Справа № 345/3668/23
Провадження № 11-кп/4808/580/23
Категорія ч. 4 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000447 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 20 вересня 2023 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, РНОКПП НОМЕР_1 , раніше судимого, востаннє Калуським міськрайонним судом Івано-Франківської області 06 квітня 2022 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покаранні у вигляді позбавлення строком на 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та призначено покарання :

- за ч. 4 ст. 185КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції застосувати ст. 69 КК України та призначити більш м`яке покарання.

Вважає вирок суду першої інстанції надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги обставин, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини в повному обсязі, щиросердечно розкаявся та активно спряв розкриттю злочину.

Також вказав, що характеризуються позитивно, проживає разом з хворою матір`ю та братом інвалідом третьої групи, неофіційно працював та на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 вчинив привласнення офіційних документів та таємне викрадення чужого майна, повторно, в умовах воєнного стану.

ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість на шлях виправлення не став та повторно вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

Так, 14 червня 2023 року близько 10:10 год., ОСОБА_7 знаходився в магазині «АТБ - Маркет», що в м. Калуш по вул. Богдана Хмельницького, 50, де в терміналі самообслуговування Приватбанку побачив банківську картку, емітовану АТ «Приват банк», яка належала потерпілій ОСОБА_10 , та вирішив протиправно заволодіти нею.

Реалізовуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний протиправний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, привласнив банківську картку із номером карткового рахунку № НОМЕР_2 , яка емітована АТ «Приват банк», та яка згідно положень ст. 1 Закону України «Про інформацію», ст. 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є офіційним документом, містить обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього спеціального платіжного засобу. Після цього із вказаним майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України про введення воєнного стану в Україні», та який в подальшому неодноразово продовжувався Указами Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженими Законами України «Про затвердження Указу Президента України про введення воєнного стану в Україні», востаннє продовжений Указом Президента України від 01 травня 2023 року № 254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 02 травня 2023 року № 3057-IX, яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.

В подальшому, у ОСОБА_7 виник протиправний умисел, спрямований на викрадення грошових коштів із банківської картки ОСОБА_10 .

Реалізовуючи цей свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів із банківської картки, емітованої АТ «Приват банк» № НОМЕР_2 , яка належала ОСОБА_10 , діючи повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, користуючись вигідною для себе обстановкою, діючи в умовах воєнного стану, маючи єдиний кримінально протиправний намір на вчинення крадіжки грошових коштів із вищевказаної банківської картки ОСОБА_7 таємно викрав з неї грошові кошти шляхом здійснення покупок на суму 4551,1 грн., а саме:

-14 червня 2023 року о 10:45 та 13:14 год. здійснив покупки в продуктовому магазині «Продукти», що м. Калуш по вул. Богдана Хмельницького, 16, на суму 78 грн. та 160 грн.;

-14 червня 2023 року о 10:49 год. та 14:46 год. здійснив покупки в продуктовому магазині «Щедрик», що у м. Калуш по вул. Богдана Хмельницького, 19 Б, на суму 72 грн. та 144 грн.;

-14 червня 2023 року о 10:54 год. здійснив покупку в продуктовому магазині «Квартал Плюс», що в м. Калуш по вул. Хіміків, 10, на суму 144 грн.;

-14 червня 2023 року во10:57 год. здійснив покупку в продуктовому кіоску «KleineShop», що у м. Калуш на зупинці «Технікум» на суму 160 грн.;

-14 червня 2023 року об 11:05 год. здійснив покупку в продуктовому кіоску «Продукти», що у м. Калуш просп. Лесі Українки, 38А, на суму 160 грн.;

-14 червня 2023 року об 11:10 год. здійснив покупку в продуктовому магазині «Корона», що у м. Калуш просп. Лесі Українки, 15А, на суму 148 грн.;

-14 червня 2023 об 11:11 год. здійснив покупку в продуктовому магазині «Світок», що у м. Калуш, бульвар Незалежності, 4А, на суму 85 грн.;

-14 червня 2023 року об 11:15 год. здійснив покупку в продуктовому магазині «Гастроном», що у м. Калуш, пров. Шкільний, 4А, на суму 148 грн.;

-14 червня 2023 року об 11:28 год. здійснив покупку в продуктовому магазині «Основа», що у м. Калуш, площа Героїв, 22, на суму 168 грн.;

-14 червня 2023 року об 11:35 год., 11:47 год., 11:51 год., 11:52 год. та 11:53 год. здійснив покупки в продуктовому магазині «ОСА Market», що у м. Калуш по вул. Підвальна, 11, на суму 216,7 грн., 190,3 грн., 190,5 грн., 52,2 грн., 70 грн. та 174,4 грн.

-14 червня 2023 року о 12:28 год. здійснив покупку в продуктовому магазині «ЕКОНОМ МАРКЕТ», що у м. Калуш по вул. Пушкіна, 8, на суму 166 грн.;

-14 червня 2023 року о 12:32 год. та 15:17 год. здійснив покупки в продуктовому кіоску АДРЕСА_2 , на суму 166 грн. та 140 грн.;

-14 червня 2023 року о 12:33 год. та 15:16 год. здійснив покупки в продуктовому кіоску АДРЕСА_3 , на суму 168 грн. та 174 грн.;

-14 червня 2023 року о 12:34 год. здійснив покупку в торговому павільйоні АДРЕСА_4 , на суму 160 грн.;

-14 червня 2023 року о 12:39 та 12:40 год. здійснив покупки в продуктовому магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що у АДРЕСА_5 , на суму 170 грн. та 70 грн.;

-14 червня 2023 року о 12:43 год. здійснив покупку в продуктовому кіоску АДРЕСА_6 , на суму 164 грн.;

-14 червня 2023 року о 12:54 год. та 15:08 год. здійснив покупки в продуктовому магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що у АДРЕСА_7 , на суму 195 грн. та 156 грн.;

-14 червня 2023 року о 13:16 год. та 14:56 год. здійснив покупки в продуктовому магазині « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що у АДРЕСА_8 , на суму 160 грн. та 166 грн.;

-14 червня 2023 року о 13:49 год. здійснив покупку в продуктовому магазині « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що у АДРЕСА_9 , на суму 135 грн.

У такий спосіб ОСОБА_7 вчинив крадіжку грошових коштів ОСОБА_10 на загальну суму 4 551,1 грн.

Окрім того, 01 серпня 2023 року близько 10:30 год. ОСОБА_7 заходився біля майстерні по ремонту годинників, що в АДРЕСА_5 , де підприємницьку діяльність здійснює ФОП ОСОБА_11 . В цей час ОСОБА_7 через відчинені двері побачив у приміщенні майстерні жіночу сумку, яка знаходилась на стільці, що зліва від входу, яку вирішив викрасти.

В подальшому, незаконно заволодівши жіночої сумкою, яка належить ОСОБА_11 , у якій знаходилась банківська картка, емітована АТ КБ «Приват банк», ОСОБА_7 вирішив протиправно заволодіти цією банківською карткою з метою подальшого зняття грошових коштів.

Реалізовуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний протиправний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, привласнив банківську картку із номером карткового рахунку № НОМЕР_3 , яка емітована АТ КБ «Приват банк», та яка згідно положень ст. 1 Закону України «Про інформацію», ст. 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є офіційним документом, містить обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього спеціального платіжного засобу, після чого із вказаним майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України про введення воєнного стану в Україні», та який в подальшому неодноразово продовжувався Указами Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженими Законами України «Про затвердження Указу Президента України про введення воєнного стану в Україні», востаннє продовжений Указом Президента України від 01 травня 2023 року № 254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 02 травня 2023 року № 3057-IX, яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.

01 серпня 2023 року близько 10:30 год. ОСОБА_7 заходився біля майстерні по ремонту годинників, що в АДРЕСА_5 , де підприємницьку діяльність здійснює ФОП ОСОБА_11 . В цей час ОСОБА_7 через відчинені двері побачив у приміщенні майстерні жіночу сумку, яка знаходилась на стільці, що зліва від входу, яку вирішив викрасти.

