ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/7101/22 Номер провадження 11-кп/814/677/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000123 за апеляційною скаргою прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 15 серпня 2022 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого,

31.01.2022 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_7 , будучи особою, яка вживає наркотичні засоби та психотропні речовини, 20 січня 2022 близько 02 год 30 хв, перебуваючи біля будинку № 100 по вул. Салтівське шосе в м. Харкові, через всесвітню мережу Інтернет, з безкоштовного мобільного месенджера «Telegram», зі свого мобільного телефона TM «Sumsung J3» з абонентського номера НОМЕР_1 , замовив в телеграм - боті «Gudvin» у невідомої особи особливо небезпечну психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено, сплативши через термінал «EasyPay», що по вул. Салтівське шосе, 100 в м. Харкові, а саме в магазині «Посад» грошові кошти в розмірі 1000 грн, після чого отримав повідомлення із зазначенням місця знаходження цієї речовини.

Цього ж дня приблизно о 02 год 30 хв ОСОБА_7 за наявними в нього координатами дійшов до місця схованки замовленої психотропної речовини та в кущах по вул. Дідро, 21 в м. Харкові знайшов її, загорнутою в полімерним пакет, яку поклав у праву кишеню куртки, чим незаконно придбав та почав зберігати для особистого вживання без мети збуту.

20 січня 2022 року, у період часу з 03 год 05 хв по 03 год 35 хв в ході огляду місця події працівниками поліції в ОСОБА_7 , який перебував за адресою: м. Харків, вул. Дідро,23 було виявлено та вилучено полімерний пакет з речовиною, яка містила в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено, масою в перерахунку на масу речовини 1,1434 г.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 засудити за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 31.01.2022, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що призначаючи обвинуваченому покарання суд не врахував, що кримінальне правопорушення у даному провадженні ОСОБА_7 вчинив до постановлення попереднього вироку, тому обвинуваченому повинно бути визначено остаточне покарання за ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.

Крім цього вказав, що чинним законодавством не передбачено самостійного виконання різних вироків, за якими обвинувачений звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України (за обома вироками).

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з п. 4 ч. 1, ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, є, зокрема, не застосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним та учасниками провадження не оскаржується.

Оскільки до обвинувального акту долучені матеріали, що обвинувачений був представлений захисником, беззаперечно визнав свою винуватість, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згоден з розглядом обвинувального акту за його відсутності, йому відомі наслідки розгляду кримінального провадження у спрощеному порядку, передбачені ч. 2 ст. 302 КПК України, суд розглянув обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, на підставі вивчення обвинувального акту та доданих до нього матеріалів із ухваленням вироку без зазначення доказів на підтвердження встановлених обставин, відповідно до ч. 2 ст. 382 КПК України.

Окрім того, обвинувачений ознайомлений з обмеженням права на апеляційне оскарження з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, не дослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

З огляду на вказане, та те, що обставини вчинення кримінального правопорушення учасниками не оспорюються, вказані обставини апеляційним судом не перевіряються.

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність необхідно зазначити таке.

Згідно з положеннями ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.

Місцевий суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , вказаних вище норм дотримався та призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України.

Разом з тим, як убачається зі справи, ОСОБА_7 на час ухвалення вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 15 серпня 2022 року, був засуджений вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 31 січня 2022 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки обмеження волі та звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік.

Інкримінований йому злочин за вироком від 15 серпня 2022 року, було вчинено 20 січня 2022 року, тобто до постановлення попереднього вироку. На момент постановлення оскаржуваного вироку, покарання за попереднім вироком обвинуваченим було не відбуте. Тому суд першої інстанції повинен був визначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до викладеного у постанові об`єднаної палати від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17 висновку щодо застосування норм права, кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

За наведених обставин, враховуючи, що при призначенні остаточного покарання за даним вироком суд повинен застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України і тільки після того вмотивовано вирішити питання про можливість звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням чи відсутність підстав для цього, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування ч. 4 ст. 70 КК України, є слушними.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 має бути призначене остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.

Згідно зі ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив проступок, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, враховуючи особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та визнання вини, відсутність обставин, які його обтяжують, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_7 може бути звільнений від відбування призначеного основного покарання на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку.

Враховуючи викладене вище, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 15 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 - в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 31 січня 2022 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 15 серпня 2022 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4