Справа № 991/9834/23
Провадження № 1-кс/991/9926/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони кримінального провадження з боку захисту: адвоката ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Київ клопотання захисника ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю,

установив:

09.11.2023 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000096 від 01.03.2023.

І. Суть клопотання

Детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБ України) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000096 від 01.03.2023 за підозрою ОСОБА_4 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369, ч. 2 ст. 190 КК України.

За версією слідства, ОСОБА_4 , шляхом усного умовляння та переконання, підбурив ОСОБА_5 до надання неправомірної вигоди суддям Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, які розглядали касаційну скаргу у справі № 240/22062/20. При цьому, отримані як неправомірна вигода грошові кошти ОСОБА_4 суддям касаційного суду не передав, а використав на власний розсуд.

Стороні захисту, з метою збирання доказів на підтвердження власної позиції, необхідно отримати тимчасовий доступ до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю та перебувають у володінні Товариства з обмеженою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), а саме до інформації по абонентському телефонному номеру НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_6 , за 24.05.2023.

Для спростування версії сторони обвинувачення, необхідно отримати інформацію по абонентському телефонному номеру НОМЕР_2 щодо:

- вхідних і вихідних дзвінків споживача телекомунікаційних послуг із зазначенням дати, часу, тривалості з`єднань, телефонних номерів із посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій (адреси розташування, номери базових станцій та азимуту до них), адресу місцеперебування абонентів, які користувалися вказаним абонентським номером із зазначенням телефонних номерів у момент кожного вхідного/вихідного телефонного з`єднання, з урахуванням нульових дзвінків, ІМЕІ споживача та абонентських номерів споживача, ІМЕІ та абонентських номерів абонентів, з якими здійснювалося з`єднання, інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків;

- дати, часу і тривалості надання послуги всесвітньої системи загального доступу Інтернет, із зазначенням виділених ІР-адрес під час кожного з`єднання з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій (адреси розташування, номери базових станцій та азимуту до них).

Під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування стороні захисту було відкрито протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіоконтролю особи (далі - протокол НСДР) від 05.09.2023, в якому зафіксовано розмову за 14.07.2023, ймовірно, між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , щодо передачі ОСОБА_6 невідомій особі (чоловікові) коштів у розмірі 7 000 доларів США. Як слідує із контексту розмови, цей чоловік діяв від імені ОСОБА_5 (заявника у цьому кримінальному провадженні).

У матеріалах клопотання наявна копія протоколу опитування особи за її згодою від 07.11.2023, під час якого ОСОБА_6 повідомила, що наскільки вона пам`ятає 24.05.2023 після 19:00 год. передала гроші у розмірі 7000 доларів США невідомій особі у камуфляжній формі, за її словами, цей чоловік, що отримав кошти, зателефонував їй та сказав щось про автівку на ЗСУ. Також вона повідомила, що 24.05.2023 ОСОБА_4 направлявся у відрядження з м. Києва до м. Дніпро, ці обставини підтверджуються листом Державної судової адміністрації України від 08.11.2023.

Таким чином, матеріали протоколу НСРД від 05.09.2023 та свідчення ОСОБА_6 від 05.09.2023, 07.11.2023 підтверджують передання невідомій особі коштів, еквівалентних неправомірній вигоді, яка за версією сторони обвинувачення, надана ОСОБА_4 .

Встановлення номеру телефону, ідентифікація особи вказаного чоловіка та отримання його свідчень буде мати важливе значення для побудови стратегії захисту, оскільки дозволить підтвердити або спростувати обставини, на які посилається слідство.

Доказова база сторони обвинувачення складається, в тому числі, із заяви про вчинення кримінального правопорушення та показань свідка ОСОБА_5 , який у протоколі допиту від 04.09.2023 стверджує, що жодних грошей не отримував, а з особою, яка нібито одержувала кошти в його інтересах - не знайомий.

У разі отримання відомостей щодо номеру телефону невідомої особи, якій за показаннями ОСОБА_6 , було передано кошти нібито на автівку ЗСУ, у подальшому, сторона захисту зможе звернутись до слідчого судді для отримання тимчасового доступу до інформації щодо телефонних з`єднань цієї особи та ОСОБА_5 та порівняти їхнє місцезнаходження, телефонні дзвінки, з метою спростування його свідчень.

