Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/476/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2023 року.

27 вересня 2023 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

власника майна ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому клопотання про поновлення пропущеного строку та апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 липня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 00000029 від 06.07.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Начальник Подільського відділу Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді з клопотання, в якому просив накласти у кримінальному провадженні № 0000029 від 06.07.2023 арешт на речі та документи, вилучені 17.07.2023 в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

1. грошові кошти в розмірі одна тисяча доларів США, номіналом сто доларів, в кількості десять купюр з номерами: РЕ 23180220 А, PL 12353799 *, LC 06193576 B, LE 84574857 E, LE 53678435 C, LF 27841623 F, LB 71490161 C, PF 24394259 F, LB 92585026 K, LL 53948258 E;

2. тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 , видане на ім`я ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , на одному аркуші;

3. відпускний квиток від 05.07.2023 № 2297, виданий на ОСОБА_8 , на одному аркуші;

4. довідка на ОСОБА_8 від 14.05.2023 № 383, на одному аркуші;

5. довідка про безпосередню участь особи солдата ОСОБА_8 від 27.06.2023 № 892, на одному аркуші;

6. копія свідоцтва про шлюб ОСОБА_9 з ОСОБА_8 , видане на бланку серії НОМЕР_2 від 11.07.2023;

7. мобільний телефон «iPhone 12 Pro Max», IMEI 1: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_4 , з сім-карткою НОМЕР_5

За наслідком розгляду вказаного клопотання, ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 липня 2023 року було задоволено та накладено арешт на вищевказані речі та документи з забороною розпоряджатися та користуватися вказаним майном.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу разом з клопотанням про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження.

В обґрунтування поважності пропущеного строку зазначає, що клопотання було розглянуто слідчим суддею без повідомлення підозрюваного та його захисника. Копія вказаного судового рішення йому не направлялась та на його адресу не надходила.

Про існування даної ухвали йому стало відомо лише під час розмови зі слідчим ОСОБА_10 , у провадженні якого перебувають матеріали кримінального провадження.

Виходячи в казаних обставин ОСОБА_6 просить визнати поважними причини пропуску строку на оскарження ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20.07.2023 про арешт майна та поновити пропущений строк.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить оскаржувану ухвалу скасувати та відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що клопотання начальника Подільського відділу Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_7 про накладення у кримінальному провадженні № 0000029 від 06.07.2023 арешту на речі, вилучені 17.07.2023 в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 - не містить обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні прокурора та не підлягало задоволенню слідчим суддею.

Апелянт зазначає, що ухвала слідчого судді містить опис обставин при існуванні одного з яких унеможливлює існування іншого. Так суд прийняв незаконне рішення «...у відповідності до ч.2 ст. 172 КПК України та з урахуванням ч.5 ст.170 КПК України розгляд клопотання про арешт майна здійснити без підозрюваного та його захисника.» При цьому зазначив: «...враховуючи неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів судового розгляду не здійснювалося...заслухавши доводи прокурора, захисників та підозрюваних, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до наступних висновків...»

З огляду на вказане вбачається, що слідчий суддя умисно, порушуючи нормами ст. 172 КПК України, зловживаючи своїм правом позбавив підозрюваного ОСОБА_6 права бути присутнім при розгляді клопотання , надавати пояснення, міркування та доводи на свій захист, заявити відвід секретарю ОСОБА_11 та інших прав наданих Конституцією України та КПК України.

Разом з цим відмічає, що на його адресу судової повістки про необхідність прибути на судове засідання по розгляду вказаного клопотання не надходило.

Також звертає увагу на те, що секретар судового засідання ОСОБА_11 був студентом навчального закладу де одним з його викладачем є ОСОБА_6 тому є підстави вважати, що ці обставини викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості, (ст.ст. 77-79 КПК України).

Також ОСОБА_6 зауважує, що до списку арештованого майна увійшов його мобільний телефон «iPhone 12 Pro Мах», ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 , з сім-карткою НОМЕР_5 , який є єдиним засобом його зв`язку, як адвоката і містить в собі інформацію, на яку розповсюджується дія ЗУ «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», тобто така інформація містить адвокатську таємницю, доступ до якої захищається Законом.

Стосовно накладення арешту на вилучені кошти, зазначає, що слідчим до клопотання про арешт майна від 25.05.2023 не надано документи, які підтверджують право власності на майно, а саме грошові кошти у сумі 1000 доларів США, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.

Також на його думку не надано жодного належного, допустимого доказу та обґрунтувань, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин.

Посилання слідчого на пояснення свідків ОСОБА_8 , яка не вказала жодним чином підтвердження, що в діях ОСОБА_6 вбачається наявний склад злочину та існування доказів надання або одержання неправомірної вигоди.

Статус ОСОБА_12 допитаного в якості свідка двічі з різними по суті поясненнями вказують на процесуальні помилки слідчого органу та формальний підхід до розгляду справи слідчого судді.

Окрім цього, процесуальний статус прокурора ОСОБА_12 забороняє здійснювати досудове розслідування органом, де посадова особа є керівником та здійснює вплив на підлеглих слідчих, що розслідують дане кримінальне провадження та вчиняють відповідні процесуальні дії.

Також звертає увагу суду, що огляд місця події повинен був вчинятися негайно лише після затримання особи, яка підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, що зроблено навпаки оскільки затримання було здійснене через більше ніж 5 годин поспіль. Це дозволило органу досудового розслідування та його посадовим особам вчинити дії по підробці та фальсифікації службової документації та порушення права на захист ОСОБА_6 , якого взагалі не було запрошено до участі при складанні вказаного документу, а лише формально було зобов`язано поставити підпис.

Вказані обставини доводять відсутність належності письмового доказу, його підроблення та участь зацікавленої особи ОСОБА_12 , що впливав на результат складання цього документа за допомогою своїх підлеглих працівників.

Також оголошена підозра у вигляді сьомого аркушу незрозумілого йому документу, який названо слідчим було підозрою без участі захисника є доказом обману судової системи, задля одержання покажчика ефективності роботи прокурора.

Водночас, його затримання відбулося лише через 5 год. 24 хв. після часу, зазначеного - фактичного затримання, зазначеного у протоколі затримання з порушенням процедури його складання та порушеного права на захист. Ці факти є беззаперечними доказом відсутності його вини.

Також порушення права на захист полягає у триманні його в статусі затриманого понад три години без участі захисника, це є доказом прибуття адвоката ОСОБА_13 лише о 16:19 станом на час його затримання, яке відбулося о 13:06 17.07.2023 (тобто більше ніж 3 год.).

Додатково повідомляє, що йому випадково стало відомо, що адвокат ОСОБА_13 не може бути його захисником , оскільки адвокат ОСОБА_13 є захисником з його слів старшого сина свідка ОСОБА_8 . Вказані обставини вказують на конфлікт інтересів підзахисних та доводять залежність та злочинний умисел здійснюватися вплив та тиск на свідка ОСОБА_8 через адвоката ОСОБА_13 .

Також ОСОБА_6 у додаткових поясненнях зазначає, що посадовими особами правоохоронних органів, які здійснювали вилучення майна адвоката в ході проведення огляду місця події за адресою: Кіровоградська область, м. Кропивницький, Шевченка, 3, було порушено гарантії адвокатської діяльності.

Виходячи з поняття "адвокатська таємниця" вважає, що оскільки він на момент подій 17.07.2023 у зв`язку з якими виникла необхідність у вилученні належного йому майна в ході огляду місця події, був адвокатом, презюмується, що на мобільному з яких можливий доступ до попередніх облікових записів власника та копій відомостей, створених до придбання цього носія, з використанням хмарного сховища iCloud, міститься інформація, яка становить адвокатську таємницю, незважаючи на виявлення цього майна не в офісі. Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" не містить обов`язку зберігати інформацію, що становить адвокатську таємницю лише за місцем роботи як і порядку оформлення такої інформації.

Крім того, гарантії адвокатської діяльності його, як адвоката, не були належним чином дотримані в частині присутності під час обшуку представника ради адвокатів регіону, зважаючи, що представник органу адвокатського самоврядування взагалі був відсутній у той день.

Порушенням є початок проведення огляду місця події за відсутності представника ради адвокатів, а прокурор не надав докази, які б свідчили про завчасне повідомлення органу адвокатського самоврядування про заплановану слідчу дію, надавши можливість представнику ради своєчасно прибути на місце обшуку.

Поруч із наведеним у частині накладення арешту на мобільний телефон «iPhone 12 Pro Мах», ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 , з сім-карткою НОМЕР_5 , експертизу не було призначено, а тому підстава, арешту даного майна взагалі відсутня.

Враховуючи викладене, підозрюваний ОСОБА_6 вважає, що за відсутності представника ради адвокатів, а також через відсутності гарантій того, що при копіюванні інформації, яка стосується даного кримінального провадження, не буде скопійовано іншу інформацію, яка містить адвокатську таємницю, підстав для залишення в силі рішення слідчого судді про арешт майна не встановлено.

Крім того, звертає увагу суду, що накладаючи арешт на вказані документи, судом першої інстанції не було з`ясовано кому належить право власності на ці документи та грошові кошти, залучивши при цьому представників - власників майна на яке накладається арешт.

Заслухавши суддю доповідача, ОСОБА_6 у підтримку своїх апеляційних вимог, перевіривши доводи про поважність пропущеного строку та матеріали клопотання, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого висновку.

Відповідно до вимог пункту 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Згідно абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Строк апеляційного оскарження може бути поновлений, якщо причини його пропуску є поважними.

Згідно з ч. 1 ст. 117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 113 КПК України, будь-яка процесуальна дія під час кримінального провадження має бути виконана без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.

Дослідженням матеріалів судового провадження встановлено, що клопотання слідчого про арешт майна було розглянуто з постановленням судового рішення 20 липня 2023 року, без участі ОСОБА_6 . Про розгляд клопотання слідчого, у відповідності до ч.2 ст.172 КПК України підозрюваний та його захисник не повідомлялись.

