Житомирський апеляційний суд
Справа №288/657/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185,ч.1 ст.115,ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі кримінальне провадження №0000154 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 04 вересня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Паволоч, Попільнянського району, Житомирської області, неодруженого, працює неофіційно, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

- за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років без конфіскації майна;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки;

- за ч. 1 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань обвинуваченому ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 13 березня 2014 року, призначено остаточне покарання ОСОБА_6 13 (тринадцять) років 06 (шість) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_6 ухвалено обраховувати з 04 вересня 2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 24351 грн. 77 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів при проведенні Житомирським НДЕКЦ МВС України.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 26481 грн. 57 коп. процесуальних витрат на залучення експертів при проведенні Державним НДЕКЦ МВС України трьох судових молекулярно-генетичних експертиз.

Питання про речові докази вирішено згідно до ст. 100 КПК України і у апеляційному порядку не оскаржується.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_6 залишено попередній - тримання під вартою, але не довше ніж на два місяці з дня ухвалення вироку.

Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 15.10.19 р. до 03.09.23 р. з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд, у невстановлений досудовим слідством час та місці у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом моторолером, належним ОСОБА_9 .

02 травня 2018 року близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, зайшов на територію належного ОСОБА_9 домоволодіння в АДРЕСА_2 (1-ша частина), де проник всередину господарської кімнати, звідки незаконно заволодів моторолером марки «DELTA EX-50QT-B», вартістю 1970 грн. 80 коп., чим спричинив матеріального збитку потерпілому ОСОБА_9 на вказану суму.

Крім того, 29 січня 2019 року у вечірній час у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до належного ОСОБА_10 житлового будинку по АДРЕСА_3 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житлового будинку, діючи з корисливих мотивів, 29 січня 2019 року приблизно о 23 год. 00 хв. ОСОБА_6 пройшов на територію домогосподарства по АДРЕСА_3 , де демонтував металеві грати і поворотно-відкидну раму вікна та проник всередину кімнати будинку, звідки таємно від оточуючих викрав електричний масляний обігрівач марки «Perfezza», модель «PF 1666», вартістю 453 грн. 00 коп.

Після того, як ОСОБА_6 покинув з викраденим майном приміщення кімнати будинку по АДРЕСА_3 , продовжуючи свою злочинну діяльність та діючи з єдиним умислом на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житлового будинку, 29 січня 2019 року близько 23 год. 10 хв. ОСОБА_6 підійшов до вікна іншої кімнати будинку по АДРЕСА_3 , де за допомогою металевої труби демонтував металеві грати та вікно і у такий спосіб проник всередину приміщення. Перебуваючи в іншій кімнаті будинку по АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 таємно від оточуючих викрав супутниковий ресивер торговельної марки «Golden Interstar», модель «GI-TСІ Xpeed», вартістю 291 грн. 33 коп., та сувенірну газову запальничку, вартістю 231 грн. 17 коп.

У подальшому ОСОБА_6 місце вчинення злочину залишив та викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 975 грн. 50 коп.

Також 07 жовтня 2019 року близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов та потрапив шляхом вільного доступу до будинку свого знайомого ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 .

У цей час та місці ОСОБА_6 , знаходячись за місцем проживання потерпілого, з невстановленими досудовим слідством метою та мотивом підійшов до останнього та, тримаючи обома руками сокиру, яку приніс зі свого будинку, наніс нею ОСОБА_11 два удари в обличчя і у такий спосіб умисно вбив останнього.

Смерть ОСОБА_11 настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми у вигляді розтрощення кісток лицевого та мозкового черепу з ушкодженням головного мозку.

Після цього 07 жовтня 2019 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , вирішив ще й заволодіти грошима ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 знову прийшов та потрапив шляхом вільного доступу до будинку свого вже мертвого знайомого ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 , де, діставши із гаманця ОСОБА_11 , привласнив грошові кошти в сумі 1200 гривень, спричинивши матеріальної шкоди на вказану суму.

Кримінальна відповідальність за злочини, у вчиненні яких ОСОБА_6 визнаний винуватим, передбачена ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 115 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , як вбачається з її змісту, просить вирок суду скасувати повність або частково, оскільки вважає його незаконним та необґрунтованим з таких підстав.

