справа № 991/53/24
провадження № 11-сс/991/68/24
слідчий суддя: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі підозрюваного ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09.01.2024 р. про відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру, -

в с т а н о в и л а:

15.01.2024 року на розгляд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла вказана апеляційна скарга (а.с. 74-82), яку того ж дня призначено до розгляду (а.с. 84).

1. Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні скарги підозрюваного ОСОБА_6 на повідомлення про підозру від 01.06.2023 р., а також повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 10.11.2023 р. у кримінальному провадженні № 0000556 від 08.11.2023 р. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 372 КК України.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування зазначеної ухвали та постановлення нової, про задоволення скарги ОСОБА_6 та скасування повідомлення йому про підозру від 01.06.2023 р. та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 10.11.2023 р.

2. Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що оскаржувана ухвала постановлена з істотним порушенням вимог КПК України, а висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки повідомлена ОСОБА_6 підозра від 01.06.2023 р. та змінена підозра від 10.11.2023 р. є необґрунтованими. Зі змісту повідомлення про підозру від 01.06.2023 р. вбачається, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України, а саме у притягненні завідомо невинного ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності прокурором, поєднаному зі штучним створенням доказів обвинувачення, вчиненому за попередньою змовою групою осіб. Склад злочину за ст. 372 КК України передбачає наявність потерпілої особи, невинуватої у вчиненні того злочину, що їй інкримінується, проте у даному випадку ОСОБА_8 такого процесуального статусу не набув. Натомість, 17.05.2023 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська ухвалено вирок, яким затверджено угоду про визнання винуватості, та ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 204 КК України. Цей вирок набрав законної сили, а тому підстави вважати, що ОСОБА_8 не вчиняв інкримінованого злочину, відсутні. Вагомим доводом на користь наведеного висновку є також те, що заяву заступника Генерального прокурора про перегляд вказаного вироку за нововиявленими обставинами ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.12.2023 р. залишено без задоволення. Підозрюваний наголошує, що не підписував та не вручав ОСОБА_8 повідомлення про підозру, а складання та затвердження обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_8 та укладання з ним угоди про визнання винуватості перебуває поза межами складу злочину, передбаченого ст. 372 КК України. На момент повідомлення ОСОБА_8 про підозру ОСОБА_6 не був старшим групи прокурорів у провадженні, а обвинувальний акт ним складено за дорученням ОСОБА_9 - старшого прокурора групи прокурорів. Сторона обвинувачення інкримінує ОСОБА_6 штучне створення доказів, але згідно з матеріалами справи жодних вказівок щодо змісту трудового договору та наказу про прийняття на роботу ОСОБА_10 він не надавав. Вказані документи були заздалегідь підготовлені та підписані самим ОСОБА_10 , які останній надав ОСОБА_6 вже у ході допиту. Крім того, у повідомленні про зміну підозри вказано про фальсифікацію ОСОБА_6 протоколу допиту свідка ОСОБА_10 , проте у розумінні ст. 23 КПК України протокол допиту свідка не є доказом та не може бути предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 372 КК України. Вказане підтверджується тим, що у переліку доказів, на які Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська посилається у своєму вироку щодо ОСОБА_8 , відсутні протоколи допитів. Повідомлення про підозру не містить кваліфікацію дій ОСОБА_6 як виконавця за ч. 2 ст. 27 КК України. Враховуючи, що за версією слідства він був залучений ОСОБА_11 та ОСОБА_12 як виконавець злочину, вказане свідчить про невідповідність змісту підозри вимогам КПК України. Більше того, жодній особі не повідомлено про підозру за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 372 КК України як виконавцю. Крім того, наголошує, що організатором злочину за версією сторони обвинувачення є адвокат ОСОБА_11 , який не може бути суб`єктом злочину за ст. 372 КК України, оскільки склад цього злочину передбачає наявність спеціального суб`єкта (слідчий, прокурор чи інша уповноважена особа). Окрім вищенаведеного, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 372 КК України, не підслідне НАБУ, а відтак, прокурором безпідставно визначено підслідність у даному провадженні на підставі ч. 10 ст. 216 КПК України, а не абз. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України. Об`єднання кримінальних проваджень № 0000150 і № 0000347 в одне та визначення підслідності останнього постановою прокурора за НАБУ вважає незаконним. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_11 повідомлено про підозру, також не належить до підслідності НАБУ, оскільки органом досудового розслідування не доведено наявність обов`язкових умов, визначених п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України. Отже, повідомлення про підозру складене та вручене неуповноваженою особою, оскільки у даному випадку уповноваженим є прокурор, який здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, що здійснюється слідчими органів ДБР, або самі слідчі за погодженням з відповідним прокурором.

