Провадження № 11-кп/4808/475/23
Категорія ч.2 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано - Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11 липня 2023 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, громадянина України,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Івано-Франківського міського суду від 11 липня 2023 року, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.1, 185 ч.2 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 185 КК України у виді арешту на строк п`ять місяців;

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк шість місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді арешту на строк шість місяців.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту затримання.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 в користь держави 2745 (дві тисячі сімсот сорок п`ять) грн. 76 коп. за проведення судово-товарознавчої та судово-трасологічної експертиз.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), а також таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно.

Кримінальні правопорушення скоєно за наступних обставин. 02.06.2021 року близько 09 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_8 зайшов у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 . Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 побачив як потерпіла ОСОБА_10 , залишивши свій мобільний телефон на робочому столі, відійшла до сусіднього приміщення, після чого у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_8 , переконавшись, що поруч із ним нікого немає та за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, підійшов до робочого столу, звідки викрав мобільний телефон «Ксіомі Редмі 9Т», вартість якого відповідно до товарознавчої експертизи становить 4319 грн. Після вчинення крадіжки, ОСОБА_8 покинув офісне приміщення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим майнову шкоду потерпілій ОСОБА_10 на вказану суму.

Крім цього, 10.08.2021 року близько 12 год. 09 хв., обвинувачений ОСОБА_8 зайшов у приміщення пекарні, яка розташована по АДРЕСА_3 . Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 пройшов до робочого приміщення магазину, де побачив, чоловічу сумку потерпілого ОСОБА_11 без нагляду, після чого у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_8 , переконавшись, що поруч із ним нікого немає та за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, діючи умисно та повторно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, підійшов до дивану, звідки викрав чоловічу сумку, в якій знаходились грошові кошти у сумі 2000 грн. та 40 євро, що відповідно до курсу НБУ станом на 10.08.2021 року становить 1261,2 грн., які належали потерпілому ОСОБА_11 . Після вчинення крадіжки, ОСОБА_8 покинув офісне приміщення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим майнову шкоду потерпілому ОСОБА_11 на суму 3261,2 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду таким, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим, який підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду та істотного порушення кримінального процесуального закону.

Зазначає, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Що стосується показань потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 , допитаних судом, на які послався суд, як на доказ доведення винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів, то вони взагалі не підтверджують його винуватість.

У вироку судом умисно перекручені показання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Вказує, що прокурор в ході допиту потерпілого намагалась заперечити запитання сторони захисту, з метою уникнення необхідності повторного виклику для допиту свідків та уточнення фактичних даних, мотивуючи тим, що будуть досліджуватись судом письмові докази. А після дослідження письмових доказів у справі, в ході заявленого стороною захисту клопотання про повторний виклик потерпілого ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , а також інших свідків у справі, прокурор безпідставно звинуватив сторону захисту в умисному затягуванні розгляду справи. І саме ці обставини викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора ОСОБА_14 .

Відмовляючи стороні захисту у задоволенні клопотання, головуючий суддя ОСОБА_1 , істотно порушив принципи безсторонності, змагальності сторін, безпосередності дослідження доказів, визнавши уже доказами винуватості речі та предмети, які здобуті стороною обвинувачення у незаконний спосіб, і які судом безпосередньо не досліджувались.

Також відмовляючи у виклику свідків та їх допиту, у задоволенні клопотань щодо визнання доказів у справі недопустимими, головуючий суддя взагалі без належного аргументування, фактично надав перевагу у реалізації своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків лише стороні публічного обвинувачення і позбавив такого права та обов`язку в першу чергу його та сторону захисту.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_12 взагалі не міг вказати рік вчинення злочину, і зазначив, що коли приїхали працівники поліції, то вони спільно переглядали відеозаписи з камер відео спостереження.

Також не є доказами його винуватості письмові процесуальні документи, що жодним чином не вказують на його причетність до кримінальних правопорушень, на які у вироку посилається суд, а саме протоколи прийняття заяв про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію від 10.08.2021 року та від 02.06.2021 року.

