ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/241/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

25 жовтня 2023 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу з доповненнями захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 28 вересня 2023 року в кримінальному провадженні №0000593 від 31 жовтня 2022 року, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.111-2 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 28 вересня 2023 року відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання. Задоволено клопотання прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 .

ОСОБА_8 продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор», терміном до 26 листопада 2023 року, без визначення розміру застави.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням, адвокат ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 28 вересня 2023 року в частині застосування запобіжного заходу скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора про продовження ОСОБА_8 дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою відмовити, а клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначив, що стороною обвинувачення невірно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч.1 ст.111-2 КК України, оскільки встановлені в ході досудового розслідування обставини не відповідають диспозиції вказаної норми. Фактично в обвинувальному акті та інших матеріалах кримінального мова йде про можливе вчинення злочину передбаченого ч.4 ст.111-1 КК України. Матеріали провадження не містять відомостей про те в чому саме був умисел на допомогу державі -агресору та метою яких саме дій було завдання шкоди інтересам України зі сторони ОСОБА_8 .

На думку захисника сторона обвинувачення навмисно спотворює кваліфікацію інкримінованого злочину з метою спонукати суд до обрання (продовження) більш тяжкого запобіжного заходу, обґрунтовуючи його тяжкістю можливого покарання за заздалегідь невірно кваліфікованою статтею Кримінального кодексу.

Вказує, що суд першої інстанції встановив існування ризику переховування ОСОБА_8 у зв`язку із тяжкістю можливого покарання. Поруч із цим, згідно з практикою ЄСПЛ ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку.

Крім того, суд вказав на існування ризику можливого впливу обвинуваченого на свідків у кримінальному провадженні, хоч сторона захисту не заперечує проти показань свідків у цій справі та не оспорює їх.

Також суд не надав оцінки доводам сторони захисту про те, що навіть сторона обвинувачення в обвинувальному акті вказала пом`якшуючою покарання обставиною активне сприяння розкриттю злочину, що суперечить абстрактному твердженню про можливе перешкоджання кримінальному провадженню.

Звертає увагу, що підозрюваний ОСОБА_8 є людиною похилого віку (69 років), має інвалідність 3 групи, потребує догляду та медичного обслуговування, є учасником ліквідації аварії на ЧАЕС, одружений, має міцні соціальні зв`язки, має постійне місце проживання та роботи, до кримінальної відповідальності не притягався, має бездоганну репутацію, багато років є членом виконкому Дніпровської районної ради Херсонської області. Крім того майнової шкоди інкримінованим злочином не нанесено, а ризик продовження чи повторення інкримінованої протиправної поведінки відсутній через деокупацію міста Херсон. Поруч із цим, вказані відомості всупереч приписам ст.178 КПК України не були враховані судом під час вирішення питання щодо продовження запобіжного заходу.

Крім того, на думку сторони захисту, судом належним чином не обґрунтовано неможливість застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 іншого менш суворого запобіжного заходу.

11 жовтня 2023 року адвокат ОСОБА_9 подав до апеляційного суду доповнення до апеляційної скарги в яких звертає увагу на те, що ОСОБА_8 приймає участь в судових засіданнях в режимі відеоконференції. Однак обвинувачений у такому випадку обмежений в можливості слідкувати за перебігом засідання, оскільки погано чує в силу віку, а також технічної недосконалості системи ВКЗ в СІЗО та супутнього шуму поряд з кімнатою, де він перебуває під час засідання.

Зокрема, суд під час підготовчого судового засідання роз`яснив обвинуваченому право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження колегіально судом у складі трьох суддів та запитав чи є в нього клопотання, на що ОСОБА_8 відповів «ні». Однак така позиція обвинуваченого не відповідає дійсності та обумовлена лише тим, що він не зрозумів, що у нього питають, а відповідь «ні» стосувалась того, чи є в нього доповнення чи клопотання по суті розгляду питання про продовження запобіжного заходу, обговорення якого зайняло абсолютну більшість часу засідання.

Посилаючись на те, що в даному випадку конституційне право на захист людини переважає над формальним обмеженням права оскаржити до апеляційного суду ухвалу за результатами підготовчого засідання, захисник просить суд апеляційної інстанції повторно вирішити питання про колегіальний розгляд провадження в порядку ч. ст. 315 КПК України під час апеляційного розгляду.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримала доводи апеляційної скарги з доповненнями, просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу захисника з доповненнями, просив змінити йому запобіжний захід.

Прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги з доповненнями захисника.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 3 ст. 315 КПК України під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого.