Реалізовуючи свій протиправний умисел, направлений на крадіжку чужого майна, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний протиправний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, в умовах воєнного стану, таємно, повторно, викрав з приміщення майстерні жіночу сумку вартістю 60 грн., в якій знаходились особисті речі, що належать потерпілій ОСОБА_11 , в тому числі: банківська картка емітовані АТ КБ «Приват банк» № НОМЕР_3 .

В подальшому, заволодівши вказаним майном та маючи можливість розпоряджатися ним, керуючись єдиним злочинним умислом ОСОБА_7 вирішив викрасти грошові кошти із банківської картки, що належить ОСОБА_11 , для чого направився до банкомату АТ КБ «Приват Банк», що в м. Калуш по вул. Богдана Хмельницького, 62.

Перебуваючи біля вказаного банкомату, ОСОБА_7 , реалізовуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів із банківської картки, емітованої АТ «Приват банк» № НОМЕР_3 , яка належала ОСОБА_11 , маючи персональний ідентифікаційний номер (PIN код), діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, користуючись вигідною для себе обстановкою, діючи в умовах воєнного стану, маючи єдиний кримінально протиправний намір на вчинення крадіжки грошових коштів із вищевказаної банківської картки таємно викрав з неї грошові кошти шляхом зняття готівки на суму 3600 грн.

У такий спосіб ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 3660 грн.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги, з мотивів, викладених у ній, просили пом`якшити покарання;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а вирок суду - залишити без змін, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За результатами апеляційного розгляду доводи сторін не знайшли свого підтвердження.

Оскільки в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 оспорює вирок суду в частині призначеного покарання, суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення в цій частині.

Так, частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дослідив обставини, з`ясування яких має істотне значення для цього кримінального провадження, а висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

За змістом ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а також враховував практику Європейського суду з прав людини.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, зокрема те, що ОСОБА_7 під наглядом у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відсутні негативні характеристики відносно нього, має постійне місце проживання. Він ніде не працює, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та повторно вчинив злочини проти власності, що вказує на відсутність у нього критичної оцінки своїх дій та його небажання вести законослухняний спосіб життя й дотримуватися загальноприйнятих правил поведінки. До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ст. 66 КК України, суд першої інстанції відніс щире каяття. Обставиною, яка відповідно ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченому є рецидив злочину.

Також суд правильно врахував зміст висновку досудової доповіді, складеної Калуським районним відділом філії ДУ «Центр пробації» в Івано-Франківській області від 14 вересня 2023 року, з якого вбачається, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як дуже високий, ризик небезпеки для суспільства оцінюється як високий. Уповноважений орган з питань пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк не можливе та становить високий рівень небезпеки для суспільства.

З огляду на ці обставини, суд першої інстанції дійшов правильного переконання, що виправлення і перевиховання обвинуваченого неможливе без ізоляції його від суспільства і йому слід призначити покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі і в межах санкції ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі, оскільки таке покарання є достатнім, справедливим і необхідним для його виправлення та для запобігання вчиненню кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував ті обставини, на які посилається ОСОБА_7 в апеляційній інстанції.

Також, суд першої інстанції належно врахував пояснення потерпілих щодо призначення ОСОБА_7 покарання, а саме те що потерпіла ОСОБА_10 просила покарати обвинуваченого відповідно до закону, а потерпіла ОСОБА_11 просила обвинуваченого суворо не карати та відомості про завдану шкоду.

Суд першої інстанції, з урахуванням даних щодо особи ОСОБА_7 , обставин, які пом`якшують покарання та обставин, які обтяжують покарання, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, призначив покарання в межах, встановлених у санкції ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та у санкції ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Враховуючи те, що обвинувачений вчинив злочин будучи раніше судимим і йому вже призначалось покарання у виді позбавлення волі, однак на шлях виправлення він не став, а продовжив злочинну діяльність, колегія суддів дійшла до висновку про неможливість застосування ст. 69 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 .

На думку суду апеляційної інстанції призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК України, з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженню, є таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, необхідними та достатніми для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

На думку суду апеляційної інстанції, визначене судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років є законним та справедливим, відповідає принципам індивідуалізації покарання та гуманізму, є балансом між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги ОСОБА_7 не здобуто, а тому його необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 20 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5