Згідно з офіційного сайту «Метеостар» про кліматичні погодні умови в період з 01 по 02.06.2021 року в м. Івано-Франківську була дощова погода, а тому відбитки частини каблука та підметичної ділянки взуття не могли б зберегтися в дощову погоду на відкритих сходах з моменту виявлення крадіжки з 09 год. 30 хв. до 12 год. 15 хв. (початок огляду місця події). При цьому взагалі не зазначено про виявлення сліду взуття та вилучення відбитків в допиті потерпілої ОСОБА_10 , в тому числі і в ході допиту останньої в судовому засіданні.

Одночасно в матеріалах справи, які долучені прокурором, є достатні докази щодо проведення окремих слідчих дій з грубим порушенням уповноваженою особою вимог КПК України, зокрема: проведення огляду магазину «Сантехніка» працівниками поліції на підставі заяви потерпілої ОСОБА_10 та проведення огляду працівниками поліції приміщення по АДРЕСА_3 , на підставі заяви ОСОБА_12 , де зазначено тільки надання останніми дозволу на проведення огляду приміщення пекарні, проте у вказаних заявах відсутній не тільки дозвіл на проникнення у приміщення, а й добровільна згода. Крім цього, проведені вказані слідчі дії без відповідної ухвали слідчої судді є незаконними, а тому всі здобуті похідні докази не можуть прийматись судом, як допустимі та не можуть бути визнані належними і тим більше враховані судом при постановленні вироку.

Вилучені в ході обшуку предмети його одягу у приміщенні квартири за місцем проживання які не зазначені в ухвалі слідчого судді ОСОБА_15 від 09.06.2021 року, і які в подальшому дізнавачем були визнані речовими доказами не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, тому вважаються згідно ч.7 ст. 237 КПК України тимчасово вилученим майном, тобто з необхідністю наступного, протягом 24 годин, подання слідчим, чи дізнавачем клопотання до слідчого судді про арешт такого майна як тимчасово вилученого, що в даному випадку взагалі зроблено не було і є грубим порушенням КПК України.

Прокурором також не надано суду і в матеріалах судової справи відсутні будь-які дані про звернення слідчого в справі з відповідним клопотанням, погодженим прокурором до слідчого судді, згідно вимог ст..ст. 159-160 КПК України про тимчасовий доступ до речей і документів та їх виїмку, або про арешт майна, як тимчасово вилученого у відповідності до вимог ч.5 ст. 171 КПК України.

Аналогічно в ході досудового розслідування кримінального провадження сторона обвинувачення допустила незаконне та безпідставне використання (надання дозволу), тобто дослідження речових доказів - вилучення у ході обшуку в нього предметів одягу в іншому кримінальному провадженні без відповідної ухвали слідчого судді, що є грубим порушенням вимог КПК України.

Звертає увагу, що слідчий просить в рапорті не в процесуальний спосіб, в порушення вимог діючого законодавства, дозволу на використання речових доказів кримінального провадження № 0000265 від 18.05.2021 року кросівок темно-синього кольору із підошвою білого кольору із відповідним маркуванням, вилученим в обвинуваченого у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000320, що є недопустимим, і свідчить про грубі порушення вимог КПК України (т.8 а.с.78). В свою чергу начальник СВ Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_16 не маючи достатніх повноважень, всупереч вимогам КПК України, незаконно надає такий письмовий дозвіл слідчому без дати та реєстрації.

Слідчим ОСОБА_17 згідно постанови про проведення трасологічної експертизи від 24.06.2021 року, експерту було направлено кросівки темно-синього кольору із підошвою білого кольору, які були вилучені в обвинуваченого, однак, згідно висновку експерта №1486/21-28 від 20.07.2021 року експертною установою досліджувались кросівки невідомого походження, а саме чорного кольору, а не темно-синього та із зовсім іншим маркуванням (т.8 а.с.65-68).

Аналогічно висновок судово-товарознавчої експертизи від 14.06.2021 року, на який у вироку посилається суд, лише встановлює сумнівну вартість мобільного телефону марки «Ксіомі Редмі 9Т», а тому зазначений доказ є недопустимим. Заявлене клопотання з приводу цього судом безпідставно проігноровано.

Сам по собі рапорт оперативного працівника поліції не є процесуальним документом в розумінні КПК України і не може бути використаний судом як доказ у вчиненні злочину.

Безпідставним є посилання суду, як на беззаперечний доказ ніби то його вини за ч.1 ст. 185 КК України на довідку по аналізу технічної інформації по мобільних номерах телефонів, яким користувався обвинувачений з прив`язкою до базових станцій, яка складена належним чином не уповноваженою процесуальною особою - о/у ВКП Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області лейтенантом поліції ОСОБА_18 , без відповідного доручення слідчого у кримінальному провадженні.

