Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

11 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001900 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання,

згідно ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 грудня 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26.12.2022 ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України - 1 рік обмеження волі;

- за ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, і призначити йому покарання: за ч.1 ст.357 КК України - 1 рік обмеження волі; за ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінальних правопорушень, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 і правову кваліфікацію його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, внаслідок чого безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Зазначає, що суд не в повному обсязі дав оцінку ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставинам їх вчинення, особі обвинуваченого і поверхнево з`ясував обставини, які слугували підставами для застосування положень ст.75 КК України. Не погоджується прокурор і з висновком суду, який визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину, що є різновидом каяття та полягає в тому, що здійснюється особою до ухвалення вироку, добровільно, шляхом вчинення активних дій для відвернення, зменшення чи відшкодування злочинних наслідків, даних про що матеріали кримінального провадження не містять.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 21 липня 2022 року, в період дії воєнного стану, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше періоду з 16 години по 16 годину 20 хвилин, неподалік зупинки громадського транспорту на вул. І. Сергієнка (нині Пластова) у м. Києві ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 викрадену сумку, в якій знаходилась платіжна карта АТ КБ "ПриватБанк" та PIN-код до неї, яка належала ОСОБА_10 і відповідно до вимог ст.1 Закону України "Про інформацію", ст.ст.1, 15 Закону України "Про платіжні системи та переказ грошових коштів в Україні", ст.51 Закону України "Про банки та банківську діяльність" відповідає визначенню поняття "офіційний документ". Усвідомлюючи, що платіжна карта не належить ОСОБА_9 , ОСОБА_7 незаконно заволодів нею шляхом привласнення.

Крім того, 21 липня 2022 року в період з 16 години 35 хвилин по 16 годину 36 хвилин ОСОБА_7 , реалізуючи умисел на таємне викрадення належних ОСОБА_10 грошових коштів, з використанням вказаної платіжної картки та PIN-коду зняв двома транзакціями в банкоматі АТ КБ "ПриватБанк", розташованому на вул. Г. Хоткевича, 10 в м. Києві готівку на загальну суму 9 600 гривень.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану; та за ч.1 ст.357 КК України - незаконне заволодіння офіційним документом - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України в редакції Закону № 1576-ІХ від 29.06.2021, чинній на час вчинення кримінальних правопорушень, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , який має погашену судимість, вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, не працює і не займається суспільно корисною роботою.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про вчинення обвинуваченим дій, спрямованих на те, щоб надати допомогу органу досудового розслідування та суду у встановленні істини у справі, з`ясування фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину, у зв`язку з чим колегія судді погоджується з доводами прокурора, що суд необґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину. У той же час визнання ОСОБА_7 у суді обставин щодо подій кримінальних правопорушень вже враховано судом як щире каяття.

Помилковими є і висновки суду, який врахував відсутність претензій матеріального характеру з боку потерпілого як обставину, яка пом`якшує покарання. Відсутність цивільного позову і відсутність претензій матеріального характеру не є тотожними поняттями. І сам обвинувачений в суді апеляційної інстанції підтвердив, що матеріальну шкоду ОСОБА_10 не відшкодував.

На користь того, що ОСОБА_7 не має наміру виконувати покладені на нього обов`язки, свідчить і те, що він залишив місце проживання, вказане у вироку, не повідомивши про це суд, у зв`язку з чим оголошувався його розшук судом апеляційної інстанції.

А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, як про це просить прокурор.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок і тяжкий злочин, обставини їх вчинення, чому передувало вчинення злочину ОСОБА_9 , особу винного, який не працює, вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, невжиття ним протягом тривалого часу жодних заходів на відшкодування потерпілому завданих збитків.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, є щире каяття обвинуваченого. Обставин, які обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження та позбавлення волі на мінімальні строки, установлені відповідними санкціями, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Підстав для скасування вироку і ухвалення нового вироку з визнанням ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, колегія суддів не вбачає, оскільки зміст апеляційної скарги свідчить про згоду прокурора з встановленими судом фактичними обставинами і апеляційні вимоги стосуються скасування вироку виключно в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України - 1 /один/ рік обмеження волі;

- за ч.4 ст.185 КК України - 5 /п`ять/ років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 11 червня 2024 року.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15 травня 2024 року по 10 червня 2024 року включно.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку в день його проголошення обов`язково вручається учасникам судового провадження.

На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3