ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/513/24 Справа № 180/1509/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої адвоката ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000020 від 04.04.2023 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , що дії в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2023 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець, громадянина України, із середньо освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 146 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Застосовано відносно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов не заявлено. Процесуальні витрати відсутні.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення за наступних обставин.

В період часу з 20-50 год. 26.03.2023 по 08 -15 год. 27.03.2023 обвинувачений ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, всупереч волі неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , шляхом незаконного позбавлення волі, утримував останню за місцем свого мешкання - у приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , способом, небезпечним для здоров`я потерпілої ОСОБА_10 , що виразилось у спричиненні останній тілесних ушкоджень, небезпечних для здоров"я у вигляді внутрішньо шкіряного крововиливу на лівій бічній поверхні шиї, синців на задній поверхні лівого плеча в середній та нижній третинах (кількістю 4), на задній поверхні правого плеча у верхній третині, на задній поверхні в проекції правого ліктьового суглобу, на задній поверхні правого передпліччя (кількістю 2), на внутрішній поверхні правої гомілки в середній третині; часткової травматичної ампутації нігтьової пластинки 3-го пальця правої кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 в період часу приблизно з 22-30 год. 16.06.2023 по 09-30 год. 17.06.2023, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, всупереч волі неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 , шляхом незаконного позбавлення волі, утримував останню за місцем свого мешкання - у приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , способом, небезпечним для здоров`я потерпілої ОСОБА_10 , що виразилось у спричиненні останній тілесних ушкоджень у вигляді синців на межі нижньої третини шиї і надключичної ділянки ліворуч, в лівій підключичній ділянці, в проекції грудинного кінця правої ключиці, в прекції рукоятки грудини, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст.146 КК, як незаконне позбавлення волі, вчинене способом, небезпечним для здоров`я потерпілої.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій за ч.2 ст.146 КК, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання через його суворість.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом не мотивовано, чому відносно обвинуваченого ОСОБА_9 не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Крім того апелянт вважає, що мотивуючи неможливість застосування до обвинуваченого положень ст.ст.69. 75 КК, судом недостатньо враховано обставини справи, а саме те, що ОСОБА_9 своє вину визнав та розкаявся, інкримінований йому злочин є нетяжким та за свої дії ОСОБА_9 вибачився перед потерпілою ОСОБА_10 та вона його вибачила і продовжувала підтримувати стосунки з обвинуваченим до його арешту - 29 вересня 2023 року.

Тому захисник просить змінити вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2023 року та призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.2 ст.146 КК та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК.

В судове засідання апеляційної інстанції неповнолітня потерпіла ОСОБА_10 та її законний представник ОСОБА_12 , а також представник служби у справах дітей ОСОБА_13 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, однак їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та який наполягав на її задоволенні у повному обсязі, вислухавши думку прокурора та представника потерпілої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.146 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються стороною захисту в апеляційній скарзі, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що захисником фактично порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 ККта роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Відповідно положень ч.1 ст.75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, зі змісту ст.75 КК вбачається, що застосування інституту звільнення від відбування покарання допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що, виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу винного та інших обставин справи, виправлення засудженого є можливим без відбування покарання.

Зміст оскаржуваного вироку свідчить про те, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , належним чином врахував суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК відносяться до категорії нетяжких злочів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, що згідно статей 66, 67 КК пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Отже, враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов правильних висновків про наявність підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання саме у виді позбавлення волі, в межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність, за якою обвинуваченого визнано винним. Разом з цим суд не встановив наявність підстав для застосування до призначеного покарання ОСОБА_9 , зокрема положень статті 75 КК, на чому наполягає сторона захисту. Не вбачає таких підстав й суд апеляційної інстанції, оскільки вважає, що застосування інституту звільнення від відбування покарання у даному конкретному випадку не буде справедливим з огляду на вчинення винним злочину, що посягає на недоторканість людини, яка охороняється і гарантується Конституцією України, при обставинах, що поставили у небезпеку здоров"я неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 . При цьому визнання вини обвинуваченим та прийняті потерпілою його вибачення, у даному конкретному випадку, не є визначальними для виду покарання винному з огляду на право суду на «судову дискрецію» у виборі виду і розміру покарання, яке призначено в межах санкції статті кримінального закону та не є максимальним за санкцією ч.2 ст.146 КК. Таким чином, всупереч твердженням захисника, судом першої інстанції належним чином враховані усі наведені в апеляційній скарзі обставини, а тому, на думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки - є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Тому підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , на чому наполягає захисник, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає, а вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2023 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК. Підстав для його зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.146 КК - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою - в той саме строк з дня вручення копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4