Номер провадження: 11-сс/813/1566/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Київського районного суду Одеської області від 04 вересня 2023 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000683 від 24 квітня 2023 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 04 вересня 2023 року задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до 30 жовтня 2023 року включно, в межах строку досудового розслідування.

В якості альтернативного запобіжного заходу визначена застава - 400 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 1 073 600 гривень та у разі внесення застави на підозрюваного покладені обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту на строк не більше 2 місяців з покладанням відповідних обов`язків.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що слідчий суддя визначив підозрюваному завідомо непомірний розмір застави, не врахувавши при цьому його матеріальний стан. Таким чином слідчий суддя фактично визначив ОСОБА_8 безальтернативний винятковий запобіжний захід.

Крім того захисник зазначив про необґрунтованість підозри ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України, оскільки він не є службовою особою, а отже і не може бути суб`єктом вказаного злочину.

Позиції учасників апеляційного провадження

У судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Згідно з положеннями ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст.176 цього Кодексу.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється в тому, що він перебуваючи на посаді старшого державного інспектора відділу державного нагляду (контролю) за безпекою судноплавства та контролю суден Дунайського міжрегіонального управління, як секретар вищевказаної комісії, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинив корупційний злочин за наступних обставин.

У невстановлений час та в невстановленому місці ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 організували злочину корупційну схему, згідно якої ОСОБА_8 , будучи секретарем кваліфікаційної комісії з підтвердження кваліфікації судноводія торговельного судна, яке допущено до плавання судноплавними річковими внутрішніми водними шляхами отримує від кандидатів на підтвердження кваліфікації судноводія торговельного судна, яке допущено до плавання судноплавними річковими внутрішніми водними шляхами неправомірну вигоду за допуск до іспиту та успішне складання іспиту, яку у подальшому передає ОСОБА_10 , який будучи головою вищевказаної кваліфікаційної комісії, розподіляє отриману неправомірну вигоду між ними.

Так, 19.04.2023 року о 09 год. 10 хв. у ОСОБА_8 , до якого на прийом як до секретаря кваліфікаційної комісії, прийшов ОСОБА_11 щоб дізнатися порядок отримання посвідчення судноводія торгівельного судна, яке допущено до плавання судноплавними річковими внутрішніми водними шляхами, виник злочинний протиправний умисел на особисте протиправне збагачення за рахунок використання наданого йому службового становища, шляхом прохання надання особисто для нього ОСОБА_11 , як кандидатом на отримання посвідчення судноводія торгівельного судна, яке допущено до плавання судноплавними річковими внутрішніми водними шляхами, неправомірної вигоди у сумі

700 доларів США, розуміючи, що уразі відмови ОСОБА_11 зможе вичинити дії, які унеможливлять отримання останнім посвідчення судноводія відповідної кваліфікації, за попередньою змовою з головою комісії ОСОБА_10 , шляхом надання вказівки членам кваліфікаційної комісії на внесення негативних відомостей до протоколу на право отримання посвідчення судноводія торговельного судна, яке допущено до плавання судноплавними річковими внутрішніми водними шляхами для роботи на Європейських внутрішніх водних шляхах категорії «А» дільниця р. Дунай від 0-1119 км., таким чином

у ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 виник умисел окрім іншого і на вимагання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 .

Того ж дня, 19.04.2023 року близько 09 год. 20 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в службовому кабінеті № 10 Дунайського міжрегіонального управління Державної служби морського і річного транспорту та судноплавства України за адресою: АДРЕСА_1 реалізуючи свій умисел на незаконне збагачення, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, поєднуючи свої дії з вимаганням, виказав громадянину ОСОБА_11 , як кандидату на отримання посвідчення судноводія прохання надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 700 доларів США, за організацію складання іспиту на право отримання посвідчення судноводія торговельного судна, яке допущено до плавання судноплавними річковими внутрішніми водними шляхами та подальше безперешкодне отримання ОСОБА_11 вказаного посвідчення, погрожуючи уразі ненадання визначного ним розміру неправомірної вигоди внесення негативних відомостей до протоколу на право отримання посвідчення судноводія торговельного судна, яке допущено до плавання судноплавними річковими внутрішніми водними шляхами для роботи на Європейських внутрішніх водних шляхах категорії «А» дільниця р. Дунай

від 0 - 1119 км., що не дозволять в подальшому отримати останнім посвідчення.

В подальшому, 28.08.2023 року близько 09 год. 45 хв. ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи в службовому кабінеті № 10 Дунайського міжрегіонального управління Державної служби морського і річного транспорту та судноплавства України за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з єдиним злочинним наміром, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи довести їх до кінця, підтвердив ОСОБА_11 механізм вчинення та не вчинення в його інтересах дій, використовуючи надане йому службове становище, яке полягало в невнесенні недостовірних відомостей до протоколу на право отримання посвідчення судноводія торговельного судна, яке допущено до плавання судноплавними річковими внутрішніми водними шляхами для роботи на Європейських внутрішніх водних шляхах категорії «А» дільниця р. Дунай від 0 - 1119 км та підтвердив готовність одержання неправомірної вигоди та пообіцяв у разі надання такої вигоди безперешкодне отримання посвідчення.

В подальшому, 31.08.2023 року близько 11 год. 45 хв. ОСОБА_11 прибув до відділення Державного підприємства «Моррічсервіс» в м. Ізмаїлі, що розташований за адресою: м. Ізмаїл, вул. Свято-Нікольська, 50, для складання іспиту із підтвердження кваліфікації на право отримання посвідчення судноводія торговельного судна, яке допущено до плавання судноплавними річковими внутрішніми водними шляхами для роботи на Європейських внутрішніх водних шляхах категорії «А» дільниця р. Дунай від 0 - 1119 км.

Після складання іспиту, 31.08.2023 року близько 14 год. 05 хв., з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 на території подвір`я відділення Державного підприємства «Моррічсервіс», за адресою: м. Ізмаїлі, вул. Свято-Нікольська, 50, повідомив кандидатам на право отримання посвідчення судноводія, в тому числі ОСОБА_11 про необхідність прибути 01.09.2023 року до службового кабінету №10 за адресою: Одеська область, Ізмаїльський район, м. Ізмаїл, вул. Портова, 16, у проміжок часу з 9 години до 18 години, для підписання протоколу на право отримання посвідчення судноводія торговельного судна, яке допущено до плавання судноплавними річковими внутрішніми водними шляхами для роботи на Європейських внутрішніх водних шляхах.

На виконання вказівки ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , 01.09.2023 року близько 14 год. 20 хв. ОСОБА_11 прибув до службового кабінету №10 за адресою: АДРЕСА_1 та на прохання ОСОБА_8 присів за робоче місце останнього та підписав наданий йому протокол № 215/23 від 31.08.2023 на право отримання посвідчення судноводія торговельного судна, яке допущено до плавання судноплавними річковими внутрішніми водними шляхами для роботи на Європейських внутрішніх водних шляхах категорії «А» дільниця р. Дунай від 0 - 1119 км.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди, запропонував ОСОБА_11 вийти до фойє Дунайського міжрегіонального управління Державної служби морського і річного транспорту та судноплавства України за адресою: АДРЕСА_1 та особисто одержав неправомірну вигоду у сумі 700 доларів США від ОСОБА_11 , за вчинення в його інтересах дій, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з використанням наданого ОСОБА_8 службового становища, а саме: за організацію складення іспиту на право отримання посвідчення судноводія торговельного судна, яке допущено до плавання судноплавними річковими внутрішніми водними шляхами для роботи на Європейських внутрішніх водних шляхах категорії «А» дільниця р. Дунай від 0 - 1119 км.

На виконання заздалегідь обумовленого плану, ОСОБА_10 прибув до службового кабінету № 10 за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснює свою діяльність ОСОБА_8 , який раніше одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_11 за позитивне складання іспиту на право отримання посвідчення судноводія торговельного судна, яке допущено до плавання судноплавними річковими внутрішніми водними шляхами для роботи на Європейських внутрішніх водних шляхах категорії «А» дільниця р. Дунай від 0 - 1119 км., для розподілу між ними неправомірної вигоди одержаної від кандидатів складання іспиту 31.08.2023 року на право отримання посвідчення судноводія торговельного судна, яке допущено до плавання судноплавними річковими внутрішніми водними шляхами для роботи на Європейських внутрішніх водних шляхах.