Відповідно до положень ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частинами шостою та восьмою статті 176 цього Кодексу.

У відповідності до ст.199 КПК України, розглядаючи клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою, для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд повинен з`ясувати чи доведено стороною обвинувачення обставини, які свідчать про те, що заявлені ризики не зменшилися або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою, а також наявність обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Виходячи зі змісту вказаних статтей, суд, продовжуючи строк дії запобіжного заходу на стадії судового провадження, має перевірити чи не зменшилися на цій стадії кримінального провадження встановлені раніше ризики і чи зможе більш м`який запобіжний захід запобігти цим ризикам.

Крім тяжкості покарання, що загрожує особі у разі визнання його винуватим, на стадії продовження запобіжного заходу враховується і сукупність обставин, які визначені ст. 178 КПК України, зокрема соціальні зв`язки, відомості, що характеризують особу обвинуваченого.

При цьому виходячи із вимог ст.370 КПК України суд приймаючи відповідне рішення має його належним чином мотивувати.

На переконання суду апеляційної інстанції, попри доводи апеляційної скарги сторони захисту, суд першої інстанції належним чином дотримався вказаних вимог законодавства.

Так, матеріали провадження свідчать, що на розгляді Херсонського міського суду Херсонської області перебуває кримінальне провадження №0000593 від 31 жовтня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111-2 КК України

Під час підготовчого судового засідання прокурор звернувся до суду із клопотанням в якому просив продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк тримання під вартою на 60 днів, без визначення розміру застави.

Своє клопотання прокурор обґрунтовував тим, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.111-2 КК України, при цьому наявні ризики того, що обвинувачений може переховуватися від суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином чи продовжити кримінальне правопорушення у якому обвинувачується або вчинити інше кримінальне правопорушення (п.п.1-5 ч.1 ст.177 КПК України).

Зокрема прокурор зазначив, що існування ризику переховування обвинуваченого від суду обумовлено тяжкістю інкримінованого ОСОБА_8 злочину та суворістю можливого покарання. Крім того, ОСОБА_8 під час досудового розслідування, будучи повідомленим про необхідність явки до слідчого на 10:00 год. 01 грудня 2022 року за викликом не прибув, тобто не виконав належним чином процесуальні обов`язки. Також, 06 грудня 2022 року ОСОБА_8 затримано при спробі перетнути державний кордон України.

Крім того, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_8 може знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки обвинувачений є колишнім співробітником правоохоронних органів, обізнаний зі специфікою складання документів, які можуть бути використані як докази його вини, а тому може знищити або спотворити будь-яку із вказаних речей чи документів.

Також, ОСОБА_8 може незаконно впливати на свідків в кримінальному провадженні, оскільки після ознайомлення з матеріалами досудового розслідування йому відомі персональні дані, засоби зв`язку та місце проживання свідків, а тому обвинувачений, особисто або через зв`язки з невстановленими особами представниками збройних сил, організацій російської федерації або громадян України, які з ними співпрацюють намагатиметься вплинути на свідків.

Ризик вчинення іншого кримінального правопорушення прокурор обґрунтував тим, що метою вчинення ОСОБА_8 злочину було пособництво державі агресору російській федерації та її збройним формуванням шляхом добровільного збору, підготовки та передачі матеріальних ресурсів чи інших активів представникам держави-агресора, її збройним формуванням в тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора в м.Херсон, а тому розуміючи, що іноземна держава - російська федерація, в тому числі спецслужби і військовослужбовці зс рф та інші правоохоронні органи рф можуть забезпечити його переховування на території російської федерації, може продовжити кримінальне правопорушення у якому обвинувачується чи вчинити інші протиправні дії на користь іноземної держави рф з якою Україна перебуває в стані збройного конфлікту.

Крім того, обвинувачений може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, шляхом невиконання покладених на нього процесуальних обов`язків, як з метою уникнення кримінальної відповідальності, так і сприяння в уникненні такої відповідальності іншими причетними особами.

На думку сторони обвинувачення запобігти вказаним ризикам можливо лише шляхом застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Розглянувши вказане клопотання, суд першої інстанції, встановив подальше існування ризиків того, що обвинувачений може переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків, або іншим чином перешкоджати кримінального провадженню, передбачених п.1, 3,4 ч.1 ст.177 КПК України, та дійшов висновку про наявність правових підстав для продовження обвинуваченому строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки лише шляхом застосування найсуворішого запобіжного заходу можливо запобігти наведеним ризикам.

