Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001830 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця смт Оржів Рівненського району Рівненської області,

громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимого:

1) вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 13.09.2006

за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі

ст.ст.75, 104 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, ухвалою

Рівненського районного суду Рівненської області від 05.02.2008

направленого для відбування покарання, призначеного вироком;

2) вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 02.04.2009

за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України на підставі ст.ст.70, 71 КК України

на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

3) вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 08.12.2011

за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України на підставі ст.ст.70, 71 КК України

на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

4) вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 04.07.2016

за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

5) вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 14.08.2019

за ст.395 КК України на 3 місяці арешту;

6) вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 16.02.2021

за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 1 червня 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 01.06.2023 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 16.02.2021, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 суд ухвалив обчислювати з моменту ухвалення вироку і зарахував у строк покарання відбуте за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 16.02.2021 покарання з 13.07.2019 по 16.02.2021.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, а саме: вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч.3 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; і на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених цим вироком і вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 14.08.2019, більш суворим, призначеним вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 16.02.2021, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Також прокурор просить строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з 01.06.2023 і зарахувати йому у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 16.02.2021 з 13.07.2019 по 16.02.2021.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 і правову кваліфікацію його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ч.4 ст.70 КК України. Як вбачається з кримінального провадження, обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення 27.06.2019 і 13.07.2019, тобто до ухвалення вироку Рівненського районного суду Рівненської області від 14.08.2019 та вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 16.02.2021. Проте, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд врахував лише вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 16.02.2021 і не врахував вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 14.08.2019.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив замах на крадіжку та крадіжку чужого майна, за наступних обставин.

27 червня 2019 року в період з 12 по 14 годину ОСОБА_7 , перебуваючи біля огородженого парканом будинку АДРЕСА_2 , звернув увагу на металобрухт біля будинку. Реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 через огорожу проник на територію домоволодіння, яке є іншим сховищем, і, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, перекинув металобрухт через огорожу та залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 683 гривні 20 копійок.

Крім того, 13 липня 2019 року близько о 13 години ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ "Сільпо-Фуд" за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Київська, 241, скориставшись відсутністю сторонніх осіб поблизу себе, намагався повторно таємно викрасти належні ТОВ "Сільпо-Фуд" товарно-матеріальні цінності загальною вартістю 658 гривень 98 копійок, а саме: дві пляшки пива "Тuborg Green", дві банки "Revo Cherry", пачку сухариків "Хрус тім", воблу в`ялену та плітку в`ялену, пів палки ковбаси "Салямі Європейська", плавлений сир "Hohland", паштет з грибами "РАТЕ Grand-Mere", жуйку "Orbit", 6 пампушок з часником, пляшку горілки "Medoff classic", пляшку горілки "Hlibny Dar". Утримуючи при собі вказаний товар, ОСОБА_7 пройшов через каси, не розрахувавшись, і направився до виходу з магазину, проте злочин не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником охорони магазину.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно (крадіжка), оскільки він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не належали від його волі; та за ч.3 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникнення в інше сховище, - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, обставину, яка пом`якшує покарання, та відсутність обставин, які його обтяжують, і призначив ОСОБА_7 покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо у виді позбавлення волі в межах, установлених у відповідних санкціях, та за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України. І в цій частині вирок прокурором не оскаржується.

Разом з тим, доводи прокурора про те, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, є слушними.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи МВС України та копій процесуальних рішень (а.с.56-59, 118-121, 193-195), ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення до постановлення вироку Рівненського районного суду Рівненської області від 14.08.2019, яким він засуджений за ст.395 КК України на 3 місяці арешту, та вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 16.02.2021, яким він засуджений за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

А тому суд першої інстанції на підставі ч.4 ст.70 КК України повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, призначених цим вироком і вказаними раніше двома вироками, а не лише вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 16.02.2021.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню по відношенню до вироку Рівненського районного суду Рівненської області від 14.08.2019, є підставою для зміни вироку шляхом призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених цим вироком і вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 14.08.2019, більш суворим, призначеним вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 16.02.2021, і задоволення апеляційної скарги прокурора.

Оскільки обвинувачений в період з 13.07.2019 по 13.07.2023 утримувався під вартою і відбував покарання в Державній установі "Катеринівська виправна колонія (№ 46)" (а.с.167), у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, належить зарахувати покарання, відбуте повністю за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 16.02.2021, і вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 1 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 /один/ рік, за ч.3 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки 6 /шість/ місяців, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки 6 /шість/ місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених цим вироком і вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 14 серпня 2019 року, більш суворим, призначеним вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 16 лютого 2021 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з 1 червня 2023 року.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте повністю за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 16 лютого 2021 року з 13 липня 2019 року по 13 липня 2023 року, і вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3