Справа № 626/1576/23
Провадження № 1-кс/626/208/2024
УХВАЛА

Іменем України

29 січня 2024 року м. Красноград

Слідчий суддя Красноградського районного суду Харківської області ОСОБА_1 за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши клопотання слідчого ОСОБА_3 про примусове відібрання біологічних зразків у особи для проведення експертизи у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за N 0000212 від 08.03.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч.1, 2, ст. 307, ч. 1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

24.01.2024 до Красноградського районного суду Харківської області надійшло клопотання старшого слідчого СВ Красноградського районного управління поліції ГУНП в Харківській області погоджене із заступником керівника Красноградської окружної прокуратури ОСОБА_4 про надання дозволу примусового відібрання біологічних зразків слини, букального епітелію підозрюваного ОСОБА_5 для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи.

Клопотання обгрунтовується тим, що в провадженні Красноградського РВП ГУНП в Харківській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000212 від 08.03.2023 року.

В ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_5 діючи з прямим умислом, направленим на незаконний збут наркотичних засобів, по корисливим мотивам, з метою особистого збагачення за попередньою змовою з ОСОБА_6 в порушення «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого Постановою КМУ № 589 від 03.06.2009 в невстановлені слідством дату, час і місці придбав у невстановленої особи наркотичний засіб та психотропну речовину, саме: метадон, метамфетамін та канабіс які зберігав у невстановленому слідством місці з метою подальшого збуту.

Так, ОСОБА_5 16 вересня 2023 року приблизно 13 години 35 хвилин реалізуючи свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 знаходячись в лісосмузі за координатами 4.03985935.329891 в межах Перещепинської міської територіальної громади, Новомосковського району, Дніпропетровської області незаконно збули наркотичний засіб - метадон, загальною масою 2,14 грама, психотропну речовину - метамфетамін, загальною масою 0,9216 грама та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 7,5263 грама, шляхом його передачі «з рук в руки» ОСОБА_7 , яку здійснив ОСОБА_6 в присутності ОСОБА_5 за що отримали прибуток за продаж в розмірі 15000 грн.

21.12.2023 ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім цього, 21.12.2023 при проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 87200 грн, що належать ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 12 Pro чорного кольору imei: НОМЕР_1 з сім картою мобільного оператора «Київстар», мобільний телефон «Nokia» imei: НОМЕР_2 з сім картою мобільного оператора «Київстар» що належать ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , грошові кошти в сумі 28190 грн, що належать ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мобільний телефон «Samsung» imei: НОМЕР_3 з 2 сім картами мобільного оператор «Лайфсел», мобільний телефон «Nokia» imei: НОМЕР_4 з сім картою мобільного оператора «Київстар» та мобільний телефон «Realme» imei: НОМЕР_5 з 2 сім картами мобільного оператор «Лайфсел», що належать ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Крім цього в ході обшуку виявлено та вилучено, 6 зіп пакетів з речовиною білого кольору, 2 паперові згортки, 1 згорток з фольги та 1 згорток в зіп пакеті з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, 1 полімерна пляшка, горловина якої обмотана фольгою з нашаруванням речовини, коричневого кольору, 1 металевий предмет, схожий на катет, частина предмету схожого на снаряд зеленого кольору з нашаруванням фарби помаранчевого кольору з частково видимим написом букви «С», запал з маркуванням FUZE M 213 NAM21F 041-001, предмет схожий на гранату з написом РГО 80-25-89 з запалом без маркування, предмет схожий на гранату на корпусі якої мається напис DAZ 21 JO 22-017 та пластиковий запал з написом «У».

З метою встановлення належності вилучених в ході обшуку частини предмету схожого на снаряд зеленого кольору з нашаруванням фарби помаранчевого кольору з частково видимим написом букви «С», запалу з маркуванням FUZE M 213 NAM21F 041-001, предмету схожого на гранату з написом РГО 80-25-89 з запалом без маркування, предмету схожого на гранату на корпусі якої мається напис DAZ 21 JO 22-017 та пластикового запалу з написом «У» виникла необхідність у проведенні судової молекулярно-генетичної експертизи.