В подальшому ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , переслідуючи свій умисел, 01.09.2023 року близько 17 год. 25 хв., перебуваючи у вказаному кабінеті, передав грошові кошти ОСОБА_10 , отримані від ОСОБА_11 , які ОСОБА_10 були розподілені наступним чином: 100 доларів США ОСОБА_10 були надані ОСОБА_8 та 600 доларів США залишились у останнього.

01.09.2023 року о 22:30 ОСОБА_8 було затримано працівниками правоохоронних органів в порядку ст.208 КПК України та на наступний день 02 вересня 2023 року його було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за кваліфікуючими ознаками: прохання та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення та невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 підтверджується комплексом зібраних у кримінальному провадженні доказів, зокрема: заявою ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення; протоколами допитів у в якості свідка ОСОБА_11 ; протоколом обшуку від 01.09.2023 року проведеного у приміщеннях Дунайского міжрегіонального управління Державної служби морського і внутрішнього водного транспорту та судноплавства України за адресою: Одеська область, м.Ізмаїл, вул.Портова, буд. 16, прим. 0; протоколом затримання ОСОБА_8 ; вилученими наказами про призначення ОСОБА_8 на посаду; матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій, які проходять процедуру розсекречення.

Апеляційний суд зазначає, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вище зазначені докази є вагомими та достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КПК України.

При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено та стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.

У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких, оскільки за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.

Таким чином, відповідно до вимог ч.2 ст.183 КПК України до ОСОБА_8 може бути застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Враховуючи тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному ОСОБА_8 у разі доведеності його вини, апеляційний суд вважає, що ризик того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду існує і є обґрунтованим.

Крім того апеляційний суд погоджується з доводами викладеними у клопотанні слідчого про існування ризику того, що ОСОБА_8 може знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження.

ОСОБА_8 впродовж значного періоду час обіймає різні посади у відділі державного нагляду (контролю) за безпекою судноплавства та контролю суден Дунайського міжрегіонального управління.

Характер займаної посади надає йому можливість вільного доступу до усієї документації, що має значення для встановлення істини у кримінальному провадженні.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів аніж тримання під вартою на даному етапі досудового розслідування не зможе запобігти заявленим слідчим ризикам та не дозволить контролювати місце перебування ОСОБА_8 , який у випадку застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу може вдатись до спроб зникнути з поля зору правоохоронного органу.

Апеляційний суд звертає увагу, що КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії обвинуваченого кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.

При цьому, обставин передбачених ч.2 ст.183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст.183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Також, щоб розмір застави можна було вважати таким, який здатен забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, слідчий суддя повинен, враховувати положення ст. 177, 178 КПК України, та раціонально співставити його з доведеними у справі ризиками, даними про особу підозрюваного, тяжкістю вчиненого злочину. При цьому судді слід мати на увазі, що, виходячи з практики ЄСПЛ, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні.

Застава фактично є гарантією, що підозрюваний чи обвинувачений буде сумлінно виконувати визначені кримінально процесуальним законом обов`язки, а суд має визначити таку суму застави, яка б дисциплінувала і мотивувала останнього на їх виконання.

Обґрунтовуючи свій висновок про необхідність визначення ОСОБА_8 застави, у більш великому розмірі, ніж передбачений для осіб підозрюваних у вчиненні тяжкого злочину, слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що він підозрюється у вчиненні корупційного злочину з використанням службового становища, поєднаному з вимаганням, в умовах воєнного стану.

Вказані обставини на думку апеляційного доводять виключність випадку та неможливість застосування до ОСОБА_8 застави в межах, встановлених 2) ч.5 ст.182 КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 є необґрунтованими, а слідчий суддя при розгляді клопотання дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та не виявив перешкод для застосування такого запобіжного заходу, передбачених ч.2 ст.183 КПК України.

Відповідно до п.1) ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 182, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 04 вересня 2023 року, якою до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до 30 жовтня 2023 року включно - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4