ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 689/1328/23

Провадження № 11-кп/4820/626/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді- доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, апеляційну скаргу обвинуваченого за ч.5 ст.407 КК України ОСОБА_6 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 13 липня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичів Житомирської області, українця, громадянина України, неодруженого, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , перебуваючого на посаді санітарного інструктора-радіотелефоніста медичного пункту 36, окремого стрілецького батальйону оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », солдата, судимого вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області 12 травня 2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн.,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області 12 травня 2023 року, більш суворим, що призначене цим вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 13 липня 2023 року, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислюється з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області не обирався.

За вироком суду, солдат ОСОБА_6 , проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді санітарного інструктора-радіотелефоніста медичного пункту 36 окремого стрілецького батальйону оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », будучи військовослужбовцем (крім строкової служби), в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. ст. 1, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 26, 127, 128-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, маючи намір ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх обов`язків, в умовах воєнного стану, без поважних причин 1 вересня 2022 року вибув з пункту тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 , що в АДРЕСА_2 , до пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 , та 1 вересня 2022 року без поважних причин не з`явився вчасно на військову службу до пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ) та поїхав до місця свого фактичного проживання по АДРЕСА_4 , де проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язаний із проходженням військової служби, до 18 квітня 2023 року, тим самим припинивши виконувати свій Конституційний обов`язок щодо захисту суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості України.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 407 КК України, а саме: самовільне залишення військової частини без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить його змінити, призначити йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України в редакції, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто 01 вересня 2022 року, та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

Вважає, що вирок суду є занадто суворим, в частині призначення покарання, оскільки він щиро розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті злочину, продовжив добровільно служити під час досудового розслідування, що є пом`якшуючими обставинами при призначенні покарання.

Звертає увагу на те, що місцевий суд не в повній мірі врахував його особу та його характеристики, а також те, що він має намір продовжувати проходити службу.

На думку апелянта, суд не вмотивував неможливість застосування до нього положень ст.69КК України, та не містить достатніх мотивів прийняття рішення про відмову у застосуванні ст.75 КК України.

Вважає, що наявні пом`якшуючі обставини дають підстави для виправлення його без ізоляції від суспільства.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона не підлягає до задоволення з огляду на таке.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким із учасників судового провадження не оскаржується, відтак колегією суддів не перевіряється.

З огляду на доведеність винуватості, правильною є й кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем.

Порушень кримінального процесуального закону, які могли б істотно вплинути на висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про невідповідність призначеного йому покарання вимогам закону, внаслідок суворості, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до усталеної практики, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який згідно із ст. 12 КК України є тяжким злочинам, особу обвинуваченого, який раніше судимий, негативно характеризується по місцю служби, перебуває на обліку в лікаря нарколога та психіатра, є військовослужбовцем Збройних Сил України.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд першої інстанції врахував, - є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, і призначив обвинуваченому ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України, яке за своїм видом і мірою відповідає меті покарання, у розумінні ст. 50 КК України.

Отже, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд, у повній мірі, дотримався загальних засад призначення покарання, врахувавши у тому числі, й ті обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі.

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим, як про це зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не знаходить.

Посилання апелянта на те, що він під час досудового розслідування активно сприяв слідству, надавав показання, щиро розкаявся, не є підставою для зміни вироку та призначення йому менш суворого покарання, оскільки, при призначенні ОСОБА_6 покарання, ці обставини судом першої інстанції були враховані.

Оскаржуючи вирок суду, обвинувачений ОСОБА_6 уважає, що існують підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, однак колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими.

Санкція ч.5 ст.407 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 10 років.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 69 КК України (в редакції Закону № 1576-IX від 29.06.2021) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

За змістом ст. 75 КК України (в редакції Закону № 1576-IX від 29.06.2021) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.

Судом першої інстанції правомірно оцінено неможливість застосування, у даному випадку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, положень ст.ст.69, 75 КК України, оскільки правові підстави для їх застосування відсутні, з чим погоджується колегія суддів з наступних підстав.

Доводи обвинуваченого про те, що він повернувся у військову частину, продовжував нести службу до ухвалення вироку першої інстанції, і має бажання продовжувати нести службу, що, на його думку, дає підстави для пом`якшення покарання, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 , протягом значного проміжку часу (в період з 01.09.2022 по 18.04.2023), без поважних причин не з`явився вчасно на військову службу до пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ) та поїхав до місця свого фактичного проживання по АДРЕСА_4 , де проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язаний із проходженням військової служби, тим самим припинивши виконувати свій Конституційний обов`язок щодо захисту суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості України, при цьому він мав можливість, у разі необхідності (проходження державної програми по лікуванню наркозалежних громадян), повідомити командування військової частини про такі обставини та цілком законно вимагати отримання дозволу на тимчасове залишення місця несення служби, чого останнім зроблено не було, а надані документи (висновок амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 308 від 22 травня 2023 року) підтверджують те, що ОСОБА_6 на період інкримінованого йому діяння усвідомлював свої дії та міг керувати ними і на теперішній час усвідомлює свої дії та може керувати ними. Застосування до ОСОБА_6 примусових заходів медичного характеру не потрібне (Том № 1 а.к.п. 134-136). Крім того, якщо обвинувачений мав право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, то повинен був вирішувати вказане питання в установленому Законом порядку.

Разом з тим, обвинуваченим ОСОБА_6 не вжито жодних заходів щодо вчасного повернення в розташування військової частини, чи принаймні повідомлення командування про місце свого перебування, тобто необхідність отримання відповідного лікування.

Ураховуючи викладені обставини, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку та призначення ОСОБА_6 покарання із застосування ст.ст. 69, 75 КК України, з огляду на тяжкість вчиненого ним злочину, його суспільну небезпечність, період відсутності обвинуваченого на військовій службі - 7 місяців, під час дії воєнного стану, що спростовує доводи в апеляційній скарзі про протилежне.

Крім того, відповідно до змін, внесених до ст.ст. 69 та 75 КК України Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» від 13.12.2022 № 2839-IX, вказані норми не застосовуються до злочину, передбаченого ст. 407 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 продовжив вчиняти цей злочин, в період дії змін до вказаного закону, який забороняє застосування до призначеного покарання за ст. 407 КК України положень ст.ст. 69 та 75 КК України, відповідно підстав для їх застосування у колегії суддів немає.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відсутність належного реагування держави, зокрема суду, під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України) нівелює визначену статтями 50,65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

Інших порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни чи скасування судового рішення, не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 13 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 - залишити без зміни, а його апеляційну скаргу без задоволення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_1 ОСОБА_2