3. Узагальнений виклад позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, посилаючись на викладені у ній обставини. Додатково зазначив про неповноту судового розгляду, оскільки слідчим суддею не досліджено обставини повідомлення йому про зміну раніше повідомленої підозри. Слідчим суддею не взято до уваги той факт, що вирок суду про визнання ОСОБА_8 винуватим за ч. 2 ст. 204 КК України набрав законної сили, однак всупереч цьому ОСОБА_6 інкримінується ч. 2 ст. 372 КК України, тобто притягнення завідомо невинного ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності. Окрім того, слідчий суддя дійшов хибного висновку про створення ОСОБА_6 штучних доказів шляхом надання вказівок ОСОБА_10 щодо виготовлення функціональної інструкції та трудового договору на ім`я ОСОБА_8 . Натомість, у повідомлені про зміну підозри йдеться не про вказівку виготовлення цих документів, а про зміну їх проектів. Вказані документи заздалегідь виготовлені ОСОБА_10 під консультуванням ОСОБА_11 і підписувалися разом із ОСОБА_8 ще до зустрічі з ОСОБА_6 . Отже, надати вказівки до виготовлення цих документів він не міг, а міг лише їх коментувати, оскільки вони мали деякі розбіжності. За таких обставин, повідомлення про підозру та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри мають бути скасовані як незаконні.

Прокурор ОСОБА_7 проти апеляційної скарги заперечив, посилаючись на її безпідставність. Вважає, що всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, були висловлені ОСОБА_6 в суді першої інстанції та оскаржуваною ухвалою їм надано належну оцінку. Щодо доводів про необґрунтованість підозри, слідчим суддею зазначено, що ОСОБА_6 надав вказівки переробити посадову інструкцію та документи, які б вказували на те, що ОСОБА_8 вчинив злочин. Диспозиція ст. 372 КК України не містить посилання на наявність потерпілої особи, тому доводи підозрюваного в цій частині є безпідставними. Порядок набуття статусу потерпілого чітко передбачено в КПК України, а враховуючи, що ОСОБА_8 не виявив такого бажання, він перебуває в якості свідка та дає викривальні свідчення щодо обставин притягнення його до кримінальної відповідальності. Окремо наголосив, що у даному провадженні ОСОБА_11 підозрюється у підбурюванні ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди заступнику керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, а отже, згідно з ч. 5 ст. 216 КПК України вказаний епізод підслідний НАБУ. У разі, якщо хоча б одна стаття КК України підслідна НАБУ, то підслідність кримінального провадження визначається на підставі ч. 10 ст. 216 КПК України.

4. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.

Слідчим суддею встановлено, що 01.06.2023 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України. 10.11.2023 року ОСОБА_6 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлено про підозру у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України.

За результатами розгляду скарги підозрюваного ОСОБА_6 на вищевказані рішення, слідчий суддя зазначив таке. Посилання підозрюваного на відсутність складу інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 372 КК України, оскільки ОСОБА_8 не набув статусу потерпілого, є безпідставними, адже наведене не виключає обґрунтованості підозри ОСОБА_6 . Слідчий суддя дійшов висновку, що повідомлення про підозру від 01.06.2023 р. та повідомлення про зміну підозри від 10.11.2023 р. викладено чіткою та зрозумілою мовою, а фактичні обставини мають достатній ступінь деталізації для розуміння змісту підозри та кваліфікації дій. Отже, викладене свідчить про відповідність їх за формою вимогам ст. 277 КПК України.

Слідчий суддя не погодився з доводами ОСОБА_6 про ненадання ним вказівок ОСОБА_10 щодо змісту трудового договору, наказу про прийняття на роботу та посадової інструкції, оскільки в ході проведення НСРД (протокол від 07.04.2023 р.) зафіксовано зміст розмов ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , у ході яких ОСОБА_6 надав ОСОБА_10 вказівки щодо необхідності змінити назву функціональної інструкції, а також внести зміни у її зміст, а також порадив вписати аналогічні положення до трудового договору та виготовити наказ про його призначення. Також, слідчий суддя відхилив доводи скарги щодо невідповідності протоколів допитів свідків ознакам доказів, оскільки доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказування. Протокол допиту свідка є джерелом доказів у розумінні ст. 99 КПК України, а зафіксовані в ньому фактичні дані можуть виступати підставою для повідомлення особі про підозру.

