Дата документу 29.01.2024 Справа № 331/1250/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/1250/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/376/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 364 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Куйбишеве Запорізької області, громадянин України, українець, маючий вищу освіту, працюючий на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості слідчого управління ГУНП в Запорізькій області, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 364 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, за наступних обставин.

Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 27.11.2017 № 544 о/с ОСОБА_7 призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості слідчого управління ГУНП в Запорізькій області.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_7 , обіймаючи посаду старшого слідчого в ОВС ГУНП в Запорізькій області, здійснюючи правозастосовні або правоохоронні функції, являється працівником правоохоронного органу, постійно здійснював функції представника влади, та в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України, являється службовою особою.

ОСОБА_7 , ігноруючи вимоги діючого законодавства України, зловживаючи своїм службовим становищем та використовуючи всупереч інтересам служби, діючи умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , як старшому групи слідчих, було доручено у відповідності до вимог ст. 39 КПК України проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000142 від 10.05.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України, під час розслідування якого згідно ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11.06.2018 йому було надано дозвіл на обшук в гаражі № НОМЕР_1 , що розташований у гаражному кооперативі товариства «Крива Бухта», за адресою: м. Запоріжжя, вул. Фортечна 1-В, з метою виявлення та вилучення незаконно виловлених річкових раків, блокнотів, чорнових записів, що зберегли сліди кримінального правопорушення.

Достовірно знаючи, що в матеріалах кримінального провадження № 0000142 відсутні докази причетності до скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_9 , у старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_7 виник умисел на скоєння кримінального правопорушення, пов`язаного із протиправним вилученням із власності ОСОБА_9 майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, пов`язаний із зловживанням службовим становищем у частині повноважень слідчого під час проведення обшуку у кримінальному провадженні, слідчий ОСОБА_7 , перебуваючи 21.06.2018 за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, не маючи на те законних підстав, вилучив майно ОСОБА_9 , а саме: раки в кількості 12 747 шт, загальною вагою 472,4 кг. У подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, слідчий ОСОБА_7 вивіз раки з місця їх зберігання, а саме: з холодильних камер, розташованих за вказаною адресою.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , знаючи, що на підставі ч. 4 ст. 168 КПК України, після тимчасового вилучення майна уповноважена службова особа зобов`язана забезпечити схоронність такого майна в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, але ігноруючи вимоги п. 26, 27 «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104, згідно яких він був зобов`язаний забезпечити зберігання речових доказів у вигляді об`єктів біологічного походження, які потребують спеціальних умов зберігання, у державній спеціалізованій установі, що здійснює судово-експертну діяльність, за узгодженням з її керівництвом, зловживаючи своїм службовим становищем та використовуючи його всупереч інтересам служби в інтересах третіх осіб, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди юридичною особою, передав вилучене майно ОСОБА_9 , а саме раки в кількості 12 747 шт, загальною вагою 472,4 кг, на відповідальне зберігання директору ТОВ «Центр Термокераміка» ОСОБА_10 , яке не являється спеціалізованим підприємством.

З метою надання видимості законності своїм злочинним діям, всупереч вимогам ст. 98 КПК України, ОСОБА_7 21.06.2018 виніс постанову про визнання речовими доказами майна вилученого в ході обшуку у гаражі № НОМЕР_1 , що розташований у гаражному кооперативі товариства Крива Бухта, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Фортечна 1-В, та у постанові зазначив, що майно зберігається у невстановлених осіб, незважаючи на те, що ОСОБА_7 в ході обшуку достовірно було відомо власника майна ОСОБА_9 та що вилучене майно не зберегло на собі слідів злочину та, відтак, не являється речовим доказом, та подав до суду клопотання про знищення речових доказів. Підставою про винесення клопотання про знищення речових доказів, став висновок № 002285 п/18 від 22.06.2018, отриманий від Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області, раки, які вилучені в ході проведення обшуку, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Фортечна 1-В, у гаражі № НОМЕР_1 , гаражного кооперативу Крива Бухта, по перевіреним органолептичним показникам не відповідають «Правилам ветеринарно-санітарної експертизи риби та раків». Також ОСОБА_7 в ході розслідування кримінального провадження № 0000142 від 10.05.2018 достовірно знаючи, що власником раків являється ОСОБА_9 , в гаражі якої він вилучив майно, не провівши жодних слідчих дій, не допитавши останню та не витребувавши у ОСОБА_9 документи, які підтверджують якість та походження раків, прийняв рішення, що раки зберігаються у невстановлених осіб.

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_11 від 23.06.2018 без участі ОСОБА_9 було дозволено слідчому СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_7 , вилучені раки загальною вагою 472,4 кг, які були визнані постановою слідчого від 21.06.2018 речовими доказами, знищити. Вказані раки 06.07.2018 були знищені Токмацькою філією державного підприємства Укрветсанзавод.

13.09.2018 Апеляційним судом Запорізької області, ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23.06.2018 скасовано. При прийнятті вказаного рішення апеляційним судом встановлено, що прокурор не заперечувала того факту, що ОСОБА_9 до вказаного кримінального провадження ніякого відношення не має. Також прокурором не спростовано відомості, зазначені в доданих до апеляційної скарги документах, про те, що ОСОБА_9 на законних підставах придбала раки, які в подальшому були вилучені в її гаражі в ході проведення обшуку. При апеляційному розгляді встановлено, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000142 від 10.05.2018 закінчено та обвинувальний акт відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за ч. 1 ст. 249 КК України направлений до суду.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 01.10.2019 позовні вимоги ОСОБА_9 до Головного управління національної поліції в Запорізькій області, Державної казначейської служби України про відшкодування шкоди, завданої майну фізичної особи, спричиненої працівниками Національної поліції України, задоволено. Суд ухвалив стягнути з Державної казначейської служби України за рахунок коштів Державного бюджету України шляхом списання коштів з Єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 173 805 грн. 41 коп.

