Номер провадження: 11-кп/813/212/23
Справа № 520/6331/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

перекладача ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_12 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 17 травня 2021 року, у об`єднаному кримінальному провадженні за № 0000498 від 28.02.2018 року та №0004018 від 16.09.2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 286 КК України,

установив:

Оскаржуваним вироком визнано ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 355 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 (один) рік, із покладенням на нього обов`язків передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Визнано ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 355 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 (один) рік, із покладенням на нього обов`язків передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Визнано ОСОБА_15 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 355 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком більш суворим за вироком Приморського районного суду міста Одеси, остаточно призначено покарання ОСОБА_16 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_15 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 (три) роки, із покладенням на нього обов`язків передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Визнано ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 355 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 (один) рік, із покладенням на нього обов`язків передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Визнано ОСОБА_14 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 355, ч.2 ст.286 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 355 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч.2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки без позбавлення права керувати транспортними засобами;

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_14 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки без позбавлення права керувати транспортними засобами.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_14 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, із покладенням на нього обов`язків передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В строк відбування призначеного покарання зараховано період перебування ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 під вартою з 28.02.2018 року по 26.12.2018 року.

Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат, цивільних позовів та заходів забезпечення у справі.

Не погоджуючись із оскаржуваним вироком прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_12 звернувся до суду із апеляційною скаргою у який просить скасувати оскаржуваний вирок і ухвалити новий вирок, яким зокрема:

- визнати ОСОБА_15 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України виконувати самостійно вирок Приморського районного суду м.Одеси від 02.10.2020, яким ОСОБА_15 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, до 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_15 , розгляд кримінального провадження не можливо провести без участі останнього.

В судові засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_15 систематично не з`являвся та не повідомляв апеляційний суд про причини своєї неявки.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 20.12.2022 року витребувано з Державної прикордонної служби відомості щодо можливого перетину ОСОБА_15 державного кордону.

Згідно листа Державної прикордонної служби України від 23.12.2022 року, обвинувачений ОСОБА_15 29.07.2021 року перетнув кордон через населений пункт Ягодино на перетині з кордоном Польщі та виїхав за межі території України.

В судовому засіданні прокурор заявила клопотання про оголошення у міжнародний розшук обвинуваченого ОСОБА_15 , надання дозволу на його затримання з метою приводу для вирішення питання про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою та обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, яка підтримала клопотання; захисника ОСОБА_17 та обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які не заперечувала проти задоволення клопотання апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.4 ст.401 КПК України (далі КПК), обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст. 5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 статті 187 КПК передбачено, у разі неприбуття підозрюваного, обвинуваченого за судовим викликом без поважної причини, суд має право постановити ухвалу про його затримання з метою приводу, якщо ухвала про привід не була виконана.

Згідно із ст. 188 КПК прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися із клопотанням про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Частиною 6 статті 193 КПК визначено, що суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження, суд за участю обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Згідно ст.335 КПК у разі, якщо обвинувачений ухилився від суду, суд зупиняє судове провадження щодо цього обвинуваченого до його розшуку і продовжує судове провадження стосовно інших обвинувачених, якщо воно здійснюється щодо декількох осіб. Розшук обвинуваченого, який ухилився від суду, оголошується ухвалою суду, організація виконання якої доручається слідчому та/або прокурору.

Згідно з висновком, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19.03.2015 №5-1кс15, під ухиленням від слідства або суду слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що скоїла певний злочин і вчинила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку із чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.

При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально-процесуальний статус особи, що скоїла злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правоохоронних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови її належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує її в розшук.

Кримінальне провадження, щодо ОСОБА_15 в апеляційному суді перебуває з червня місяця 2021 року, але обвинувачений змінив місце проживання та фактично ухиляється від явки до суду, що тягне за собою порушення строку розгляду кримінального провадження.

Згідно відповіді начальника Головного центру обробки спеціальної інформації ДПС України ОСОБА_18 , обвинувачений ОСОБА_13 ( ОСОБА_19 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , виїхав із України за кордон, через пункт пропуску «Ягодин».

З урахуванням викладеного колегія суддів вбачає наявність підстав для оголошення обвинуваченого ОСОБА_15 у міжнародний розшук.

Статтею 575 КПК передбачено, що видача особи в Україні може бути запитана лише на підставі ухвали слідчого суду або суду про тримання особи під вартою, якщо така видача запитується для притягнення до кримінальної відповідальності.

Обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою не тотожне застосуванню такого, оскільки після затримання обвинуваченого питання можливості застосування до нього обраного запобіжного заходу або його зміну на більш м`який запобіжний захід буде розглядатися судом у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. 4 ст. 197 КПК у разі постановлення слідчим суддею, судом ухвали про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно обвинуваченого на підставі ч. 6 ст. 193 КПК строк дії такої ухвали не зазначається.

При обранні запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно обвинуваченого, який оголошений у міжнародний розшук, та/або який виїхав, та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, розмір застави не визначається (ч.4 ст.183 КПК).

Враховуючи те, що кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_15 неможливо розглянути у зв`язку з його неявкою до суду, місце перебування останнього не встановлено, апеляційний суд вважає за необхідне оголосити обвинуваченого у міжнародний розшук, в порядку ч.6 ст.193 КПК України, обрати відносно нього запобіжний захід у виді тримання під вартою, надати дозвіл на його затримання з метою приводу до суду та зупинити судове провадження до його розшуку.

Керуючись ст.ст.187, 190, 193, 335, 401 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

В порядку ч.6 ст.193 КПК України обрати ОСОБА_16 ( ОСОБА_19 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Оголосити у міжнародний розшук обвинуваченого ОСОБА_15 ( ОСОБА_19 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, мешкаючого в м. Одесі без постійного місця проживання.

З метою доставки до Одеського апеляційного суду надати дозвіл на затримання ОСОБА_16 ( ОСОБА_19 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Після затримання обвинуваченого, не пізніше як через сорок вісім годин з часу його доставки до місця кримінального провадження, доставити до Одеського апеляційного суду обвинуваченого для розгляду питання про застосування обраного щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою або його заміну на більш м`який запобіжний захід.

Апеляційне провадження по справі за апеляційною скаргою прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_12 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 17 травня 2021 року, у об`єднаному кримінальному провадженні за № 0000498 від 28.02.2018 року та №0004018 від 16.09.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України - зупинити до його розшуку.

Організацію виконання ухвали в частині розшуку та затримання ОСОБА_16 ( ОСОБА_19 ) із залученням каналів міжнародного поліцейського співробітництва доручити начальнику Одеського районного управління поліції № 1 Головного Управління Національної Поліції в Одеській області.

Копію ухвали для організації контролю направити керівнику Київської окружної прокуратури м. Одеси, та для відома керівнику Одеської обласної прокуратури.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4