Дата документу 31.10.2023 Справа № 334/9051/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний 334/9051/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/429/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середню освіту, неодружений, не має на утриманні малолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше був притягнутий до криманльної відповідальності та засуджений :

28 листопада 2019 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя засуджений за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України, призначено штраф 850 гривень,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 звернулася до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 01 липня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2021 року, яким ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді штрафу, постановлено виконувати самостійно.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Виключити із числа обставин, що пом`якшують ОСОБА_6 покарання - щире каяття. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом повного складання покарань, тобто з урахуванням вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 жовтня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що згідно зі ст.65 КК України та п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Усупереч вищевказаним приписам закону, суд першої інстанції, установивши дату вчинення злочину (18 жовтня 2021 року), дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , його попередню судимість (вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 жовтня 2021 року), про що свідчать відповідні посилання у вступній та мотивувальній частинах вироку, остаточне покарання за сукупністю злочинів, тобто на підставі ч.4 ст. 70 КК України, не призначив.

Крім того, місцевим судом не враховано, що виходячи зі змісту п. 23 постанови Пленуму ВСУ № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та правового висновку Верховного Суду від 03 .03.2020 у справі № 314/3889/16-к у разі засудження особи за попереднім вироком до покарання, що належить відбувати реально, засудження особи за останнім вироком на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням є неможливим.

За таких обставин прокурор вважає, що у суду першої інстанції були всі підстави для призначення ОСОБА_6 остаточного покарання шляхом повного складання покарань, що входять у сукупність злочинів. Тобто, у відповідності до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, Ленінський районний суд м. Запоріжжя повинен був призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, після чого призначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, повністю приєднавши покарання невідбуте за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 жовтня 2021 року.

Серед іншого, прокурор звертає увагу на помилковість висновків суду першої інстанції про наявність такої пом`якшуючої обставини як щире каяття та можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Прокурор посилається на роз`яснення, викладені в абз. 4 п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Наявність вищенаведених обставин у вироку не обґрунтовані, що свідчить про безпідставність висновків про щире каяття обвинуваченого.

Крім того, на думку прокурора, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд не в повній мірі врахував конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме вчинення корисливого злочину повторно, не взяв до уваги особу обвинуваченого, який продовжував скоювати аналогічні корисливі злочини проти власності, не дивлячись на те, що на розгляді місцевого суду вже перебували матеріали кримінального провадження за його обвинуваченням за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України. Вищевказане не свідчить про відсутність позитивних змін в поведінці обвинуваченого та його бажання стати на шлях виправлення.

Також, поза увагою суду залишились відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 притягувався до кримінальної відповідальності, офіційно не працевлаштований та не має будь-яких джерел доходу, як наслідок шкода, завдана його злочинними діями, залишилась не відшкодованою, а викрадене майно було повернуто потерпілому лише у ході слідчих дій.

Наведене свідчить про свідому антисоціальну поведінку обвинуваченого та ігнорування законів України.

Таким чином, у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням.

Прокурор вважає, що сукупність вищенаведених обставин свідчить, що неналежне врахування судом першої інстанції приписів ст.ст. 65, 70, 75 КК України призвело до призначення покарання ОСОБА_6 , яке не відповідає як тяжкості та суспільній небезпеці вчиненого злочину, так і даним про особу обвинуваченого.

До початку апеляційного розгляду від першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 надійшли зміни до апеляційної скарги.

У зміненій апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду змінити, виключивши з вироку застосування положень ч.3 ст.72 КК України при призначенні покарання та вказівку про самостійне виконання вироку від 28 листопада 2021 року.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає про те, що як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2019 року за ч.2 ст 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень. Однак у мотивувальній та резолютивній частині оскаржуваного вироку суд першої інстанції необґрунтовано вказав, що ОСОБА_6 раніше був засуджений вироком від 28 листопада 2021 року. За таких обставин у відповідності до вимог ст.80 КК України на теперішній час закінчились строки давності виконання вироку Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 28 листопада 2019 року.

У зв`язку з цим, прокурор вважає, що є підстави для зміни оскаржуваного вироку через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ч.3 ст. 72 КК України, яка в даному випадку не підлягає застосуванню.

Згідно з вироком суду, 18 жовтня 2021 року приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, знаходячись навпроти будинку 22 по вулиці Марата у місті Запоріжжя, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, через відкриту кришку люку проник до підземної кабельної каналізації, де побачив кабель ТПП 10*2*0,4, довжиною 130 метрів, вартістю 2 434 гривні 85 копійок, який знаходиться на балансі Запорізької філії АТ «Укртелеком», який він вирішив викрасти.

Після чого, ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, зрізав вищевказаний кабель та почав витягувати його з підземної кабельної каналізації, однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був помічений та зупинений робітником АТ «Укртелеком» ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги (з урахуванням поданих до неї змін); перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання, з урахуванням поданих змін до неї, підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати ним відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, тому, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду в цій частині колегією суддів не переглядається.

Переглядаючи вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до вимог п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинене ним кримінальне правопорушення. При призначенні покарання суд вказав на те, що ОСОБА_6 раніше судимий, має постійне місце проживання, неодружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, не перебуває на диспансерному обліку в наркологічному та психіатричному диспансерах, свою вину в вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення визнав у повному обсязі, у скоєному щиросердно розкаявся, матеріальна шкода відшкодована шляхом повернення майна.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав - щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

З урахуванням фактичних обставин кримінального провадження та відомостей про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі, але на мінімальний строк, та про можливість звільнення останнього від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Ці висновки суду першої інстанції наразі ніким не оспорюються.

Перевіряючи доводи прокурора в зміненій апеляційній скарзі про необхідність виключення з вироку застосування положень ч.3 ст.72 КК України та вказівки про самостійне виконання вироку від 28 листопада 2021 року, колегія суддів звертає увагу на таке.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 28 листопада 2019 року (замість 28 листопада 2021 року, як про це помилково вказано в оскаржуваному вироку) засуджено за ч.2 ст.15, ч. 1 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.

Новий злочин вчинений обвинуваченим ОСОБА_6 18 жовтня 2021 року.

Відомостей про те, що обвинувачений ухилявся від відбування покарання, призначеного йому за попереднім вироком, відсутні. Сам обвинувачений при апеляційному розгляді зазначив, що вищевказаний штраф він сплатив, проте доказів на підтвердження цього факту суду не надав.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про те, що на цей час закінчились передбачені статтею 80 КК України строки виконання попереднього вироку щодо ОСОБА_6 є слушними.

За таких обставин, виходячи з положень ст.ст.7-9, 408 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити оскаржуваний вирок суду з виключенням з нього застосування положень ч.3 ст.72 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та вказівки про самостійне виконання вироку Ленінського районного суду м.Запоріжжя щодо ОСОБА_6 від 28 листопада 2021 року.

Керуючись ст.ст. 7-9, 404-405, 407, 408, 413 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 (з урахуванням поданих до неї змін) задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 01 липня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити з вказаного вироку застосування положень ч.3 ст.72 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання та вказівку про самостійне виконання вироку Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 28 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 .

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4