ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1100/24 Справа № 212/8091/20
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2024 року м.Кривий Ріг

10 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг матеріали кримінального провадження № 00000237 за ч. 1 ст. 309 КК України відносно ОСОБА_7 , за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 11 січня 2024 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 11 січня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, який має середню освіту, не працевлаштований, неодружений, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше неодноразово судимий, останній раз 13.07.2022 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років обмеження волі та звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за скоєння кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження № 00000237 за ч. 1 ст. 309 КК України відносно ОСОБА_7 , закрито у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно до вироку суду, ОСОБА_7 , 21.09.2020 року в невстановлений судом час, знаходячись поряд з лісосмугою по АДРЕСА_2 , на землі в смітті знайшов медичний шприц об`ємом 20 мл., в якому знаходилась рідина коричневого кольору, приблизним об`ємом 10 мл, після чого розуміючи, що в даному шприці знаходиться наркотичний засіб - опій ацетильований та реалізуючи злочинний намір на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, залишив собі, поклавши до правої кишені джинсових штанів, в яких був одягнений та став незаконно зберігати як наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.

АДРЕСА_2 він був зупинений працівниками СКП Покровського ВП КВП ГУ НП в Дніпропетровській області спільно з УБН в Дніпропетровській області ДНБ НПУ та з метою перевірки причетності останнього до незаконного зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», було проведено поверхневу перевірку, під час якої в правій кишені джинсових штанів, в які був одягнений ОСОБА_7 , виявлено медичний шприц об`ємом 20 мл.

Після приїзду слідчо-оперативної групи Покровського ВП КВП ГУ НП в Дніпропетровській області, в той же день, в період часу з 11:45 до 12:00 години, під час огляду місця події, а саме - ділянки місцевості, розташованої поряд з лісосмугою, яка розташована по АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 дістав з правої кишені джинсових штанів та поклав на землю медичний шприц об`ємом 20 мл., в якому знаходилась рідина коричневого кольору, приблизно об`ємом 10 мл, який оглянуто та вилучено.

Згідно висновку експерта № 19/104-17/1/3/884 від 22.10.2020 року, надана на експертизу рідина масою 9,4317 г, яка міститься в медичному шприц об`єм 20 мл, вилучена ОСОБА_7 , містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечний наркотичних засобів обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу рідині складає 0,2107 г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій, факт спливу строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду. На думку прокурора, суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, повинен був з`ясувати думку ОСОБА_7 щодо закриття провадження, у зв`язку із закінченням строків давності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, роз`яснивши право щодо можливості звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття провадження і, у разі його згоди, звільнити від кримінальної відповідальності та закрити провадження, а при незгоді звільнити останнього від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України. Зазначає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам кримінального законодавства призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 4 роки, а потім звільнив обвинуваченого від кримінальної відповідальності, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_7 повідомлений належним чином про дату, час та місце розгляду справи, до Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи або про бажання приймати участь під час апеляційного розгляду не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні, думку захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та, який заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, вказані вимоги судом І інстанції виконанні не в повному обсязі.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення ніким не оскаржується, в тому числі і обвинуваченим, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог п.п. 3,4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 412 КПК України встановлено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, крім випадків, коли провадження може бути закрито лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, який проти цього заперечував.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, вчинене ним 21.09.2020 року, яке відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України є проступком, оскільки санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає основне покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 13.07.2022 року за злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, вчинений ним 16.12.2020 року, тобто строк давності був перерваний із урахуванням положень ч. 3 ст. 49 КК України, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України закінчились 15.12.2023 року.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст.49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим. Ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави. У тому разі, коли обвинувачений, відповідно до ч. 8 ст. 284 КПК України, заперечує проти закриття провадження з підстав його звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому КПК України, і суд ухвалює вирок, зі звільненням обвинуваченого від призначення покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 373 КПК України, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України, за вироком суду, особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд І інстанції повинен був з`ясувати думку ОСОБА_7 щодо закриття провадження, у зв`язку із закінченням строків давності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, роз`яснивши право щодо можливості звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття провадження і, у разі його згоди, звільнити від кримінальної відповідальності та закрити провадження, а при незгоді звільнити останнього від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Крім того, на думку колегії суддів, суд І інстанції, всупереч зазначеним вимогам кримінального законодавства, помилково призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 4 роки, а потім звільнив обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При новому розгляді суду першої інстанції з урахуванням вимог кримінального процесуального закону необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, то обставини, викладені в апеляційній скарзі прокурора підлягають ретельній перевірці в суді першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та з урахуванням загальних засад кримінального провадження, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 11 січня 2024 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді І інстанції, в іншому складі суддів.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: