ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 185/3304/21

провадження № 51-1915км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2022 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного суду від 11 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000080, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Вступ

14 березня 2021 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою вчинили напад на потерпілого ОСОБА_9 з метою заволодіння його майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2022 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено кожного за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього особистого майна.

Вирішено цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 та ОСОБА_7 і питання речових доказів.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 11 січня 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Засуджений ОСОБА_7 звернувся до суду касаційної інстанції із скаргою на судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій.

Судові рішення щодо ОСОБА_8 в касаційному порядку не оскаржуються.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

14 березня 2021 року в 00:15 ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 проходили повз магазин «Продукти - 282» ТОВ «АТБ-маркет», що на вул. Центральній, 39 у м. Павлограді Дніпропетровської області, де побачили ОСОБА_9 . Після чого, у ОСОБА_8 і ОСОБА_7 виник спільний злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом розбійного нападу, цього ж дня приблизно о 00:20, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 підійшли до колишнього кафе « Старий Павлоград », що на перехресті вул. Центральної та вул. Озерної в м. Павлограді, після чого підбігли до ОСОБА_9 , заздалегідь розподіливши ролі між собою, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на вчинення розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 наніс один удар в область голови, від якого ОСОБА_9 впав на землю. Після того ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, нанесли не менше 10 ударів ногами по голові та тулубу ОСОБА_9 , внаслідок чого спричинили останньому легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я впродовж більше шести днів, але не більше як три тижні (21 день).

Після того, реалізовуючи спільний, злочинний умисел, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 за попередньою змовою, заволоділи мобільним телефоном марки «ОРРО», який знаходився в кишені куртки ОСОБА_9 .

У цей час ОСОБА_9 , піднявся та виявив відсутність свого мобільного телефону, який знаходився в лівій кишені куртки та почав просити у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 повернути його мобільний телефон. У відповідь ОСОБА_8 наніс йому один удар кулаком правої руки в область голови, від якого останній впав на землю.

Заволодівши мобільним телефоном марки «ОРРО», ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли та розпорядились майном на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 завдали потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 3499,86 грн.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

За змістом касаційної скарги засуджений, не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що ряд доказів у даному кримінальному проваджені є недопустимими. Проте ні суд першої інстанції, ні апеляційний суд не звернув належної уваги на доводи захисту з цього приводу.

1. Так, поза увагою суду апеляційної інстанції, який безпідставно погодився з висновками місцевого суду в частині допустимості в якості доказів даних протоколу пред`явлення речей для впізнання, залишилось грубе порушення вимог ч. 2 ст. 229 КПК України. Стверджує, що з фототаблиці до протоколу впізнання речей від 22 квітня 2021 року вбачається, що одна з курток суттєво відрізняється по кольору та наявністю смуги на спині, що є різкою відмінністю серед пред`явлених речей до впізнання, а тому, на його думку, вказана слідча дія була проведена з порушенням вимог ст. 229 КПК України.

2. Також не звернули належної уваги суди на його твердження про те, що огляд куртки був проведений за відсутності його захисника, який вже був йому призначений на той час. До того ж, при проведені цього огляду він давав зізнавальні показання, чим спростовується висновок суду першої інстанції про те, що при проведенні цієї слідчої дії він залучений як учасник огляду та жодних показань та пояснень не давав.

3. Вважає, що дані з відеозапису файлу «АТБ», які були викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. У свою чергу судом апеляційної інстанції не було наведено належних мотивів щодо правильності таких дій суду першої інстанції. При цьому цим судом було безпідставно відмовлено стороні захисту у клопотанні про повторне дослідження даного відеозапису.

4. Залишилось поза увагою судів те, що слідчим було здійснено вилучення запису з камер відеоспостереження з порушенням кримінально-процесуального законодавства.

5. Не надано належної оцінки та обґрунтувань судами першої та апеляційної інстанцій на його твердження про те, що між ним та ОСОБА_8 не було попередньої змови, а навпаки він намагався зупинити та стримувати останнього, щоб він не спричиняв тілесних ушкоджень потерпілому.

6. Вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та у ній всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не надано належну оцінку всім доводам апеляційних скарг сторони захисту.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу, також захисник в своїх поясненнях вказувала про неврахування судами попередніх при призначені засудженому покарання всіх пом`якшуючих обставин. Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження в касаційному суді

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При цьому колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом перегляду в касаційному суді. Разом з тим суд касаційної інстанції здійснює перевірку того, чи додержалися суди попередніх інстанцій процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.

