Справа № 463/2915/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1121/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 рокуколегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 26 вересня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , -

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підгірці, Бродівського району, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.5 ст. 27 ч.4 ст. 190 КК України до п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком один рік та покладено передбачені ч.1 ст. 76 КК України обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 358, ч.2 ст. 28 ч.4 ст. 358 КК України, на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження - закрито, відповідно до вимог п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 01 березня 2013 року, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили підроблення офіційного документа, за яким отримали можливість здійснити Державну реєстрацію прав на нерухоме майно, а саме, реєстрацію права власності на приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , яке йому - ОСОБА_8 не належало. У подальшому, скористалися вказаними документами та отримали позику грошових коштів, заставивши вказане приміщення в іпотеку.

Так, на початку 2013 року особа на прізвисько ОСОБА_13 , матеріали відносно якого органами досудового розслідування виділені в окреме провадження, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), не проінформувавши знайомого ОСОБА_11 про свої істинні наміри, повідомив ОСОБА_11 неправдиві відомості про те, що його родич є власником приміщення за адресою АДРЕСА_2 , яке він хоче використати для ведення власного бізнесу.

Однак, внаслідок того, що родич відсутній в Україні, а документи для оформлення бізнесу необхідні йому терміново, ОСОБА_13 , запропонував ОСОБА_11 , за винагороду, знайти особу, на яку можна було би оформити право власності на вищевказане приміщення. Також ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_11 , що в подальшому, він бажає передати вказане приміщення в оренду, для чого особа, яку знайде ОСОБА_11 , повинна виступити власником приміщення та з`явитися до нотаріуса, представитися його - ОСОБА_13 , родичем та підписати необхідні документи.

У подальшому, а саме в лютому 2013 року, ОСОБА_11 , за попередньою змовою з особою на прізвисько ОСОБА_13 , маючи спільний умисел на підроблення документів, ввівши в оману свого знайомого ОСОБА_8 , якому не повідомив про свої домовленості з особою на прізвисько ОСОБА_12 , запропонував ОСОБА_8 за грошову винагороду, яку йому передав, виступити формальним власником приміщення, для чого підписати декілька документів, при цьому, він запевнив ОСОБА_8 , що його дії не є протиправними та не несуть для ОСОБА_8 негативних наслідків.

Відтак, ОСОБА_8 на пропозицію ОСОБА_11 погодився та, достовірно знаючи, що він не є власником нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , вступив у злочинну змову з ОСОБА_11 , надавши йому свої персональні дані, що у подальшому були внесені у підроблені документи з метою їх подальшого використання.

Матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_11 органами досудового розслідування виділені в окреме провадження та скеровані в суд. Ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 19 травня 2021 року, кримінальне провадження за ч.ч. 3, 4 ст. 358 КК України відносно ОСОБА_11 , закриті з нереабілітуючих підстав, тобто у зв`язку із закінченням строків давності.

На початку 2013 року, ОСОБА_11 , з відома та згоди особи на прізвисько ОСОБА_13 , вступив у попередню змову з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_14 , матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, та який за грошову винагороду в сумі 1 000 доларів США, виготовив підроблені правовстановлюючі документи на нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , які були оформлені на ім`я ОСОБА_8 , а саме: свідоцтво на право власності на нежитлові приміщення № НОМЕР_1 від 20 квітня 2001 року та технічний паспорт на нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 .

01 березня 2013 року ОСОБА_11 , з відома та згоди особи на прізвисько ОСОБА_13 , привіз ОСОБА_8 у АДРЕСА_3 , де розташований відділ державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, та передав там ОСОБА_8 вказані підроблені документи, повідомивши при цьому, що їх необхідно подати для реєстрації права власності державному реєстратору.

ОСОБА_8 у свою чергу, достовірно знаючи, що він не є власником нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, 01 березня 2013 року, перебуваючи у АДРЕСА_3 у відділі державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, подав свій паспорт громадянина України та передані йому ОСОБА_11 підроблені правовстановлюючі документи на нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 а державному реєстратору ОСОБА_15 , яка, будучи введеною ним в оману, зареєструвала право власності на нежитлове приміщення, що за адресою: АДРЕСА_2 за ним - ОСОБА_8 . Реєстрація права власності відбулася на підставі підроблених документів, а саме: свідоцтва на право власності на нежитлові приміщення № НОМЕР_1 від 20 квітня 2001 року та технічного паспорту на нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 .

