ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3631/23 Справа № 225/879/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року м.Кривий Ріг

Колегії суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 06 вересня 2023 року у кримінальному провадженні №0000083 від 01.03.2023 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кірове м. Дзержинська Донецької області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 21.06.2002 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 04.01.2005 року умовно-достроково на 11 місяців 29 днів;

2) 13.07.2005 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 24.07.2008 року умовно-достроково на 10 місяців 24 дні;

3) 20.04.2010 року Дзержинським міським судом Донецької області за ст. 395, ст. 71 КК України до 11 місяців позбавлення волі, звільненого 24.01.2014 року після відбуття покарання;

4) 02.12.2014 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 28.07.2017 після відбуття покарання, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кірове м. Дзержинська Донецької області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 06 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо: початку строку відбування покарання; долі речових доказів.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що 28.02.2023 року, приблизно о 13.00 годині, точний час під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом із ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 проходили повз домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та вважаючи, що в даному будинку тимчасово проживають військовослужбовці, вирішили зайти у двір вказаного домоволодіння та попросити у військових продукти харчування та цигарки.

ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , через не зачинену хвіртку пройшов у двір домоволодіння, та оглянувшись, виявив, що на території домоволодіння відсутні будь-які особи, в тому числі військові, та заздалегідь знаючи, що господарі домоволодіння виїхали за межі м. Торецька, Донецької області, у них виник спільний злочинний умисел спрямований на таємне викрадення майна ОСОБА_9 із зазначеного домоволодіння.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений па таємне викрадення чужого майна, 28.02.2023 приблизно о 13.00 годині, точний час під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 переконавшись, що його дії є таємними для сторонніх осіб, діючі умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою із ОСОБА_8 , шляхом мовчазної згоди на спільне вчинення таємного викрадення чужого майна, у період дії воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-1Х, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263- IX, Указом від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ, Указом від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-1Х, та Указом від 6 лютого 2023 року № 58/2023, затвердженим Законом України від 7 лютого 2023 року № 2915-ІX), перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, через незачинену хвіртку проник до приміщення гаражу, розташованого на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав наступне майно ОСОБА_9 : велосипед фірми «Україна» номер рами 92г226966, вартістю 1 100,00 гривень, бензинову косу марки «Atlant А437, 72сс», із серійним номером 2012, 05-А437-0533, вартістю 2296,00 гривень, електричний занурювальний насос фірми «Дачник», вартістю 490,00 гривень, дриль ручну двошвидкісну ТУ27.04.532-76 СВ.1-8 мм, 1981 р.в., вартістю 200,00 гривень, бензопилу фірми «Байкал» в розібраному стані, вартість якої не визначена.

Далі, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проник на подвір`я будинку ОСОБА_9 , розташованого за вищезазначеною адресою, де з водяного колодязя шляхом вільного доступу таємно викрали електричний занурювальний насос фірми «Дачник-2», БВ-0,12-50-У5-11В, ГОСТ26287, вартістю 784,00 гривні.

Після цього, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 4870,00 гривень.

Вирок суду 1-ї інстанції відносно ОСОБА_8 в апеляційному порядку не оскаржувався.

Доводи апеляційної скарги:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з призначеним йому покаранням, вважає його занадто суворим, вважає, що у суду були усі підстави для призначення йому покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК. Вважає, що суд не врахував, що він допомагає усім сусідам та піклується за людиною похилого віку, яка проживає разом з ним на одній вулиці. Проте, судом враховано, що він неодноразово судимий.

Звертає увагу, що він не розуміє рідної мови, проте йому було відмовлено у проведенні судового процесу на російській мові.

Зауважує, що він вину визнає в тій частині, що розуміє, що не повинен був заходити у чуже приміщення не знаючи власників. Вказує, що вважав, що вони не крали, а лише допомогали врятувати майно.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Позиції сторін в суді :

Обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про день, місце та час судового розгляду, заяв та клопотань про відкладення розгляду складу від нього на адресу суду не надходило.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , просив її залишити без задоволення, а вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 06 вересня 2023 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін. Вважає вирок суду 1-ї інстанції законним та обґрунтованим, а призначене судом покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Від прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні в суді 1-ї інстанції, надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , в яких він просить залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , а вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 06 вересня 2023 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така не підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ї інстанції слід залишити без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів провадження та прослуховування технічного запису судового розгляду в суді 1-ї інстанції під час підготовки справи до судового розгляду встановлено, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було розглянуто відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується особа, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин, є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Як убачається з матеріалів провадження, журналу судового засідання та технічного запису судового розгляду від 06.09.2023 року, після оголошення обвинувального акта обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що він щиро розкаюється у вчиненому, вину визнає повністю (починаючи з 0:14:42). Після чого прокурор заявив клопотання про скорочений порядок дослідження доказів, а саме, просив допитати обвинувачених, дослідити дані, які характеризують їх особу, й здійснювати розгляд провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти розгляду провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України (починаючи з 0:18:16).

Надалі суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому головуючий детально роз`яснив обвинуваченим, в тому чисіл ОСОБА_7 зміст ч. 3 ст. 349 КПК України, зокрема з`ясував, чи правильно він розуміє зміст обставин; чи добровільною є його позиція. На це обвинувачений відповів ствердно (починаючи з 0:18:43).

Надалі головуючий належним чином ретельно і детально роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 аспекти обмеження його права оскаржити в апеляційному порядку обставини, які не оспорювалися й не були дослідженні в суді першої інстанції (починаючи з 0:19:12).

Після цього суд провів допит обвинувачених, кожного окремо, згідно з приписами ч. 4 ст. 349, ст. 351 КПК України, під час якого ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у крадіжці за обставин, які викладені в обвинувальному акті. Пояснював, що винуваті ми, що ж тут робити.

Таким чином, суд першої інстанції вжив усіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в добровільності позиції обвинуваченого ОСОБА_7 , відсутності тиску на нього, правильності розуміння обвинуваченим тих фактичних обставин, які він буде позбавлений можливості оскаржити, та здійснив допит обвинуваченого відповідно до вимог ст. ст. 349, 351 КПК України.

Наведене свідчить, що розгляд даної справи відбувся відповідно до вимог КПК України, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються, не порушує вимоги кримінального процесуального закону.

Відповідно, доводи обвинуваченого про порушення судом 1-ї інстанції вимог кримінального процесуального Закону України в частині не роз`яснення йому належним чином положень ст. 349 КПК України та наслідків застосування судом 1-ї інстанції скороченого порядку дослідження доказів, є необґрунтованими та спростовуються дослідженими під час апеляційного розгляду наявними матеріалами справи.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення його права на захист, через ненадання йому перекладача, є неспроможними, оскільки, виходячи з системного аналізу норм кримінального процесуального закону, при вирішенні питання про залучення перекладача визначальним є впевненість суду, що обвинувачений дійсно не володіє, або недостатньо володіє державною мовою. При цьому, Європейський суд з прав людини в справі «К. проти Франції» від 07 грудня 1983 року дійшов такого висновку: «п. 8. ... Як видно з рішення трибуналу, заявник народився і здобув освіту у Франції і йому не було важко розуміти й спілкуватися французькою мовою, якою вели провадження в суді. Конвенційне право на допомогу перекладача, що міститься в підпункті (e) пункту 3 статті 6, очевидно, може бути застосоване тільки в тому випадку, коли обвинувачений не розуміє мови, використовуваної в суді, чи не розмовляє нею».

З матеріалів провадження видно, що обвинувачений ОСОБА_7 є уродженцем с. Кірове м. Дзержинська Донецької області, є громадянином України, із середньою спеціальною освітою, тривалий час проживає на території України. При цьому, із звукозапису судового засідання у цьому провадженні видно, що ОСОБА_7 були роз`ясненні його права та обов`язки, а також положення ст. 63 Конституції України, та в нього не виникало складнощів у розумінні української мови. Обвинуваченому, під час здійснення судового провадження у режимі відеоконференції, було забезпечено можливість чути та бачити хід судового розгляду, надавати пояснення, реалізовувати інші надані йому процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки, передбачені КПК України. Так, обвинувачений чітко та швидко відповідав на питання головуючого при встановленні анкетних даних, самостійно надавав чіткі пояснення щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, зокрема під час його допиту стороною обвинувачення, а також виступав у судових дебатах і з останнім словом.

Таким чином, доводи апеляційної скарги стосовно порушення права на захист колегія суддів вважає лінією захисту обвинуваченого для уникнення покарання за вчинене кримінальне правопорушення.

Отже, колегія суддів вважає, що суд 1-ї інстанції прийшов до правильного висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення доведена наявними та дослідженими доказами, і його дії необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а також твердження про пом`якшення йому покарання позбавлені підстав.

За змістом ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Із аналізу приписів ст. 75 КК України вбачається, що при застосуванні даної норми кримінального закону всі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в сукупності з даними про особу винуватого мають спонукати до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Санкцією ч. 4 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання, суд 1-ї інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а саме:

Обвинувачений ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується з посередньої сторони, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, офіційно не працює, раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра, у лікаря нарколога не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , згідно з п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, є щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , згідно з п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України є вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Згідно з досудовою доповіддю ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства органом пробації оцінено, відповідно як високий та середній. При цьому, орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства (у т. ч. окремих осіб).

На час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 не надав доказів на підтвердження апеляційних вимог, що він є піклувальником особи похилого віку, тому такі колегія суддів не враховує при перегляді вироку суду 1-ї інстанції.

Колегія суддів враховує, що підвищена суспільна небезпека вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочину насамперед обумовлена тим, що вони за попередньою змовою між собою здійснили посягання на майно потерпілого з порушенням недоторканості належного йому приміщення за надскладного для суспільства часу, тяжких обставин та умов, у яких опинилося суспільство, коли люди згуртувались, використовуючи, в тому числі власні матеріальні ресурси, для надання відсічі ворогу й виживання.

За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку, виходячи із індивідуалізації покарання, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу, в тому числі наявність не знятої та не погашеної судимості, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, що виключає можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Із врахуванням вищезазначеного, колегія суддів дійшла висновку що судом першої інстанції ухвалено законне, обґрунтоване та умотивоване рішення, обставин для його скасування, про що просив апелянт у поданій апеляційній скарзі під час апеляційного розгляду не встановлено, у зв`язку з чим вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404-419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 06 вересня 2023 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4