Перевіривши оскаржуване судове рішення у відповідності із доводами апеляційної скарги захисника, суд апеляційної інстанції погоджується із такими висновками суду першої інстанції, адже вони в повній мірі ґрунтуються на відомостях, що наявні в матеріалах провадження.

Так, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину передбаченого ч.1 ст.111-2 КК України, за вчинення якого законодавством передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк від десяти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п`ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої.

Існування обґрунтованої підозри щодо вчинення ОСОБА_8 вказаного кримінального правопорушення було предметом перевірки під час досудового розслідування. На даний час питання наявності в діях обвинуваченого ознак складу вказаного злочину перевіряється судом.

Твердження захисника про те, що дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковано невірно, а матеріали провадження не містять відомостей про наявність у ОСОБА_8 умислу на допомогу країні-агресору, суд апеляційної інстанції до уваги не приймає, оскільки питання доведеності чи недоведеності винуватості, оцінку доказів з точки зору їх достатності, допустимості для доведення винуватості, та правильності кваліфікації дій особи вирішується судом на стадії судового розгляду відповідно до положень ст. 368 КПК України і дане питання не може бути предметом перевірки апеляційного суду в межах визначених ст. 422-1 КПК України.

Що стосується питання існування ризиків можливої неналежної процесуальної поведінки обвинуваченого, то як вірно зазначив суд першої інстанції, ризики передбачені п.1, 3, 4 ч.1 ст.177 КПК України на даний час є реальними та не зменшилися. При цьому, як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, судом надано належну оцінку питанню існування заявлених стороною обвинувачення ризиків, а також відомостям про особу обвинуваченого.

Надаючи оцінку можливості обвинуваченого переховуватися від суду, апеляційний суд бере до уваги, що існує певна ймовірність того, що останній з метою уникнення покарання, передбаченого за вчинення інкримінованого йому злочину, може вдатися до відповідних дій.

В контексті даного питання апеляційний суд враховує практику ЄСПЛ згідно з якою Суд звертає увагу, що тяжкість покарання, якому може бути підданий обвинувачений, є суттєвим елементом, що може вказувати на існування вказаного ризику, адже суворість можливого покарання може спонукати особу до втечі.

Крім того, слід наголосити, що ЄСПЛ у своєму рішенні у справі «Летельє проти Франції» № 12369/86 від 26.06.1991р. вказав, що особлива тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення, як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу. Із вказаного рішення Європейського суду вбачається, що попереднє ув`язнення може бути застосоване до особи, яка обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, виходячи із самої тяжкості обвинувачення.

На думку суду апеляційної інстанції судом першої інстанції належним чином враховано зазначені відомості. Так, існування ризику переховування обвинуваченого від суду в певній мірі обумовлене тяжкістю інкримінованого йому кримінального правопорушення, адже зазначений злочин відноситься до категорії злочинів проти основ національної безпеки України, що в умовах воєнного стану, пов`язаного із взаємодією з державою-агресором, має надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки. При цьому за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.111-2 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років з конфіскацією майна або без такої, що може спонукати обвинуваченого до вчинення таких дій.

Поруч із цим, судом першої інстанції враховано також відомості про особу обвинуваченого який є особою похилого віку, має інвалідність ІІІ групи безстроково з причин каліцтва отриманого при виконанні службових обов`язків по ліквідації аварії на Чорнобильській АЕС.

Разом із цим, вказані відомості не є такими, що беззаперечно вказують на відсутність ризику переховування обвинуваченого, оскільки як стверджує сторона обвинувачення та це не заперечується захисником, обвинуваченого було затримано при спробі перетину державного кордону України.

При встановленні наявності ризику впливу на свідків у кримінальному провадженні апеляційний суд враховує встановлений КПК порядок отримання показань, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акта до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК).

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК).

За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й продовжує існувати на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від таких осіб та дослідження їх судом.

Відтак, з огляду на ту обставину, що допит свідків у даному кримінальному провадженні ще не розпочатий, а частина свідків у кримінальному провадженні є працівниками очолюваного обвинуваченим підприємства, апеляційний суд погоджується із висновком місцевого суду про продовження існування ризику незаконного впливу обвинуваченого на свідків.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що сторона захисту не заперечує проти показань свідків у цій справі та не оспорює їх, на думку суду є передчасними, оскільки на даній стадії кримінального провадження під час підготовчого судового засідання, судом першої інстанції свідки ще не допитані.