Зважаючи на викладене, досудовим розслідуванням встановлено, що незаконними рішеннями, діями та бездіяльністю старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого управління Головного Управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_7 нанесено збитки ОСОБА_9 в розмірі 173 805,41 грн., що більше ніж в 100 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 364 КК України як зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції прийшов до висновку, що: ОСОБА_7 мав законні підстави для вилучення майна ОСОБА_9 ; вилучене майно було передано на відповідальне зберігання спеціалізованій установі; прокурором не доведено факту того, що дії, які вчинив ОСОБА_7 , були вчинені ним з метою одержання неправомірної вигоди юридичною особою або самим обвинуваченим чи іншими особами, тому відсутні підстави вважати, що ці дії були вчинені саме з корисливих мотивів; рішення слідчого про визнання вилученого майна речовими доказами було законним; рішення про знищення речових доказів було прийнято саме слідчим суддею, а не слідчим ОСОБА_7 .

Таким чином, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 не мав права самостійно приймати рішення про проникнення до гаражу ОСОБА_9 та вилучення з нього живих біоресурсів, а також знищення речових доказів, які швидко псуються, оскільки діяв лише на виконання ухвал слідчого судді від 11.06.2018 та 23.06.2018, обставини вчинення ним будь-яких дій під час розслідування кримінального провадження з корисливих мотивів або в інтересах третіх осіб також не встановлені.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги всі докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а вирок суду ґрунтується лише на однобічно та не об`єктивно досліджених судом доказах.

Також, у мотивувальній частині вироку, спотворено та не повністю викладені покази потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_15 , не зазначено, чому суд не взяв їх до уваги.

Згідно показань свідка ОСОБА_15 , встановлено, що остання була присутня при обшуку, в ході якого було вилучено раки, під час проведення обшуку раки були живі та в гаражі були створені належні умови зберігання.

Потерпіла ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснила, що у 2018 році придбала живі раки, на які у неї були документи. У свою чергу, ОСОБА_9 зберігала їх у гаражі, раки зберігались у холодильниках, була інша техніка для підтримання мікроклімату, тобто приміщення було спеціально пристосоване для зберігання водних - живих біоресурсів. Перед початком обшуку, їй на мобільний телефон зателефонував слідчий та повідомив про початок обшуку та необхідність прибути до кооперативу Крива Бухта. В свою чергу, ОСОБА_9 повідомила, що на даний час перебуває за містом з дітьми, і не може їх покинути. Також, ОСОБА_9 не відмовлялась від співпраці зі слідством, надання пояснень в рамках кримінального провадження.

Також, згідно пояснень потерпілої, ОСОБА_7 після вилучення живих раків жодного разу офіційно, відповідно до положень КПК України, її не викликав, повісток не надсилав, іншим чином не намагався встановити походження раків.

У свою чергу, тільки через декілька дні вона дізналась від адвоката, який самостійно встановлював місцеперебування майна потерпілої, про те, що її товар (раки) знищений.

Аналогічні показання в ході судового розгляду надав обвинувачений ОСОБА_16 , що повістки про виклик для допиту та надання документів потерпілій ОСОБА_9 не надсилав, іншим чином потерпіла відповідно до вимог КПК України не викликалась.

Однак, судом у вироку зазначено, що відповідно до показань у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , у останнього інформації щодо власника майна була відсутня, хоча в день проведення обшуку ОСОБА_7 телефонував та розмовляв з потерпілою ОСОБА_9 .

Також, у вироку судом однобічно прийнято до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що потерпіла ОСОБА_9 до нього на допит не з`явилась, хоча з показань ОСОБА_9 , остання до слідчого не викликалась, та ОСОБА_7 не викликав потерпілу у спосіб передбачений КПК України, в тому числі шляхом направлення повісток, хоча з інформації оперативних працівників, яка і послугувала підставою для проведення обшуку, були наявні всі відомості.

У вироку судом констатовано, що у обвинуваченого ОСОБА_7 була відсутня інформація щодо власника майна, однак це не узгоджується з матеріалами кримінального провадження та показаннями учасників провадження.

Одночасно, судом не прийнято до уваги показання потерпілої ОСОБА_9 про те, що остання купувала раки для їх розведення, а не реалізації.

Крім того, з експертного висновку № 002285 п/18 від 22.06.2018 вбачається, що для дослідження надавались живі раки, у них не вказано, що зразки живих раків мають непридатний стан.

У свою чергу, обвинуваченим ОСОБА_7 не вжито будь-яких заходів щодо встановлення походження раків та відібрання показань у потерпілої ОСОБА_17 .

В подальшому, обвинувачений передав вилучені раки на відповідальне зберігання ТОВ «Центр Термокраміка», яке не являється спеціалізованим підприємством. ОСОБА_7 взагалі не впевнився у можливості вказаного підприємства приймати на зберігання об`єкти біологічного походження та наявності відповідних умов для зберігання у підприємства.

