ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/3703/23 Номер провадження 11-кп/814/2305/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченоїОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06 січня 2022 року за №0000036, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , у інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 26 червня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Слов`янськ Донецької обл., проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , не судиму,

визнано винуватою та засуджено за:

ч.2 ст.364-1 КК України - на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймати в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки;

ч.1 ст.366 КК України - на 2 роки обмеження волі з позбавленням права постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймати в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймати в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято її під варту в залі суду.

Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 26 червня 2023 року.

Цивільний позов Полтавської обласної прокуратури, в інтересах держави в особі Полтавської міської ради, залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватою та засуджено за таких обставин.

Епізод №1.

ОСОБА_8 , будучи власником і директором ПП «Харківспецбудмеханізація-7», службовою особою, 10 червня 2022 року уклала прямий договір №37 з Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради (далі - УЖКГ ВК ПМР), предметом якого було надання замовнику послуг з прибирання вулиць та інших територій Полтавської міської територіальної громади (утримання в належному санітарно-технічному стані об`єктів благоустрою, в тому числі вулично-дорожньої мережі).

Затим у проміжок часу з 10 червня до 31 липня 2022 року ОСОБА_8 , діючи всупереч інтересам юридичної особи приватного права, достовірно знаючи, що за вказаним вище договором відповідальність за правильність і достовірність відображення даних у наданих Замовнику первинних бухгалтерських документах для оплати наданих послуг (актах форми КБ-2в, КБ-3), несе ПП «Харківспецбудмеханізація-7», а підставою для отримання й заволодіння бюджетними коштами є надання Замовнику в особі УЖКГ ВК ПМР відповідного акту приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в, затвердила своїм підписом та печаткою «Харківспецбудмеханізація-7» акти форми КБ-2в, загальною вартістю робіт на суму 24 813 860 гривень 48 копійок, до яких внесено завищені обсяги послуг з прибирання вулиць та інших територій Полтавської міської територіальної громади (утримання в належному санітарно-технічному стані об`єктів благоустрою, у тому числі вулично-дорожньої мережі), які надавалися до УЖКГ ВК ПМР, розташованого по вул. Соборності, 19 у м. Полтава, та були оплачені.

У результаті вчинених ОСОБА_8 умисних дій, спрямованих на отримання неправомірної вигоди для себе та інших фізичних, юридичних осіб ПП «Харківспецбудмеханізація-7», до згаданих вище актів за договором №37 включено як надані, а УЖКГ ВК ПМР прийняті та оплачені, завищені обсяги послуг з прибирання вулиць та інших територій Полтавської міської територіальної громади (утримання в належному санітарно-технічному стані об`єктів благоустрою, у тому числі вулично-дорожньої мережі), внаслідок чого місцевому бюджету м. Полтава завдано майнової шкоди на загальну суму 3 993 608 гривень 06 копійок, що є тяжкими наслідками.

Епізоди №№2-16.

13, 17, 21, 24, 27, 30 червня, 03, 08, 10, 13, 19, 22, 25, 28 та 31 липня 2022 року ОСОБА_8 , будучи службовою особою, діючи з метою отримання неправомірної вигоди для себе та інших фізичних, юридичних осіб, шляхом використання всупереч інтересам ПП «Харківспецбудмеханізація-7» своїх повноважень, достовірно знаючи, що за договором №37 відповідальність за правильність і достовірність відображення даних в наданих Замовнику первинних бухгалтерських документах для оплати наданих послуг (актах форми КБ-2в, КБ-3), несе ПП «Харківспецбудмеханізація-7», а підставою для отримання та заволодіння бюджетними коштами є надання Замовнику в особі УЖКГ ВК ПМР відповідного акту приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в, будучи обізнаною в недостовірності внесених відомостей про об`єми виконаних робіт до актів форми КБ-2в, загальною вартістю робіт на суму 24 813 860 гривень 48 копійок, підтвердила їх, засвідчивши своїм підписом і печаткою ПП «Харківспецбудмеханізація-7», надавши їм статусу офіційного документа, який у подальшому видала для сплати до УЖКГ ВК ПМР від імені «Харківспецбудмеханізація-7».

У результаті вчинених ОСОБА_8 умисних дій, спрямованих на отримання неправомірної вигоди для себе та для інших фізичних та юридичних осіб ПП «Харківспецбудмеханізація-7», до наведених вище актів внесено недостовірні відомості про об`єми виконаних робіт, в результаті чого за договором №37 їх включено як надані, а УЖКГ ВК ПМР прийняті та оплачені, завищені обсяги послуг з прибирання вулиць та інших територій Полтавської міської територіальної громади (утримання в належному санітарно-технічному стані об`єктів благоустрою, у тому числі вулично-дорожньої мережі), внаслідок чого місцевому бюджету м. Полтава заподіяно майнової шкоди на загальну суму 3 993 608 гривень 06 копійок.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 26 червня 2023 року та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.364-1, ч.1 ст.366, ч.1 ст.70 КК України у вигляді штрафу в розмірі 4 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 гривень, з позбавленням права постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймати в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки, звільнити ОСОБА_8 з-під варти. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував: дані про особу обвинуваченої, яка не судима, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, здійснювала керівництво підприємством, яке з початку збройної агресії рф надавало допомогу військовослужбовцям та адміністрації м. Полтава, наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 у вигляді: щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та добровільного відшкодування завданого збитку в сумі 3 993 608 гривень 06 копійок, відсутність обставин, що його обтяжують; думку прокурора та представників потерпілих про призначення обвинуваченій покарання у вигляді штрафу в сумі 68 000 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, захисника, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену, яка просила задовольнити апеляційну скаргу та надала заяву про те, що зобов`язується після звільнення з місць позбавлення волі зробити внесок на підтримку Збройних Сил України в сумі 500 000 гривень, прокурора, який висловив позицію про призначення ОСОБА_8 покарання, визначеного умовами попередньо укладеної угоди, та водночас поклався на розсуд суду в питанні вирішення апеляційної скарги, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що вона підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо: фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, обґрунтованості її засудження та кваліфікації дій за: ч.2 ст.364-1 КК України як зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб, використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам (за епізодом №1); ч.1 ст.366 КК України - службове підроблення, тобто видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів (за епізодами №№2-16), необхідності призначення їй додаткового покарання, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

За змістом оскаржуваного вироку місцевий суд при призначенні покарання зазначив про врахування ним характеру й ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, одне з яких є тяжких злочином, їх підвищеної суспільної небезпеки, наслідків, поведінки обвинуваченої до та після вчинення кримінальних правопорушень, особи ОСОБА_8 , яка до кримінальної відповідальності притягується вперше, не перебуває на обліку в лікаря-нарколога, наявності обставин, які пом`якшують покарання - щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, добровільного відшкодування завданого збитку, та відсутності обставин, що обтяжують покарання.

З огляду на викладене вище, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 основного покарання у вигляді позбавлення волі з додатковим покаранням на максимальний строк.

Водночас місцевий суд зазначив про неможливість обрання обвинуваченій заходу примусу у вигляді штрафу в межах санкції ч.2 ст.364-1 КК України, оскільки відповідно до ч.2 ст.53 КК України за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.

Проте судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_8 у повному обсязі усунуто й відшкодовано завдану вчиненими нею кримінальними правопорушеннями шкоду, у зв`язку з чим застосування передбачених ч.2 ст.53 КК України умов в даному випадку є безпідставним.

При цьому, місцевий суд хоча й послався на врахування зазначених вище обставин кримінального провадження, між тим, не дав належної оцінки тому, що обвинувачена раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має подяку від ОСОБА_9 . Обставинами, які пом`якшують її покарання є: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та добровільне відшкодування майнової шкоди, а відсутність обставин, які би обтяжували покарання не встановлено. Водночас у судовому засіданні прокурор та представники потерпілої юридичної особи висловили думку щодо обрання ОСОБА_8 основного покарання у вигляді штрафу.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для пом`якшення ОСОБА_8 основного покарання та з урахуванням обставин і ступеню тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, викладених вище даних про її особу, обставин, які пом`якшують покарання та відсутності обставин, що його обтяжують, у їх сукупності, вважає за необхідне призначити їй основне покарання у вигляді штрафу в максимальному розмірі з додатковим покаранням на строк, визначений судом першої інстанції.

Отже, оскаржуваний вирок у частині призначення обвинуваченій покарання підлягає зміні, а апеляційна скарга - частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , у інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 26 червня 2023 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за:

ч.2 ст.364-1 КК України - 6 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 102 000 гривень, з позбавленням права постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймати в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки;

ч.1 ст.366 КК України - 4 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 гривень, з позбавленням права постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймати в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 6 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 102 000 гривень, з позбавленням права постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймати в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк її перебування під вартою з 26 червня 2023 року до 02 листопада 2023 року.

Звільнити ОСОБА_8 з під-варти.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою - у той же строк з дня вручення їй копії ухвали.

Повний текст ухвали буде проголошено учасникам судового провадження 07 листопада 2023 року о 17 годині.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4