Дана реєстрація стала підставою для видачі ОСОБА_8 витягу з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №304443 від 02 березня 2013 року. Відтак, реєстрація права власності на нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 відбулася на підставі фіктивних документів поданих ОСОБА_8 .

Вказані дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані як підроблення офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, і який надає права, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою, за попередньою змовою групою осіб, тобто як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 358 КК України, що суд вважає вірним.

У подальшому, 07 березня 2013 року, ОСОБА_8 прибув до приміщення нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_16 , що за адресою: АДРЕСА_4 де його - ОСОБА_8 , вже очікував ОСОБА_12 , який представив його - ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_6 , як свого родича та власника приміщення за адресою: АДРЕСА_2 . Він - ОСОБА_8 , у свою чергу, діючи з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що він не є власником вказаного приміщення, потерпілого ОСОБА_6 про це не повідомив, а підтвердив слова ОСОБА_13 про те, що він є його родичем і власником приміщення.

Перебуваючи у приміщенні нотаріальної контори, в присутності ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 уклали між собою договір позики від 07 березня 2013 року на суму 90 000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ еквівалентно 718 000 грн., на день укладення договору, в якому позичальником виступав ОСОБА_8 , а позикодавцем - ОСОБА_6 , а також договір іпотеки від 07 березня 2013 року на нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , в якому іпотекодавцем виступав ОСОБА_8 , а іпотекодержателем - ОСОБА_17 .

Для укладення вказаних договорів ОСОБА_8 використав завідомо підроблені правовстановлюючі документи, а саме: свідоцтво на право власності на нежитлові приміщення № НОМЕР_1 від 20 квітня 2001 року, технічний паспорт на нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , витяг з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 304443 від 02 березня 2013 року, які були подані нотаріусу.

Введена в оману та не будучи обізнаною про те, що подані правовстановлюючі документи є підробленими, приватний нотаріус ОСОБА_16 посвідчила вищевказані договори позики та іпотеки.

Після укладення вищевказаних договорів, отримавши на руки в приміщенні нотаріальної контори підроблені правовстановлюючі документи на нежитлове приміщення по АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , будучи введеним в оману ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , на виконання досягнутої між ними домовленості, передав ОСОБА_13 90 000 доларів США.

Реалізувавши таким чином свій злочинний умисел, ОСОБА_13 , за пособництва ОСОБА_8 , заволодів грошовими коштами ОСОБА_6 в сумі 90 000 доларів США, що еквівалентно 718 000 грн. на момент вчинення злочину та є особливо великим розміром.

Вказані дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування та публічним обвинувачем кваліфіковані як використання завідомо підробленого документу, за попередньою змовою групою осіб, тобто, як кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 28 ч. 4 ст. 358 КК України та як сприяння вчиненню злочину іншому співучаснику, а саме, ОСОБА_13 у протиправному заволодінні чужим майном (грошима ОСОБА_6 ) шляхом обману в особливо великих розмірах, тобто як злочин, передбачений ч.5 ст. 27 ч.4 ст. 190 КК України, з чим суд теж погоджується.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

Акцентує, що у вироку не відображено в редакції якого року Кримінального кодексу України притягнуто ОСОБА_8 до відповідальності за ч.4 ст. 190 КК України.

Наголошує, що обвинувачений ОСОБА_8 засуджений за кримінальне правопорушення, яке у відповідності до ч.4 ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, а санкція статті передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років.

Не погоджується із врахуванням наведених у рішенні суду обставин, як таких, що пом`якшують відповідальність.

Зазначає, що кримінальним правопорушенням ОСОБА_6 завдано значної шкоди і станом на день винесення вироку, збитки не відшкодовано, окрім цього, обвинувачений ОСОБА_8 не розкаявся у вчиненому і не попросив вибачення у потерпілого.

Також акцентує, що кримінальні правопорушення вчиненні групою осіб, за попередньому змовою.

Вважає, що покликання про втягнення ОСОБА_8 у вчинення кримінальних правопорушень не може бути пом`якшуючою обставиною, адже, фактичні обставини справи свідчать про змову у його вчиненні, зокрема, про розподіл участі кожного, попередню підготовку та обізнаність про вчинення кримінальних правопорушень.

Звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_8 є повнолітньою особою і свідомо погодився на вчинення кримінальних правопорушень. Вказане, у відповідності до ст. 67 КК України є обставиною, що обтяжує кримінальну відповідальність.

На переконання апелянта, звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню його мети.

Окрім цього, покликається на порушення права потерпілого ОСОБА_6 як цивільного позивача, оскільки при розгляді справи у суді першої інстанції залишено поза увагою цивільний позов останнього, поданий 04 грудня 2018 року, тобто до початку судового розгляду.

Наголошує, що всупереч вимогам ч.4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку відсутнє рішення про цивільний позов.

Просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 26 вересня 2023 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.5 ст. 27 ч.4 ст. 190 КК України скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за вищезазначене кримінальне правопорушення у вигляді позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_6 задоволити у повному об`ємі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ представника потерпілого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу та просить також призначити обвинуваченому і додаткове покарання у виді конфіскації майна, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та виступ його захисника - адвоката ОСОБА_10 про її заперечення і залишення вироку суду без зміни, думку прокурора про часткове задоволення апеляційної скарги та зміну вироку, а саме, в частині призначеного покарання залишити без зміни та вирішити цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано матеріальну та/або моральну шкоду, має право вибору на пред`явлення цивільного позову про її відшкодування та/чи компенсацію в порядку кримінального або цивільного судочинства.

Особа може пред`явити цивільний позов у будь-який момент кримінального провадження шляхом подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду, але до початку судового розгляду.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд не вправі передавати цивільний позов для вирішення в порядку цивільного судочинства, а зобов`язаний його вирішити за правилами розгляду, встановленими КПК України.

Зокрема, на початковому етапі судового розгляду після оголошення прокурором обвинувального акта (чи його короткого викладу) цивільний позивач або його представник, а в разі його відсутності - головуючий, оголошує позовну заяву (чи її короткий виклад), і, з`ясувавши питання, пов`язані з особою обвинуваченого та суттю обвинувачення, запитує в обвинуваченого, цивільного відповідача, чи визнають вони позов.

В подальшому, визначившись з обсягом доказів, що підлягають дослідженню, та порядком їх дослідження, в тому числі тих, які стосуються цивільного позову, розглянувши клопотання учасників провадження, суд переходить до безпосереднього дослідження доказів (ст.ст. 347-363 КПК України).

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги, представник потерпілого - адвокат ОСОБА_7 , окрім іншого, покликається на порушення судом першої інстанції прав потерпілого ОСОБА_6 , як цивільного позивача, у зв`язку з недотриманням положень кримінального процесуального закону щодо розгляду пред`явленого в його інтересах 04 грудня 2018 року цивільного позову (т.1 а.с. 55-57).

Наведене, за результатами перевірки матеріалів справи, аудіозапису, а також журналу судового засідання від 19 жовтня 2021 року знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Так, колегією суддів встановлено, що головуючий суддя, наявний у матеріалах справи вищезазначений цивільний позов учасникам судового провадження не оголошував і всупереч вимогам п.7 ч.1 ст. 368 КПК України, згідно яких, лише при ухваленні вироку в нарадчій кімнаті з-поміж питань, пов`язаних з обвинуваченням, суд зобов`язаний вирішити й ті, що пов`язані з цивільним позовом, протокольно відмовив в задоволенні клопотання представника потерпілого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 у прийнятті цивільного позову.

Отже, виходячи з наведеного, колегія судів вважає, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого, необхідно усунути зазначене порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційної скарги представника потерпілого, і в залежності від здобутого, постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 26 вересня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4