Також ОСОБА_7 не вжив заходів щодо виклику ОСОБА_9 для надання пояснень щодо походження раків та отримання у останньої письмової згоди на знищення.

Крім того, судом не взято до уваги те, що обшук було проведено в рамках кримінального провадження № 0000142 від 10.05.2018 і за результатами досудового розслідування обвинувальний акт відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_18 за ч. 1 ст. 249 КК України направлено до суду. У подальшому, вироком Енергодарського міськрайонного суду Запорізької області від 05.02.2020 вищевказаних осіб засуджено за незаконний вилив риби. У вказаному кримінальному провадженні потерпіла ОСОБА_9 не була учасником, повідомлення про підозру останній не пред`являлось, рішення щодо ОСОБА_9 не приймалось.

Одночасно, в рамках вищевказаного кримінального провадження не було підтверджено і здобуло будь-якої інформації про те, що раки здобуті незаконним шляхом протягом квітня-травня 2018 року в період нерестової заборони або браконьєрським шляхом.

Заслуговують на увагу і показання потерпілої ОСОБА_9 та письмові матеріали провадження досліджені судом, а саме рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 01.10.2019, відповідно до якого було встановлено незаконність дій обвинуваченого ОСОБА_7 та спричиненням працівниками ГУПП в Запорізькій області матеріальної і моральної шкоди ОСОБА_9 , задоволено позовні вимоги останньої та стягнуто на користь ОСОБА_9 з Державної казначейської служби України за рахунок коштів Державного бюджету України 173 805 гривень 41 копійку матеріальної шкоди, і 5000 гривень моральної шкоди.

У подальшому в постанові Запорізького апеляційного суду від 01.04.2020 також підтверджено неправомірність дій слідчого ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_7 .

Вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення повністю доводиться дослідженими в судовому засіданні доказами, які є взаємопов`язаними, повністю узгоджуються між собою та в своїй сукупності є достатніми, належними та допустимими для доведення винуватості обвинуваченого.

Просить виправдувальний вирок скасувати та ухвали ти новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 3 років обмеження волі з позбавленням права здійснювати функції представників влади чи місцевого самоврядування, обіймати в правоохоронних, в органах державної влади, органах місцевою самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

Також в апеляційній скарзі викладено клопотання про повторне дослідження доказів, а саме: допитати свідка ОСОБА_15 та потерпілу ОСОБА_9 ; дослідити витяг з ЄРДР № 000064 від 13.03.2020, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 13.01.2020 проведений на підставі ухвали слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16.12.2019, ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 13 вересня 2018 року, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 13.01.2020 проведеного на підставі ухвали слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16.12.2019 (т. 2, а.с. 91-121), протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.01.2020, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16.12.2019 (т. 2, а.с. 125-156), копію рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 01.10.2019 за позовом ОСОБА_9 (т. 2, а.с. 181-187), рапорт слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР у м. Мелітополь погоджений Начальником Другого слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР у м. Мелітополь № вн-859/42-17/2019 від 05.11.2019, щодо виявлення у діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, за результатами розгляду якого були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000514 року (т. 2, а.с. 159-162), протокол тимчасового доступу до речей і документів від 26.02.2020, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21.02.2020 (т. 2 а.с. 195-235), вирок Енергодарського міськрайонного суду Запорізької області від 05.02.2020 року (т. 2, а.с. 236-239), протокол тимчасового доступу до речей і документів від 27.03.2020 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17.03.2020 (т. 3, а.с. 20-23).

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих ТУ ДБР Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Вважав вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону, який підлягає застосуванню. Вважав, що покази свідків та потерпілої у вироку викладені неправильно, що істотно впливає на висновки суду.

Також просив задовольнити клопотання про повторне дослідження доказів в кримінальному провадженні, разом з тим пояснив, що вісі докази, наведені у клопотанні, судом першої інстанції досліджені, але сторона обвинувачення не згодна з їх оцінкою.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 заперечував щодо доводів апелянта. Вважав, що а ні в повідомленні про підозру, а ні в обвинувальному акті стороною обвинуваченням не вказано в чиїх інтересах обвинувачений нібито вчиняв протиправні дії, що виключає можливість кваліфікації його дій за ст. 364 КК України. Також просив звернути увагу на те, що всі дії обвинуваченого були узгоджені та санкціоновані у встановленому законом порядку. Просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував щодо доводів прокурора, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Будучи належним чином повідомленою про час та місце розгляду справи, потерпіла ОСОБА_9 до судового засідання апеляційного суду не з`явилась, із заявою про відкладення розгляду справи не звернулась у зв`язку із чим її неявка не перешкоджає розгляду справи в апеляційному суді.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, однією з підстав для ухвалення виправдувального вироку є не доведення, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії судді, цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

При цьому, судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 тим, що останній вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав; надані стороною обвинувачення докази не доводять наявність вини обвинуваченого. ОСОБА_7 діяв на виконання ухвал слідчого судді від 11.06.2018 та 23.06.2018 р. Стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 здійснив дії з корисливого мотиву чи в інтересах третіх осіб.

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до переконання, що досліджених в судовому засіданні доказів недостатньо для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого усунути не можливо.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що вони ґрунтуються на правильній оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення покладається на сторону обвинувачення.

Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного та обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Перевіривши надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , документи кримінального провадження, колегія суддів доходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумних сумнівів доводять вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 .

Так, обвинувачений ОСОБА_7 під час судового засідання в суді першої інстанції не визнав свою провину та пояснив, що він 2018 році дійсно працював на посаді старшого слідчого у ГУПН, до його провадження надійшло кримінальне провадження за №0000142 від 10.05.2018 року за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України. Від оперативних підрозділів надійшла інформація про вилов раків у період нересту, що заборонено, які в подальшому зберігаються в одному з гаражів. Ним було підготовлено клопотання про надання дозволу на проведення обшуку у вказаному гаражі, яке було погоджено із прокурором, та у подальшому була отримана ухвала слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя, після чого він та інші оперативні працівники виїхали за місцем проведення обшуку. Пояснив, що він перед початком обшуку зателефонував власниці гаражу та запропонував їй з`явитися на обшук та відкрити двері гаражу, на що вона спочатку погодилась, але протягом 30 хвилин не з`явилась, після чого повідомила, що до гаражу не приїде. Під час події, ним було прийнято рішення про примусове відкриття воріт. В самому приміщенні було виявлено холодильні камери із пластиковими ящиками, які були заповнені живими раками. Вказані раки були вилучені та передані на відповідальне зберігання підприємству, яке може забезпечити їх зберігання. Декілька зразків раків він направив на обстеження, де отримав інформацію про те, що використання таких раків у харчуванні є небезпечним.

ОСОБА_21 до слідчого не прибула та не підтвердила законність придбання раків. Він прийняв рішення вилучити вказані раки та передати їх на відповідальне зберігання до підприємства, яке може забезпечити їх зберігання.

Через те, що ОСОБА_21 до нього так і не прибула, підтвердити законність придбання нею живих раків у період нересту іншим чином було неможливо, враховуючи, що раки були небезпечні для вживання людиною, він підготував клопотання до слідчого судді про надання дозволу на їх знищення. Вказане клопотання також було погоджене прокурором та розглянуто слідчим суддею із позитивним результатом. Після чого на виконання ухвали слідчого судді він передав раки для знищення до відповідної установи, яка і здійснила їх знищення.

Вказував, що він не діяв в противагу інтересам служби, неправомірної вигоди не отримував та не діяв в інтересах третьої особи.

Всі його дії контролювалися процесуальним керівником прокурором та вказані дії перевірялися слідчим суддею у межах КПК України.

Також в судовому засіданні наголосив, що клопотання від ОСОБА_21 надійшло через кілька місяців, після вилучення раків. До клопотання ОСОБА_21 долучила довідку від ФОП про придбання раків, однак вказаний ФОП більше 2-х років не здійснює свою діяльність. Вважає вказані документи, надані ОСОБА_21 , недостовірними.

Щодо відсутності підозри чи обвинувального акту, ОСОБА_7 вказав, що дійсно таких документів не було складено, адже не було здобуто доказів провини ОСОБА_21 , однак кримінальне провадження було направлено до суду, але щодо інших осіб та інших епізодів злочинів.

Потерпіла ОСОБА_9 в суді першої інстанції показала, що у 2018 році вона за оголошення на ОЛХ придбала живих раків, які у подальшому планувала відвести у Херсонську області до ставку. Продавець машиною-рефрижератором доставив до її гаражу близько 500 кг раків, вони усі були живі. У гаражі у неї були облаштовані холодильники, лід та інше обладнання для їх зберігання. Від продавця вона отримала накладну. Наступного дня їй зателефонував слідчий та сказав, що у неї в гаражі буде проведено обшук. Оскільки вона була у той день за містом, то не могла приїхати на обшук, тому відповіла слідчому робити що вони хочуть без неї. Далі від охоронця гаражного кооперативу вона отримала ухвалу на проведення обшуку та звернулась до адвоката за юридичною допомогою. Через декілька днів адвокат їй повідомив, що її раки вже знищені, однак слідчий її жодного разу не викликав та не допитав, документи щодо законності придбання раків ніхто не запитав. Після чого вона подала позовну заяву до суду про відшкодування завданої їй шкоди та в результаті отримала повне відшкодування від держави. Наполягала на тому, що придбала раки на законних підставах, на підтвердження чого мала усі необхідні документи.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції показав, що ОСОБА_7 був старшим в групі слідчих при проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000142 від 10.05.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України. 21 червня 2018 року йому подзвонив ОСОБА_7 та зазначив, що в межах вказаного вище кримінального провадження проводиться обшук в гаражі, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Він одразу приїхав на допомогу. На місці проведення слідчої дії були присутні поняті, представники Служби безпеки України та безпосередньо слідчий ОСОБА_7 , який одразу подзвонив власниці гаражу, щоб вона прибула на місце проведення обшуку. ОСОБА_9 відповіла, що незабаром приїде. Всі учасники слідчої дії її дуже довго чекали, але власниця гаражу ОСОБА_9 так і не з`явилась. Після чого слідчий прийняв рішення про проведення обшуку гаражу без участі власниці гаражу. Зазначає, що слідчий ОСОБА_7 проводив обшук на підставі ухвали слідчого судді та за участю представника гаражного кооперативу.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснила, що навесні 2018 року вона була студенткою та її запросили взяти участь при проведенні слідчої дії в ролі понятої. Обшук проводився в гаражі в районі Кривої бухти. Слідчий зачитав ухвалу, однак чи велась відеофіксація вона не пам`ятає. Через деякий час слідчий відкрив гараж, де знаходились живі раки. Після чого раки порахували та забрали.

