Номер провадження: 11-кп/813/579/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тарутинського райсуду Одеської обл. від 30.08.2023 у к/п №0000145 від 06.03.2023 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Гвоздівка Миколаївського району Одеської обл., громадянина України, із середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22.06.2023 Тарутинським райсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 299 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації тварини,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Тарутинським райсудом Одеської обл. від 22.06.2023, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років позбавлення волі.

В строк відбування покарання, зараховано ОСОБА_7 строк тримання під вартою з 02.07.2022 по 04.07.2022 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у виді триманні під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з дня набрання вироком законної сили.

В строк призначеного ОСОБА_7 покарання зарахувати покарання, відбуте ним частково за попереднім вироком Тарутинського райсуду Одеської обл. від 22.06.2023, за період з 22.06.2023 до набрання цим вироком законної сили.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.

З набранням вироком законної сили, скасувати арешт на майно накладений ухвалою слідчого судді Болградського райсуду Одеської обл. від 09.03.2023.

Згодом, ухвалою Тарутинського райсуду Одеської обл. від 12.09.2023 виправлено описку у другому абзаці резолютивної частини вироку та викладено його в наступній редакції: «На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком, та покарання, призначеного вироком Тарутинським районним судом Одеської області від 22 червня 2023, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років позбавлення волі».

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 06.03.2023 приблизно о 02 год., перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, діючи в умовах воєнного стану з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх не спостерігає, підійшов до хвіртки воріт, яка на той момент не була зачинена на запираючий пристрій, відкрив хвіртку, через яку незаконно проник на огороджене подвір`я вищезазначеного домоволодіння.

В подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій протиправний умисел, знаходячись на території зазначеного домоволодіння, підійшов до вхідних воріт приміщення гаражу, які на той момент не були зачинені, відкрив ворота, через які незаконно проник до вказаного приміщення, звідки з салону автомобіля марки Lexus NХ 200, двері якого не були зачинені, таємно викрав грошові кошти в сумі 5000 грн купюрами номіналом по 200 грн.

Далі, без перерви у часі, ОСОБА_7 , знаходячись на території зазначеного домоволодіння, підійшов до вхідних дверей будинку, які не були зачинені на запираючий пристрій, відкрив двері та через дверний отвір незаконно проник у житлову частину будинку.

Знаходячись у приміщенні будинку, ОСОБА_7 пройшов до вітальні, де визначився з майном, яким можливо заволодіти, звідки таємно викрав наручний годинник «Jаguar», вартістю 11020 грн., та автомобільний ключ з чипом, який будь-якої матеріальної цінності для потерпілого не становить. Після чого, ОСОБА_7 покинув місце події з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 16 020 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції неправильно обрав принцип призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а саме принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, оскільки за таким принципом ОСОБА_7 могло бути визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень 5 років 5 місяців позбавлення волі;

- суд 1-ої інстанції призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , до основного покарання, яке остаточне призначив за сукупністю кримінальних правопорушень, не приєднав додаткового покарання, зазначеного у попередньому вироку Тарутинського райсуду Одескої обл. від 22.06.2023 без конфіскації тварини.

Посилаючись на викладені обставини прокурор ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Тарутинського райсуду Одеської обл. від 22.06.2023, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, без конфіскації тварини. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз оскаржуваного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам кримінального процесуального закону відповідає не у повному обсязі з огляду на такі обставини.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у житло, інше приміщення, вчинена в умовах воєнного стану.

Натомість, що стосується доводів прокурора відносно того, що судом було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Так, оскаржуваним вироком на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Тарутинським райсудом Одеської обл. від 22.06.2023, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років позбавлення волі.

Водночас, відповідно до п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Пунктом 29 зазначеної постанови передбачено, що покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КПК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Водночас, приписами ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Водночас, вироком Тарутинського райсуду Одеської обл. від 22.06.2023 ОСОБА_7 було призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі, оскаржуваним вироком призначене покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі, відтак, застосовуючи принцип поглинання, як про це зазначено у резолютивній частині вироку ОСОБА_7 слід було призначити покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Разом з тим, при вирішенні питання про те, яке із передбачених ст. 70 КК України правил необхідно застосовувати при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, суд повинен враховувати, крім іншого, кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини і мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, дані про особу винного на момент розгляду провадження, чи дає поведінка обвинуваченого із дня вчинення кримінальних правопорушень до ухвалення судового рішення підстави до висновку про позитивні зміни морально-психологічного стану та ставлення до загальноприйнятих норм і правил поведінки у суспільстві.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого та наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, апеляційний суд погоджується із висновками суду 1-ої інстанції відносно того, що покарання у виді 6 років позбавлення волі буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Окрім того, приписами ч. 3 ст. 70 КК України визначено, що до основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.

В той же час, вироком Тарутинського райсуду Одеської обл. від 22.06.2023 ОСОБА_7 було призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації тварини, про що всупереч вимог КПК України не зазначено у резолютивній частині оскаржуваного вироку.

За таких обставин, враховуючи все викладене вище у своїй сукупності, з огляду на допущене судом 1-ої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та в частині приєднання додаткового покарання, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.

Відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч. 1 ст. ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 1) ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Статтею 420 КПК України передбачені підстави для скасування судом апеляційної інстанції вирок суду першої інстанції та ухвалення нового вироку.

Водночас, у даному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції зобов`язаний скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок, оскільки позбавлений права погіршити становище обвинуваченого шляхом зміни оскаржуваного вироку.

Отже, доводи прокурора ОСОБА_11 знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, тому його апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 скасуванню, в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку, з мотивів викладених вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Тарутинського райсуду Одеської обл. від 30.08.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України скасувати, в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Тарутинського райсуду Одеської обл. від 22.06.2023, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, без конфіскації тварини.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, які утримується під вартою в той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копію вироку після проголошення негайно вручити засудженому та прокурору інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4