ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" вересня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000399 за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 07 червня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.05.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільненого 11.03.2022,

-обвинуваченого за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 07 червня 2023 року ОСОБА_6 засуджений:

- за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

- за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Ухвалено строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання з 16.03.2023.

Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:

-за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років;

-за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років;

-за ч. 1 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6 незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: безпідставне застосування ст. 69 КК України, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначив, що суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку вказати, які саме обставини або дані про особу обвинуваченого визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України.

Проте, всупереч вимогам ст. 374 КПК України, суд у резолютивній частині вироку не послався на застосовану норму кримінального закону - ст.69 КК України.

Вказує, що призначаючи покарання суд формально врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставини, що пом`якшують покарання, визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність малолітньої дитини, вчинення злочину внаслідок тяжкого матеріального положення, викликаного військовим станом внаслідок агресії рф.

Між тим, суд першої інстанції належним чином не оцінив те, що ОСОБА_6 вже сім разів засуджувався за вчинення корисливих злочинів. Всі покарання він відбував реально. Однак, це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не робив належних висновків та через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив умисний злочин.

На думку апелянта, обставини, що визнані судом такими, що пом`якшують покарання, а відповідно й підставами для застосування ст. 69 КК України, не підтверджені матеріалами провадження та не вмотивовані у вироку.

Вважає, що судом у вироку не наведено переконливого обґрунтування наявності двох чи більше обставин, які б істотно знижували ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, а відтак при призначенні покарання безпідставно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню - ст. 69 КК України, внаслідок чого ОСОБА_6 призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

25.02.2023 ОСОБА_6 , будучи обізнаний про запровадження на території України воєнного стану, перебував у приміщенні кафе «Трактир», що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Кузнецька - ріг вул. Мала Морська, разом з ОСОБА_9 , де побачив ОСОБА_10 , та під час спільного вживання алкогольних напоїв, ОСОБА_6 побачив мобільний телефон марки «XiaomiRedmi 9», вартістю 5 299 грн, який належить ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний корисливий умисел, направлений на незаконне збагачення.

Реалізовуючи вказаний умисел, ОСОБА_6 приблизно о 17:28 год, більш точного часу не встановлено, спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 направився до місця проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 .

Знаходячись навпроти 3-го під`їзду за вказаною адресою, та достовірно знаючи про наявність у ОСОБА_10 мобільного телефону «XiaomiRedmi 9» та грошових коштів, діючи умисно, із застосуванням фізичного насильства, яке виразилось у нанесенні одного удару рукою в обличчя ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_6 відкрито, шляхом ривку, заволодів жіночим рюкзаком чорного кольору з гаманцем та грошовими коштами в сумі 470 грн, та мобільним телефоном «XiaomiRedmi 9» вартістю 5299,00 грн, завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 5 769 грн.

Крім того, 25.02.2023, в період часу з 17:28 год. по 18:00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 знаходився навпроти 3-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_10 , та у ОСОБА_6 виник злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 , скориставшись тим, що ОСОБА_10 перебувала у стані алкогольного сп`яніння, тобто не усвідомлювала усіх дій, що відбуваються навколо неї, таємно, діючи повторно, здійснив крадіжку банківської картки АТ «Державний Ощадний банк України», яка знаходилась у жіночому рюкзаку чорного кольору, яка відноситься до офіційних документів та перебувала у користуванні ОСОБА_10 .

Крім того, ОСОБА_6 25.02.2023 у період часу з 17:28 хв., більш точного часу встановити не представилось можливим, діючи таємно, повторно, в період воєнного стану, використовуючи заздалегідь викрадену банківську картку АТ «Державний Ощадний банк України», користувачем якої є ОСОБА_10 , направився до приміщення магазину «Гастроном», що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Лазурна, де о 18:51 здійснив крадіжку грошових коштів з вказаної банківської картки в розмірі 508 грн, шляхом придбання товарно-матеріальних цінностей. Потім ОСОБА_6 направився до магазину «Три бажання», що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. 3 Слобідська, де використовуючи раніше викрадену банківську картку, здійснив крадіжку грошових коштів в розмірі 433,80 грн шляхом придбання товарно-матеріальних цінностей, завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 941,80 грн.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_6 :

-за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно в умовах воєнного стану;

-за ч. 1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційного документу з корисливих мотивів.

