Справа № 404/7115/23
Номер провадження 1-кс/404/3737/23
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року слідчий суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши в залі Кіровського районного суду міста Кіровограда клопотання слідчого СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 , погодженого з прокурором Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у ОСОБА_5 . у кримінальному провадженні №0002212 з попередньою кваліфікацією за ч. 4 ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Слідчий СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда з клопотанням, погодженим прокурором Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_4 по кримінальному провадженню №0002212 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків букального епітелію у ОСОБА_5 .

Досудовим розслідуванням встановлено, що 09.08.2023 року до чергової частини Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області надійшло повідомлення від ОСОБА_6 1981 року народження, про те, що 09.08.2023 року близько 24:00 годин невідомі особи проникли до її домоволодіння, що за адресою: АДРЕСА_1 , після чого здійснили напад на заявницю та заволоділи ювелірними виробами та грошовими коштами у сумі 8000 доларів США, 9500 гривень та 3000 євро.

Ініціатор клопотання стверджує, що до вчинення вказаного злочину ймовірно можуть бути причетні ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 .. Існує потреба в проведенні експертиз, з метою всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального правопорушення, надання їм належної правової оцінки та прийняття законних процесуальних рішень в передбачені кримінальним процесуальним законодавством строки.

Прокурор в судовому засіданні вимоги заявлені в клопотанні підтримав в повному обсязі.

ОСОБА_5 та його адвокат в судовому засіданні проти задоволення клопотання заперечили та зазначили наступне. Примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи і в подальшому використання цих зразків у справі як доказ обвинувачення особи, яка надає такі зразки, викликають сумніви у їх законності, оскільки Конституцією України та принципами КПК України передбачено, що людина має право не свідчити проти себе та своїх близьких. Таким чином, застосовуючи примус для відібрання зразків, тим самим відбувається порушення даних норм та необґрунтоване порушення прав людини. Враховуючи вищевикладене, в задоволенні клопотання просив відмовити в повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160 - 166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 - 166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Так, слідчим суддею було встановлено, що слідчим відділом Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002212 від 09.08.2023, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187 КК України.

В ході огляду місця події від 09.08.2023 року за адресою: АДРЕСА_1 , було вилучено ряд об`єктів, які в подальшому були оглянуті та направлені до Вінницького НДЕКЦ для дослідження та проведення судово-біологічних експертиз на підставі постанов слідчого про призначення судово-біологічних експертиз . Серед вказаних об`єктів були пластикові хомути (стяжки), якими під час скоєння злочину було зв`язано руки потерпілої ОСОБА_6 та її малолітніх дітей.

Як вбачається з клопотання, Прокурором Кропивницької окружної прокуратури 06.11.2023 року винесено постанову про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, а саме зразків букального епітелію у ОСОБА_5 .

В ході проведення досудового розслідування слідчим СВ Кропивницького РУП ГУНП було допитано ОСОБА_5 та вручено йому постанову прокурора Кропивницької окружної прокуратури про відібрання біологічних зразків.

Відповідно до вищевказаної постанови, ОСОБА_5 добровільно надавати зразки букального епітелію відмовився.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини", суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свободі практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

Також на момент розгляду клопотання про примусове відібрання біологічних зразків, слідчий суддя з огляду на практику ЄСПЛ зобов`язаний переконатись, що така маніпуляція буде безпечною для життя та здоров`я особи. На це наголошено і в рішенні ЄСПЛ у справі «Яллог проти Німеччини», в якому зазначається про необхідність проведення медичного обстеження до моменту примусового відібрання зразків для проведення експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики ЄСПЛ.

Разом з тим, стороною обвинувачення до матеріалів не долучено жодних документів, відповідно до яких у підозрюваного відсутні протипоказання до маніпуляцій, пов`язаних з примусовим відібранням біологічних зразків.

Отже, відповідно до аналізу правових позицій ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

До того ж, працівники сектору криміналістичного забезпечення СВ Кропивницького РУП ГУНП не є акредитованими лікарями та не можуть проводити такі маніпуляції, оскільки вони потребують спеціальних медичних знань, а тому виконання доручення слідчого СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області капітана поліції ОСОБА_8 щодо примусового відбирання зразків букального епітелію в порядку ст. 241 КПК України у ОСОБА_5 є незаконним.

Крім того, враховуючи практику та рішення Європейського Суду (справа "Яллох проти Німеччини") доцільно зауважити на тому, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.1993 року у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь - якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.

Відповідно до п. 2.12.3 Про затвердження Інструкції з організації функціонування криміналістичних обліків експертної служби МВС Оперативно-пошукові колекції формуються з ДНК-профілів: осіб, які підозрюються або звинувачуються в учиненні злочинів, узятих під варту, засуджених у випадку їх добровільної згоди; біологічних слідів, вилучених при ОМП, у тому числі за фактами безвісного зникнення осіб, проведення інших слідчих дій та оперативно-розшукових заходів; невпізнаних трупів.

Тобто, база ведеться для можливості порівняння експертом наявних в ній ДНК-профілів осіб, які підозрюються або звинувачуються у вчиненні злочинів, узятих під варту, засуджених, з вилученими зразками під час слідства та слугують доказом проти зазначених осіб, однак по даному кримінальному провадженні ОСОБА_5 не має процесуального статусу підозрюваного або обвинуваченого.

Статтею 18 КПК України встановлено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

У деяких випадках, у процесі досудового розслідування, надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків суперечить практиці ЄСПЛ. Біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, але примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе має будь-яка особа.

Слідчий суддя враховуючи, що примус є єдиним можливим засобом, що унеможливлює надання оцінки обставинам на які наголошує практика Європейського суду з прав людини та з урахуванням зазначеної практики, дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність наданих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що клопотання задоволенню не підлягає.

З урахуванням встановлених обставин, слідчий суддя приходить до висновку про необхідність відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.2, 3, 7, 9, 22, 39, 93, 100, 131-132, 159-164, 214, 216, 217, 223, 237,245, 309, 369-372 КПК України,

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання слідчого СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 , про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків, таких як букальний епітелій у ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 у кримінальному провадженні №0002212 з попередньою кваліфікацією за ч.4 ст. 187 КК України, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1