Допитана в суді першої інтенції ОСОБА_20 пояснила, що в 2018 році вона працювала прокурором відділу прокуратури Запорізької області. ОСОБА_7 працював на посаді старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області. В деяких кримінальних провадженнях, які розслідував ОСОБА_7 , вона була процесуальним керівником. Вказала, що в межах кримінального провадження № 0000142 від 10.05.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України проводився обшук на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя та були вилучені живі біоресурси. Після чого стало питання щодо їх подальшого зберігання, оскільки раки відносяться до об`єктів, які швидко псуються. Оскільки на той момент вже були результати дослідження, що раки є зіпсованими, то нею було погоджене клопотання слідчого до слідчого судді для вирішення питання про їх знищення, яке було задоволено. Тільки через декілька місяців з`явилась власниця раків та подала апеляційну скаргу на вказану ухвалу слідчого судді, яка була скасована судом апеляційної інстанції. Але на той момент фактичне знищення раків вже відбулось. Вважає, що і вона, і слідчий діяли у межах КПК України та керувались ст. 100 КПК, яка регламентує поводження із речовими доказами у кримінальному провадженні.

Під час судового засідання судом першої інстанції безпосередньо було досліджено надані стороною обвинувачення докази і документи кримінального провадження..

В противагу доводам прокурора про необґрунтованість виправдання ОСОБА_7 , судом першої інстанції було досліджено докази, зокрема:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 000064 від 13.03.2020 року ( т.1 а.с. 220);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 13.01.2020, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16.12.2019, під час якого були вилучені копії судової справи № 335/5240/18, провадження 1-кс/335/4384/2018 та судова справа № 335/5240/18, провадження 1-кс/335/4827/18 ( т.1 а.с. 238-250, т.2 а.с. 1-86);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 13.01.2020, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16.12.2019, під час якого були вилучені документи, які стали підставою для утилізації живих раків, а саме: договір № 106 про утилізацію відходів від 04.07.2018, укладений між ТОВ "Центр "Термокераміка" та Токмацькою філією ДП "Укрветсанзавод"; накладна на переміщення раків від 06.07.2018; копія листа старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП ОСОБА_7 № 519/6-2018 від 25.06.2018 про дозвіл на передання раків для проведення знищення на Державному Токмацькому ветеринарному заводі; акт Державного підприємства «Укрветсанзавод» Токмацької філії від 06.07.2018 про утилізацію раків; акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) № 403 від 08.07.2018, рахунок на оплату № 277 від 6 липня 2018 та інші документи Токмацької філії державного підприємства «Укрветсанзавод» (т.2 а.с. 91-121);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.01.2020, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16.12.2019, під час якого були вилучені завірені належним чином копії наступних документів: акт № 57 відбору зразків продукції для проведення ветеринарно-санітарної експертизи у Запорізькій регіональній державній лабораторії ветеринарної медицини від 22.06.2018 року; акт № 58 відбору зразків продукції для проведення ветеринарно-санітарної експертизи у Запорізькій регіональній державній лабораторії ветеринарної медицини від 22.06.2018 року; експертний висновок № 002286 п/18 від 27.06.2018 р.; експертний висновок № 002285 п/18 від 27.06.2018 р.; інвентаризаційний опис необоротних активів від 19.11.2018 р.; атестат про акредитацію від 23.07.2017 р.; журнал видачі результатів випробувань; інвентаризаційний опис необоротних активів від 06.11.2018 р.; інвентаризаційний опис запасів від 08.11.2018 р.; інвентаризаційний опис необоротних активів від 08.11.2018 р.; журнал реєстрації зразків продукції, що надходить у ВЦ ЗРДЛВМ (т.2 а.с. 125-156); рапорт слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР у м. Мелітополь, погоджений Начальником Другого слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР у м. Мелітополь № вн-859/42-17/2019 від 05.11.2019, щодо виявлення у діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення (т.2 а.с. 159-160), за результатами розгляду якого були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000514 від 05.11.2019 року ( т.2 а.с. 162); копія рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 01.10.2019 за позовом ОСОБА_9 до Головного управління національної поліції в Запорізькій області, Держаної казначейської служби України про відшкодування шкоди, завданої майну фізичної особи та моральної шкоди, спричиненої працівниками Національної поліції України, яким було стягнуто з Державної казначейської служби України за рахунок Державного бюджету України шляхом списання коштів з Єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 173 805, 41 грн, компенсацію спричиненої моральної шкоди в розмірі 5000 грн., витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 9651, 41 грн ( т.2 а.с. 181-187); протокол тимчасового доступу до речей і документів від 26.02.2020, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21.02.2020, під час якого були вилучена частина матеріалів кримінального провадження №0000142 в оригіналах, копії яких зазначені вище, зокрема: оригінал опису матеріалів кримінального провадження №0000142, оригінал відповіді на виконання доручення слідчого від 06.06.2018, оригінал ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя у справі № 335/5240/18, провадження 1-кс/335/4349/2018, від 11.06.2018; оригінал протоколу обшуку від 21.06.2018, проведеного в гаражі № НОМЕР_1 , ГКТ «Крива бухта», вул. Фортечна 1-а, м. Запоріжжя; оригінал постанови про визнання речовими доказами та вирішення питання про їх зберігання від 21.06.2018, за підписом старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій обл. ОСОБА_7 ; оригінал запиту №519/1/6-2018 від 23.06.2018, на адресу начальника Запорізького обласного центру Гідрометеорології, за підписом старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій обл. ОСОБА_7 ; не завірена копія листа Запорізького обласного центру Гідрометеорології вих. №. 26- 30/1297 від 25.06.2018, оригінал запиту на ім`я начальника ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області №519/6-2018 від 23.06.2018 за підписом старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій обл. ОСОБА_7 , оригінал експертного висновку випробувального центру Запорізької державної регіональної лабораторії ветеринарної медицини №002285 п/18 від 22.06.2018; оригінал експертного висновку випробувального центру Запорізької державної Регіональної лабораторії ветеринарної медицини №002286 п/18 від 27.06.2018, оригінал ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя у справі № 335/5240/18, провадження 1-кс/335/4827/2018, від 13.06.2018; оригінал цілісної розписки від 21.06.2018, складеної від імені ОСОБА_10 директора ТОВ «Центр «Термокераміка» про отримання раків в кількості 12 747 шт., загальною вагою 472,4 кг., розписку відібрав слідчий СУ ГУНП в Запорізькій обл. ОСОБА_7 ; оригінал листа директору ТОВ «Центр «Термокераміка» ОСОБА_10 №519/6-2018 від 25.06.2018 від старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій обл. ОСОБА_7 про дозвіл на передання речових доказів для подальшого знищення; завірена копія листа ДФС у Запорізькій області №2551/10/08-01-17-02-10 від 01.02.2018 про включення до Єдиного реєстру на 2018 рік, декількох підприємств, у тому числі ТОВ «Центр «Термокераміка»; оригінал листа директора ТОВ «Центр «Термокераміка» №22/86-22.06.2018 на ім`я старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій обл. ОСОБА_7 про те, що раки мають ознаки часткового зіпсування; оригінал листа директора ТОВ «Центр «Термокераміка» №24/11-24.07.2018 на ім`я старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій обл. ОСОБА_7 про відшкодування збитків по утилізації раків; завірена копія листа директора ТОВ «Центр «Термокераміка» №7/11 від 04.07.2018 на ім`я директора Токмацького ветеринарно-санітарного заводу про укладення договору на утилізації; завірена копія акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) № 403 від 08.07.2018, підписаного представниками ТОВ «Центр «Термокераміка» та Токмацької філії ДП «Укрветсанзавод», завірена копія рахунку на оплату №ТОК/277 від 06.07.2018, постачальник Токмацька філія ДП «Укрветсанзавод»; завірена копія платіжного доручення №204 від 13.07.2018, про перерахування 2 850 грн., платник ТОВ «Центр «Термокераміка»; оригінал рапорту старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій обл. ОСОБА_7 від 26.07.2018; оригінал листа слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_11 , вих. № 335/5240/ 18 1-кс/335/4907/2018, вх. СУ ГУНП в Запорізькій області №3979 від 12.07.2018, факсо-копія листа слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_11 , вих. № 335/5240/ 18 1-кс/335/4907/2018, оригінал листа слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_11 , вих. № 335/5240/18 1-кс/335/4907/2018, вх. СУ ГУНП в Запорізькій області №3781 від 04.07.2018, ( т.2 а.с. 195-235);

