Провадження №1-кп/127/1018/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2024 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченої ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.07.2023 за № 0000621, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Деребчин Шаргородського району Вінницької області, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, працюючої комірником СП «Оптіма-фарм, ЛТД», заміжньої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 357, частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

06.07.2023 близько 08.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні магазину «Osnova», розташованому по вул. Данила Нечая, 164 А в м. Вінниці, на підлозі знайшла банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , відкриту на ім`я ОСОБА_7 , яку він втратив напередодні в приміщенні магазину при невідомих йому обставинах.

Після чого, в ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк», прикріпленою до банківського рахунку АТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_2 , на котрій знаходились кошти її власника ОСОБА_7 в сумі 29853,70 грн.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, користуючись тим, що власника банківської картки не має в приміщенні магазину, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання небезпечних наслідків, діючи умисно, таємно, вчиняючи дії проти волі власника, шляхом вільного доступу, викрала банківську картку ОСОБА_7 , емітентом якої є АТ КБ «ПриватБанк», яка є офіційним документом.

Далі, ОСОБА_6 викрадену банківську картку залишила при собі в кишені одягу, розпорядившись нею на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи обізнаною у тому, що в Україні введений воєнний стан, попередньо - 06.07.2023 близько 08.00 год. викравши банківську картку потерпілого ОСОБА_7 , за викладених вище обставин, вирішила незаконно заволодіти грошовими коштами потерпілого із банківського рахунку АТ КБ «ПриватБанк», на якому знаходились кошти в сумі 29853,70 грн.

Після чого, ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання небезпечних наслідків, діючи умисно, таємно, вчиняючи дії проти волі власника, шляхом вільного доступу, перебуваючи у приміщенні магазину «Osnova», розташованому по вул. Данила Нечая, 164 А в м. Вінниці, не володіючи інформацією про персональний ідентифікаційний номер платіжної карти (пін-код), встановлений на останню для ідентифікації держателя спеціального платіжного засобу під час здійснення операцій з її використанням, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, маючи у користуванні раніше викрадену банківську карту № НОМЕР_1 , таємно викрала з банківського рахунку АТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_2 , належного ОСОБА_7 , грошові кошти в загальній сумі 164,50 грн., шляхом здійснення 2-х розрахунків за придбаний товар у вказаному магазині через POS-термінал, а саме: о 08,47 год. на суму 42,50 грн. та о 17.31 год. на суму 122,00 грн.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_6 07.07.2023 направилась до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по вул. Коцюбинського, 11А в м. Вінниці, де в аналогічний спосіб, шляхом здійснення розрахунку за товар викраденою банківською картою ОСОБА_7 , через POS-термінал, заволоділа коштами в сумі 799,25 грн.

У подальшому ОСОБА_6 , упродовж дня, у аналогічний спосіб, заволоділа грошовими коштами ОСОБА_7 здійснюючи розрахунки його банківською картою через POS-термінал за товари та послуги в інших магазинах міста та АЗС на загальну суму 2623,37 грн., зокрема: о 12.07 год. у магазині «Ковбасні вироби», розташованому по вул. Казимира Малевича, 1 у м. Вінниці, в сумі 595,60 грн.; о 12.18 год. у магазині «Я господиня», розташованому по вул. Привокзальна, 3Е у м. Вінниці, в сумі 604,57 грн.; о 19.06 год. у магазині-кафетерії «Основа», розташованому по вул. Данила Нечая, 164 А в м. Вінниці, в сумі 562,20 грн.; о 19.30 год. на АЗС «АVANTAGE 7», розташованій по вул. Злагоди, 34 в смт. Тиврів Тиврівського району Вінницької області, в сумі 861,00 грн.

Своїми умисними злочинними діями впродовж 06 та 07 липня 2023 року ОСОБА_6 завдала потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 3587,12 грн.