Мотиви Суду

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Вирішуючи питання про достатність доказів, установлених під час змагального судового розгляду, для визнання особи винуватою, суди мають керуватися вимогами частин 2, 4 ст. 17 КПК України, згідно з якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь. Така позиція узгоджується з приписами ч. 3 ст. 62 Конституції України.

У поданій касаційній скарзі засуджений посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке, на його думку, призвело до безпідставного засудження його за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Проте зазначені доводи колегія суддів уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів.

Так, при перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, місцевий суд дійшов висновків про винуватість ОСОБА_7 на підставі: показань:

- потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 13 березня 2021 року після 12.00 години на вул. Озерній він відчув удар по голові, після чого відчув, що хтось оглядає кишені та чув два чоловічі голоси. Також били його двоє з двох сторін. Потім побачив, що не має телефону та попросив щоб чоловіки його повернули. Вони повернулись до нього і він побачив обвинуваченого ОСОБА_8 , який був у куртці та капюшоні. Другу особу не розгледів. Далі його знову вдарили, як він вважає, то був ОСОБА_8 , оскільки він найближче був до нього. Зазначив, що впізнає ОСОБА_8 , а іншого обвинуваченого запам`ятав за одягом - синьо-сірувата куртка з світло відбиваючими смугами;

- свідка ОСОБА_10 , який повідомив, що в березні місяці якийсь чоловік до нього в магазин приніс телефон «ОППО», який наступного дня він добровільно видав поліції;

- свідка ОСОБА_11 , який є слідчим, та який в судовому засіданні показав, що він спочатку допитав ОСОБА_7 як підозрюваного, потім той пішов додому та добровільно видав речі (куртку, штани та взуття).

Також вина ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, а саме:

- даними протоколу огляду місця події від 14 та 19 березня 2021 року, відповідно до якого оглянуто ділянку місцевості на перехресті вул. Центральна та Озерна. Встановлено наявність камер відеоспостереження (а.п.61-62, 63-68 т.1);

- даними протоколу огляду від 16 березня 2021 року, відповідно до якого оглянуто телефон моделі «ОРРО», який добровільно видав ОСОБА_10 (а.п. 97 т.1);

- висновком експерта № 122 від 20 квітня 2021 року, відповідно до якого у ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 1 ст., множинних саден обличчя, гематоми лівої вушної раковини, загоєних забійних ран лівої та правої надбрівної дуги, які утворились по ударному механізму від дії тупого твердого предмету (предметів) чи при ударі об такий (такі) з місцем прикладання діючої сили у вищевказані ділянки. Всі ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я впродовж більше шести днів, але не більше як три тижні. Тілесні ушкодження утворились незадовго до надходження потерпілого до травмпункту 14 березня 2021 року. Тілесні ушкодження не характерні для спричинення при однократному падінні з висоти власного зросту (а.п. 94-95 т.1);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 16 березня 2021 року та відеозаписом до нього, відповідно до яких, ОСОБА_8 показав свій рух та обвинуваченого ОСОБА_7 по вул. Центральній, а також як він побачив, що ОСОБА_7 біля кафе «Старий Павлоград» спричиняє тілесні ушкодження потерпілому та між останніми відбувається конфлікт. Далі він з ОСОБА_7 пішли в сторону вул. Ст. Фронту, вулицею Центральна. По дорозі ОСОБА_7 дістав телефон та повідомив, що забрав його у потерпілого. Наступного дня телефон продали на центральному ринку (а.п. 131-135 т.1);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 16 березня 2021 року та відеозаписом до нього, відповідно до яких, ОСОБА_7 показав, що між потерпілим та обвинуваченими по вул. Центральній була перепалка. Показав, де йшов потерпілий, а де йшли він та ОСОБА_8 , уточнив, що одягнений був в синю куртку і сині штани зі світловідбиваючою стрічкою. Потерпілий йшов позаду. Далі показав, як вдарив по тулубу потерпілого, і намагався повалити його на землю, але вони впали разом на землю. В процесі бійки завдав йому 3-4 удари, по яким частинам пояснити не може. ОСОБА_8 намагався розборонити. Він побачив на землі телефон, взяв його та побіг до школи, переліз через паркан та показав де залишив телефон. ОСОБА_8 залишився з потерпілим, вони сварились. Потерпілий питав, де його телефон. Потім вони підійшли знову до потерпілого та кожний по разу завдали потерпілому удари. Потім побігли до телефону і забрали його. Зранку здали телефон на ринку в магазин, а саме ОСОБА_8 здав за 1000 грн (а.п.145-149 т.1);

