Номер провадження: 11-кп/813/844/23
Справа № 523/4843/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суд м. Одеси від 03.12.2021 у кримінальних провадженнях №0000779 від 08.06.2021, №0000120 від 29.01.2020 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянка України, українки, без освіти, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , в силу 89 КК України не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання за:

-ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на три роки;

-ч. 3 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на п`ять років із застосуванням ст. 69 КК України, без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 визнано у виді позбавлення волі строком на п`ять років позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України, без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 79 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі, як таку, що має дитину віком до семи років, та якщо вона протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

- долучитись до апробаційної програми «Зміна прокримінального мислення».

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор», - скасовано та звільнено з під варти засуджену у залі Суворовського районного суду м. Одеси.

До вступу вироку у законну силу обрано ОСОБА_8 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покладено на неї обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:

-прибувати за викликом суду;

-не відлучатися із населеного пункту, в якому вона зареєстрована та проживає, без дозволу суду;

-повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винною у тому, що вона будучи неповнолітньою 28.01.2020 о 06:00 годині, за передньою змовою з особою матеріали якої виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, з метою таємного викрадення чужого майна прибули до будинку АДРЕСА_3 . Підійшовши до хвіртки, що веде у подвір`я, неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , скористались тим, що хвіртка не була закрита на замок, шляхом вільного доступу проникли на територію подвір`я вищевказаного домоволодіння.

Перебуваючи у зазначеному подвір`ї неповнолітні ОСОБА_10 та особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження., побачили біля будинку дитячий візок типу «тростина», вартістю 93,00 гривень та чавунний радіатор на 8 секцій, вартістю 232,00 гривень, що належать власниці будинку ОСОБА_11 , які і визначили об`єктом свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком , спільно за попередньою змовою з неповнолітньою ОСОБА_8 , впевнившись що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, таємно викрали належні потерпілій ОСОБА_11 дитячий візок типу «тростина», вартістю 193,00 гривень та чавунний радіатор на 8 секцій, вартістю 232,00 гривень.

Після чого, особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, спільно з ОСОБА_8 з метою утримання викраденого майна, залишили місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 425 гривень.

Крім того, 08 червня 2021 року, приблизно о 09 годин 20 хвилин, неповнолітня ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи злочинний намір на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням небезпечного для життя чи здоров`я особи насильства (розбій), прибула за адресою: АДРЕСА_4 (до подвір`я вказаного будинку), де обрала об`єктом свого злочинного посягання майно, що знаходилось в приміщенні будинку НОМЕР_3 (належне раніше незнайомої їй ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ).

Розпочавши реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням небезпечного для життя чи здоров`я особи насильства (розбій), ОСОБА_8 , скориставшись тим, що вхідні двері будинку ( АДРЕСА_4 ) перебували у незачиненому стані, проникла до приміщення будинку НОМЕР_3 , в якому на той час перебувала ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, та протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переслідуючи мету незаконного заволодіння чужим майном, з застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, впевнившись у тому, що жодна особа не зможе завадити реалізації її злочинного наміру, скориставшись тим, що в приміщенні будинку крім неї та потерпілої нікого не було, почала завдавати ОСОБА_12 , своїми правою та лівою руками (кистями рук стиснутими в кулаки), тілесні ушкодження, у вигляді чисельних ударів в область голови (обличчя), які спричинили відкриту травму лівого ока у вигляді контузії очного яблука тяжкого ступеня з супкон`юнктивальним корнеоосклеральним (склери та рогівки) розривом та випадінням радужної оболонки і защемленням її, пошкодженням та випадінням штучного кришталика, що супроводжувалося гемофтальмом (крововилив в порожнину склоподібного тіла та його навколишні середовища), синець повік лівого ока, одночасно висуваючи вимогу до останньої, щодо передачі грошові коштів та інших цінного майна (належних ОСОБА_12 ) на її користь.

Після вказаних дій, ОСОБА_8 , розпочала погрожувати ОСОБА_12 застосуванням відносно неї небезпечного для життя чи здоров`я насильства, що виразилось в демонстрації канцелярських ножиць (з металевими ручками, які ОСОБА_8 знайшла в будинку АДРЕСА_4 ), та висловленням на адресу потерпілої погроз, щодо позбавлення її життя (у разі, якщо ОСОБА_12 відмовиться віддавати грошові кошти та цінне майно).

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням небезпечного для життя чи здоров`я особи насильства (розбій), ОСОБА_8 заволоділа (забрала (шляхом ривка) з рук ОСОБА_12 ) мобільним телефоном фірми «NOKIA», у корпусі чорного кольору, imei: НОМЕР_1 , вартістю 500 (п`ятсот) гривень, із sim карткою мобільного оператора стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар», із абонентським номером № НОМЕР_2 , матеріальної вартості для потерпілої не становить.

Крім того, ОСОБА_8 заволоділа комп`ютерним монітором фірми «ACER», в корпусі чорного кольору, вартістю 3800 (три тисячі вісімсот) гривень, що стояв на столі (в кімнаті будинка НОМЕР_3).

