ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 644/5132/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/639/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22 11 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з середньою-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 21 01 2022 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.309 КК України, з призначенням покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21 01 2022 року у виді 3 років позбавлення волі, та покарання призначеного за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст.ст. 100, 124 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 24 04 2023 ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , у невстановлений органом досудового розслідування спосіб, здійснив замовлення для власних потреб 100 грамів психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, вартістю 3500 грн.

Надалі, реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 приїхав до м. Пісочин Харківського району Харківської області де за отриманими GPS-координатами НОМЕР_1 , 36,1076061 в лісосмузі забрав полімерний пакет, в якому знаходилась кристалічна речовина, яка у своєму складі містила психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 71,6855 грамів, та з вказаного часу почав її зберігати при собі.

Того ж дня, у період часу з 17-52 до 18-08 біля будинку № 66 по вул. Миру у м. Харкові слідчим СВ ВП №1 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 у ОСОБА_7 було вилучено вищевказаний згорток з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, масою 71,6855 грамів.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту у особливо великих розмірах.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій просить про скасування вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про призначення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 307 КК України покарання у виді 10 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71, ч.1 та 2 ст. 72 КК України просить частково приєднати частини невідбутих покарань за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 23 12 2021 року за ч.1 ст. 185 КК України, Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21 01 2022 року за ч.3 ст. 185 КК України та призначити остаточне покарання у виді 10 років 3 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції невірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України, а не за ч.3 ст. 307 КК України та призначив покарання яке не відповідає суспільній небезпечності вчиненого ним діяння. Вказує, що суд першої інстанції не вірно послався на докази, які були досліджені у кримінальному провадженні, а саме на покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в яких містяться відомості щодо умислу обвинуваченого на збут наркотичних речовин. Зазначив, що суд безпідставно не послався у вироку на ці докази, як на такі, що доказують умисел обвинуваченого.

Окрім того, вказує, що суд не врахував той факт, що ОСОБА_7 не відбував раніше призначене вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 23 12 2021 за ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді 80 годин громадських робіт.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор частково підтримала доводи апеляційної скарги просила про задоволення її вимог в частині приєднання при призначенні ОСОБА_7 покарання невідбутого останнім покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 23 12 2021 року. В іншій частині апеляційних вимог посилалася на розсуд суду.

Обвинувачений та його захисник вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України та призначаючи покарання, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_7 пояснив, що він є наркозалежною особою, кілька разів проходив лікування у наркологічному центрі, проте воно не дало позитивних результатів. Останнім часом він вживає психотропну речовину, так звані «солі». Виявлену у нього 24 04 2023 психотропну речовину він придбав для власних потреб, а кількість придбаної речовини пояснюється тим, що він вживає «солі» щоденно по кілька разів впродовж дня.

Показання ОСОБА_7 узгоджуються з іншими доказами, наданими стороною обвинувачення, а саме:

-протоколом огляду від 24 04 2023 року, відповідно до якого ОСОБА_7 біля будинку № 66 по вул. Миру у м. Харкові добровільно видав слідчому СВ ВП №1 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 полімерний пакет з кристалічною речовиною жовтого кольору і пояснив, що це так звані «солі»;

- показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які у суді повідомили, що вони 24 04 2023 були запрошені у якості понятих і в їх присутності ОСОБА_7 добровільно видав співробітникам правоохоронних органів психотропну речовину;

-показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які у суді повідомили, що 24 04 2023 вони виконували свої службові обов`язки у складі екіпажу патрульної поліції. Біля будинку № 66 по вул. Миру у м. Харкові ними був зупинений автомобіль однієї зі служб таксі. В салоні автомобілю, окрім водія, знаходився у якості пасажира ОСОБА_7 , який, в ході встановлення і перевірки його особи, на відповідне запитання патрульних повідомив, що при собі має психотропну речовину, після чого ними була викликана слідчо-оперативна група;

-протоколом слідчого експерименту від 17 07 2023 відповідно до якого ОСОБА_7 показав за яких обставин у нього було виявлено психотропну речовину і як вона була вилучена.

-висновком експерта № СЕ-19/121-23/8814-НЗПРАП від 16 06 2023 відповідно до якого добровільно видана ОСОБА_7 речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, маса якої в складі наданої на дослідження речовини становить 71,6855 грамів.

-таблицею № 2, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, в редакції наказу МОЗ № 634 від 29.07.2010, відповідно до якої кількість психотропної речовини PVP у розмірі від 15 грамів і більше віднесена до особливо великих розмірів психотропної речовини.

Вказані докази є належними та допустимими, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, колегія суддів не вбачає.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що судом першої інстанції не надана належна юридична оцінка показам свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у яких містилися відомості щодо умислу обвинуваченого на збут наркотичних речовин.

Проте, на переконання колегії суддів вказані твердження прокурора не заслуговують на увагу, з таких мотивів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дійсно підтвердили, що при виявленні факту зберігання у ОСОБА_7 психотропної речовини, останній вказав, що придбав вказану речовину з метою збуту.

Проте, колегія суддів вважає за необхідне констатувати, що вказані показання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ґрунтуються лише на свідченнях самого обвинуваченого і не підтверджуються жодними іншими доказами.