Крім того, ОСОБА_6 08.07.2023, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання небезпечних наслідків, діючи умисно, таємно, вчиняючи дії проти волі власника, шляхом вільного доступу, не володіючи інформацією про персональний ідентифікаційний номер платіжної карти (пін-код), встановлений на останню для ідентифікації держателя спеціального платіжного засобу під час здійснення операцій з її використанням, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, маючи у користуванні раніше викрадену банківську карту № НОМЕР_1 , таємно викрала з банківського рахунку АТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_2 , належного ОСОБА_7 , грошові кошти в загальній сумі 643,80 грн., шляхом здійснення розрахунків його банківською картою через POS-термінал за товари та послуги в інших магазинах міста, зокрема: о 13.27 год. у магазині «Продукти» по вул. Данила Нечая, 163 А в м. Вінниці, в сумі 65,60 грн.; о 17.13 год. у магазині «КІVIS» на вул. Нахімова, 4 м. Вінниці, в сумі 531,70 грн.; о 17.57 год. у продуктовому магазині «Жменька», розташованому по вул. Данила Нечая, 77 А в м. Вінниці, в сумі 46,50 грн.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_6 впродовж 06-08 липня 2023 року завдала потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 4230,92 грн.

Обвинувачена ОСОБА_6 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень визнала та суду пояснила, що вчинила їх за обставин, викладених в обвинувальному акті. Зокрема, повідомила суду, що знайшла в магазині картку «ПриватБанку», якою в подальшому розраховувалась за товари. Про вчинене вона дуже шкодує, на цей час усі грошові кошти вона повернула потерпілому.

Допит обвинуваченої відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачена надала суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованих їй діянь, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Потерпілий ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, разом з тим в матеріалах справи наявна письмова заява останнього, згідно з якою він просить суд здійснити розгляд справи за його відсутності, щодо міри покарання покладається на розсуд суду.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 КПК вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження. Згідно з приписами речення другого частини третьої статті 349 КПК суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового процесу зміст зазначених вище обставин, переконався у відсутності сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку учасники судового процесу будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Крім того, суд роз`яснив учасникам судового процесу принципи змагальності та диспозитивності, зміст яких розкритий у статтях 22, 26 КПК.

Отже, з урахуванням наведених вище норм кримінально-процесуального закону, суд вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження, обмежившись дослідженням:

-протоколу про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функцію фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобу фото-, кінозйомки, відеозапису від 07.09.2023, відповідно до якого старший оперуповноважений СКП Відділу поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_9 в офісному приміщенні за адресою: вул. Я. Шепеля, 72К у м. Вінниці вилучив оптичний диск із записами з камер відеоспостережень;

-протоколу про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функцію фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобу фото-, кінозйомки, відеозапису від 07.09.2023, згідно з яким старший оперуповноважений СКП Відділу поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_9 в приміщенні магазину «Я-Господиня» за адресою: вул. Коцюбинського, 11а в м. Вінниці вилучив оптичний диск із записами з камер відеоспостережень;

-протоколу про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функцію фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобу фото-, кінозйомки, відеозапису від 07.09.2023, відповідно до якого старший оперуповноважений СКП Відділу поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_9 в приміщенні магазину «Я-Господиня» за адресою: вул. Привокзальна, 3Е в м. Вінниці вилучив оптичний диск із записами з камер відеоспостережень;

-протоколу про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функцію фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобу фото-, кінозйомки, відеозапису від 07.09.2023, згідно з яким старший оперуповноважений СКП Відділу поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_9 в приміщенні магазину «Жменька» за адресою: 5 пров. Маріупольський, 8а в м. Вінниці вилучив оптичний диск із записами з камер відеоспостережень;

-протоколу про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функцію фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобу фото-, кінозйомки, відеозапису від 08.09.2023, відповідно до якого старший оперуповноважений СКП Відділу поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_9 в приміщенні магазину «Ківіс» за адресою: вул. Гданська, 4 в м. Вінниці вилучив оптичний диск із записами з камер відеоспостережень;

-протоколу огляду документа від 09.09.2023, згідно з яким старший слідчий СВ Відділу поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_10 здійснив огляд диску CD-R з відеозаписами з камер відеоспостереження магазину «Основа»;