Після вказаних дій, ОСОБА_8 , залишила місце вчинення нею кримінального правопорушення, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Так, своїми умисними злочинними діями неповнолітня ОСОБА_8 спричинила потерпілій ОСОБА_12 , майнову шкоду в розмірі 4300 (чотирьох тисяч трьохсот) гривень 00 копійок та фізичну шкоду у вигляді тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини, прокурору ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що суд зазначив дані особи, яка спільно з ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, що фактично вказує на факт доведеності вини, в той час як особу 21.01.2021 оголошено у розшук та не встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, вину останньої у вчинені кримінального правопорушення.

Вказує, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст. 79 КК України, оскільки звільнення від відбування покарання не можу бути застосовано щодо засуджених до позбавлення волі за особливо тяжкі злочини.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_8 призначити покарання за:

- ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- ч. 3 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 призначити у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, без конфіскації майна.

Внести зміни і виключити з 1 абзацу мотивувальної частини вироку посилання на « ОСОБА_10 » та змінити це посилання словами «особа, матеріали якої виділені в окреме провадження», в іншій частині вирок залишити без змін.

Під час апеляційного провадження дослідити документи які характеризують особу обвинуваченої.

У судовому засіданні прокурора ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу частково та просила вирок Суворовського районного суд м. Одеси від 03.12.2021 змінити в частині призначення покарання ОСОБА_8 .

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ст. 79 КК України.

Викласти абз. 3 резолютивної частини в наступній редакції:

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 , від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим терміном 2 роки.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на « ОСОБА_10 » та змінити це посилання словами «особа, матеріали якої виділені в окреме провадження».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, та підтримали правову позицію прокурора ОСОБА_6 щодо часткового підтримання апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення обвинуваченою кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції та доведеність її вини у вчинені інкримінованих злочинів, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Переглядаючи доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченій ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його небезпеку, особу обвинуваченої, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Обставини, які згідно ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , судом встановлено активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання вини, той факт, що обвинувачена ОСОБА_14 є неповнолітню, має на утримані малолітню дитину, сама є такою особою, яка потрапила тяжкої життєвої ситуації, та через скрутне матеріальне становище скоїла злочин.

Згідно ст. 67 КК України обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_14 районним судом не встановлено.

Відповідно до ст. 50 КК України, судом враховано ступінь тяжкості кожного вчиненого злочину, особу винної, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також ту обставину, що ОСОБА_8 є неповнолітня, має малолітню дитину у віці 2 років, яку виховує сама без чоловіка, виховувалась у багатодітній родинні без батька та була старшою дитиною, яка допомагала виховувати молодих дітей, також суд бере до уваги, той факт, що обвинувачена визнала провину у повному обсязі, та щиро розкаялась.

Враховуючи сукупність вищезазначених обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченій ОСОБА_8 необхідно для її виправлення та запобігання нових злочинів призначити покарання із застосуванням положень ст. 79 КК України.

Разом з тим, ст. 79 КК України передбачено, що у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні кримінальні правопорушення, кримінальні правопорушення, пов`язані з корупцією, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Санкцією ч. 3 ст. 187 КК України передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна.

Згідно ч. 6 ст. 12 КК України особливо тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.

Однак, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 із застосуванням положень ст. 79 КК України районний суд на вищевказані положення кримінального процесуального закону не звернув уваги та прийшов до помилкового висновку щодо можливості такого звільнення, чим припустився порушень вимог кримінального закону і застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Разом з тим, із роз`яснень, що містяться в абз. 2 п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року (з наступними змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання» та в абз. 1 п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 16.04.2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» вбачається, що при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи ще й на статтю 104 КК як на підстави для прийняття такого рішення; звільнення неповнолітніх від відбування покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих (статті 75-78 КК), з урахуванням особливостей, визначених у ст. 104 КК. Таке звільнення допускається лише в разі засудження неповнолітнього до арешту або позбавлення волі (ч. 2 ст. 104 КК).

За таких обставин до неповнолітньої ОСОБА_8 слід застосувати положення статей 75, 104 КК України встановивши іспитовий строк тривалістю два роки.

Також апеляційним судом враховується надане стороною захисту у судовому засіданні свідоцтво про народження дитини з якого вбачається, що обвинувачена ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 народила другу дитину ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Крім того, положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 Конвенції» і є частиною національного законодавства України, встановлено, що кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом.

Таким чином колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання на « ОСОБА_10 » та змінити це посилання словами «особа, матеріали якої виділені в окреме провадження».

За встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - зміні.

Керуючись статтями 370, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суд м. Одеси від 03.12.2021 у кримінальних провадженнях №0000779 від 08.06.2021, №0000120 від 29.01.2020 яким ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 3 ст. 187 КК України- змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на « ОСОБА_10 » та замінити це посилання словами «особа, матеріали якої виділені в окреме провадження».

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ст. 79 КК України.

Викласти абз. 3 резолютивної частини вироку в наступній редакції:

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 , від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим терміном 2 роки.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4