Вказує, що свою вину за ч.2 ст.289 КК України не визнає, оскільки він фізично не міг поїхати на мопеді в нічний час доби, що підтверджується судово-медичною експертизою.

Стверджує, що свідок ОСОБА_12 не був допитаний, відео з камери у сусідів ніхто не оглядав.

Також, зазначає, що за ч.1 ст.115 КК України свою не визнає, оскільки в нього відсутній мотив на вбивство ОСОБА_11 .

Вважає, що собака не взяла його слід через те, що після події злочину пройшла майже доба.

Зазначає, що свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 його обмовляли, оскільки в куртці та футболці його ніхто не бачив, а кров на футболку йому нанесли працівники поліції.

Вказує, що працівники поліції здійснювали на нього тиск та залякували щоб взяти в нього свідчення.

На його переконання, висновки експертиз потрібно ставити під сумнів, оскільки експертів не допитували.

За ч.3 ст. 185 КК України свою вину визнає в повному обсязі.

Просив виправдати за ч.2 ст.289, ч.1 ст.115 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України апелянтом не оспорюються, а тому судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України та призначена судом міра покарання.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачене, ч.2 ст.289 КК України з таких підстав.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом пояснив, що у травні 2018 року він ще зранку почав пити з сусідом ОСОБА_16 . Тому події вечора-ночі не пам`ятає. Зранку наступного дня його розбудили працівники поліції, які сказали, що він вкрав мопед.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.05.18 року, з якого видно, що попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину ОСОБА_9 (помер ІНФОРМАЦІЯ_2 ) заявив, що 02.05.18 ОСОБА_6 проник до будинку та незаконно заволодів моторолером «Дельта» (т. 5, а.с. 45).

Згідно з протоколом огляду місця події від 03.05.18 року з фототаблицею до нього, зафіксовано місце скоєння злочину - оглянуто домоволодіння АДРЕСА_4 . Під час огляду будинку у веранді зафіксовано наявність пошкоджених дверей, які ведуть до комори де знаходився моторолер (т. 5, а.с. 47-50).

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 17.05.18 року з фототаблицею до нього підозрюваний ОСОБА_6 на місцевості показав коли, де та як саме він проникав до будинку та викрадав моторолер (т. 5 а.с. 70-74).

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 щодо способу руху на мопеді після заволодіння не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Досліджені докази у своїй сукупності підтверджують вчинення обвинуваченим незаконного заволодіння транспортних засобом моторолером. Окрім того, у заяві про вчинення кримінального правопорушення потерпілий ОСОБА_9 чітко вказав, що саме ОСОБА_6 проник до будинку та незаконно заволодів моторолером, який в послідуючому знайшли на території домоволодіння ОСОБА_6 , а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими. При цьому, обвинувачений пошкодив двері (вирвав скобу з замком на який були зачинені двері), які ведуть до комори де зберігався моторолер, що свідчить про надуманість доводів останнього про те, що він взяв моторолер за згодою потерпілого.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме щодо не встановлення мотиву умисного вбивства ОСОБА_11 , заслуговують на увагу.

У ч.1 ст. 91 КПК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» умисне вбивство без кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 115 КК України, а також без ознак, передбачених ст.ст. 116-118 КК України, зокрема в обопільній сварці чи бійці або з помсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим, підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 115 КК України.

Апеляційний суд вважає, що встановлення мотиву вчинення вбивства є обов`язковим, оскільки це дає можливість відмежувати види умисного вбивства не тільки від вчиненого за обтяжуючих обставин, передбачених у ч.2 ст. 115 КК України, а також і простого, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України від вбивства за пом`якшуючих обставин, передбачених ст.ст. 116-118 КК України.

Урахування мотиву та мети вчиненого вбивства також сприяє правильному визначенню ступеню суспільної небезпечності вчиненого вбивства та індивідуалізації покарання.

Суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону в повній мірі не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудовим розслідуванням дії ОСОБА_6 було кваліфіковано за п.6 ч.2 ст.115 КК України, а саме вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 умисного вбивства з корисливих мотивів потерпілого ОСОБА_11 .

Суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 з п.6 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.115 КК України встановив, що у ОСОБА_6 відсутній корисливий мотив на вбивство ОСОБА_11 , оскільки умисел на викрадення грошових коштів виник вже після смерті ОСОБА_11 .

Правильність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з п.6 ч.2 ст.115 КК України на менш тяжчий злочин, передбачений ч.1 ст. 115 КК України, суд апеляційної інстанції не перевіряє, оскільки такі висновки суду стороною обвинувачення не оспорюються, апеляційні скарги прокурором та потерпілим не подавалися.

Однак, суд першої інстанції не встановив іншого мотиву вчинення злочину, який є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.

У формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_6 вчинив вбивство з невстановленою метою та мотивом.

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що мотив вчинення злочину підлягає обов`язковому встановленню і він безпосередньо впливає на умисел вчинення протиправної дії, який входить до суб`єктивної сторони складу злочину, а в даному випадку умисного вбивства, передбаченого ст.115 КК України.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі №466/9158/14-к, в постанові від 01.03.2018 р. вказав, що встановлення мотиву вчинення злочину є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України. Не дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо доказування мотиву злочину та зазначення його в мотивувальній частині вироку є істотним порушенням КПК, яке тягне скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону щодо доказування мотиву злочину та зазначення його у мотивувальній частині вироку.

Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_17 .

З урахуванням того, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження були порушені загальні засади кримінального провадження, беручи до уваги, що такі порушення неможливо усунути в апеляційному порядку, вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_18 за ч.1 ст.115 КК України відповідно до вимог ст.7, ч.6 ст.9, ст.407, ч.1 ст.412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі, надати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Враховуючи, що апеляційний суд скасовує вирок в частині засудження ОСОБА_19 за ч.1 ст.115 КК України та призначає новий розгляд в суді першої інстанції, вирок в частині засудження обвинуваченого підлягає зміні в частині призначеного йому покарання за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України.

Колегія суддів враховує, тяжкість кримінальних правопорушень, обставини вчинення кримінальних правопорушень, обставину, що пом`якшує покарання за епізодом крадіжки майна ОСОБА_10 щире каяття та активне сприяння розкриття злочину, характеризуючі дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується, як особа яка байдикує, не працює, підсобного господарства не утримує, зловживає алкогольними напоями, схильний до правопорушень, неодноразово надходили скарги щодо поведінки та зовнішнього вигляду, стан здоров`я.

Апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.289 КК України 05 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна та за ч.3 ст.185 КК України 04 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України, оскільки засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 13 березня 2014 року апеляційний суд призначає остаточне покарання ОСОБА_6 5 (п`ять) років 06 (шість) місяців позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 тримається під вартою в об`єднаному кримінальному провадженні з 10.03.2020 року, а тому колегія суддів вважає, що період з 10.03.2020 року по 03.09.2023 року підлягає зарахуванню ОСОБА_6 у строк покарання за умовами визначеними Законом від 18 травня 2017 року №2046-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Інший період перебування під вартою підлягає зарахуванню у разі визнання його винним у кримінальному провадженні за ч.1 ст.115 КК України.

Враховуючи характер кримінальних правопорушень та їх тяжкість, характеризуючі данні обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувалися до кримінальної відповідальності, негативно характеризуються за місцем проживання, а також те, що ризики передбачені ст. 177 КПК України не припинилися, з метою забезпечення можливості розгляду кримінального провадження за ч.1 ст. 115 КК України судом першої інстанції колегія суддів вважає, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою застосований до обвинувачуваного ОСОБА_6 слід продовжити.

Питання щодо зміни запобіжного заходу або його скасування може бути вирішено судом першої інстанції під час нового розгляду справи.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 04 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч.1 ст.115 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном на 60 днів до 10 лютого 2024 року включно.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 04 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч.2 ст.289 КК України, ч.3 ст.185 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за:

- за ч. 2 ст. 289 КК України - на 05 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 04 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 13 березня 2014 року, призначити остаточне покарання ОСОБА_6 5 (п`ять) років 06 (шість) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з 04 вересня 2023 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 10 березня 2020 року по 03 вересня 2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Касаційна скарга на судове рішення в частині засудження за ч.2 ст.289 КК України, ч.3 ст.185 КК України може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

В іншій частині ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді: