ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк, Волинської області, громадянина України, українця, працюючого продавцем у ФОП ОСОБА_9 , із середньою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком також вирішено питання про речові докази, процесуальні витрати за проведення експертиз та арешти майна.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він діючи за попередньою змовою групою осіб із особою матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження №0002098, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, у великих розмірах, з метою його подальшого збуту на території міста Луцьк, Волинської області.

Після чого, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб із особою матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження №0002098, 01 квітня 2022 року, близько 12 год. 00 хв., перебуваючи у відділенні ТОВ «Транспортна компанія «САТ», що за адресою: Волинська область, місто Луцьк, вулиця Зв`язківців, 1А, отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи посилку з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, у великих розмірах, який зберігаючи при собі, з метою збуту, переніс до квартири за місцем свого тимчасового проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де розділив його на частини та продовжував незаконно зберігати першу частину канабісу з метою збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку за вищевказаною адресою, а саме до 22 години 12 хвилин 01 квітня 2022 року.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-22/2472-НЗПРАП від 13 квітня 2022 року, надані на дослідження речовини, які знаходяться у двох полімерним ємностях та у восьми полімерних пакетах, являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 1 034,2747 г.

В подальшому, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб із особою матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження №0002098, 01 квітня 2022 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, зберігаючи при собі, з метою збуту, переніс решту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс до автомобіля марки «Mercedes ML», номерний знак НОМЕР_1 , який перебував під керуванням особи матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження №0002098 та знаходився поблизу буд. АДРЕСА_1, Волинської області, попередньо помістивши частину особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс до лівої внутрішньої кишені куртки в яку був одягнений, а решту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс було поміщено у подальшому до салону вищевказаного автомобіля, яким особа матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження №0002098, діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 , здійснював перевезення вищевказаного наркотичного засобу та де останні продовжили незаконно зберігати частину особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс з метою збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку іншого володіння особи - автомобіля марки «Mercedes ML», номерний знак НОМЕР_1 , а саме до 20 години 17 хвилин 01 квітня 2022 року, проведеного поблизу буд. 28 по проспекту Соборності у місті Луцьку, Волинської області.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-22/2404-НЗПРАП від 13 квітня 2022 року, надана на дослідження речовина рослинного походження, яка знаходиться в поліетиленовому пакеті, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить 17,78 г.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-22/2402-НЗПРАП від 08 квітня 2022 року, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у дев`яти полімерних пакетах, являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 384,8243 г.

Так, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб із особою матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження №0002098, незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 1439,378 г., що відповідно до Таблиці №1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за №188 від 01.08.2000, є особливо небезпечним наркотичним засобом у великому розмірі.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, які виразились у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великому розмірі, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Не погоджуючись із таким вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує його через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, покликався на ряд пом`якшуючих обставин, не врахувавши ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, пов`язаного з обігом наркотичних засобів, а також дані про особу обвинуваченого, який вчинив умисний злочин з корисливих мотивів з метою власного збагачення. Прокурор вважає, що суд першої інстанції не навів переконливих мотивів для застосування положень ст. 69 КК України. Також зазначає, що суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, не вмотивував це рішення, покликавшись на ті ж обставини, що і при застосуванні ст. 69 КК України. Окрім того, місцевим судом при призначенні покарання не враховано, що відповідно до ст. 59 КК України та п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 конфіскація майна як додаткове покарання обов`язково застосовується у разі вчинення тяжкого чи особливо тяжкого корисливого злочину, однак в порушення даних положень закону судом застосована не була.

За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Згідно поданої апеляційної скарги прокурор не погоджується із рішенням місцевого суду про призначення ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України та звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Також вказує на відсутність у вироку мотивів щодо не призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч.2 ст.307 КК України як обов`язкове.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно роз`яснень п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», застосування ст.69 КК може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК України.

Згідно матеріалів справи при призначенні ОСОБА_7 покарання по ч.2 ст.307 КК України, місцевий суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, його ставлення до вчиненого, а саме те, що він вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав, у вчиненому щиро розкаявся, що свідчить про бажання стати на шлях виправлення, обіцяв у майбутньому жодних протиправних дій не вчиняти, усвідомив незаконність вчинених ним дій, а тому активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, оскільки добровільно розповів про обставини придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів, мету вчиненого, а також добровільно повідомив працівникам поліції про зберігання наркотичних засобів як при собі так і за місцем свого проживання та надав їх для вилучення, в судовому засіданні висловлював щирий жаль з приводу вчиненного, готовність нести покарання та засуджував свою поведінку, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, є особою молодого віку, має постійне місце проживання та реєстрації, де проживає разом з рідними, одружений, дружина перебуває в стані вагітності ( ІНФОРМАЦІЯ_2 народила дитину), працевлаштований, ніяких суспільно-небезпечних чи тяжких наслідків не настало, так як наркотичні засоби були добровільно видані обвинуваченим та в подальшому вилучені працівниками поліції в день їх отримання, тобто на стадії зберігання, що не призвело до їх фактичного збуту та не потягло негативних наслідків у вигляді шкоди здоров`ю людей від вживання наркотичних засобів, пройшов лікування у КП «Волинський медичний центр терапії залежностей» (діагноз: «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання канабіоїдів. Вживання зі шкідливими наслідками»).

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З огляду на роль та ступінь участі обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні, врахувавши наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням даних про особу винного, його виключно позитивні характеристики, суд визнав за можливе застосувати положення ст.69 КК України і призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі нижче нижчої межі, передбаченої законом, строком на 5 (п`ять) років.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що встановлені судом обставини, які пом`якшують покарання, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, та в сукупності з встановленими судом даними про особу винного, його молодий вік та ставлення до вчиненого, давали суду правові підстави застосувати положення ст.69 КК України і призначити ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України.

Погоджуючись з рішенням суду першої інстанції про призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, колегія суддів також враховує і те, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово нагороджувався дипломами та грамотами за значні успіхи в спорті, та наказом №1335 від 31.03.2017 року йому було присвоєно звання майстра спорту України з важкої атлетики.

Разом з тим, апеляційним судом також враховуються і надані стороною захисту документи на підтвердження того, що ОСОБА_7 з 28.09.2023 року є ФОП та займається такими видами економічної діяльності, як ремонт обладнання зв`язку (основний); ремонт комп`ютерів і периферійного устаткування; інші види роздрібної торгівлі поза магазинами; роздрібна торгівля телекомунікаційним устаткуванням у спеціалізованих магазинах; роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах; інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; оптова торгівля електронним і телекомунікаційним устаткуванням, деталями до нього, та народженням 09.07.2023 року доньки ОСОБА_10 , а також другорядну роль обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, яке вчинено ним за ініціативою іншої особи, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження і під повним контролем правоохоронних органів та сам факт збуту вказаного наркотичного засобу, а саме отримання його і передача саме особі, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження за ініціативою якої обвинуваченим було отримано посилку у відділенні ТОВ «Транспортна компанія «САТ» із наркотичним засобом.

Перевіривши апеляційні доводи прокурора щодо безпідставного застосування місцевим судом положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробування, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку наявні обґрунтовані підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування на підставі ст. 75 КК України.

Враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу винного, який раніше не судимий, характеризується виключно позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину, займається суспільно корисною працею, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, наявність обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також те, що під час судового провадження обвинувачений ОСОБА_7 не оспорював фактичні обставини справи, колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_7 без його ізоляції від суспільства, та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж максимального трьохрічного іспитового строку із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, відповідає вимогам закону та є обґрунтованим.

Підстав вважати, що ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із порушенням загальних засад призначення покарання колегія суддів не вбачає.

Крім цього суд першої інстанції обґрунтовано не призначив обвинуваченому за ч.2 ст.307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки відповідно до ст.77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання лише у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Отже, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, і таке покарання відповідає вимогам ст.65 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий

Судді