ОСОБА_6 у клопотанні зазначив, що він дізнався про накладення арешту на майно та наявність оскаржуваної ухвали 20.07.2023, під час розмови зі слідчим.

Іншої інформації матеріали справи не містять, а тому колегія суддів вважає за необхідне задовольнити вказане клопотання ОСОБА_6 про поновлення строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 липня 2023 року про арешт майна.

Відповідно до ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього кодексу.

Як вбачається з матеріалів клопотання та ухвали слідчого судді, слідчим відділом УСБУ в Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному проваджені, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000029 від 06.07.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Начальник Подідьського відділу Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту у даному кримінальному провадженні на речі та документи, вилучені 17.07.2023 в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

1. грошові кошти в розмірі одна тисяча доларів США, номіналом сто доларів, в кількості десять купюр з номерами: РЕ 23180220 А, PL 12353799 *, LC 06193576 B, LE 84574857 E, LE 53678435 C, LF 27841623 F, LB 71490161 C, PF 24394259 F, LB 92585026 K, LL 53948258 E;

2. тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 , видане на ім`я ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , на одному аркуші;

3. відпускний квиток від 05.07.2023 № 2297, виданий на ОСОБА_8 , на одному аркуші;

4. довідка на ОСОБА_8 від 14.05.2023 № 383, на одному аркуші;

5. довідка про безпосередню участь особи солдата ОСОБА_8 від 27.06.2023 № 892, на одному аркуші;

6. копія свідоцтва про шлюб ОСОБА_9 з ОСОБА_8 , видане на бланку серії НОМЕР_2 від 11.07.2023;

7. мобільний телефон «iPhone 12 Pro Max», IMEI 1: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_4 , з сім-карткою

НОМЕР_6 обґрунтування вказаного клопотання зазначив, що вказані речі та грошові кошти вилучені 17.07.2023 в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , упаковані згідно правил пакування, опечатано, скріплено підписами понятих та учасників.

Вилучені речі мають суттєве значення для об`єктивного, повного і всебічного проведення досудового розслідування, встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення та мають доказове значення для доведеності вини осіб, причетних до вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Тому, з метою збереження, запобігання можливості приховування майна, його пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, передачі, відчуження на вказані речові докази, а саме вилучені у встановленому кримінальним процесуальним кодексом порядку речі необхідно накласти арешт.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги про те, що вилучене під час обшуку майно не містить ознак речового доказу у кримінальному провадженні, колегією суддів встановлено, що постановою слідчого від 17.07.2023 вищевказані вилучені речі та документи визнані речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні та наразі проводяться процесуальні дії, спрямовані на збирання доказів, які можуть підтвердити факт вчинення кримінального правопорушення або його спростувати.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про те, що вилучені речі об`єктивно могли зберегти на собі сліди вчинення кримінального правопорушення та можуть містити відомості про факти чи обставини, що встановлюється під час кримінального провадження, а тому відповідають критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України

Тому, розглядаючи клопотання слідчого про накладення арешту на майно, у відповідності до ст.173 КПК України слідчий суддя правильно встановив обґрунтованість визнання вказаного майна, що містить відомості, які можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та прийшов до правильного висновку про те, що незастосування арешту може призвести до наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна. За вказаних обставин арешт майна є необхідним, а його не застосування може призвести до приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, або до інших наслідків, які можуть перешкоджати досудовому розслідуванню.

Слідчий суддя дотримався вимог п.п. 5, 6 ч.2 ст. 173 КПК України, та врахував розумність, співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, з метою всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин кримінального провадження.

Стосовно доводів, що наразі відсутнє повідомлення про підозру, то воно є безпідставним, оскільки таке повідомлення містися у матеріалах клопотання та враховано слідчим суддею при ухваленні рішення.

При цьому слід зазначити, що у відповідності до ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу та не потребує пред`явлення підозри.

Доводи апеляційної скарги щодо порушення права на захист ОСОБА_6 під час затримання та вилучення його мобільного телефону, недоведеності його вини, то апеляційний суд вважає їх безпідставними, оскільки на цій стадії кримінального провадження слідчий суддя не вирішує питання щодо належності та допустимості доказів.

Стосовно доводів про наявність у мобільному телефоні інформації, яка пов`язана з адвокатською діяльністю ОСОБА_6 то в даному випадку це не є підставою для скасування арешту, вказані доводи не підтвердженні належними доказами, а тому не приймаються до уваги.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя перевірив клопотання слідчого про арешт майна на дотримання вимог ст. 171 КПК України та в клопотання вказано всі обставини, які повинні бути зазначені.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Апеляційний суд зазначає, що якщо потреба в арешті майна відпаде, то особа в порядку ст. 174 КПК України, має право подати клопотання про скасування арешту майна.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді про арешт майна необхідно залишити без змін, як законну та обґрунтовану.

Керуючись ст.ст. 376, 117, 170, 309, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання ОСОБА_6 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді задовольнити.

Поновити ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 липня 2023 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 липня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000029 від 06.07.2023 на речі та документи, вилучені 17.07.2023 в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4