Провадження № 11-кп/824/2796/2023 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

13 вересня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю:

прокурора - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000650 від 16.04.2022 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ, Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, засуджено:

за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі;

на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановлення іспитового строку тривалістю в 3 роки;

на підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи без мети збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - PVP, та залишив її зберігати при собі до 16 квітня 2022 року. В цей же день приблизно о 08 годині 00 хвилин за адресою м. Київ, вул. Вітряні Гори 4А, працівниками поліції у ОСОБА_9 в ході проведення особистого обшуку було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в середині якого містилась кристалічна речовина світло-зеленого кольору; 7 пакетів, в яких містились кристалоподібні речовини зеленого кольору; 15 пакетів, в яких містились речовини рослинного походження зеленого кольору; прозору ємність, в якій містилась речовина рослинного походження зеленого кольору, які згідно з висновками експертів є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 41,38 г. та особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP, масою 12,669 г., що є особливо великим розміром, які ОСОБА_9 незаконно придбав і зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор указав на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги указав на невірну кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки, вважав, що кваліфікація за ч. 1 ст. 309 КК України дій обвинуваченого є зайвою, з огляду на те, що обвинувачений одночасно зберігав особливо небезпечну психотропну речовину PVP у особливо великому розмірі і наркотичний засіб - канабіс та їх розмір мав визначатись виходячи із загальної кількості. Відтак, на думку прокурора, правильною є кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини в особливо великих розмірах і наркотичного засобу без мети збуту. Поряд з цим, апелянт указав про необґрунтованість висновків місцевого суду щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, внаслідок чого, останнього незаконно було звільнено від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Так, апелянт зазначив, що при ухваленні оскаржуваного вироку, поза увагою місцевого суду залишались дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та обставини вчиненого ним кримінального правопорушення. Зауважено апелянтом і про те, що обвинувачений не працевлаштований офіційно та не має законного заробітку. Вважав, що судом безпідставно було враховано таку обставину, що пом`якшує покарання, як щире каяття, оскільки матеріали кримінального провадження не містять таких даних. При цьому, прокурор зауважив, що всі обставини, які місцевий суд поклав в основу рішення про можливість застосування положень ст. 75 КК України до обвинуваченого, попередньо ним були вже враховані при обранні мінімального розміру покарання. Повторне їх застосування, на думку апелянта, під час вирішення питання про звільнення від відбування призначеного покарання є неприпустимими. За наведених обставин просив вирок змінити в частині правової кваліфікації та скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні незаконного придбання та зберігання психотропної речовини в особливо великих розмірах і наркотичного засобу, без мети збуту, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України за який призначити покарання йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 указав на необґрунтованість доводів викладених ній. Так, захисником указано про те, що суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, у тому числі щодо обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , обмежившись допитом обвинуваченого, який визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні. З огляду на наведене, захисник посилаючись на положення ч. 2 ст. 394 КПК України, вважав неможливим оскарження вироку ухваленого в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України щодо обставин, які не оспорювались учасниками судового провадження під час судового розгляду, а також щодо обставин, які впливають на покарання, що свідчить на його переконання, про безпідставність доводів прокурора щодо відсутності у ОСОБА_9 щирого каяття. Поряд з цим, захисник зазначив також про необґрунтованість доводів прокурора щодо безпідставного застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України, оскільки на думку захисту, висновки місцевого суду є законними та вмотивованими, а також такими, що узгоджуються з матеріалами кримінального провадження та відповідають вимогам закону. Окрім цього, захисник вважає недоречним та неприпустимим посилання на обставини, які не були предметом дослідження, як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду, а саме на обставину одночасного вилучення у ОСОБА_9 особливо небезпечної психотропної речовини PVP та наркотичного засобу під час обшуку квартири 12.04.2021, де вони нібито зберігались, оскільки наведена інформація відсутня в реєстрі матеріалів досудового розслідування, що унеможливлює її використання. Таким чином, захисник просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку захисника та обвинуваченого, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Як вбачається з матеріалів провадження та оскаржуваного вироку судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України. Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав у повному обсязі, підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті та погодився з правовою кваліфікацією висунутого йому обвинувачення, а тому, за згодою обвинуваченого та прокурора, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Оскільки судом першої інстанції під час судового розгляду даного провадження не досліджувались докази щодо обставин вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи прокурора щодо зайвої, на його думку,кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України. Крім того, відповідно до положень ч.3 ст. 349, ч.2 ст. 394 КПК України прокурор не наділений правом оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Разом з тим, оскільки прокурором в апеляційній скарзі також ставиться питання щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів розглядає вимоги апеляційної скарги прокурора лише в цій частині.

Щодо доводів прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та відсутність підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів зважає на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до положень ч. ч.2, 3 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як засудженими, так і іншими особами, і не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

За змістом положень ч.1 ст. 75 КК України умовами звільнення особи від відбування покарання є:

рішення суду про призначення покарання в виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше п`яти років;

переконання суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, яке базується на даних про тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та інших обставинах справи.

Питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання, як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні покарання, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Так, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме те, що він має постійне місце проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є особою молодого віку, з урахуванням тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, свою вину у вчиненні яких визнав у повному обсязі, наявність обставини, що пом`якшує покарання, якою суд визнав щире каяття обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, відсутність обставин, що обтяжують покарання, відношення обвинуваченого до наслідків вчиненого приводять колегію суддів до переконання щодо обґрунтованості висновків суду про можливість виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Встановлені колегією суддів дані, які з позитивної сторони характеризують обвинуваченого, поведінка обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, усвідомлення протиправності своєї поведінки указують на те, що обвинувачений дійсно розкаявся у вчиненні кримінальних правопорушень.

Всі ці дані у сукупності приводять колегію суддів до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, що указує на правильність висновків суду першої інстанції про можливість застосування до покарання, призначеного обвинуваченому, положень ст. 75 КК України.

Доводи прокурора щодо неправильності застосування статті 75 КК України не можуть бути взятими до уваги, адже вони не відповідають фактичним обставинам справи та даним про особу обвинуваченого.

Посилання прокурора на необгрунтованість врахування судом такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, колегія суддів вважає таким, що не грунтується на матеріалах справи.

Щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого правопорушення, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль щодо вчиненого та бажання виправити ситуацію, яка склалася. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого правопорушення. Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести відповідальність за вчинене, а також ця обставина повинна знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 повністю визнав свою вину, погодився з кваліфікацією своїх дій, засудив свою поведінку, запевнивши, що став на шлях виправлення. Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність обставини, яка пом`якшує покарання, а саме, щирого каяття.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів визнає вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року щодо ОСОБА_9 законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому залишає його без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури залишити без задоволення.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .