КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001422/0002805, по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_9 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 13 червня 2023 року,-

В С Т А Н О В И В:

Вироком Подільського районного суду міста Києва від 13 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

По справі вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 02.05.2020 року, приблизно о 03 годині, знаходився біля будинку № 2-В по вулиці Червонопільській в місті Києві, де побачив припаркований мопед «HONDA DIO». З метою заволодіння вказаним транспортним засобом, ОСОБА_10 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до мопеда та взявшись за кермо, почав його штовхати, тим самим незаконно вилучив транспортний засіб із володіння ОСОБА_11 , всупереч його волі.

Крім цього, 13.05.2020 року, приблизно о 04 годині, ОСОБА_10 , знаходився біля будинку № 80-В по проспекту Правди в місті Києві, де побачив припаркований мопед «HONDA GIORNO». З метою заволодіння вказаним транспортним засобом, ОСОБА_10 попередньо заготовленим інструментом, пошкодив замок ланцюга, яким був пристебнутий мопед, та взявшись за кермо, почав його штовхати, тим самим незаконно вилучив транспортний засіб із володіння ОСОБА_12 , всупереч його волі.

Крім цього, 16.09.2020 року, приблизно о 04 год., ОСОБА_7 перебував за адресою: м. Київ, вул. С.Данченка, буд. 3, де він побачив припаркований автомобіль «BMW 735». Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння даним транспортним засобом, діючи повторно, ОСОБА_10 здійснив виклик евакуатора зі свого мобільного телефону для відвантаження автомобіля «BMW 735» за іншою адресою. В подальшому автомобіль «BMW 735» було переміщено на територію гаражного кооперативу. Своїми діями ОСОБА_10 незаконно, всупереч волі власника, вилучив з власності ОСОБА_13 автомобіль «BMW 735».

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчиненого злочину та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування судом кримінального закону, а саме положень статті 75 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд ухвалив неправильно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке рішення не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Вважає, що судом першої інстанції при застосуванні положень ст.75 КК України належним чином не враховано кількість епізодів злочинної діяльності та особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працевлаштований.

За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією майна.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги та вважали вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання по ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі без конфіскації майна, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Колегія суддів погоджується з призначеним ОСОБА_7 покаранням у виді позбавлення волі в межах санкції частини 2 ст.289 КК України, яке відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст.75 КК України (в редакції, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення) якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, за відсутності передбачених законом підстав ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, судом не надано належної оцінки тяжкості вчиненого злочину, який належить до категорії тяжких, даних про особу винного, а також кількості епізодів злочинної діяльності.

Як вбачається із встановлених судом обставин, 02.05.2020 року ОСОБА_7 незаконно заволодів мопедом «HONDA DIO» вартістю 9170 грн., який належить ОСОБА_11 ; 13.05.2020 року повторно незаконно заволодів мопедом «HONDA GIORNO» вартістю 8040 грн., який належить ОСОБА_14 ; 16.09.2020 року повторно незаконно заволодів автомобілем «BMW 735» вартістю 83353 грн., який належить ОСОБА_13 .

Колегія суддів також враховує, що заподіяні злочином збитки не відшкодовані і обвинуваченим будь-яких заходів для цього не вживались.

З урахування тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, кількості епізодів злочинної діяльності та даних про особу винного колегія суддів не вбачає законних підстав для застосування положень ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки його виправлення без відбування покарання неможливе.

Колегія суддів також вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за вчинення тяжкого корисливого злочину додаткове покарання у виді конфіскації майна, окрім житла.

Відповідно до положень ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.75 КК України) є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Подільського районного суду міста Києва від 13 червня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 по ч.2 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, окрім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його фактичного затримання в зв`язку з виконанням вироку.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 19 вересня 2020 року по 18 березня 2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді:

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4