- даними протоколу огляду від 18 березня 2021 року, відповідно до якого, надана ОСОБА_7 працівникам поліції куртка синього кольору з смугами білого та сірого кольору на задній частині, в яку він був одягнений 14 березня 2021 року, оглянута за участі ОСОБА_7 . Також оглянуто надані ОСОБА_12 штани та чоботи коричневого кольору (а.п. 122-123 т.1);

- даними протоколу пред`явлення речей для впізнання від 22 квітня 2021 року, в ході якого потерпілий серед пред`явлених чоловічих курток вказав на куртку під номером 2, яка належить ОСОБА_7 , як на куртку, в якій перебував один з нападників, який був без бороди та не худорлявий (а.п. 79-83 т.1);

- дослідженим в суді першої інстанції відеозаписом від 14 березня 2021 року з перехрестя вул. Центральна та Миру та протоколом огляду від 01 квітня 2021 року, відповідно до яких, на відеозапису потерпілий та двоє чоловіків біля магазину «Пивний рай». Потерпілий та дві особи в темній та синій куртці (зі світловідбиваючим елементом) тривалий час спілкуються. Далі потерпілий зупиняється, а двоє чоловіків рухаються по вул. Центральній в бік вул. Озерна. Далі потерпілий направляється за ними (а.п.104, 105 т.1);

- дослідженим в суді першої інстанції відеозаписом з камер зовнішнього спостереження від 14 березня 2021 року та протоколом огляду від 01 квітня 2021 року, наданого ФОП ОСОБА_13 , який фіксує момент виходу потерпілого та двох невідомих чоловіків на вул. Центральну зі сторони магазину «Пивний рай» (а.п. 99, 100 т.1);

- дослідженим в суді першої інстанції відеозаписом від 14 березня 2021 року з файлом «АТБ» та протоколом огляду від 01 квітня 2021 року, відповідно до яких, в 00:17 годин дві особи в чорній та синій куртках пересікають перехрестя вул. Центральна з вул. Озерною та рухаються в сторону «Нової пошти» по вул. Центральній. Далі вони, рухаючись по вул. Центральній, зникли з огляду камери. Через три хвилини з лівої сторони з`являється потерпілий, який тримає руку біля вуха (мабуть телефон) та в 00.20.38 повертає на вул. Озерна. В цей час з правої сторони з`являються дві особи в одязі, які також повертають на вул. Озерну та в 00.22.18 пересікають вул. Озерну в районі припаркованого автомобіля, та цілеспрямовано повертають назад в бік потерпілого. В 00.24.18 видно як йде штовханина (однак зображення не чітке). Далі, особа в синій куртці йде в сторону вул. Центральна, інша особа залишається з першою особою, та знову повертається до потерпілого та іншої особи, штовханина продовжується. В 00.29.01 потерпілий вибігає на проїзну частину вул. Озерної, а за ним особа в темному обсязі, позаду особа в синій куртці. Потім обоє відійшли в сторону паркану школи номер 9, а за ними прямує потерпілий. Потім в 00.31 зафіксовано, як дві особи через вул. Озерну біжать за потерпілим на тротуар біля кафе «Старий Павлоград», збивають першу особу з ніг, далі через якість зображення незрозумілі події та через кілька секунд двоє осіб перебігають дорогу в сторону школи і зникають. В 00.35.08 в полі камери з`являється потерпілий, який перебуває на тротуарі, а згодом йде в напрямку магазину «АТБ», хитаючись (а.п.109, 110, т.1);

- дослідженим в суді першої інстанції відеозаписом з камери спостереження від 14 березня 2021 року, яка розташована на будівлі «Нової Пошти», та протоколом огляду від 01 квітня 2021 року, відповідно до яких, двоє невідомих чоловіків пересікли перехрестя вулиці Центральна та вул. Озерна, далі біля будівлі «Нової «Пошти» зупинились та стали спостерігати в напрямку з якого вони йшли (де в цей час, виходячи з попереднього відеозапису, рухається потерпілий) та повертає на вул. Озерну. Далі з попереднього відеозапису видно, як обоє повертають на вул. Озерну, а згодом підходять до потерпілого (а.п. 113, 114, т.1).

