ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 549/341/22 Номер провадження 11-кп/814/1191/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000069, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Пирятинського відділу Лубенської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 06 грудня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Полтави, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого, не одруженого, освіта професійно-технічна, раніше неодноразово судимого: 1) 05 квітня 2021 року Чорнухинським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт; 2) 02 листопада 2021 року Полтавським районним судом Полтавської області за ст.389 КК України до 1 місяця 23 днів арешту, визнано винуватимта засуджено:

- за ст. 126-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено тримання під вартою, але не більше як на шістдесят днів, тобто до 03 лютого 2024 року.

Строк відбування покарання встановлено рахувати з 06 грудня 2023 року, до якого зарахувати строк тримання під вартою з 27.02.2023 по 05 грудня 2023 року включно.

Вирішено порядок стягнення судових витрат.

Згідно з вироком суду,обвинувачений ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 28 Конституції України, згідно з якою кожен має право на повагу до його гідності, а також Закону України «Про запобігання та протидії домашньому насильству», неодноразово, безпричинно, умисно, систематично вчиняв психологічне насильство стосовно своєї колишньої дружини ОСОБА_10 , з якою спільно проживав по АДРЕСА_2 , а саме словесно ображав, погрожував, висловлювався на її адресу нецензурною лайкою, принижував та залякував, що призвело до психологічних страждань останньої, погіршення якості її життя, яке виразилось у формі втоми, фізичного дискомфорту, втрати повноцінного сну та відпочинку, негативних переживань, втраті позитивних емоцій, емоційної невпевненості, відчутті нездатності захистити себе, побоювання за свою безпеку.

Зокрема, 29.01.2022, близько 16 год 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в будинку за місцем проживання колишньої дружини ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , висловлювався нецензурними словами на адресу своєї колишньої дружини, погрожував фізичною розправою, чим вчинив сімейне насильство стосовно потерпілої, відповідальність за вчинення якого передбачена ч.1 ст.173-2 КУпАП.

Продовжуючи свої дії, 31.01.2022, близько 12 год 00 хв, обвинувачений ОСОБА_7 знаходячись в будинку за місцем спільного проживання з колишньою дружиною ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , висловлювався нецензурними словами на її адресу та погрожував потерпілій фізичною розправою, чим повторно вчинив сімейне насильство стосовно ОСОБА_10 , відповідальність за вчинення якого передбачена ч.1 ст.173-2 КУпАП.

Крім того, 05.02.2022, близько 12 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись у будинку колишньої дружини ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , продовжував свої неправомірні дії, що виражалися у висловлюванні нецензурними словами на адресу колишньої дружини, погрозами вчинити фізичну розправу щодо неї, чим повторно вчинив сімейне насильство стосовно ОСОБА_10 , відповідальність за вчинення якого передбачена ч.1 ст.173-2 КУпАП.

Постановою Чорнухинського районного суду Полтавської області від 22 лютого 2022 року (справа №549/51/22) ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні вищезазначених адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 гривень.

Крім того, продовжуючи протиправні дії 21 лютого 2022 року, обвинувачений ОСОБА_7 , в денний час доби, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прибув до будинку потерпілої ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , де повторно вчинив із нею сварку, висловлювався на неї нецензурними словами, погрожував фізичною розправою, чим вчинив домашнє насильство та завдав потерпілій психологічних страждань.

Своїми діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ст. 126-1 КК України домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства стосовно колишнього подружжя, що призвело до психологічних страждань, розладів здоров`я та погіршення якості життя потерпілої.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Пирятинського відділу Лубенської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок в якому:

в описовій частині вироку в анкетних даних обвинуваченого, які стосуються його судимостей, зазначити, що він раніше судимий:

1) 20.03.2007 Октябрським районним судом м. Полтави за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, 69, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

2) 29.08.2008 Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч. 1 ст.70, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 15.04.2011, невідбутий строк 1 рік 6 місяців 25 днів;

3) 20.08.2012 Київським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений умовно- достроково 07.11.2014, невідбутий строк 7 місяців 25 днів;

4) 21.12.2016 Чорнухинським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 6 місяців арешту;

5) 26.07.2017 Чорнухинським районним судом Полтавськоїобласті за ч.2 ст.125, ч.4 ст.70 КК України до 1 року 9 місяців обмеження волі. Звільнений 07.12.2017 згідно ст.1 «В» ЗУ «Про амністію» за 2016 рік;

6) 05.04.2021 Чорнухинським районним судом Полтавськоїобласті за ч. 1 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт;

7) 02.11.2021 року Полтавським районним судом за ч.2 ст. 389 КК України до 1 місяця 23 днів арешту.

В мотивувальній частині вироку, що стосується визначення обставин, які обтяжують покарання, виключити з обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_11 відповідно до п. 6-1 ч. 1 ст. 67 КК України, «вчинення кримінального правопорушення щодо колишнього подружжя».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Зазначає, що суд безпідставно визнав однією з обставин, що обтяжує покарання ОСОБА_11 «вчинення кримінального правопорушення щодо колишнього подружжя».

Так, дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ст. 126-1 КК України як домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо колишнього подружжя, що призвело до психологічних страждань та погіршення якості життя потерпілої особи.

Вказує, що згідно з диспозицією ст. 126-1 КК України, домашнє насильство - це умисне систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи.