Для призначення та направлення даної експертизи необхідні біологічні зразки у вигляді букального епітелію (слини) підозрюваного ОСОБА_5 .

02.01.2024 заступником керівника Красноградської окружної прокуратури ОСОБА_4 винесена постанова про відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_5 для проведення зазначеної експертизи.

02.01.2024 підозрюваний ОСОБА_5 відмовився добровільно надати свої біологічні зразки букального епітелію (слини) та від підписання будь-яких процесуальних документів, що зафіксовано у рапорті слідчого від 02.01.2024

Відповідно до ст.245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Така процесуальна дія, як отримання зразків для експертизи, пов`язана із забезпеченням доказів, які мають об`єктивний характер, і не залежать від волі особи, у якій вони відбираються. Така позиція узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 18.02.2021 за справою N 193/375/19.

Для з`ясування обставин, що мають значення у кримінальному провадженні, необхідно провести судову молекулярно-генетичну експертизу, проведення якої потребує отримання біологічних зразків, а саме - зразків букального епітелію (слини) ОСОБА_5 , який відмовляється добровільно надати біологічні зразки, виникла необхідність звернутись з клопотанням про примусове відібрання біологічних зразків.

Сторони у судове засідання не з`явилися, відповідно до ч.4 ст. 163 КПК України, їх неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.

Слідчий суддя, дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, дійшов до таких висновків.

У провадженні Красноградського РВП ГУНП в Харківській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000212 від 08.03.2023 року.

В рамках даного кримінального провадження 02.01.2024 заступником керівника Красноградської окружної прокуратури ОСОБА_4 прийнято постанову про відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_5 для проведення зазначеної експертизи. При цьому, відібрання зразків букального епітелію доручено слідчому, який здійснює досудове розслідування у даному кримінальному провадженню.

02.01.2024 ОСОБА_5 було ознайомлено із даною постановою. Від надання зразків для проведення молекулярно-генетичної експертизи відмовився у присутності адвоката в порядку ст. 63 Конституції України.

В зв`язку з відмовою підозрюваного від надання біологічних зразків, слідчий звернувся з клопотанням до слідчого судді щодо їх примусового відібрання.

До повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160 - 166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 - 166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Статтею 63 Конституції України визначене загальне право не свідчити проти себе та своїх близьких. Особа не несе відповідальності за відмову надавати свідчення або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям "приватне життя", що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі "X та У проти Нідерландів") і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

У правових висновках ЄСПЛ у справах "Яллог проти Німеччини" (рішення від 11.07.2006 року), "Функе проти Франції" (рішення від 25.02.93 року), "Джей.Бі. проти Швейцарії" (рішення від 03.05.2001 року) зазначалось про недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції та в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України", якщо міжнародним договором України, який набрав чинності, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Таким чином, практика ЄСПЛ має вищу юридичну силу за норми КПК України.

Примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи і в подальшому використання цих зразків у справі як доказ обвинувачення особи, яка надає такі зразки, викликають сумніви у їх законності, оскільки Конституцією України та принципами КПК України передбачено, що людина має право не свідчити проти себе та своїх близьких. Таким чином, застосовуючи примус для відібрання зразків, тим самим відбувається порушення даних норм та необґрунтоване порушення прав людини.

Разом з цим, ч. 1 ст. 8 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Аналізуючи вимоги п. п. 56 ч. 2 ст. 160 КПК України у взаємозв`язку з ч. 5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку, що відповідне клопотання сторони кримінального провадження може бути задоволено у разі, якщо така сторона обґрунтує та доведе суттєве значення саме таких біологічних зразків особи для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, а також можливість використання як доказів відомостей, що можуть бути отримані за допомогою біологічних зразків, та неможливість іншими способами довести такі обставини чи отримати біологічні зразки іншими способами.