-протоколу огляду документа від 09.09.2023, відповідно до якого старший слідчий СВ Відділу поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_10 здійснив огляд диску CD-R з відеозаписами з камер відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (вул. Коцюбинського);

-протоколу огляду документа від 09.09.2023, згідно з яким старший слідчий СВ Відділу поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_10 здійснив огляд диску CD-R з відеозаписами з камер відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (вул. Привокзальна);

-протоколу огляду документа від 09.09.2023, відповідно до якого старший слідчий СВ Відділу поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_10 здійснив огляд диску CD-R з відеозаписами з камер відеоспостереження магазину «Жменька»;

-протоколу огляду документа від 09.09.2023, згідно з яким старший слідчий СВ Відділу поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_10 здійснив огляд диску CD-R з відеозаписами з камер відеоспостереження магазину «KIVIS».

Аналізуючи показання обвинуваченої, надані суду докази, суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт заволодіння ОСОБА_6 банківською картою потерпілого ОСОБА_8 та подальшого використання грошових коштів останнього. ОСОБА_6 в судовому засіданні надала суду чіткі та послідовні показання щодо обставин викрадення банківської картки потерпілого та подальшого списання коштів з неї.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченої суд враховує таке.

Верховний Суд (далі ВС) у постанові від 14.02.2019 (справа № 454/420/17) зауважив, що згідно з приміткою до статті 358 Кримінального кодексу України (далі КК) під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

До інших «важливих особистих документів» слід відносити посвідчення, військовий квиток, трудову книжку, диплом про закінчення вищого закладу освіти, свідоцтво про народження, проїзний документ дитини, картка фізичної особи - платника податків, інші офіційні або приватні документи, які засвідчують важливі факти і події в житті людини і втрата яких істотно ускладнює реалізацію її прав, свобод і законних інтересів.

Системний аналіз чинного законодавства свідчить про те, що питання чи є той або інший документ для даної особи важливим, має вирішуватись судом у кожному конкретному випадку з урахуванням, зокрема, важливості фактів, які засвідчуються документом, можливості його відновлення, розміру збитків від втрати документа. Також, віднесення платіжної банківської картки до важливих особистих документів має бути обґрунтованим з наведенням доводів на підтвердження, що ці документи були особистими та важливими для потерпілої особи.

Водночас сукупність норм статті 1 Закону України «Про інформацію», підпунктів 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 статті 1, пункту 15.2 статті 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», частини четвертої статті 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» вказує, що документом визнається будь-який матеріальний носій, що містить інформацію, функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а засобами доступу до банківських рахунків (платіжним інструментом) є засоби певної форми на паперовому, електронному чи іншому виді носія інформації, використання якого ініціює переказ грошей з відповідного рахунку. Одним з видів доступу до банківських рахунків є спеціальні платіжні засоби (платіжні картки тощо).

Отже ВС зробив висновок про те, що платіжна банківська картка не відповідає ознакам важливого особистого документу, тобто предмету злочину, передбаченого частиною третьою статті 357 Кримінального кодексу України, а є офіційним документом, і відповідно предметом злочину передбаченого частиною першою статті 357 КК.

Суд також враховує роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», відповідно до яких предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо, а також право на майно та дії майнового характеру, електрична та теплова енергія.

У пункті 3 зазначеної вище постанови від 06.11.2009 роз`яснено, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

У постанові від 15.05.2018 (справа № 296/3704/16-к) ВС зазначив, що об`єктивна сторона крадіжки виражається в дії таємному незаконному, безоплатному, поза волею власника вилученні чужого майна.

Таємним вважається викрадення, коли воно вчинюється за відсутності особи, у власності чи під охороною якої перебувало майно, що викрадається, або у присутності такої особи непомітно для неї, а також у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють акту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, який виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, сильне сп`яніння тощо).

Із суб`єктивної сторони такий злочин передбачає прямий умисел, тобто особа повинна розуміти, що вилучає таке майно таємно.