Отже, однією з ознак цього кримінального правопорушення є систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства щодо особливого потерпілого - подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах.

Зазначає, що суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_11 винним у вчиненні домашнього насильство щодо своєї колишньої дружини ОСОБА_10 , врахував це і як обставину, що обтяжує його покарання, що суперечить положенням ч. 4 ст. 67 КК України.

Крім цього вказує, що однією з обставин, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_7 суд визнав рецидив злочинів. Проте, виходячи з відомостей, які суд зазначив у вступній частині вироку, зокрема в анкетних даних обвинуваченого, які стосуються його судимостей та мають значення для справи, зокрема впливають на вирішення питання щодо наявності чи відсутності в його діях певних обтяжуючих покарання обставин, вказавши не всі непогашені та не зняті у встановленому законом порядку судимості.

Водночас, досліджені під час судового засідання письмові докази, а саме: вимога про судимість (а.с.61-63) та копії вироків суду стосовно ОСОБА_7 , свідчать про те, що в даному випадку в його діях все ж таки наявна така обтяжуюча його вину обставина як рецидив злочинів, хоча зі змісту вироку, як зазначено вище, наявність цієї обставини не вбачається.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та виправдати його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогост. 126-1 КК України, притягти до кримінальної відповідальності потерпілу ОСОБА_10 за дачу завідомо неправдивих показань.

Вказує, що домашнє насильство щодо потерпілої він не вчиняв, а причиною виклику поліцейських були сварки між потерпілою та її братом ОСОБА_12 .

Зазначає, що місцевим судом не враховано його пояснення в судовому засіданні та не задоволено його клопотання щодо перевірки журналу відвідування Чорнухинського ВП, на підтвердження того факту, що 29.01.2022 та 31.01.2022 його затримали разом з братом потерпілої ОСОБА_7 - ОСОБА_12 та вони перебували у відділі поліції разом.

Також зазначає, що не враховано його пояснення, що він не залишав помешкання потерпілої через відсутність коштів, друзів чи родичів, до яких він міг звернутись за допомогою.

Наголошує, що потерпіла оговорює його, оскільки має давні образи на нього та не хоче щоб він приймав участь у вихованні їх спільної дитини.

Зазначає, що жодних свідків, які б бачили події домашнього насильства не було, а всі пояснення свідки надавали зі слів потерпілої, з врахуванням його негативної репутації з минулого.

Вказує, що суд жодним чином не перевірив його доводи невинуватості, які підтверджуються його поясненнями, протоколами допиту та даними журналу відвідування Чорнухинського ВП, чим позбавив його права на захист та можливість доведення його невинуватості.

Позиції учасників судового провадження.

До початку апеляційного перегляду вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від поданої ним апеляційної скарги. Прокурор апеляційну скаргу державного обвинувача підтримала частково, просила задовольнити її у вказаних межах, проте вважала, що заявлені вимоги можна реалізувати шляхом внесення змін до вироку суду, без його скасування та ухвалення нового вироку. Захисник вирішення апеляційної скарги прокурора відніс на розсуд суду, а відмову обвинуваченого від поданої ним апеляційної скарги підтримав.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 , скориставшись своїм правом, передбаченим ст. 403 КПК України, відмовився від своєї апеляційної скарги, апеляційний суд здійснює розгляд лише в межах апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України як домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства стосовно колишнього подружжя, що призвело до психологічних страждань, розладів здоров`я та погіршення якості життя потерпілої - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України, і на час апеляційного перегляду ніким не оспорюється.

Поряд із цим, прокурор вважає, що судом при встановленні обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину, помилково не вказано у вступній частині вироку наявність всіх судимостей ОСОБА_7 , що суперечить вимогам закону, з чим колегія суддів погодитися не може.

Так, згідно із положеннями ст. 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

У вступній частині вироку зазначається, зокрема прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» виходячи з того, що згідно зі ст. 34 КК рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, не зняту або не погашену в установленому законом порядку, у кожній справі необхідно з`ясовувати відповідні дані.

В даному випадку, для встановлення обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, судом першої інстанції було враховано останні два вироки Чорнухинського районного суду Полтавської областівід 05.04.2021 за ч. 1 ст. 125 КК України та вирок Полтавського районного суду Полтавської області за ст. 389 КК України щодо ОСОБА_7 , а тому не зазначення інших судимостей обвинуваченого, жодним чином не впливає на правильність прийнятого рішення чи його обґрунтованість та в розумінні ст. 374 КК України не є відомостями, що мають значення для справи.

В той же час, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про безпідставність визнання судом обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому - вчинення кримінального правопорушення щодо колишнього подружжя.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення домашнього насильства щодо колишнього подружжя (ст. 126-1 КК).

При цьому, судом одночасно визнано обставиною, яка обтяжує покарання, визначену у п. 6-1 ч. 1 ст. 67 КК України - вчинення кримінального правопорушення щодо колишнього подружжя.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Враховуючи, що вчинення кримінального правопорушення щодо колишнього подружжя вже є кваліфікуючою ознакою диспозиції ст. 126-1 КК України, та такий факт визнаний судом доведеним, то в даному випадку визнання його обставиною, яка обтяжує покарання є неприпустимим, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку суду.

З огляду на наведене вище, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Пирятинського відділу Лубенської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 06 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити та виключити із мотивувальної частини вироку вказівку про наявність обставини, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо колишнього подружжя.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4