Колегія суддів звертає увагу на те, що всупереч показанням ОСОБА_7 , наданими останнім під час досудового розслідування щодо наявності мети збуту психотропних речовин, в суді першої інстанції обвинувачений наголосив, що оскільки він є наркозалежним і систематично вживає психотропну речовину PVP, то придбав її для себе у такій кількості, яка б забезпечила його потреби на тривалий час.

Аналізуючи вищенаведене колегія суддів, констатує, що відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що лише з моменту надання показань обвинуваченим у суді першої інстанції під час розгляду справи та їх повної фіксації на технічному носії такі показання з огляду на положення стст.84, 95 КПК, набувають ознак доказу в кримінальному провадженні.

У відповідності до положень ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Так, суд першої інстанції обґрунтував свої висновки у тому числі на показаннях обвинуваченого, які безпосередньо сприймав у судовому засіданні та не мав підстав посилатися на його показання при допитах під час досудового розслідування.

За таких обставин доводи сторони захисту щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 307 КК України, враховуючи його свідчення, надані під час досудового розслідування, не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються вищенаведеними доказами, які в своїй сукупності доводять вину обвинуваченого ОСОБА_7 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України.

Варто відзначити, що показання обвинуваченого ОСОБА_7 про наявність у нього залежності від психотропних речовин та проходження курсів реабілітації від наркозалежності в ході досудового розслідування спростовані не були.

Так висновком експерта № СЕ-19/121-23/8814-НЗПРАП від 16 06 2023 року підтверджено, що добровільно видана ОСОБА_7 речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, маса якої в складі наданої на дослідження речовину становить 71, 6855 грамів.

Відповідно до таблиці №2, затвердженої наказом Міністерством охорони здоров`я України №188 від 01 08 2000, в редакції наказу МОЗ №634 від 29 07 2010, кількість психотропної речовини, PVP у розмірі від 15 грамів і більше віднесена до особливо великих розмірів психотропної речовини.

Суд першої інстанції, оцінивши в сукупності досліджені під час судового розгляду докази, прийшов до обґрунтованого висновку, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст.307 КК України не знайшла свого підтвердження.

Так, суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України характеризується прямим умислом та метою збуту при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні особою психотропних речовин.

За ч.3 ст.307 КК України відповідальність настає лише тоді, коли відповідні протиправні дії вчинялися із спеціальною метою - з метою збуту психотропних речовин.

Проте, на переконання колегія суддів, досліджені судом першої інстанції докази, в тому числі й ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, не доводять прямий умисел ОСОБА_7 на збут психотропної речовини.

Зокрема, протоколом огляду від 24 04 2023 року підтверджено вилучення у ОСОБА_7 психотропної речовини у особливо великих розмірах.

У роз`ясненнях, викладених у п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26.04.2002, вказано, що про умисел на збут психотропних речовин може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

В даному кримінальному провадженні у ОСОБА_7 дійсно виявлено і вилучено психотропну речовину у особливо великих розмірах.

Проте, як було вказано вище, стороною обвинувачення не представлено жодних доказів існування домовленості у ОСОБА_7 з будь-ким про збут психотропної речовини.

Також і спосіб упакування виявленої психотропної речовини не свідчить про намір ОСОБА_7 її збувати.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні й докази наявності в обвинуваченого ОСОБА_7 засобів для розфасування виявленої психотропної речовини - ваг, пакетиків, тощо.

Таким чином, сукупність досліджених судом першої інстанції доказів, їх аналіз та юридична оцінка дають обґрунтовані підстави дійти висновку про відсутність доказів мети збуту ОСОБА_7 психотропної речовини та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, що в свою чергу повністю спростовує доводи апеляційної скарги прокурора.

Підсумовуючи вищенаведені обставини, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку і приймаючи до уваги наявність доказів, які повністю доводять вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні саме кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував його дії як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту у особливо великих розмірах.

Що ж стосується посилання апелянта на незастосування судом при призначенні ОСОБА_7 покарання закону, який підлягає застосуванню, а саме положення ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України, то колегія суддів, у ситуації, що склалася вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

Так, колегія суддів констатує, що призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Вивченням матеріалів кримінального провадження, встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22 11 2023 року, з урахуванням вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21 01 2022 року. Крім того, ОСОБА_7 засуджений ще й вироком Орджонікідзевського районного суду м. Полтави від 23 12 2021 року, який дійсно при призначенні покарання за вирком, що оскаржується враховано не було.

Проте, колегія суддів вважає за необхідне констатувати, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо проведення відповідним органом пробації перевірки виконання ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 23 12 2021 року.

Не надано відповідної довідки органу пробації і стороною обвинувачення, ані під час ухвалення вироку судом першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду вироку відносно ОСОБА_7 .

Тобто, за відсутності розрахункових даних щодо відпрацювання ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт, у колегії суддів відсутні законні підстави для зарахування до покарання, призначеного обвинуваченому вироком, що оскаржується, покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкові від 23 12 2021 року.

Крім того, колегія суддів констатує, що відповідно до п.11 ст.537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою ст.539 КПК України цього Кодексу, має право вирішувати питання про застосування покарання при наявності декількох вироків. Таке клопотання відповідно до п.2 ч.2 ст.539 КПК України подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.

Отже, апелянт не позбавлений можливості вирішення вказаного питання в порядку виконання вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22 11 2023 року відносно ОСОБА_7 .

У зв`язку з чим, законних підстав для скасування або зміни вироку та задоволення апеляційної скарги з наведених у ній мотивів, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22 11 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст.309 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4