, а лише допоміг декілька раз ОСОБА_8 перенести речі з домоволодіння потерпілого, але крадіжки не вчиняв.

З пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що ОСОБА_6 був обізнаний заздалегідь про пропозицію ОСОБА_8 вчинити крадіжку майна з домоволодіння по АДРЕСА_2 і його роль була в співучасті у вчиненому.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що у взимку 2022 року він неодноразово разом з ОСОБА_6 проникали до будинку ОСОБА_9 , звідки викрали майно, а саме: перший раз - два бідона та плиту, через декілька днів - два бідона, і третій раз викрали кабель та фольгу. Все викрадене разом з ОСОБА_6 здали ОСОБА_10 на металобрухт.

Зазначені показання обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджуються наступними письмовими доказами, дослідженими в суді першої інстанції.

Так, згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 30.05.2022, ОСОБА_8 вказав, яким чином він спільно з ОСОБА_6 наприкінці січня 2022 року в вечірній час проникли через паркан до домоволодіння по АДРЕСА_2 . Зазначив, що він витяг скло з віконної рамі, а ОСОБА_6 витяг скло з іншої рами, та обидва проникли в приміщення будинку. Інші два рази разом з ОСОБА_6 через двері разом проникли до приміщення будинку. Також показав місце знаходження пічної плити, бідонів та мідної фольги. Викрадені речі здали ОСОБА_10 (т. 2 а.с. 43-51).

Потерпілий ОСОБА_9 в суді пояснив, що у будинку, розташованому по АДРЕСА_2 , тимчасово не проживає. Взимку 2022 року зателефонував сусід ОСОБА_12 та повідомив, що з будинку вчинено крадіжку майна. При огляді будинку виявив пропажу бідонів, чавуної плити, шліфувальної машинки, мідної фольги та кабелю.

Зазначені показання потерпілого ОСОБА_9 підтверджуються протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.02.2022 за фактом крадіжки майна (т. 1 а.с. 246).

З протоколу огляду місця події від 07.02.2022 вбачається, що на території домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 , розташованого в АДРЕСА_2 , вчинено крадіжку майна. Вхідні двері в будинок були відчинені, на землі виявлено скло. У приміщенні спальні знаходиться плита, на якій відсутня металева пічна плита з колісниками. Зазначений огляд було проведено за згодою власника приміщення ОСОБА_9 (т.1 а.с. 247, 248- 254).

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що в січні 2022 року йому додому ОСОБА_8 разом з ОСОБА_6 приносили алюмінієві бідони в кількості 5-6 штук та одну фольгу в котушці, які він придбав за кошти.

Зазначені пояснення свідка узгоджується зі змістом його заяви, з якої слідує, що ОСОБА_10 добровільно передав працівникам поліції один алюмінієвий бідон та мідну фольгу, які він придбав у ОСОБА_8 та хлопця на ім`я ОСОБА_11 .

Зазначені предмети було оглянуто та визнано речовими доказами (т. 2 а.с. 6, 7-11, 12, 14-15).

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що проживає по сусідству з потерпілим ОСОБА_9 та приглядав за його будинком. Приблизно у лютому 2022 року, зайшовши до подвір`я сусіда побачив, що вхідні двері в будинок відчинені. Зайшовши в приміщення, виявив крадіжку чавуної плити з колісниками та бідонів.

Зазначене свідок ОСОБА_12 підтвердив при проведенні слідчого експерименту 26.05.2022, де продемонстрував місце знаходження викраденого майна до його крадіжки в будинку потерпілого (т. 2 а.с. 33, 34-40). Також викрадені речі свідок впізнав згідно протоколу огляду предметів (т. 2 а.с. 39-40).

Оцінюючи вищезазначені докази, всупереч доводам апелянта, колегія суддів вважає, що всі досліджені докази, на які послався суд першої інстанції в обґрунтування оскаржуваного рішення, є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, та достовірні, оскільки фактичні дані отримані з цих доказів, не спростовані жодним іншим доказом.

За такого, колегія суддів, оцінюючи у сукупності пояснення обвинуваченого, потерпілої, свідків, письмові докази, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими, вважає правильними висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12.06. 2018 у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18). Доведення «поза розумним сумнівом» відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються, при визначенні кримінальної відповідальності.

Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом».

Враховуючи встановлені під час судового розгляду обставини, дослідивши докази та надавши їм належну оцінку, в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло.

Колегія суддів зазначає, що доводи захисника про визнання недопустимим доказом протокол огляду місця події від 07.02.2022 є неспроможними, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 237 КПК України з метою виявлення фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Огляд місця події невідкладна слідча дія, спрямована на встановлення, фіксацію і вивчення обстановки місця події, слідів злочину і злочинця та інших фактичних даних, що дозволяють разом з іншими доказами зробити висновок про подію, що відбулася.

У даному кримінальному провадженні, огляд місця події 07.02.2022 проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, на підставі заяви потерпілого ОСОБА_9 про згоду на огляд приміщення та прилеглої території (т. 1 а.с. 247, 248-256).

Доводи захисника щодо визнання недопустимими доказами заяв ОСОБА_8 та ОСОБА_10 про добровільну видачу викраденого майна спростовуються показаннями останніх, наданими в суді першої інстанції, та іншими дослідженими письмовими доказами.

Також, з досліджених матеріалів кримінального провадження не встановлено порушень під час проведення слідчих експериментів за участі обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_12 за згодою на проведення даної слідчої дії потерпілого ОСОБА_9 ( т. 2 а.с. 33, 34-38, 42, 43-51).

Щодо доводів захисника про відсутність повноваження слідчого у даному кримінальному провадженні на здійснення досудового розслідування щодо неповнолітніх, то ці доводи безпідставні. Слідчі Вознесенського РУП ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які входили у групу слідчих, які здійснювали досудове розслідування у даному кримінальному провадженні №0000113, визначені як слідчі для розслідування та розкриття кримінальних справ про злочини, які вчинені неповнолітніми, відповідно до наказу №1/СУ від 24.01.2022 «Про закріплення слідчих Головного управління Національної поліції в Миколаївській області для розкриття та розслідування злочинів, учинених неповнолітніми та за їх участю».

Доводи захисника про порушення права на захист обвинуваченого, оскільки ОСОБА_6 у ході досудового розслідування визнав свою вину через те, що його незаконно було затримано, також позбавлені підстав.. Так, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, відсутні будь-які відомості про затримання неповнолітнього ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 10-13)

На думку колегії суддів, вина обвинуваченого доведена поза розумним сумнівом, підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_12 та дослідженими в суді першої інстанції письмовими доказами.

Судом апеляційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою скасування оскаржуваного вироку, про що просить в апеляційній скарзі захисник.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким.

Також враховано дані про особу винного, який раніше не судимий, вчинив вперше злочин у неповнолітньому віці, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, є сиротою, на обліку лікарів нарколога і психіатра не перебуває.

Відповідно до досудової доповіді про неповнолітнього обвинуваченого вбачається, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється, як низький. На думку органу пробації виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, визнано вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

З огляду на наведене, суд першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначив покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, , яке є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Є вмотивованим рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 104 КК України.

Вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 424, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 05 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_18