Вивчивши клопотання слідчого та додані до нього матеріали, слідчий суддя дійшов висновку, що у даному випадку не у повній мірі доведені вищезазначені обставини. Зокрема, звертаючись із даним клопотанням, слідчий не обґрунтував неможливість іншими способами довести обставини, на які він посилається, в тому числі, неможливість отримання біологічних зразків підозрюваного в інший спосіб.

При цьому, ст. 18 КПК України передбачено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.

Визначений ст. 18 КПК України, ст. 63 Конституції України принцип свободи від самовикриття не слід тлумачити буквально, у контексті заборони примусу виключно щодо дачі пояснень, показань відносно себе та близьких родичів. Ця гарантія поширюється і на право ненадання відомостей у будь-який інший спосіб, що може прямо чи побічно, безпосередньо чи опосередковано бути використано проти інтересів особи.

Відповідно до статті 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Таким чином, задоволення клопотання про надання дозволу всупереч волі особи на відібрання біологічних зразків букального епітелію для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи порушуватиме кримінальний процесуальний принцип свободи від самовикриття.

Також слідчий суддя звертає увагу на те, що чинним законодавством України не передбачено порядку примусового відібрання біологічних зразків.

Європейський суд з прав людини допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

Разом із тим, у клопотанні слідчим не конкретизовано порядку відібрання біологічних зразків, який належить застосувати у даному випадку. В матеріалах, доданих до клопотання відсутня постанова про призначення судової експертизи, на підставі якої відповідно до ч. 1 ст. 245 КПК України проводиться відібрання зразків у особи.

Крім того, ЄСПЛ у справі "Щокін проти України" (заяви N 23759/03 та N 37943/06, п. 50?56), Новік проти України" (заява N 48068/06, п. 19) зазначив, зокрема, що верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення…, порушує вимогу "якості закону", передбачену Конвенцією, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у майнові права заявника.

Вимога щодо "якості закону" та обов`язок суду застосувати найбільш сприятливий для особи спосіб тлумачення закону, який не відповідає визначеним критеріям якості закону, ґрунтуються передусім на положеннях ч. 1 ст. 57 Конституції України, яка встановлює, що "кожному гарантується право знати свої права і обов`язки". Із цієї конституційної норми відомо те, що у випадку встановлення судом того факту, що закон сформульований у спосіб, який не дозволяє особі знати свої права і обов`язки, застосування (тлумачення) такого закону повинно відбуватися судом на користь особи, яку позбавили (звузили) на підставі цього закону певного права або встановили (розширили) для неї нові обов`язки.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 29 червня 2010 року N 17-рп/2010 констатував, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

За наведених обставин, враховуючи процесуальний статус ОСОБА_5 який є підозрюваним у даному кримінальному провадженні, а також те, що до суду не надано доказів призначення відповідної експертизи, відсутність порядку примусового відібрання біологічних зразків слідчим, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність законних підстав для задоволення клопотання слідчого.

Крім того, біологічні зразки в ОСОБА_5 слідчий бажає вилучити з метою встановлення причетності його до вчинення злочину, але примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе та близьких родичів має будь-яка особа. Враховуючи прецедентну практику Європейського Суду з прав людини, доцільно зауважити що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Посилання слідчого на постанову Верховного Суду, викладеним у постанові від 18.02.2021 за справою N 193/375/19 не є коректним і правомірним, так як Верховний суд в дані постанові вказав, що у матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б указували, що ця дія була здійснена всупереч волі підозрюваного або із застосуванням до нього фізичного чи психічного тиску. Протокол за результатами цієї слідчої дії був складений у відповідності до вимог КПК, підписаний, у тому числі підозрюваним. При цьому будь-яких зауважень, зокрема щодо участі захисника у цій процесуальній дії, від нього не надходило.

Таким чином, постанова ВС відноситься до зовсім інших правовідносин і не може бути застосована при розгляді даного клопотання слідчого.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 8, 9, 93, 160-166, 245 КПК України, ст. 63 Конституції України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:

Клопотання старшого слідчого СВ Красноградського РВп ГУНП в Харківській області ОСОБА_3 про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя