Номер провадження: 11-кп/813/2523/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Київського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні №0001183 внесеному до ЄРДР 29.08.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 25.11.2005 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

- 05.02.2007 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.2ст.186,ч.ч.2,3ст.185,ст.304КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України шляхом приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 10.03.2011 року Дзержинським міським судом Донецької області за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту, на підставі ст. 71 КК України шляхом приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком до 9 місяців позбавлення волі;

- 22.11.2013 року Київським районним судом м. Донецька за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 17.04.2014 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, за результатами перегляду 05.06.2015 року Малиновським районним судом м. Одеси до 5 років позбавлення волі;

- 24.06.2020 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки;

- 26.05.2021 року Малиновським районним судом м. Одеса за ст.395, ч.4 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, 24.01.2023 року звільнений по відбуттю строку покарання;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації особистого майна.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 29.08.2023 року.

В строк відбування призначеного покарання зараховано період перебування ОСОБА_8 під вартою з 29.08.2023 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 29.08.2023 року приблизно о 18 годині 04 хвилин ОСОБА_8 перебував біля КНП «Стоматологічна поліклініка №3» ОМР, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога 86А, де помітив припаркований біля входу мопед моделі «Honda Dio», з номером шасі НОМЕР_1 , чорного кольору, який у вказаному місці залишив його власник ОСОБА_9 .

В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, що спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом з метою послідуючого перепродажу для отримання грошових коштів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити реалізації його злочинного умислу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, оглянув зазначений транспортний засіб та виявив, що його колеса та руль були заблоковані, тому мопед моделі «Honda Dio» не можливо перекотити в інше місце для переховування з метою подальшого його продажу.

Продовжуючи свої злочинні дії, що спрямовані на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 , за допомогою заздалегідь підготовлених ножиць по металу перекусив трос, котрим було заблоковано переднє колесо мопеду, встановив контроль над вказаним транспортним засобом, та покотив його за допомогою фізичної сили в сторону проїжджої частини вулиці Люстдорфська дорога в м. Одесі.

Тим самим, ОСОБА_8 незаконно заволодів транспортним засобом мопедом моделі «Honda Dio», з шасі № НОМЕР_1 , вартістю 11800 гривень, який належить ОСОБА_9 , причинивши матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи, просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, через суворість.

Не погоджуючись із вироком суду, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи вини та правильності кваліфікації дій, звернувся до суду із апеляційною скаргою, зазначивши, що оскаржуваний вирок підлягає зміні як занадто суворий, з огляду на наступне:

- питання щодо неможливості застосування ст. 69 КК України у вироку не аргументоване;

- при вирішенні питання про призначення покарання за ч.2 ст. 289 КК України суд обмежився формальним підходом;

- у справі встановлені декілька пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

З урахуванням викладеного захисник просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, та застосувати положення ст. 69 КК України і призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2-х років позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду.

Обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Санкція кримінального правопорушення ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого, який не одружений, офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів; а також конкретні обставини справи, зокрема щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, а також зважив на обставину, яка обтяжують покарання - рецидив злочинів.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини.

У свою чергу, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, за вчинення умисних корисливих злочинів, проте висновків для себе не зробив та після звільнення з місць позбавлення волі по закінченню строку призначеного покарання 24.01.2023 року, вчинив нове кримінальне правопорушення 29.08.2023 року, тобто через 7 місяці, що свідчить про те, що останній не надав належну оцінку свої поведінці та наслідкам, а також не переосмислив їх з метою не допустити їх у подальшому.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту щодо можливості призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, апеляційний суд прийшов до висновку, що у такому разі покарання буде явно м`яким і не буде сприяти виправленню останнього.

Колегія суддів зауважує, що частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях.

Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Посилань сторони захисту щодо необхідності врахування таких обставин, які пом`якшує його покарання, як щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, що передбачає санкція статті інкримінованого злочину.

Також, апеляційний суд звертає увагу, що судом встановлена обставина, яка обтяжує покарання рецидив злочину. У свою чергу, поняття «рецидив злочинів» визначено в теорії кримінального права й закріплено ст. 34 КК України. Рецидивом злочинів, зокрема, визнається випадок вчинення особою, яка має судимість за умисний злочин, нового умисного злочину. Аналізуючи юридичне наповнення дефініції цього поняття, стає зрозуміло, що застосоване до винуватої особи разове покарання не призвело до виправлення цієї особи, виявилося недостатнім. Отже припинення продовжуваної протиправної поведінки потребує додаткових заходів державного примусу.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Відтак, з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає підстав для пом`якшення призначеного покарання, як того вимагає в апеляційній скарзі сторона захисту.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні №0001183 внесеному до ЄРДР 29.08.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4