- вирок Енергодарського міськрайонного суду Запорізької області від 05.02.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України ( т.2 а.с. 236-239);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 27.03.2020 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17.03.2020, під час якого були вилучені завірені належним чином копії судових справ, зміст яких був викладений вище. ( т.2 а.с. 243-246);

- наказ полковника поліції ОСОБА_22 , про призначення та встановлення посадових окладів: майора поліції ОСОБА_7 (0090166), старшим слідчим в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості слідчого управління ГУНП в Запорізькій області № 544 о/с від 27.11.2017 ( т.3 а.с. 20);

- функціональні обв`язки старшого слідчого в ОВС відділу розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_7 , затвердженою заступником начальника СУ ГУНП в Запорізькій області підполковником поліції ОСОБА_23 27.11.2017 р. ( т.3 а.с. 22-23).

- доповідна записка начальника ВПЗ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_24 про те, що перевіркою було встановлено, що ФОП ОСОБА_25 не надає податкову звітність за основним місцем обліку з 2014 року, повідомлення начальнику СВ Олександрівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області про вчинення кримінального правопорушення за ознаками ст. 358 КК України, копія витягу із ЄРДР за № 0000028 від 09.07.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України ( т.3 а.с. 33-35).

В противагу доводам прокурора, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Щодо доводів про те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані дії нібито з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи.

Колегія суддів вказує, що стаття 364 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як зловживання владою або службовим становищем.

При цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, має три обов`язкові ознаки:

- діяння - використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи;

- наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб;

- причинний зв`язок між діянням і наслідками.

Відповідно до позиції Верховного суду в справі №299/2144/17, касаційний суд підкреслив, що зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК.

В свою чергу, зловживання владою характеризується як вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою, яка є представником законодавчої, виконавчої чи судової влади, своїх повноважень і можливостей щодо пред`явлення вимог і прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними або юридичними особами. Зловживання службовим становищем - це вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою своїх повноважень і можливостей, пов`язаних із займаною посадою.

