ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0001894 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 травня 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцька, Волинської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, раніше судимого:

-17 листопада 2009 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання із встановленням іспитового строку 1 рік;

-05 лютого 2010 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 1 ст. 296, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання із встановленням іспитового строку терміном 2 роки;

-05 листопада 2010 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 1 ст. 185 ст. 71 КК України до покарання до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці;

-07 грудня 2010 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільнений умовно-достроково, не відбута частина становить 6 місяців 4 дні;

- 28 грудня 2016 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільнений 07.11.2018 по відбуттю строку покарання,

- 06 жовтня 2022 року Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

- 30 січня 2023 року Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 три місяці - Ухвалою Волинського апеляційного суду від 27 квітня 2023 року вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30 січня 2023 року залишено без змін,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (сіми) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та попереднім вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30 січня 2023 року, остаточно ОСОБА_7 до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць.

Визначено зарахувати у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_7 частково відбуте покарання у виді позбавлення волі за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30 січня 2023 року.

Запобіжний захід застосований щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 11 жовтня 2022 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

Вироком вирішено долю речових доказів та арештованого майна.

Згідно із вироку суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 10 жовтня 2022 року, приблизно о 19 годині, діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом та метою відкритого викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року, продовженого Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №573/2022 від 12.08.2022, затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" № 2500-IX від 15.08.2022, перебуваючи в приміщенні магазину «Світанок», який розташований за адресою: Волинська область, місто Луцьк, вулиця Польова, 3Б, шляхом вільного доступу, із торгівельного прилавку відкрито викрав підставку, яка матеріальної цінності не становить із запальничками марки «Cripper» в кількості 30 штук, вартістю 17 гривень кожна, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 510 гривень.

Таким чином ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України.

Не погодившись з вироком суду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Так, на переконання сторони захисту, в матеріалах кримінального провадження наявні та дослідженні в судовому засіданні докази, що були здобуті незаконним шляхом та з порушенням норм чинного процесуального законодавства, проте місцевим судом повно, всебічно та об`єктивно з точки зору належності, достовірності та допустимості їм не надано відповідної оцінки.

Захисник вказує, що покладенні судом в основу обвинувачення докази, а саме допит потерпілого, свідків, протокол огляду місць події та акт інвентаризації, а також протокол огляду речей, жодним чином не дають підтверджують вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 186 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 вказував при допиті в суді першої інстанції, що його дії були націлені на таємне викрадення майна, а не відкрите. Зазначив, що під час крадіжки продавець була у іншому кінці магазину, та не могла бачити як він брав запальнички. Крім того, після крадіжки йому будь-яких криків, прохань від продавців повернути майно не було, так само як і намагання його зупинити.

Хоча свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і вказали при допиті обставини вчинення ОСОБА_7 викрадення запальничок, однак жодна з них не вказала про висловлення до останнього прохання повернути викрадене.

Таким чином, на думку апелянта, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження усвідомлення ОСОБА_7 тієї обставини, що його бачать інші особи, адже сам він повідомив про протилежне.

На підставі зазначеного захисник просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України та призначити мінімальне покарання за вказаною статтею.

У свою чергу, обвинувачений ОСОБА_7 у поданій ним апеляційній скарзі вказує, що судом першої інстанції помилково кваліфіковано його дії як відкрите викрадення майна, адже в момент здійснення ним злочину ніхто його не бачив. Про зазначене також свідчить і звернення потерпілого до правоохоронних органів із заявою про злочин наступного дня, а не вдень вчинення ним кримінального правопорушення.

У зв`язку з вказаним, обвинувачений просить перекваліфікувати його дії ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому мінімальну міру покарання.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, які подані скарги підтримала, просили їх задовольнити, прокурора, який щодо її задоволення заперечила, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

В силу ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції при ухваленні вироку дотримано.

Висновків суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні протиправних дій стосовно викрадення чужого майна, а саме запальничок з приміщення мазанину «Світанок» у м. Луцьку на вул. Польова ЗБ. у поданих апеляційних скаргах обвинувачений та захисник не оспорюють, однак при цьому не погоджується з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_7 , зокрема вважають, що в діях обвинуваченого наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, проте, на думку суду апеляційної інстанції, такі доводи є необґрунтованими з огляду на таке.

Так, ст. 185 КК України визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Викрадення виражається в дії (активній поведінці) і означає незаконне, безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника. Таке вилучення обов`язково повинно бути таємним, тобто непомітним: при відсутності власника чи інших осіб, або в присутності власника чи інших осіб, але за умови, що вони не усвідомлюють факт викрадення. Крадіжка вважається закінченою з моменту вилучення майна і реальної можливості розпорядитися ним як своїм власним.

Тоді як відповідно згідно із ст. 186 КК України з об`єктивної сторони грабіж, є відкритим викраденням чужого майна, тобто вилучення майна в присутності власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення. Одночасно і особа, яка викрадає майно, усвідомлює, що її дії помічені іншими і оцінюються ним як викрадення, але вона ігнорує це. Грабіж матиме місце і в тому випадку коли викрадення розпочалося таємно, але в процесі вчинення злочину переросло у відкрите і це усвідомлюється винним (наприклад сторонні бачать, що винний бере майно, але не розуміють, що це викрадення), відповідальність повинна наставати на грабіж. Грабіж вважається закінченим коли майно вилучене і винний має реальну, хоча б початкову можливість розпорядитися ним як власник (винести, сховати, передати, викинути тощо).

З суб`єктивної сторони як грабіж так і крадіжка передбачають прямий умисел. Обов`язковими суб`єктивними ознаками грабежу та крадіжки є корисливий мотив та корислива мета, з якими здійснюється викрадення.

Водночас, Пленум Верховного Суду України у п.п.3, 4 своєї постанови «Про судову практику у справах проти власності» №10 від 06.11.2009 року роз`яснив, що розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння). Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Відтак, у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_10 , яка є продавцем магазину «Світанок», чітко ствердила, що ОСОБА_7 відкрито викрав підставку із запальничками із торгівельного прилавку, оскільки вона це бачила адже стояла за декілька метрів. Також свідок вказала про намагання зупинити обвинуваченого, вона вибігла за ним із магазину, однак останній відмовився повернути викрадене, повідомивши ще при цьому, що йому за це нічого не буде.

У свою чергу, свідок ОСОБА_11 , яка є теж продавцем магазину «Світанок», також ствердила саме про відкрите викрадення ОСОБА_7 запальничок із торгівельного прилавку. Наголосила, що чула як ОСОБА_10 кричала до обвинуваченого, щоб той повернув товар, ще й вибігла за останнім із магазину. Крім того підтвердила слова свідка ОСОБА_12 про відмову ОСОБА_7 про повернення викраденого ним майна.

Таким чином показами вказаних свідків беззаперечно доводиться об`єктивна сторона вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, адже протиправні дії обвинувачений вчинив при продавцях магазину, які усвідомлювали вчинення останнім викрадення. Також сам обвинувачений ОСОБА_7 усвідомлював, що його дії помічені іншими і оцінюються ними як викрадення, але проігнорував це та продовжив вчинення злочину, оскільки, як вказала свідок ОСОБА_10 , перший відмовився повертати товар на її крики та вказав, що йому за це нічого не буде.

Також протоколом огляду місця події від 11.10.2022 з фото таблицями зафіксований інтер`єр магазину «Світанок», що являє собою невелике приміщення, у зв`язку з цим навіть перебування продавця у іншому кінці магазину, як ще стверджує сторона обвинувачення, не виключає можливість свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 бачити протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_7 .

На підставі зазначеного, доводи як захисника, так і обвинуваченого про не усвідомлення ОСОБА_7 того, що його протиправні дії були викриті, є неспроможними та спростовуються доказами дослідженими місцевим судом та яким надана правильна правова оцінка.

На переконання апеляційного суду,, апеляційні доводи сторони захисту про те, що висновки суду щодо усвідомлення обвинуваченим про його викриття продавцями магазину не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та відповідно є припущенням, на увагу суду не заслуговують, оскільки повністю спростовуються безпосередньо дослідженими судом доказами, і при цьому, на думку колегії суддів є нічим іншим як стратегією захисту з приводу кваліфікації дій обвинуваченого з метою притягнення до відповідальності за нормою закону, яка передбачає більш м`якший вид покарання.

У свою чергу, твердження обвинуваченого щодо привласнення ним не 30 штук запальничок, а меншої кількості, суперечать доказам наявним в матеріалах справи, зокрема, показам свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а також Акту інвентаризації від 11.10.2022, яким встановлено недостачу запальничок марки «Cripper» саме у кількості 30 штук, вартістю 17 гривень кожна без ПДВ. Указаний акт відповідає всім вимогам ст. 99 КПК України та є належним та допустимим доказом в розумінні ст. 85, 86 КПК України.

Беручи до уваги викладене колегія суддів вважає, що вищенаведені та усі інші доводи сторони захисту, викладені в поданих апеляційних скаргах та наведені в ході апеляційного розгляду справи, не спростовують висновків місцевого суду та не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України з призначенням меншої міри покарання, як про це просить сторона захисту, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які при цьому, були предметом дослідження судом першої інстанції, і їм була надана відповідна юридична оцінка.

Таким чином, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають залишенню без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді