Справа № 146/569/22
Провадження №11-кп/801/614/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_6 , апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 11.04.2023 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000101 по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Вапнярка Томашпільського району Вінницької області українки, громадянки України, освіта середньо-спеціальна, непрацюючої, розлученої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст.186, ч.1 ст. 125 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

обвинуваченої: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_10

ВСТАНОВИВ:

27 травня 2022 року біля 09 год. 50 хв. ОСОБА_8 в умовах воєнного стану, який діє по всій території України з 24.02.2022 року та продовжений відповідно до Указу Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 до 23.08.2022 року умисно відкрито викрала майно, належне ОСОБА_7 за наступних обставин.

Перебуваючи 27.05.2023 року біля 09-50 год.на території ринку, що розташований за адресою вул. Незалежності, 173 в смт. Вапнярка Тульчинського району Вінницької області у ОСОБА_8 , яка помітила ОСОБА_7 , з якою у неї довгий період неприязні відносини, що стояла у черзі біля кіоску виник раптовий умисел на відкрите викрадення її цінного майна, а саме пари золотих сережок, які знаходились на її вухах.

У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою відкритого заволодіння парою золотих сережок, підійшла ззаду до ОСОБА_7 та двома руками вирвала з її вух сережки.

Після чого викрадення майном розпорядилась на власний розсуд, обернувши їх на свою користь.

Своїми протиправними діями ОСОБА_8 , завдала потерпілій матеріальної шкоди на суму 7010,67 грн.

Крім того, 27 травня 2022 року біля 09 год 50 хв. у ОСОБА_8 після відкритого заволодіння парою золотих сережок ОСОБА_7 на території ринку, що розташований за адресою АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел на нанесення тілесних ушкоджень, діючи умисно схопила ОСОБА_7 за праву руку і нанесла останній три удари кулаком по обличчю, спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді синця обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 11.04.2023 року визнано винною ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст. 125, ч. 4 ст.186 КК України та призначено їй покарання:

- за ч. 1 ст. 125 КК України у виді штрафу в дохід держави в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

- за ч. 4 ст. 186 КК України призначено покарання більш м`яке ніж позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено засуджену ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку терміном 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи в кримінальному провадженні в сумі 566,31 грн (п`ятсот шістдесят шість гривень 31 копійка).

Арешт майна, який було накладено ухвалою слідчого судді Томашпільського районного суду Вінницької області від 01 червня 2022 року, а саме з однієї пари сережок із жовтого металу, ззовні схожих на золото, добровільно виданих ОСОБА_8 в ході огляду місця події від 27 травня 2022 року та які на праві власності належать ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительці АДРЕСА_4 скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Прокурор Томашпільського відділу Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями, просив вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 11.04.2023 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 125, ч. 4 ст. 186 КК України скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як активне сприяння розкриттю злочину.

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 125 КК України до штрафу в сумі 850 грн.; за ч. 4 ст. 186 КК України на 8 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначити за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 8 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, просила вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 11.04.2023 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст.125, ч.4 ст.186 КК України скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості .

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст. 125, за ч. 4 ст. 186 КК України до позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги з доповненнями прокурора мотивовано тим, що судом залишено поза увагою те, що кримінальне правопорушення розкрито та встановлено особу винної лише за заявою потерпілої та завдяки діям працівників органів поліції, обвинувачена не надавала слідчому, прокурору будь-якої допомоги у встановлені невідомих обставин, тому наявні підстави для виключення з мотивувальної частини вказівки про наявність пом`якшуючої обставини активне сприяння розкриттю злочину.

За наявності однієї пом`якшуючої покарання обставини застосування ст. 69 КК України неможливе.

Мотивуючи необхідність звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд посилався на ті ж самі обставини, які біли підставою для застосування ст. 69 КК України.

Суд неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченої та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості на підставі ст. ст. 409, 413, 414 КПК України.

При ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 Томашпільський районний суд не визначив початок строку відбування покарання всупереч п.2 ч.4 ст. 374 КПК України та ст.165 КВК України.

Вимоги апеляційної скарги потерпілої мотивовано тим, що вирок підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченої та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості на підставі ст. ст. 409, 413, 414 КПК України.

На думку потерпілої, судом залишено поза увагою те, що кримінальне правопорушення розкрито та встановлено особу винної лише за заявою потерпілої та завдяки діям працівників органів поліції, обвинувачена ОСОБА_8 не надавала слідчому, прокурору будь-якої допомоги, тому активне сприяння розкриттю злочину не може бути враховано,як пом`якшуюча покарання обставина при призначені покарання обвинуваченій.