Таким чином, виходячи з положень статті ст. 364 КК України, дана стаття передбачає відповідальність саме за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи (отримання (набуття, приймання) службовою особою такої вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення цією службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Використанням влади чи службового становища є вчинення дій, зумовлених покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій. Діяння, змістом яких є використання службовою особою влади або службового становища, може: перебувати в межах її компетенції; перебувати в межах не її, а компетенції інших органів або службових осіб; перебувати поза межами компетенції будь-яких органів або службових осіб.

Вчинення дій всупереч інтересам служби формально завжди є виходом поза межі наданих повноважень, оскільки ті надаються виключно на законних підставах для використання в спосіб і в порядку, визначеними приписами нормативних актів. Наскільки б явно винувата особа не виходила за межі своїх повноважень, внутрішнім змістом її дій є використання влади або службового становища, якщо вони безпосереднього пов`язані з службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень.

Обов`язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності є встановлення того, що дії винної особи перебували у безпосередньому зв`язку з її службовими повноваженнями, були зумовлені тими фактичними можливостями, що вони походять від службового становища особи, виконуваних функцій і наданих повноважень, що існує неподільний зв`язок між службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень та їх використанням для вчинення злочину.

Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби прав і можливостей, пов`язаних з її посадою.

Корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб є обов`язковими ознаками зловживання владою або службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань. Для зловживання владою або службовим становищем службовій особі властива спеціальна мета - одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Вказане корелюється також з висновками Верховного суду в постанові від 09.02.2022 року в справі № 707/661/17.

В свою чергу, досудове розслідування щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні здійснювалося за ознаками зловживання владою та службовим становищем, використовуючи всупереч інтересам служби, діючи умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вимоги для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Так, під час судового розгляду в суді першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вилучив раки, діючи на підставі ч. 3-5 ст. 234 КПК України, п. 7 ст. 236 КПК України на підставі ухвали слідчого судді.

Під час проведення обшуку в приміщенні, власник був повідомлений про проведення вказаної слідчої дії, однак не з`явилася та в подальшому, усвідомлюючи, що в її приміщенні було проведено обшук не з`явилася, що в свою чергу стало підставою для знищення вилученого майна.

Вказані дії ОСОБА_7 перевірялися та контролювалися процесуальним керівником та слідчим суддею, що унеможливлює свавільне зловживання чи використання службового становища і наданою владою.

Будь-яких доказів того, що ОСОБА_7 усвідомлював, що здійснював протиправні дії стороною обвинувачення не було доведено.

Крім того, пред`явлене обвинувачення та надані докази стороною обвинувачення не доводять того, що ОСОБА_7 вчинив дії для отримання неправомірної вигоди для себе або в інтересах іншої особи.

Навпаки, надані документи, покази свідків свідчать про те, що ОСОБА_7 передав на відповідальне зберігання раки, які в подальшому були знищені і вказані обставини не свідчать про вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки прокурором не доведено, що підприємство ТОВ «Центр «Термокераміки» отримало від дій ОСОБА_7 будь-яку вигоду.

Окремо, апеляційний суд наголошує, що ТОВ «Центр «Термокераміки» не отримав і відшкодування витрат за зберігання і утилізацію раків, ані з державного бюджету, ані з особистих коштів третіх осіб не було будь-яких асигнувань, що додатково підтверджує факт відсутності вигоди третій особі.

Матеріали провадження містять лише підтвердження завдання істотної шкоди ОСОБА_9 , що не може виступати єдиною і беззаперечною підставою для визнання ОСОБА_7 винним в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Колегія суддів, виходячи з вищевикладеного, вказує, що стороною обвинувачення, по-перше, не надано доказів того, що ОСОБА_7 від вказаних дій отримав будь-яку неправомірну вигоду; по-друге, не встановлено, що ОСОБА_7 діяв в інтересах третіх осіб; по-третє, не встановлений умисел на здійснення неправомірних дій, оскільки контрольні дії за слідчим здійснював прокурор та слідчий суддя, а тому обвинувачений не здійснював свавільних дій, що не відповідали законодавству.

Посилання апелянта на те, що ТОВ «Центр «Термокераміки» не є спеціалізованою установою для зберігання були вже предметом розгляду в суді першої інстанції, з чим погоджується й апеляційний суд, оскільки відповідно до листа ДФС у Запорізькій області №2551/10/08-01-17-02-10 від 01.02.2018 року вказане підприємство протягом 2018 року мало право укладати угоди на реалізацію і зберігання безхазяйного або іншого майна, що переходить у власність держави, з відповідними органами ДФС у Запорізькій області (т.2 а.с.225).

Щодо знищення раків, як вилученого майна, яке не зберегло на собі слідів кримінального правопорушення, апеляційний суд повністю погоджується з тим, що ОСОБА_7 діяв відповідно до вимог ч. 6 та ч. 7 ст. 100 КПК України, оскільки вказане майно у вигляді раків є продукцією, що швидко псується, а тому слідчий звернувся з клопотанням за погодженням прокурора до слідчого судді про надання дозволу на знищення вилученого майна, яке було задоволено.

Апеляційний суд зауважує, що правова природа діяльності слідчого судді полягає у виконанні функції судового контролю за дотриманням прав і свобод людини під час досудового розслідування. Мета судового контролю полягає в тому, щоб досудове розслідування в кримінальних провадженнях проводилось із дотриманням принципу верховенства права.