Що стосується тверджень засудженого, що така слідча дія як пред`явлення речей до впізнання була проведена з порушенням вимог ст. 229 КПК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 229 КПК України перед тим, як пред`явити для впізнання річ, слідчий, прокурор або захисник спочатку запитує в особи, яка впізнає, чи може вона впізнати цю річ, опитує про ознаки цієї речі і обставини, за яких вона цю річ бачила, про що складається протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати ознаки, за якими впізнає річ, проте може впізнати її за сукупністю ознак, особа, яка проводить процесуальну дію, зазначає це у протоколі. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, річ, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про її прикмети.

Згідно з ч. 2 ст. 229 КПК України річ, що підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, в числі інших однорідних речей одного виду, якості і без різких відмінностей у зовнішньому вигляді, у кількості не менше трьох. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на річ, яку вона впізнає, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.

У частині 3 цієї статті визначено, що якщо інших однорідних речей не існує, особі, яка впізнає, пропонується пояснити, за якими ознаками вона впізнала річ, яка їй пред`являється в одному екземплярі.

Так, з протоколу даної слідчої дії слідує, що перед пред`явленням речей для впізнання потерпілий ОСОБА_9 , на запитання слідчого зазначив, що зможе впізнати куртку у яку був одягнений один з нападників. У ході проведення впізнання речей ОСОБА_9 впізнав куртку по двом смугам, наявним на задній частині куртки, а також візерунку - на її передній частині. Вказаний протокол підписаний свідком і понятими (а. п. 79 - 83, т. 1,).

З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів належність і допустимість цього протоколу, як доказу у справі, а тому зазначені доводи засудженого відхиляє.

Не знайшли свого підтвердження при перевірці матеріалів провадження судами попередніх інстанцій і посилання засудженого про порушення його права на захист при проведенні такої слідчої дії як огляд від 18 березня 2021 року, під час якого працівниками поліції була оглянута його куртка та належні йому штани та чоботи ( а.п. 122-123, т. 1).

Так, твердження засудженого ОСОБА_7 про те, що огляд куртки був проведений за відсутності його захисника, хоча під час цієї слідчої дії він давав зізнавальні показання, спростовуються даними відображеними в цьому протоколі. Зі змісту протоколу огляду від 18 березня 2021 року вбачається, що під час огляду куртки обвинувачений ОСОБА_7 будь-яких показань чи пояснень не надавав. Крім того, як слушно було зазначено апеляційним судом, участь захисника в цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що порушення права на захист обвинуваченого у цьому випадку не було. Також слід звернути увагу, що з вказаного протоколу слідує, що засуджений будь - яких зауважень на цю слідчу дію не надавав.

Що стосується даних відеозапису з камер спостережень під назвою «АТБ».

У поданій касаційній скарзі засуджений стверджує, що слідчим було здійснено вилучення запису з камер відеоспостереження з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Проте, з даних матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчий, діючи в межах повноважень, передбачених нормами КПК України звернувся до Павлоградського РВП ГУНП в Дніпропетровській області з запитом на отримання копії відеозапису з камер зовнішнього відеоспостереження, які встановлені на території м. Павлограда за програмою «Безпечне місто» (це програма оперативного цілодобового контролю ситуації на вулицях і об`єктах міста в режимі реального часу), а саме відеозапис з камери відеоспостереження, що розташована на перехресті вулиць Озерна та Центральна у м. Павлограді (а.п. 107, т. 1). На вказаний запит слідчому було надано відеофайл на зовнішньому носії інформації (а.п. 108, 109 т. 1). Крім того, одним із користувачем програми «Безпечне місто» є національна поліція України. Тобто слідчим дій передбачених главою 16 КПК України не вчинялось, а отже дозвіл слідчого судді при отриманні вказаного відеофайлу був не потрібен.

Іншим доводом касаційної скарги засудженого було твердження, що дані з відеозапису файлу АТБ, які були викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, у зв`язку з тим, що висновку суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Колегія суддів акцентує увагу, що відповідно до вимог ст. 438 КПК України не є предметом розгляду суду касаційної інстанції доводи щодо незгоди з оцінкою доказів, яка надана судом, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події, що зводиться до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Натомість апеляційний суд, перевіряючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги засудженого на невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження у своєму рішенні навів докладні мотиви і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну оцінку вчиненому.