Також, на думку суду апеляційної інстанції суд першої інстанції обґрунтовано послався на існування ризику можливого перешкоджання обвинуваченим кримінальному провадженню іншим чином, оскільки з огляду на можливу наявність у нього зв`язків з представниками держави-агресора її збройним формуванням в тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора в м.Херсон існування зазначеного ризику не виключене.

Наявність у обвинуваченого сім`ї, місця проживання, соціальних зв`язків та позитивної характеристики суд апеляційної інстанції хоч і приймає до уваги, проте вказані обставини не є беззаперечними аргументами, які б вказували на відсутність ризиків, що передбачені п.п.1,3,4 ч.1 ст.177 КПК України.

Таким чином існування наведених ризиків виправдовує необхідність подальшого застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою, з метою забезпечення виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків та запобігання спробам перешкоджати правосуддю та встановленню істини у кримінальному провадженні.

При цьому, як вірно вказав суд першої інстанції, наведеним ризикам неможливо запобігти шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою.

Виходячи із переліку ризиків, що наявні в даному кримінальному провадженні, а також відомостей, що наявні в матеріалах справи, зокрема щодо характеру інкримінованого обвинуваченому злочину, а також відомостей про його особу, запобіжний захід у виді домашнього арешту у даному випадку не зможе запобігти ризику незаконного впливу обвинуваченого на свідків у кримінальному провадженні, а інші більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти ризику переховування.

Посилання захисника на те, що обвинувачений потребує догляду та медичного обслуговування суд апеляційної інстанції вважає непереконливими, оскільки стороною захисту в апеляційному провадженні не надано жодного належного доказу, який би вказував на те, що ОСОБА_8 потребує стороннього догляду чи, що його стан здоров`я перешкоджає утриманню під вартою.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на підставі всебічно з`ясованих обставин дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для продовження обвинуваченому строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Вказаний висновок ґрунтується не тільки на тяжкості покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у скоєнні інкримінованого злочину, та суспільній небезпечності інкримінованого злочину, а і сукупності даних про особу обвинуваченого, передбачених ст. 178 КПК України.

Що стосується доводів, які наведені в доповненнях до апеляційної скарги, з приводу участі обвинуваченого в судових засіданнях в режимі відеоконференції, то суд апеляційної інстанції в даному випадку не вбачає будь-яких істотних порушень прав обвинуваченого, зокрема права на захист, адже участь обвинуваченого в судовому засіданні в режимі відеоконференції обумовлена в тому числі безпековою ситуацією в Херсонській міській територіальній громаді, яка віднесена до території де ведуться бойові дії. Таким чином, наведений спосіб участі обвинуваченого в судовому засіданні сприяє забезпеченню його безпеки.

Так, згідно відповіді начальника Департаменту з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції України №ДЕП-1167/ДЕП/11704/4.7/8-2_23/6/3/15-2 від 19 жовтня 2023 року, утримання осіб узятих під варту в межах м.Херсон можливе лише в ДУ «Північна ВК (№90)». Однак, перебування на даний час в Північній ВК (№90) засуджених та осіб, узятих під варту, в умовах гострої фази збройного конфлікту, наражатиме їх життя та здоров`я на небезпеку. А їх направлення до зазначеної установи, можливе лише за умови відсутності ворожого впливу та стабілізації ситуації, яка дозволить повноцінно забезпечити права та максимально зберегти особисту безпеку засуджених та осіб, узятих під варту.

Крім того, захист обвинуваченого в кримінальному провадженні здійснюється двома захисниками, адвокатом ОСОБА_9 , який знаходиться в м.Києві та адвокатом ОСОБА_7 , яка здійснює свою діяльність у м.Херсон, а тому відсутні перешкоди в доведенні перед судом узгодженої позиції сторони захисту щодо питань, які виникають в кримінальному провадженні.

Що стосується звернення захисника до апеляційного суду із проханням повторно вирішити питання про колегіальний розгляд провадження в порядку ст. 315 КПК України, то суд апеляційної інстанції позбавлений можливості вирішити вказане питання, оскільки, відповідно до чинних положень Кримінального процесуального кодексу України, апеляційний суд не наділений повноваженнями під час перегляду питання щодо запобіжного заходу втручатися в процесуальну діяльність суду щодо порядку судового розгляду.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого та відсутності жодних підстав для зміни чи скасування рішення за доводами апеляційної скарги.

Зважаючи на викладене, підстав для скасування судового рішення та задоволення апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ч.2 ст.376, ст. ст. 404, 405, 407, 419, 422-1 КПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу з доповненнями адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 28 вересня 2023 року в кримінальному провадженні №0000593 від 31 жовтня 2022 року, стосовно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3