Ключовими завданнями слідчого судді є: запобігання неправомірним діям і рішенням слідчого та прокурора, що порушують конституційні права і свободи громадян; відновлення прав суб`єктів кримінального провадження безпідставно порушених органами досудового розслідування; надання окремим діям та рішенням слідчого прокурора юридичної сили; реалізація процедур спрямованих на закріплення отриманих доказів тощо.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 діяв в межах закону та його дії підлягали контролю з боку прокурора у вигляді погодження такого клопотання та слідчого судді, що не може вважатися, як таким, що останній зловживав владою чи службовим становищем.

Доводи апелянта про те, що ОСОБА_7 достеменно було відомо про власника майна, однак останній не повернув майно та не викликав ОСОБА_9 є безпідставними, оскільки обвинувачений не мав будь-яких документів, які підтверджували, що вказані раки належали саме ОСОБА_9 , яка знала про те, що в її гаражі під час події був проведений обшук.

Навпаки, судом досліджено докази сторони захисту (т.3 а.с.33-35), якими вказано, що ФОП ОСОБА_25 , який видав ОСОБА_9 довідку про придбання раків, не здійснює діяльність з 2014 року.

Доводи з приводу того, що потерпіла ОСОБА_9 не була учасником кримінального провадження, що їй не було повідомлено про підозру, на переконання колегії суддів, не можуть свідчити про наявність складу кримінального правопорушення у діях ОСОБА_7 , адже під час події обвинувачений здійснював заходи досудового розслідування за інформацією оперативних співробітників та на підставі рішення слідчого судді.

Під час розслідування не було встановлено, що ОСОБА_9 причетна до вчинення суспільно-небезпечних діянь, однак слідчим не встановлено, що вилучене майно також належить ОСОБА_9 , що в результаті викликало потребу в знищенні майна.

Щодо невідповідності показань свідків, потерпілої викладених у вироку, тим показанням, які були надані свідками і потерпілою в судовому засіданні суду першої інстанції, то колегія суддів зауважує, що викладені у вироку показання свідків та потерпілої істотно не відрізняються від показань, які надані цими свідками та потерпілою в ході судового розгляду, і скорочений виклад цих показань у вироку за змістом відповідає тим показанням, які містяться на технічному носії.

Крім того, судова колегія вважає, що кримінальним процесуальним законом не передбачено обов`язку суду дослівно викладати у судовому рішенні показань учасників судового розгляду, адже суд виклав всі показання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 в тому об`ємі, які стосуються безпосередньо обставинам кримінального провадження.

При перевірці вказаних доводів апелянта встановлено, що істотних невідповідностей, які б влинули чи могли вплинути на законність судового рішення не виявлено.

Також судова колегія відмовляє у дослідженні обставин за клопотанням прокурора, які були встановлені під час кримінального провадження шляхом дослідження доказів.

Апеляційний суд при ухваленні такого рішення виходить з того, що клопотання прокурора з цього приводу є необґрунтованим та є лише намаганням сторони обвинувачення переоцінити вже дослідженні докази в справі на свою користь.

Слід наголосити, що ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

Тобто суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Учасник судового провадження має не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з якими порушеннями чи взагалі не досліджені.

Стаття 23 КПК не розглядається як така, що автоматично висуває вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли йдеться про скасування вироку в апеляційній скарзі.

Апеляційний суд робить лише юридичну оцінку ситуації постановленого вироку та не вимагає нового безпосереднього дослідження доказів.

Якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (рішення Верховного Суду у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих підтверджень щодо необхідності цих дій. Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в рішенні Верховного Суду від 10 червня 2020 року (справа № 712/2341/15-к, провадження № 51-6364км19).

Окрім того, сам по собі факт незгоди з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Колегія суддів вважає, що докази кримінального провадження, покази свідків, потерпілого та інших осіб і документи не містять інформації про обставини, які підлягають перевірці в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України.

Заявлене клопотання під час апеляційного перегляду є безпідставними, оскільки таке повторне дослідження вже встановлених обставин є недоцільним, по-скільки всі обставини, які є істотними були належним чином дослідженні судом першої інстанції безпосередньо і будь-яких сумнівів в правильності їх оцінки в колегії суддів не викликають.

Колегія суддів погоджується повністю з висновками місцевого суду та не вбачає підстав для задоволення заявленого клопотання прокурора.

Відповідно до частині 3 статті 337 КПК України суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Однак, ці положення абсолютно не вказують на те, що у разі не підтвердження за результатом судового розгляду висунутого обвинувачення, сторона обвинувачення може «очікувати», що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший склад злочину і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки відповідно до загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 17,22, 25, 26 КПК України, доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення, а не суду. (Відповідний правовий висновок викладений в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в справі №243/1573/17 від 13.01.2021 року).

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правпоуршення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у Рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Зі змісту ч. 2 ст. 8 та ч. 5 ст. 9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

З урахуванням викладеного, оцінивши кожен поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд прийшов до правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено того, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження не встановлено підстав, передбачених ст. 409 КПК України та не знайшли свого підтвердження доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки усім наявним в матеріалах справи доказам, оскільки зі змісту вироку та матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, безпосередньо були досліджені усі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, яким суд дав правильну юридичну оцінку, що у вироку достатньо мотивував.

Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 серпня 2023 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4