Неправильне призначення судом ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст. 186 КК України потягло за собою і неправильне призначення їй остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст. 70 КК України.

Звільняючи обвинувачену ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд посилався на ті ж самі обставини, які були підставою для застосування ст. 69 КК України.

Потерпіла ОСОБА_7 в судове заісдання до апеляційного суду не з"явилася, в телефонній розмові повідомила, що не заперечує щодо розгляду провадження без її участі та участі її захисника.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги з доповненнями прокурора, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілої, захисника ОСОБА_10 , обвинувачену ОСОБА_8 , які просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг, вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційну скаргу потерпілої слід задоволити повністю, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень за ч.4 ст. 186, ч.1 ст. 125 КК України в апеляційній скарзі потерпілої ОСОБА_7 , апеляційній скарзі з доповненнями прокурора не оспорюються.

Однак, наявні підстави для скасування вироку.

Перевіряючи рішення суду, суд апеляційної інстанції вважає, що твердження апеляційної скарги прокурора, потерпілої щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої є слушними, належним чином обгрунтованими.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як випливає зі змісту ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності у суду обґрунтованих підстав дійти висновку, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без його ізоляції від суспільства.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд застосував ст. 69, ст. 75 КК України, врахував обставини кримінального провадження, особу обвинуваченої, яка повністю визнала свою вину, щиро розкаялася в скоєному, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення, намагання обвинуваченої відшкодувати потерпілій шкоду, те, що обвинувачена раніше не судима, на диспансерному психіатричному та наркологічному обліку не перебуває, відсутність компроментуючих матеріалів, досудову доповідь органу пробації, з якої видно що, беручи до уваги інформацію, яка характеризує особистість обвинуваченої, її спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (у тому числі для окремих осіб).

Однак, при цьому суд застосував положення ст.75 КК України без достатніх правових підстав, оскільки послався на ті самі помякшуючі обставини, які були підставою застосування ст. 69 КК України.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно застосовано ст. 75 КК України, внаслідок чого суд призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченої через мякість, що є підставою для скасування вироку суду відповідно до ст. 409 КПК України.

Перевіряючи застосування ст. 69 КК України, суд апеляційної інстанції враховує те, що суд умотивував своє рішення, вказавши, що за наявності щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, з урахуванням особи обвинуваченої дійшов висновку щодо можливості застосування ст. 69 КК України.

У відповідності до ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до висновку Верховного суду від 27.04.2021 у справі №712/4384/20, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

З висновком суду першої інстанції погоджується суд апеляційної інстанції , вважає застосування ст. 69 КК України доцільним .

При цьому доводи прокурора, потерпілої щодо виключення обставини, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину з мотивувальної частини вироку суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.

Пом`якшуюча покарання обставина була зазначена органом досудового розслідування в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 , який був погоджений прокурором у кримінальному провадженні.

Під час судового розгляду суд перевірив наявність даної обставини, дослідивши протокол огляду місця події, в якому вказано, що ОСОБА_8 добровільно видала золоті сережки та інші обставини кримінального провадження в сукупності.

Вирішуючи питання про призначення покарання, суд апеляційної інстанції у відповідності з положеннями ст. 50, ст. 65 КК України, керуючись розясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» враховує тяжкість кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, те, що кримінальне правопорушення за ч.4 ст. 186 КК України відноситься згідно ст. 12 КК України до тяжких злочинів, вчинене в умовах воєнного стану, особу обвинуваченої, обставини вчинення кримінального правопорушення, наслідки, думку потерпілої, яка наполягала на реальному позбавленні волі, обставини, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які відповідно ст. 67 КК України обтяжують покарання та вважає за доцільне визначити покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України, що буде відповідати принципам законності, обґрунтованості, індивідуалізації покарання.

Суд апеляційної інстанції погоджується з покаранням у виді штрафу за ч.1 ст. 125 КК України.

Суд вважає вимоги прокурора в частині призначення покарання занадто суворими, тому в цій частині вимоги підлягають частковому задоволенню.

Колегія суддів враховує, що висновок органу пробації про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі не може бути визначальним при призначенні покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно д при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 слід рахувати з дня затримання обвинуваченої на виконання вироку суду.

Відповідно до вимог ч. 15 ст. 615 КПК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитись проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 414,420, 615 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задоволити частково.

Апеляційну скаргу потерпілої задоволити.

Вирок Томашпільского районного суду Вінницької області від 11.04.2023 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст. 125 КК України покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; за ч.4 ст. 186 КК України покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70, ч.3 ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити остаточне покарання один рік шість місяців позбавлення волі, покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

Строк відбування покарання рахувати з дня затримання на виконання вироку суду.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4