-за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 вважали вирок законним та обґрунтованим, просили залишити його без змін.

Потерпіла ОСОБА_10 до апеляційного суду не з`явилась, була належним чином повідомлена про дату та час розгляду справи. Її неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є правильними. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 186, ч. 4 ст. 185. ч. 1 ст. 357 КК України.

В цій частині вирок апелянтом не оскаржується.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню - ст. 69 КК України, внаслідок чого ОСОБА_6 призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, то вони є слушними, з огляду на таке.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень за ч. 4 ст. 186, ч. 4 ст. 185 КК України, які є тяжкими, а також дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Також як обставини, що пом`якшують покарання, визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність малолітньої дитини, вчинення злочину внаслідок тяжкого матеріального становища, викликаного військовим станом внаслідок агресії рф.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції вважав за можливе виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів за умови призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

З цими висновками суд не погоджується, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

Суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України.

Однак, всупереч вимогам ст. 374 КПК України, суд у резолютивній частині вироку не послався на застосовану норму кримінального закону - ст. 69 КК України та належним чином не мотивував рішення про призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією відповідної статті КК України.

Так, суд першої інстанції недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він вже сім разів засуджувався за вчинення корисливих злочинів. Всі покарання він відбував реально. Однак, це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків та через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив умисний злочин.

Окрім того, суд не погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання судом пом`якшуючих покарання обставин, які стали підставами для застосування ст. 69 КК України, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи й у вироку взагалі не вмотивовані.

Так, вирок не містить жодного обґрунтування щодо наявності у діях обвинуваченого ОСОБА_6 обставини, що пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину, зокрема не зазначено, у розкритті яких саме невідомих органу досудового розслідування обставин він активно сприяв.

Також не можна вважати обставиною, що пом`якшує покарання, вчинення злочину внаслідок тяжкого матеріального положення, викликаного військовим станом внаслідок збройної агресії рф, оскільки вчинення корисливих злочинів в умовах воєнного стану є, навпаки, обставиною, яка підвищує суспільну небезпеку вказаних кримінальних правопорушень.

Окрім того, ОСОБА_6 ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, що свідчить про те, що вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного ОСОБА_6 способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до вчиненого не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує. Збитки потерпілій не відшкодовані. Наведене виключає можливість встановлення в діях ОСОБА_6 такої обставини, яка пом`якшує покарання, як щире каяття у вчиненому та добровільне відшкодування шкоди.

Таким чином, судом першої інстанції у вироку не наведено переконливого обґрунтування наявності двох чи більше обставин, які б істотно знижували ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, а відтак при призначенні покарання безпідставно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню - ст. 69 КК України, внаслідок чого призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

З огляду на викладене, судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 65 КК України, а призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 186 та ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією цих статті, є таким, що за своїм розміром, з огляду на вищевказані дані про особу обвинуваченого, є явно несправедливим через м`якість.

Тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування судом закону, який не підлягав застосуванню - ст. 69 КК України та у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Окрім того, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України, яке не передбачено санкцією цієї статті у виді позбавлення волі.

Разом з тим, санкція ч. 1 ст. 357 КК України передбачає покарання у виді штрафу або обмеженням волі.

За такого, ОСОБА_6 слід призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, два з яких за ч. 4 ст. 185 та ч. 4 ст. 186 КК України, є тяжкими, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив умисний злочин протягом незначного часу після відбування покарання за попереднім вироком, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлені.

З огляду на наведене, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання, за ч. 4 ст. 186, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, за видом і розміром, про яке просив прокурор, та яке, на переконання апеляційного суду, відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

За такого, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 07 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 , скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:

-за ч. 4 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 років;

-за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років;

-за ч. 1 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3