Також, адвокат зазначає, що покази невідомої особи, яка нібито отримала кошти можуть бути доказом повернення ОСОБА_4 грошових коштів ОСОБА_5 , а ці обставини будуть вказувати на добровільне відшкодування збитків - пом`якшуючу обставину, яка підлягає доказуванню за п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України.

Крім цього, у разі підтвердження факту отримання ОСОБА_5 грошей, які попередньо були надані йому НАБУ для передачі ОСОБА_4 , та приховування цього факту від органу досудового розслідування, у діях ключового свідка будуть наявні ознаки заволодіння коштами правоохоронного органу та неправдивих показань.

Таким чином, отримані в порядку тимчасового доступу речі та документи можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні. Іншими способами зазначені обставини не можуть бути доведені.

ІІ. Позиції учасників кримінального провадження

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 вимоги клопотання підтримав у повному обсязі та просив задовольнити. Зазначив, що запитувана інформація потрібна стороні захисту для підтвердження/спростування наявної у свідка ОСОБА_5 недобросовісної репутації, факту отримання ним грошових коштів та його співпраці із правоохоронними органами.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_1 », у володінні якого знаходяться речі та документи, будучи належним чином повідомленим про день, час та місце розгляду клопотання, у судове засідання не з`явився, про поважність причин неприбуття не повідомив.

Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання (ч. 4 ст. 163 КПК України).

ІІІ. Встановлені обставини, мотиви та оцінка слідчого судді

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України тимчасовий доступ до речей та документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити виїмку).

Застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і тимчасового доступу до речей та документів, можливе за таких умов: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК України).

Відповідно до ч. 4-5 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.

Частинами 1-2 ст. 93 КПК України визначено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом; сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

На підтвердження фактів та обставин, на які посилається сторона захисту, до матеріалів клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів в копіях додано: витяг з ЄРДР (станом на 25.07.2023); повідомлення про підозру ОСОБА_4 від 24.07.2023; заява про вчинення кримінального правопорушення від 01.03.2023; протокол НСРД від 05.09.2023; протокол допиту свідка ОСОБА_5 ; протокол допиту свідка ОСОБА_6 ; протокол опитування ОСОБА_6 ; листом ДСА України від 08.11.2023 з додатками.

Слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у цьому кримінальному провадженні. Також, захисник має довести можливість використання як доказів, відомостей, які містять охоронювану законом таємницю в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Те, що документи, до яких адвокат ОСОБА_3 просить надати тимчасовий доступ, перебувають у володінні оператора, провайдера телекомунікацій ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », підтверджується інформацією, що міститься в листі представника ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 12.10.2023.

Вказаний у клопотанні номер мобільного телефону містить код мобільної мережі 93, що дає підстави вважати, що усі відомості, які стосуються надання оператором електронних комунікаційних послуг мобільного зв`язку та передачі даних на базі швидкісного інтернету, знаходяться у розпорядженні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Частиною 1 статті 121 Закону України «Про електронні комунікації» визначено, що доступ до інформації про споживача, факти надання електронних комунікаційних послуг, у тому числі до даних, що обробляються з метою передачі такої інформації в електронних комунікаційних мережах, здійснюється виключно на підставі рішення прокурора, суду, слідчого судді у випадках та порядку, передбачених законом.

Документи, до яких адвокат просить надати доступ, містять охоронювану законом таємницю, передбачену п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України, а саме інформацію, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання, тощо та не є такими, до яких заборонений доступ, відповідно до ст. 161 КПК України.

За змістом ст. 119 Закону України «Про електронні комунікації» постачальники електронних комунікаційних послуг повинні забезпечувати і нести відповідальність за схоронність даних щодо кінцевого користувача, отриманих при укладенні договору про надання електронних комунікаційних послуг та наданні електронних комунікаційних послуг, у тому числі щодо: персональних даних споживача; факту отримання кінцевим користувачем електронних комунікаційних послуг; змісту інформації, що передається та/або отримується кінцевим користувачем; обсягу, змісту, маршрутів передачі інформації (даних), у тому числі даних, що обробляються з метою передачі інформації в електронних комунікаційних мережах або оплати електронних комунікаційних послуг; даних про місцезнаходження, до яких відносяться будь-які дані, що обробляються постачальником електронних комунікаційних послуг при наданні послуг електронних комунікацій, у тому числі щодо розташування термінального обладнання; даних про спроби виклику між певними кінцевими точками електронної комунікаційної мережі, в тому числі про невдалі спроби виклику (таких, що були ініційовані і не отримали відповіді) або перерване з`єднання (ч.1). Інформація про електронні комунікаційні послуги, отримані кінцевим користувачем, може надаватися за наявності його попередньої згоди, вираженої у письмовій чи будь-якій іншій формі, що дає змогу зробити висновок про факт надання такої згоди або у порядку та відповідно до вимог Конституції України та законів України (ч.2).

Отримання дозволу слідчого судді на тимчасовий доступ до відомостей, що становлять охоронювану законом таємницю, забезпечує гарантоване Конституцією України та чинними міжнародно-правовими актами право на таємницю спілкування та невтручання в приватне життя, обмеження якого можливе лише у випадках чітко передбачених законодавством, на підставі судового рішення та в межах, необхідних у демократичному суспільстві. За таких обставин забезпечується необхідний судовий контроль, в ході якого слідчий суддя оцінює законність та пропорційність такого втручання, а також його необхідність у демократичному суспільстві.

Втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для правомірної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній потребі" та, зокрема, якщо воно є пропорційним до правомірної мети, що переслідується, і якщо причини, наведені національними органами влади для його обґрунтування, є "доречними та достатніми" (рішення у справі S. And Marper v. The United Kingdom, 04 грудня 2008 року, п. 101).

В інший спосіб, який би унеможливлював обмеження прав окремих фізичних осіб, отримати відомості, що містять охоронювану законом таємницю, в межах досудового розслідування неможливо. Такий висновок слідчого судді у цій частині ґрунтується на правовій позиції, висловленій у Постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 17.02.2022 у справі № 243/7977/18.

Дослідивши зміст клопотання та додані до нього матеріали, слідчий суддя вважає, що адвокатом ОСОБА_3 наведені достатні підстави вважати, що зазначені в клопотанні документи та інформація, яка в них міститься, знаходяться у володінні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

В протоколі допиту свідка ОСОБА_6 зазначено номер телефону НОМЕР_2 . Під час допиту свідок повідомила, що приблизно в другій половині травня, зранку, до її будинку під`їхав ОСОБА_4 та попросив передати 7 тисяч доларів США людині, яка мала зателефонувати ввечері та заїхати за ними; після 19-ї години зателефонував чоловік, з яким вона зустрілась біля ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та передала кошти. Зазначила, що вона виконала вказівку ОСОБА_4 , у подальшому мови про те, що кошти були передані не тій особі, про яку він говорив, не було. У другій половині серпня 2023 року (після повідомлення про підозру ОСОБА_4 ), з власної ініціативи вирішила написати заяву до поліції, щоб поліція перевірила обставини передачі грошових коштів та наявність у діях невідомої особи ознак шахрайства.

У протоколі опитування особи за її згодою від 07.11.2023 ОСОБА_6 уточнила, що наскільки вона пам`ятає 24.05.2023 після 19-ї год. передала гроші у розмірі 7000 доларів США невідомій особі у камуфляжній формі.

Відповідно протоколу НСРД від 05.09.2023, зафіксовано розмову за 14.07.2023 між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , де йшла мова про передачу ОСОБА_6 невідомій особі коштів у розмірі 7 000 доларів США. При цьому, у розмові ОСОБА_4 зазначає, що цей чоловік діяв від імені ОСОБА_5 .

На думку сторони захисту, протокол НСРД від 05.09.2023 та показання ОСОБА_6 підтверджують передання невідомій особі грошових коштів, еквівалентних неправомірній вигоді, яка за версією сторони обвинувачення була надана ОСОБА_4 .

Для сторони захисту дана інформація має суттєве значення як для встановлення та підтвердження важливих обставин у цьому кримінальному провадженні (встановлення/спростування обставин, зазначених органом досудового розслідування у повідомленні про підозру ОСОБА_4 ) Встановлення номеру телефону та особи цього чоловіка буде мати наслідком отримання свідчень щодо отримання 7 000 доларів США, переданих ОСОБА_4 , що дозволить підтвердити або спростувати обставини, які встановлені слідством.

Відомості, які містяться у таких документах, самі по собі та в сукупності з іншими речами та документами можуть бути використані як докази фактів та обставин у цьому кримінальному провадженні.

Також, слідчий суддя погоджується з доводами адвоката ОСОБА_3 , що іншими способами отримати вказану інформацію неможливо у зв`язку з тим, що стороною захисту вичерпані передбачені кримінальним процесуальним законом способи отримання копій таких матеріалів.

У своєму клопотанні адвокат ОСОБА_3 просить надати тимчасовий доступ до документів, з можливістю їх вилучення у паперовій або електронній формі.

Відповідно до положень ч.1 ст.159 КПК України тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах, комп`ютерних системах або їх частинах, мобільних терміналах зв`язку, без їх вилучення.

З урахуванням обставин, які планується довести за допомогою документів та відомостей, які в них містяться, слідчий суддя вважає, що ознайомлення з ними, виготовлення копій із їх подальшим вилученням (в паперовій та/або електронній формі), виправдовується потребами кримінального провадження, сприятиме досягненню мети отримання такого доступу та можливе відповідно до положень ч. 1 ст. 159 КПК України.

Підсумовуючи, слідчий суддя вважає, що під час розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів встановлено визначені процесуальним законом підстави для його часткового задоволення, з огляду на такі обставини.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 164 КПК України в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено прізвище, ім`я та по батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів.

Враховуючи викладене вище, прохання адвоката ОСОБА_3 в частині надання іншим адвокатам, повноваження яких підтверджені згідно Кримінального процесуального кодексу України, дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів задоволенню не підлягає, оскільки не зазначено їх прізвища, ім`я та по батькові та не долучено підтвердження їх повноважень.

Слідчий суддя вважає необхідним зауважити, що на цьому етапі досудового розслідування не може вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі встановлювати наявність чи відсутність складу злочину, винуватість осіб чи ступінь вини.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» та ч. 4 ст. 535 КПК України слідчий суддя вважає за необхідне зобов`язати сторону захисту невідкладно повідомити письмово слідчого суддю про дату звернення ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів до виконання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.132, 159-166, 372, 376 КПК України, слідчий суддя

постановив:

Клопотання захисника ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю - задовольнити частково.

Надати адвокатам ОСОБА_3 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ВН № 000720 від 24.09.2020) та ОСОБА_7 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ІФ № 001226 від 14.09.2017) тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю та перебувають у володінні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з можливістю ознайомлення з ними, виготовлення копій із їх подальшим вилученням (в паперовій та/або електронній формі), а саме інформації по абонентському телефонному номеру НОМЕР_2 за 24.05.2023 щодо:

-вхідних і вихідних дзвінків споживача телекомунікаційних послуг із зазначенням дати, часу, тривалості з`єднань, телефонних номерів із посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій (адреси розташування, номери базових станцій та азимуту до них), адресу місцеперебування абонентів, які користувалися вказаним абонентським номером із зазначенням телефонних номерів у момент кожного вхідного/вихідного телефонного з`єднання, з урахуванням нульових дзвінків, ІМЕІ споживача та абонентських номерів споживача, ІМЕІ та абонентських номерів абонентів, з якими здійснювалося з`єднання, інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків;

-дати, часу і тривалості надання послуги всесвітньої системи загального доступу Інтернет, із зазначенням виділених ІР-адрес під час кожного з`єднання із посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій (адреси розташування, номери базових станцій та азимуту до них).

Зобов`язати адвоката ОСОБА_3 невідкладно повідомити письмово слідчого суддю Вищого антикорупційного суду про дату звернення ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів до виконання.

Строк дії ухвали - один місяць з дня її постановлення.

Роз`яснити, що у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК України з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1