Оцінюючи доводи підозрюваного ОСОБА_6 щодо порушення правил підслідності та підсудності, слідчий суддя також дійшов висновку про їх необґрунтованість. Окремо врахував, що ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22.06.2023 р. аналогічні доводи сторони захисту визнано безпідставними, а ухвалою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 02.10.2023 р. доводи щодо непідсудності кримінальних правопорушень слідчим суддям Вищого антикорупційного суду відхилені.

5. Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи сторони захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 ставиться питання про скасування як повідомлення йому про підозру від 01.06.2023 р. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 372 КК України у кримінальному провадженні № 0000347, так і повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 10.11.2023 р. за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України у кримінальному провадженні № 0000556. Однак, колегія суддів виходить з того, що наразі остаточна позиція сторони обвинувачення щодо змісту підозри ОСОБА_6 викладена у повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри від 10.11.2023 р. у виділеному кримінальному провадженні № 0000556, а відтак, відсутня необхідність аналізувати зміст повідомлення про підозру від 01.06.2023 р. у провадженні № 0000347.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо необхідності скасування повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 10.11.2023 р., колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України, повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст. 278 цього Кодексу, у випадку, зокрема, наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором, згідно із ч. 1 ст. 277 КПК України, та вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень, у відповідності до ч. 1 ст. 278 КПК України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 277 КПК України, письмове повідомлення про підозру має містити, зокрема, такі відомості: зміст підозри, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, підставою оскарження повідомлення про підозру може бути порушення вищевказаних процесуальних норм.

За змістом оскаржуваного повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 10.11.2023 р., ОСОБА_6 , який обіймає посаду прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області, підозрюється у притягненні завідомо невинного ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності прокурором, поєднаному зі штучним створенням доказів обвинувачення, вчиненому за попередньою змовою групою осіб - зокрема, із заступником керівника Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_12 та адвокатом ОСОБА_11 . Так, в частині інкримінованих ОСОБА_6 дій підозра повідомлена щодо таких обставин: з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, поєднане зі штучним створенням доказів обвинувачення, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залучено як співвиконавця до вчинення злочину прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 . При цьому, доведено до його відома необхідність притягнення завідомо невинного ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності у провадженні № 0000038 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України. Так, 15.03.2023 року ОСОБА_6 , будучи ознайомленим зі спільним злочинним планом, діючи з відома ОСОБА_12 , достовірно знаючи, шо ОСОБА_8 злочину не вчиняв, з метою створення штучних доказів обвинувачення, ознайомившись із проектами функціональної інструкції ОСОБА_8 на ТОВ «Фрутберрі-Дніпро» та його трудового договору, надав вказівки ОСОБА_10 щодо необхідності внесення змін до змісту проекту трудового договору, а також назви та змісту функціональної інструкції ОСОБА_8 для реальної можливості його притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 204 КК України, а також роздрукував заздалегідь підготовлений ОСОБА_11 та надав на підпис ОСОБА_10 протокол його допиту як свідка із викладеними в ньому завідомо неправдивими показаннями причетності ОСОБА_8 до вчинення злочину, який він підписав за вказівкою ОСОБА_6 у присутності свого адвоката ОСОБА_11 . Цього ж дня, з метою створення штучних доказів обвинувачення, ОСОБА_6 роздрукував заздалегідь підготовлений ОСОБА_11 та надав на підпис батьку ОСОБА_10 - ОСОБА_13 протокол його допиту як свідка із викладеними в ньому завідомо неправдивими показаннями причетності ОСОБА_8 до вчинення злочину, який останній підписав. Таким чином, ОСОБА_6 без встановлення фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження, штучно створив докази обвинувачення у вигляді показань свідків, які зафіксував у відповідних протоколах допитів та долучив до матеріалів провадження № 0000038, а також з метою штучного створення доказів обвинувачення, а саме документального підтвердження вчинення ОСОБА_8 злочину за ч. 2 ст. 204 КК України, вказав ОСОБА_10 на необхідність виготовлення функціональної інструкції ОСОБА_8 на ТОВ «Фрутберрі-Дніпро» та трудового договору ОСОБА_8 з надиктованими змінами щодо їх змісту та назви, які також у подальшому долучив до матеріалів вказаного провадження. Так, ОСОБА_6 , керуючись спільним з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 злочинним умислом, перебуваючи в приміщенні Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області, продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на створення штучних доказів обвинувачення та подальше притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, надав для підпису свідкам ОСОБА_14 та ОСОБА_15 протоколи їх допитів із заздалегідь викладеними в них показаннями щодо підтвердження причетності ОСОБА_8 до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_8 ніколи не працював у ТОВ «Фрутберрі-Дніпро» та вказаного злочину не вчиняв, які вони підписали за вказівкою ОСОБА_6 у присутності адвоката ОСОБА_11 .

Після завершення допитів вказаних свідків, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на організацію притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_10 про необхідність підготовки та надання завідомо підроблених наказу про прийняття на роботу ОСОБА_8 до ТОВ «Фрутберрі-Дніпро» на посаду головного технолога з 01.02.2022 року, а також функціональної інструкції головного технолога харчового виробництва та трудового договору, зміст яких вони 15.03.2023 обговорювали із ОСОБА_6

ОСОБА_10 , діючи за вказівками ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , виготовив завідомо підроблені документи щодо працевлаштування ОСОБА_8 головним технологом на ТОВ «Фрутберрі-Дніпро» з 01.02.2022 року, а саме: трудовий договір, функціональну інструкцію головного технолога харчового виробництва та наказ про прийом на роботу, які були передані адвокату ОСОБА_11 під час зустрічі та які в подальшому були долучені до матеріалів кримінального провадження.

Посилаючись на штучно створені докази обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, 21.03.2023 року прокурор Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , якому не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 та про штучно створені ними докази обвинувачення у вказаному провадженні, підготував та вручив у присутності ОСОБА_11 письмове повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 204 КК України.

Надалі, 30.03.2023 року ОСОБА_6 , будучи обізнаним про невинуватість ОСОБА_8 , склав та затвердив обвинувальний акт стосовно нього за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України.

У подальшому, ОСОБА_12 з метою досягнення спільного злочинного умислу, достовірно знаючи, що ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, не вчиняв та що докази його винуватості є штучно створеними, відповідно до листа за № 04/66-1121ВИХ-23, передав вказаний обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська для розгляду по суті, у зв`язку з чим останній набув статусу обвинуваченого.

Після передання обвинувального акта до суду, 02.05.2023 року прокурор Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що ОСОБА_8 не вчиняв злочину, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, та що докази його винуватості є штучно створеними, уклав із ОСОБА_8 угоду про визнання винуватості. При цьому, вказану угоду укладено у присутності та за участі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_11 , якому було достовірно відомо, що ОСОБА_8 вказаного злочину не вчиняв та що докази його винуватості є штучно створеними.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.05.2023 р. угоду у провадженні № 0000038 затверджено, а ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України.

Розгляд вказаної угоди про визнання винуватості в суді відбувся за участю прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , який, достовірно знаючи, що ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину не вчиняв, а докази його винуватості є штучно створеними, просив суд затвердити зазначену угоду про визнання винуватості.

Повідомлення про підозру містить стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_6 , із зазначенням часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру. З урахуванням вищенаведених обставин, органом досудового розслідування визначено правову кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України.

Проаналізувавши зміст оскаржуваного повідомлення про підозру, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про відповідність його за формою вимогам ст. 277 КПК України, а також про вручення його прокурором у спосіб, передбачений КПК України, у відповідності до вимог ст. 278 КПК України.

Колегія суддів при цьому наголошує, що за змістом апеляційної скарги підорюваний не спростовує викладені у повідомленні про підозру обставини та не спростовує наявність достатніх доказів для повідомлення про підозру, натомість, не погоджується з визначеною органом досудового розслідування правовою кваліфікацією кримінального правопорушення та стверджує, що його дії не можуть бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 372 КК України, оскільки відсутня обов`язкова кваліфікуюча ознака вказаної статті, зокрема наявність потерпілої особи, невинуватої у вчиненні того злочину, що їй інкримінується.

Надаючи оцінку вказаним доводам, колегія суддів погоджується з висновком оскаржуваної ухвали про безпідставність посилання на відсутність наведеної обов`язкової кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 372 КК України, оскільки ані диспозиція ст. 372 КК України, ані жоден інший нормативно-правовий акт не вимагає набуття статусу потерпілого будь-якою особою при притягненні до кримінальної відповідальності за вказаною статтею, та жодним чином набуття чи відсутність у особи статусу потерпілого не є передумовою притягнення іншої особи до кримінальної відповідальності за ст. 372 КК України та не спростовує факту вчинення даного злочину.

Окрім того, згідно з приписами ч. 7 ст. 55 КПК України, якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок. На даний час, як стверджує прокурор, ОСОБА_8 не подав заяву про вчинення щодо нього кримінального правопорушення або про залучення його до провадження як потерпілого, а також не надав письмової згоди про визнання його потерпілим, відповідно, наразі він перебуває у статусі свідка. Проте, відсутність у ОСОБА_8 статусу потерпілого не виключає обґрунтованості підозри ОСОБА_6 з підстав, наведених вище.

Доводи про відсутність в діях ОСОБА_6 об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 372 КК України, яка, на думку підозрюваного, полягає виключно у складанні письмового повідомлення про підозру та врученні його особі, яка підозрюється у вчиненні певного кримінального правопорушення, тоді як ОСОБА_6 повідомлення про підозру ОСОБА_8 не підписував, а лише за дорученням старшого прокурора групи прокурорів ОСОБА_9 склав та затвердив обвинувальний акт за його обвинуваченням та уклав з ним угоду про визнання винуватості, також є необґрунтованими та штучно обмежують зміст поняття «притягнення до кримінальної відповідальності».

Так, згідно з п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК України, притягнення до кримінальної відповідальності - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Отже, повідомленням особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення лише розпочинається стадія притягнення до кримінальної відповідальності. Відтак, складання і затвердження обвинувального акту, укладення угоди про визнання винуватості, тощо, також є складовими притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Відповідно, твердження апелянта про те, що подальші дії суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ст. 372 КК України, після повідомлення особі про підозру не мають юридичного значення та не утворюють об`єктивну сторону цього кримінального правопорушення, не відповідають змісту закону та є його довільним тлумаченням.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що ОСОБА_6 не надавав жодних вказівок ОСОБА_10 щодо змісту трудового договору, наказу про прийняття на роботу та посадової інструкції ОСОБА_8 , колегія суддів зазначає, що відповідно до протоколу негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю ОСОБА_10 від 07.04.2023 р. зафіксовано зміст розмови ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , у ході якої ОСОБА_6 надав ОСОБА_10 вказівки щодо необхідності змінити назву функціональної інструкції ОСОБА_8 , а також внести зміни у її зміст. Окрім того, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_10 вписати аналогічні положення до трудового договору ОСОБА_8 , а також виготовити наказ про його призначення.

Зміст зазначеної розмови узгоджується зі змістом повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 10.11.2023 р. та водночас спростовує доводи апеляційної скарги щодо непричетності ОСОБА_6 до надання вказівок про виготовлення документів щодо повноважень ОСОБА_8 .

Окрім того, колегія суддів відхиляє твердження ОСОБА_6 про невідповідність протоколів допитів свідків ознакам доказів, оскільки доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України). Відтак, протокол допиту свідка є джерелом доказів у розумінні ст. 99 КПК України, а зафіксовані в ньому фактичні дані можуть виступати підставою для повідомлення особі про підозру. Значення цього джерела доказів для ухвалення рішень у кримінальному провадженні не обмежується виключно можливістю допиту свідка під час судового розгляду.

При цьому, колегія суддів враховує, що наразі заступником Генерального прокурора ініційоване питання про перегляд вироку щодо ОСОБА_8 за нововиявленими обставинами, та за його апеляційною скаргою Дніпровським апеляційним судом відкрито апеляційне провадження та призначено її до розгляду (справа № 932/3187/23, провадження № 11-кп/803/634/24). Відтак, ухвала Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.12.2023 р. про відмову у задоволенні заяви прокурора про перегляд вироку відносно ОСОБА_8 за нововиявленими обставинами, на яку посилається апелянт, не набрала законної сили.

Не ґрунтуються на законі також доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 щодо відсутності кваліфікації його дій як виконавця, тобто за ч. 2 ст. 27 КК України, оскільки ч. 2 ст. 29 КК України вимагає кваліфікації за відповідною частиною ст. 27 КК України лише дій організатора, підбурювача та пособника. Необхідність аналогічної кваліфікації дій виконавця кримінальним законом не передбачена (ч. 1 ст. 29 КК України).

Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_16 стверджує про порушення правил підслідності, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ст. 372 КК України, не підслідне НАБУ, а постанова прокурора від 03.04.2023 р. про об`єднання матеріалів досудового розслідування № 0000150 і № 0000347 в одне провадження та визначення їх підслідності за НАБУ не відповідає як вимогам КПК України, так і умовам належної правової процедури.

Дійсно, склад злочину за ст. 372 КК України, в якому підозрюється ОСОБА_6 , не є корупційним кримінальним правопорушенням, однак йому повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри в межах провадження № 0000556 від 08.11.2023 р., в якому також розслідуються обставини підбурення до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка обіймає керівну посаду в Дніпропетровській обласній прокуратурі. Зокрема, ОСОБА_11 за вказаним фактом повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України. Викладене свідчить про наявність умови, передбаченої п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України - кримінальне правопорушення, передбачене ст. 369 КК України, вчинене щодо службової особи, визначеної у п. 1 цієї частини (щодо прокурора відповідного рівня). Враховуючи, що у даному провадженні розслідуються дії декількох осіб, які кваліфіковані за різними статтями КК України, втім нерозривно пов`язані між собою, відсутні підстави стверджувати, що здійснення розслідування детективами НАБУ відбувається з порушеннями ч. 5, ч. 10 ст. 216 КК України.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що аналогічні доводи сторони захисту вже неодноразово були предметом судової оцінки, зокрема Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду та Верховним Судом, та останні їх визнали безпідставними.

Так, у відповідності до ст. ст. 36, 40 КПК України, слідчий, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійними у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Згідно з положеннями ст. 279 КПК України, слідчий, прокурор у випадку виникнення підстав вправі повідомити особу про нову підозру або ж змінити раніше повідомлену підозру.

Таким чином, викладення змісту підозри, правової кваліфікації кримінального правопорушення та стислого викладу обставин кримінального правопорушення є дискреційними повноваженнями органу досудового розслідування, а тому викладаються у повідомленні про підозру у такому виді, як він вважає за необхідне. Відповідно, ані сторона захисту, ані суд не можуть вимагати від сторони обвинувачення викладення змісту підозри так, як на їх думку це має бути.

Доводи підозрюваного ОСОБА_6 в частині правової кваліфікації його дій підлягають детальному дослідженню та правовому аналізу через з`ясування всіх обставин справи у їх сукупності. Остаточно такий аналіз має бути здійснений судом під час розгляду справи по суті в сукупності з іншими доказами у провадженні.

Отже, і про це вже зазначено колегією суддів вище, оскаржуване повідомлення про підозру відповідає за формою вимогам ст. 277 КПК України, а також вручене прокурором у спосіб, передбачений КПК України, у відповідності до вимог ст. 278 КПК України. Крім того, зміст підозри та визначена органом досудового розслідування правова кваліфікація кримінального правопорушення, яка, на переконання колегії суддів, не є очевидно невірною, не підлягає встановленню або ж спростуванню судом на досудовому провадженні, оскільки знаходяться поза межами тих питань, що відносяться до його компетенції.

Під час апеляційного розгляду підозрюваний ОСОБА_6 зазначив також про неповноту судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки слідчим суддею не досліджено обставини повідомлення йому про зміну раніше повідомленої підозри. У зв`язку з чим, ним було заявлено клопотання про витребування у сторони обвинувачення матеріалів, які стали підставою для повідомлення йому 10.11.2023 року про зміну раніше повідомленої підозри та їх дослідження під час апеляційного розгляду. Однак, колегією суддів відмовлено у задоволенні вказаного клопотання, оскільки воно є абстрактним та не містить жодних посилань на докази, які потрібно витребувати у сторони обвинувачення. Крім того, як встановлено під час апеляційного розгляду, 10.11.2023 року у даному кримінальному провадженні стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України відкрито для ознайомлення всі матеріли досудового розслідування, відтак, підозрюваний ОСОБА_6 не був позбавлений можливості надати суду апеляційної інстанції всі матеріали, які, на його думку, мають значення для правильної оцінки його доводів.

6. Висновки суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи, що доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо невідповідності висновків слідчого судді фактичним обставинам провадження не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення. Відповідно, оскаржувана ухвала підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 369-372, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09.01.2024 р. - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4