Слід також зауважити, що у постанові від 31.01.2013 (справа № 5-33кс12) ВСУ зазначив, що банківська платіжна картка є засобом доступу до банківського рахунку, що існує в електронній формі, а не засобом доступу до сховища, а тому викрадення засудженим банківської картки потерпілої особи з наступним зняттям грошей з банкомату з використанням цієї картки не може розцінюватися як викрадення, поєднане з проникненням у сховище.

Отже, аналізуючи наведені вище правові висновки та роз`яснення, встановлені в судовому засіданні фактичні обставини, суд дійшов до переконання, що в діянні ОСОБА_6 наявні ознаки викрадення офіційного документа та крадіжки.

Суд у судовому засіданні встановив, що після заволодіння майном потерпілого, обвинувачена розпорядилась ним на власний розсуд, а саме розраховувалась коштами з банківської картки за товари в магазинах. Тому суд дійшов до переконання, що в діях обвинуваченої наявні ознаки саме закінчених кримінальних правопорушень.

Крім того, суд враховує, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 затвердженого Законом України № 2102 -IX від 24.02.2022 в Україні введений воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. У подальшому строк дії воєнного стану був неодноразово продовжений.

Отже, інкриміновані ОСОБА_6 діяння, були вчинені останньою під час дії воєнного стану.

З огляду на викладене, суд дійшов до переконання, що дії ОСОБА_6 за фактом заволодіння банківською карткою потерпілого ОСОБА_7 охоплюються складом кримінального правопорушення (проступку), передбаченого частиною першою статті 357 КК, за ознаками викрадення офіційного документу, вчиненого з корисливих мотивів; за фактом розрахунку банківською карткою потерпілого дії ОСОБА_6 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого за частиною четвертою статті 185, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

У ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що ОСОБА_6 вчинила кримінальний проступок та тяжкий ненасильницький злочин проти власності, винуватість у вчинені яких визнала, надавши суду чіткі та послідовні показання, при цьому у вчиненому розкаялась. Крім того, суд приймає до уваги, що ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, за місцем проживання скарг на останню не надходило, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра обвинувачена не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину. Суд також приймає до уваги, що ОСОБА_6 у повному обсязі відшкодувала потерпілому, завдані нею збитки, та останній згідно з наданою суду заявою претензій до обвинуваченої не має.

Отже, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої, є щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченої, судом не встановлені.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченої, обставин, які пом`якшують та обтяжують її покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкціями кримінального закону, у виді штрафу за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 357 КК, та позбавлення волі - за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 185 КК.

Відповідно до частини першої статті 70 КК при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Частиною другою зазначеної статті регламентовано, що при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

З урахуванням зазначених приписів статті 70 КК суд дійшов до переконання, що остаточним покаранням ОСОБА_6 необхідно визначити покарання у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченій положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення її від відбування кримінального покарання з випробуванням, суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС у постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, суд враховує, що обвинувачена раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, винуватість у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень визнала, у вчиненому розкаялась та відшкодувала завдані нею збитки, а тому суд вважає, що в ході судового розгляду кримінального провадження були встановлені підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання відповідно до положень частини першої статті 75 КК.

Відповідно до частини четвертої статті 75 КК іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Враховуючи викладені вище обставини, суд вважає за доцільне встановити обвинуваченій мінімальний іспитовий строк.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Суд також приймає до уваги, що частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Тому для реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на ОСОБА_6 додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання. При цьому частиною першою статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України визначено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалою слідчого судді від 13.07.2023 на речові докази у кримінальному провадженні був накладений арешт, який доцільно скасувати.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 357, частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України, та призначити покарання:

- за частиною першою статті 357 Кримінального кодексу України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

- за частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пункту 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України покласти на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Початок іспитового строку обчислювати з моменту проголошення вироку.

Речові докази:

- банківську карту АТ КБ «ПриватБанк», яка поміщена до спецпакету WAR11844898, що знаходиться в матеріалах кримінального провадження, залишити у матеріалах кримінального провадження;

- 5 оптичних дисків СD-R, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, залишити у справі.

Арешт, накладений на зазначені речовий доказ на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 13.07.2023, скасувати.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченій та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: