ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ОДЕСИ1
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.02.2023 року за № 0000052 за обвинуваченням:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової служби за мобілізацією, кулеметника 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , солдата, судимостей не має,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України, -

встановив:

Солдат ОСОБА_4 будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, проходячи її на посаді кулеметника 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від військової служби, мотивуючи це небажанням виконувати обов`язки військової служби та приймати участь у бойових діях, 14 грудня 2022 року самовільно залишив пункт тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 у населеному пункті АДРЕСА_2 , в умовах воєнного стану, та ухилявся від проходження військової служби до 23 травня 2023 року.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю, підтвердив обставини злочину, не піддавши сумніву фактичні обставини справи, викладені в обвинувальному акті.

Приймаючи до уваги повне визнання обвинуваченим своєї вини в обсязі пред`явленого йому обвинувачення, а також те, що він не піддав сумніву фактичні обставини справи, викладені в обвинувальному акті, правильно розуміє зміст цих обставин, у суду не виникає сумнівів в добровільності позиції обвинуваченого, у суду також не виникає сумнівів в добровільності позиції інших учасників судового провадження.

У зв`язку з цим, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд, за згодою учасників судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та визнав можливим обмежити обсяг досліджуваних доказів допитом обвинуваченого ОСОБА_4 , а також дослідженням доказів, що стосуються особи обвинуваченого. При цьому судом роз`яснено учасникам судового провадження, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини справи в апеляційному порядку.

Обвинувачений ОСОБА_4 дав суду показання про те, що дійсно, будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, проходячи її на посаді кулеметника через емоційний стан, після повідомлення йому про загибель вітчима, а також того, що він бачив та переніс під час несення служби (контузія, велика кількість трупів загиблих) не бажав виконувати обов`язки військової служби та приймати участь у бойових діях, 14 грудня 2022 року самовільно залишив пункт тимчасової дислокації військової частини, де проходив службу у АДРЕСА_2 , та поїхав до дому, де і перебував до 23 травня 2023 року, коли йому подзвонив слідчий ДБР і сказав, що потрібно з`явитись до відділу.

Таким чином, допитавши обвинуваченого, суд вважає, що зібрані докази є належними, допустимими та достовірними, і є достатніми для постановлення обвинувального вироку.

Досліджені судом докази дають підстави для висновку, що мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_4 , про винуватість останнього в його вчиненні, про наявність фактичних підстав для визнання ним винуватості та про відповідність встановлених органом досудового розслідування обставин наявним матеріалам досудового розслідування та формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Тому, суд вважає доведеною винність ОСОБА_4 у вчиненні ним злочину, та кваліфікує його дії за ч.5 ст.407 КК України, як самовільне залишення військової частини військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд у відповідності до ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_4 вчинив військовий злочин проти встановленого порядку несення військової служби, який у відповідності до положень ст.12 КК України є тяжким злочином.

ОСОБА_4 не одружений, малолітніх або неповнолітній дітей на утриманні не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає з матір`ю, є військовослужбовцем за мобілізацією. За останнім місцем проходження військової служби характеризується посередньо. На обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_4 судом не встановлено.

Судом також не встановлено обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_4 .

Так, суд не визнає обставиною, що пом`якшує покарання винного щире каяття, оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині. Також ця обставина може бути визнана такою, що пом`якшує покарання лише в тому разі, коли щире каяття було дієвим і включало в себе активні дії.

Так само суд не визнає обставиною, що пом`якшує покарання винного активне сприяння розкриттю злочину, оскільки таке сприяння означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.

Аналогічну позицію неодноразово висловлював Верховний Суд у своїх постановах.

Отже, оцінюючи поведінку обвинуваченого як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду, в даному конкретному випадку, суд констатує, що з`явлення обвинуваченого до слідчого ДБР за телефонним викликом останнього, подальше визнання ОСОБА_4 під тиском неспростовних доказів, своєї вини та надання правдивих показань, жодним чином не підтверджує наявності таких обставин, що пом`якшують покарання, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

За таких обставин суд не приймає до уваги позицію прокурора, висловлену в судових дебатах про наявність в даному кримінальному провадженні при призначенні покарання обвинуваченому підстав для застосування положень ст. 69 КК України, зокрема призначення ОСОБА_4 більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції частини статті, за якою він визнається винуватим. З огляду на таку позицію державного обвинувача, суд наголошує на наступному.

Згідно з вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовими позиціями Верховного Суду, неодноразово висловленими в судових рішеннях.

Як стверджував прокурор, обвинувачений щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину. Однак, суд під час судового розгляду таких обставин не встановив, та підстави для такого висновку наведені судом вище.

В світлі обставин, які встановлені в даному кримінальному провадженні, суд вдруге констатує, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_4 в судовому засіданні, з урахуванням того, що до наявного часу він не з`явився до територіального центру комплектування та соціальної підтримки військовослужбовців та не заявив про себе, будучи вже обізнаним про свою протиправну поведінку як військовослужбовця, не свідчила про дійсну наявність його щирого каяття у вчиненому та осуд своєї поведінки, його намагання виправити ситуацію. Крім того, визнання ним вини та його поведінка не свідчила про те, що останній усвідомлює, що в умовах введеного в державі воєнного стану, наявності прямої загрози національній безпеці держави, від військовослужбовців особливо вимагається бути високо-дисциплінованими та мати високу моральну та патріотичну свідомість. Навпаки його поведінка свідчить лише про те, що ним керує страх перед бойовими діями.