Зокрема, при перевірці матеріалів даного провадження, апеляційним судом були спростовані вказані доводи сторони захисту та встановлено, що даний відеозапис було переглянуто в судовому засіданні суду першої інстанції, йому була надана належна оцінка, у тому числі з урахуванням показань потерпілого, який стверджував, що його били обидва обвинувачених, даних висновку експерта судово-медичної експертизи, даних протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , відповідно до якого він не заперечував факту нанесення ним потерпілому тілесних ушкоджень та того, що він заволодів телефоном потерпілого. При цьому, як підтверджується журналами судових засідань від 11 та 25 червня 2021 року головуючим задавалися питання потерпілому та обвинуваченим щодо змісту відеозапису, на які вони надавали відповіді та вказували на себе і свої дії.

За таких обставин, доводи засудженого в цій частині, колегія суддів вважає безпідставними. Також є неспроможними і твердження засудженого, що суд апеляційної інстанції не надав відповіді на доводи апеляційних скарг сторони захисту в цій частині, оскільки спростовується вищенаведеним.

Щодо відсутності попередньої змови між засудженими на вчинення розбійного нападу.

У касаційній скарзі засуджений стверджує, що судами першої та апеляційної інстанцій не надано належної оцінки та обґрунтувань на його твердження про те, що між ним та ОСОБА_8 не було попередньої змови, а навпаки він намагався зупинити та стримувати останнього, щоб він не спричиняв тілесних ушкоджень потерпілому.

Вказані доводи засудженого, на переконання колегії суддів є надуманими, виходячи з наступного.

Так, співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення кримінального правопорушення є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

На підставі матеріалів провадження встановлено, що поведінка ОСОБА_7 та ОСОБА_14 під час скоєння кримінального правопорушення була узгодженою, оперативною та послідовною. Також те, що обидва засуджені завдавали потерпілому ударів підтверджується, зокрема: відеозаписом з камери спостереження, показаннями потерпілого ОСОБА_9 , даними протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 , де засуджений сам не заперечував факту спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, а також, що він взяв телефон потерпілого.

Таким чином, колегія суддів Верховного Суду не вбачає жодних підстав вважати порушеними вимоги статей 10, 22 КПК України щодо створення необхідних умов для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуті у відповідності до вимог КПК України.

Слід зазначити і про те, що для встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, докази відіграють не кількісну роль, а використовуються в доказуванні, якщо в них доведено достовірність фактів і обставин.

У цьому кримінальному провадженні суд дослідив усі надані сторонами докази, які не викликають сумнівів у допустимості та достовірності, з`ясувавши усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення засудженим інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діянь, в касаційній скарзі не наведено.

Отже, доводи засудженого про його непричетність до вчинення кримінального правопорушення є неспроможними та спростовуються вищенаведеним.

Під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції за апеляційними скаргами засудженого та його захисника суд апеляційної інстанції ретельно перевірив зазначені в них доводи, аналогічні доводам касаційної скарги засудженого, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими, при цьому належним чином умотивував своє рішення.

Що стосується тверджень засудженого про порушення апеляційним судом правил ст. 404 вказаного Кодексу, то вони є необґрунтованими.

Згідно з приписами ч 3 ст. 404 КПК України, повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. У даній справі такої умови апеляційний суд не встановив. Сам по собі факт непогодження з висновками суду, не є підставою для повторного дослідження доказів. Тому, при здійсненні апеляційної процедури не було допущено істотних порушень вимог ст. 404 КПК України.

Зважаючи на наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення.

Водночас Суд уважає за необхідне на підставі ч. 2 ст. 433 КПК України змінити вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 січня 2023 року в частині призначеного засудженим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, не повною мірою дотримався вимог ст. 65 КК України - не зазначив переконливих мотивів застосування до засуджених такого розміру покарання.

Врахувавши конкретні обставини вчинення злочину та його наслідки, відсутність судимостей відповідно до норм закону, дані про особу винних, пом`якшуючу ОСОБА_15 обставину - часткове відшкодування моральних збитків, відсутність пом`якшуючих обставин у ОСОБА_7 , а також відсутність обтяжуючих обставин у засуджених, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_15 та ОСОБА_7 необхідно пом`якшити до мінімальних меж санкції ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі. Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для їх виправлення й попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин судові рішення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у цій частині підлягають зміні.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення в разі відсутності підстав, передбачених ст. 438 КПК України, для його скасування або зміни.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни судових рішень з цих підстав не допущено.

З урахуванням викладеного, касаційну скаргу засудженого слід залишити без задоволення.

Судові рішення в порядку ст. 433 КПК України в частині призначеного покарання підлягають зміні.

Призначене покарання засудженим не відповідає вимогам ст. 65 КК України

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2022 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного суду від 11 січня 2023 року в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їм майна.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3