Крім цього, судом наголошується, що вчинення військовослужбовцями злочинів, пов`язаних з залишенням військової служби без поважних причин, в умовах воєнного стану, який триває в Україні, прямо впливають на боєздатність військових підрозділів та спроможність підрозділу виконувати бойові завдання в тяжкий для Держави час, коли всі військовослужбовці повинні свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрими, ініціативними і дисциплінованими; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, безумовно свідчить про те ступінь суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_4 злочину не знижується, а навпаки підвищується, що виключає застосування в даному випадку положень ст. 69 КК України. Більш того, суд звертає увагу, що призначення покарання за вчинення військових злочинів вимагає стійкого уявлення усвідомлення військовослужбовцями суспільної небезпечності вчиненого злочину, розкаяння, однак у даному випадку обвинувачений ОСОБА_4 не сформував перед судом уявлення особи, яка розуміла та усвідомила важливість покладеного на нього державою обов`язку.

Враховуючи викладене, суд, при призначенні покарання ОСОБА_4 , не вбачає підстав для застосування до останнього положень ст.69 КК України.

При цьому, суд звертає увагу прокурора, що якщо державний обвинувач вважав, що під час досудового розслідування встановлені такі обставини, що дають підстави для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України, у відповідності до ч.2 ст.469 КПК України міг ініціювати угоду про визнання винуватості з обвинуваченим та узгодити покарання про яке просив суд. Однак прокурор цим правом, передбаченим кримінальним процесуальним законом не скористався, а поставив це питання перед судом, що ставить під сумнів впевненість прокурора про дійсне існування обставин, які б давали підстави для застосування ст.69 КК в даному випадку.

З урахуванням встановлених обставин, зокрема визнання ОСОБА_4 вини у скоєному, його правдиві та послідовні покази щодо обставин злочину, його заяву, що він готовий понести покарання за вчинене, є таким, що судимостей не має, суд у відповідності до вимог закону України про кримінальну відповідальність та передбачених цим законом санкцій вважає, що ОСОБА_4 необхідно для його виправлення та запобігання нових злочинів призначити покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального строку покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією ч.5 ст.407 КК України.

В даному випадку, за переконанням суду, покарання у виді позбавлення волі саме у нижніх межах санкції частини статті повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які створять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки, у зв`язку з чим суд не вбачає необхідності призначати більш суворе покарання винному.

Водночас, вирішуючи питання про необхідність реального відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі за вчинений злочин, судом враховується, що статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року), Європейський Суд вказав, що при призначенні покарання «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

При цьому суд також враховує правову позицію Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, висловлену Постанові від 28.05.2020 року (справа № 753/13972/17; провадження № 51-986км20), згідно якої Верховний суд зазначив, що законодавцем саме суду надано дискреційні повноваження щодо визначення виду та міри покарання за вчинення того чи іншого злочину.

Вирішуючи питання щодо можливості застосування до обвинуваченого положень ч.1 ст.75 КК України, суд враховує, що у зв`язку із набранням 27.01.2023 року чинності Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» від 13 грудня 2022 року № 2839-IX, посилено кримінальну відповідальність за вчинення військових кримінальних правопорушень, та обмежено застосування ст. 75 КК України у випадках засудження, зокрема, за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 407 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Поряд з цим, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно з ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, …, при призначенні покарання у виді … позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З наведеного вбачається, що ч. 1 ст. 75 КК України (в редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України № 2839 від 13.12.2022 року) поліпшує становище особи обвинуваченого.

Враховуючи вищезазначені положення Закону, а також ті факти, що обвинувачений перебуває у достатньо молодому віці, проживає з матір`ю, яка залишилась вдовою, внаслідок загибелі чоловіка, який був учасником бойових дій, відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд вважає, що виправлення ОСОБА_4 можливе без ізоляції від суспільства, тому суд визнає за можливе призначити обвинуваченому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, яке мало місце 14 грудня 2022 року, з випробуванням із застосуванням положень ч.1 ст.75 КК України у редакції Закону, яка діяла на момент вчинення злочину, тобто застосувавши положення ч.1 ст.75 КК України, які діяли на момент вчинення вказаного правопорушення.

Саме таке покарання суд вважає пропорційним, необхідним, достатнім і справедливим для виправлення винного та запобігання вчиненню ним нових злочинів і, в даному випадку мета застосування кримінального покарання буде досягнута при призначенні ОСОБА_4 саме такого виду покарання.

В силу положень ч. 1 ст. 76 КК України, суд звільняючи ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням, покладає на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Застосовуючи до обвинуваченого положення ч.1 ст.76 КК України, суд враховує, що останній є військовослужбовцем та проходить службу в лавах ЗСУ, у зв`язку з чим суд на підставі ч.1 ст.163 КВК України та Порядку здійснення командирами (начальниками) військових частин (установ) контролю за поведінкою військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням, затвердженого Наказом Міністерства оборони України №337 від 17.09.2020 року, покладає обов`язок нагляду за відбуттям ОСОБА_4 покарання з випробування під час іспитового строку, на командира військової частини, в якій ОСОБА_4 проходитиме військову службу.

Керуючись ст. ст. 369 371, 373 375 КПК, суд

ухвалив:

ОСОБА_4 , визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та призначити йому покарання за ч.5 ст.407 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі із випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст.76 КК України, ч.1 ст.163 КВК України та Порядку здійснення командирами (начальниками) військових частин (установ) контролю за поведінкою військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням, затвердженого Наказом Міністерства оборони України №337 від 17.09.2020 року, покласти на ОСОБА_4 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до командира військової частини, в якій ОСОБА_4 проходитиме військову службу;

2) повідомляти командира військової частини, в якій ОСОБА_4 проходитиме військову службу про зміну місця проживання, служби.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не буде скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення Одеським апеляційним судом.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Не пізніше наступного дня після ухвалення вироку надіслати його копію учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні. Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Суддя

Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1

27.09.2023

Єдиний унікальний номер справи: №522/10851/23

Номер провадження № 1-кп/522/2360/23

Головуючий суддя ОСОБА_1