Крім того, надуманими та безпідставними є посилання суду у вироку на протокол перегляду відеозапису від 22.06.2021 року з фототаблицями, також у вказаному протоколі міститься виправлення години, що викликає сумнів у реальному часі - 15 хвилин перегляду і складання та його підписання учасниками.

Суд не може посилатися у вироку на фактично не досліджені належним чином протокол огляду відеозапису та відеозапис, який був вилучений із камери відеоспостереження та скопійований на компакт диск, оскільки в судовому засіданні вказаний відеозапис з технічних причин не відкрився.

Аналогічно надуманими та безпідставними є посилання суду у вироку, як на доказ його винуватості - протокол перегляду відеозапису від 12.08.2021 року з фототаблицями. В свою чергу, відеозапис зафіксований на диску, який переглянуто в судовому засіданні є нечітким, розпливчастим, і не підтверджує факти, на які вказує суд у вироку, і на що звертав увагу в своїх показаннях свідок ОСОБА_12 .

Слідчим не дотримано вимог КПК України щодо вилучення матеріалів відео спостереження.

Крім того, всі похідні від нібито вилучених вказаних відеозаписів з камер відеоспостереження, протоколи огляду відеозапису, постанови про визнання у справі їх речовими доказами, самі відеофайли з додатками, які в свою чергу стороною обвинувачення не були відкриті стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України, про що свідчить відсутність підписів учасників процесу, постанови слідчого про їх приєднання до матеріалів справи як речових доказів, а тому є недопустимими.

Прокурор не надала до суду жодних процесуальних документів, які б свідчили про вжиття стороною обвинувачення на досудовому слідстві допустимих діючим законодавством процесуальних дій, які б вказували про факти, що мають доказове значення у справі і спростовують його обвинувачення у нібито причетності до викрадення мобільного телефона, а також ключів, банківських документів і техпаспорта на ТЗ марки «Ніссан», в тому числі грошових коштів.

Факт відшкодування нібито викраденого мобільного телефону, його вилучення у громадянки ОСОБА_13 та повернення володільцю, сторона обвинувачення приховала від суду. В свою чергу в дослідженні обставин повернення володільцю ОСОБА_11 матеріальних цінностей та документів судом безпідставно відмовлено.

Зазначає, що прокурором кримінальне провадження, передбачене ч.2 ст. 185 КК України було виділено в окреме провадження за №0000265 від 18.05.2021 року під аналогічним номером.

Звертає увагу, що стороні захисту ні слідчим, ні прокурором не відкривалися при виконанні вимог ст. 290 КПК України самі речові докази, а саме упаковані та опечатані вилучені в ході обшуку предмети його одягу, що повністю підтверджується відсутністю підписів адвоката та обвинуваченого на бирці на поліетиленовому пакеті.

Судом безпідставно усно відмовлено, з надуманих мотивів нібито умисного затягування строків розгляду у справі, в задоволенні письмових клопотань сторони захисту, аналогічно, як і його письмових заяв про допит свідків у справі в ході судового розгляду.

Судом не враховано, що він є єдиним годувальником в сім`ї, проживає в цивільному шлюбі з громадянкою ОСОБА_19 . На утриманні та вихованні є одна малолітня дитина, має місце роботи, хоча офіційно не працевлаштований. В разі перебування під арештом його дружина та малолітня дитина залишаться напризволяще, без належного забезпечення, догляду та батьківської підтримки. Невраховано також стан його здоров`я та існуючі невиліковні недуги.

Просить вирок Івано-Франківського міського суду від 11.07.2023 року скасувати, а кримінальне провадження про його обвинувачення за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і для цього вичерпано усі можливості їх отримати.

Також просить повторно дослідити письмові докази, аудіо, відеодокази, речові докази, подані прокурором у справі по питаннях їх належності, допустимості та відповідно до вимог закону, що грубо було проігноровано судом першої інстанції при винесенні вироку та заявлені у зв`язку із цим в ході дослідження судом письмових доказів, клопотання сторони захисту, які при винесенні вироку взагалі залишені судом першої інстанції без уваги і не наведено причин цього.

Окрім цього, просить дослідити судом аудіозапис судових засідань: від 02.03.2023 року, де зафіксовано допити судом потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 ; від 03.07.2023 року, де зафіксовано пояснення потерпілої ОСОБА_10 та від 03.04.2023 року, в ході якої прокурор самовільно, без будь-яких правових підстав, ввела суд в оману, при цьому без погодження зі стороною захисту та дозволу суду, в порушення визначеного порядку розгляду справи, змінила його без надання суду письмових доказів та їх дослідження, самовільно доставила в суд речові докази і розпочала їх дослідження.

Також просить здійснити виклик в судове засідання для допиту:

- потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ;

- свідка ОСОБА_13 ;

- понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 ;

- дізнавача ОСОБА_17 ;

- о/у ВКП Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 ;

- старших слідчих ОСОБА_25 та ОСОБА_26 .

В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок Івано-Франківського міського суду від 11.07.2023 року щодо ОСОБА_8 таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що обвинуваченим вчинено таємне викрадення чужого майна (крадіжку), а також таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, вину у вчиненому не визнав, не розкаявся, завдану шкоду не відшкодував.

Судом не достатньо враховано, що згідно досудової доповіді ризики вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим та небезпеки для суспільства, в тому числі і для окремих осіб оцінюються, як дуже високі.

Просить вирок Івано-Франківського міського суду від 11.07.2023 року щодо ОСОБА_8 з цих підстав скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту на строк шість місяців;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

До початку апеляційного розгляду від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло заперечення на апеляційну скаргу прокурора в якому просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КК України.

Також в поданій заяві обвинувачений ОСОБА_8 просить здійснити виклик в судове засідання для допиту як свідків:

- потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ;

- ОСОБА_13 ;

- понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 ;

- дізнавача ОСОБА_17 ;

- о/у ВКП Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ;

- старших слідчих ОСОБА_25 та ОСОБА_26 ;

- начальника СВ Івано-Франківського РУП ГУНП в області ОСОБА_27 ;

- судового експерта ОСОБА_28 .

Колегія суддів, порадившись на місці, постановила відмовити у задоволенні заяви обвинуваченого про виклик свідків та потерпілих, а також у досліженні письмових доказів та звуказапису судового засідання.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 , підтримали подану апеляційну скаргу, просили вирок суду першої інстанції скасувати та задовольнити апеляційні вимоги, проти апеляційної скарги прокурора заперечили;

- прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, проти апеляційної скарги обвинуваченого заперечив, просив вирок Івано-Франківського міського суду від 11.07.2023 року скасувати та призначити обвинуваченому більш суворе покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

У відповідності до положень ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Разом з тим, судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Так, як вбачається із матеріалів справи, на підставі ухвали слідчого судді Івано-Франківського міського суду від 09.06.2021 року у приміщенні квартири АДРЕСА_4 було виявлено та вилучено речі, які не зазначено в ухвалі суду. В подальшому згідно постанови дізнавача СД Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_17 від 10.06.2021 року зазначені вилучені предмети одягу визнані речовими доказами в кримінальному провадженні №0000265, однак, в мотивувальній частині вказаної постанови дізнавачем зазначена зовсім інша адреса проведення обшуку, а саме за адресою АДРЕСА_5 . Судом першої інстанції не звернуто увагу на вказані розбіжності та не наведено щодо цього своїх висновків у оскаржуваному вироку.

Суд першої інстанції належним чином не перевірив доводів сторони захисту про те, що слідчий просив в рапорті дозволу на використання речових доказів кримінального провадження № 0000265 від 18.05.2021 року кросівок темно-синього кольору із підошвою білого кольору із відповідним маркуванням, вилученим в обвинуваченого у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000320, і в свою чергу начальник СВ Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_16 надав такий письмовий дозвіл слідчому, незважаючи на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді про використання результатів слідчих дій у іншому кримінальному провадженні.

Разом з тим, судом не надано оцінки тій обставині, що слідчим ОСОБА_17 згідно постанови про проведення трасологічної експертизи від 24.06.2021 року, експерту було направлено кросівки темно-синього кольору із підошвою білого кольору, які були вилучені в обвинуваченого, однак, згідно висновку експерта №1486/21-28 від 20.07.2021 року експертною установою досліджувались кросівки невідомого походження, а саме чорного кольору, а не темно-синього.

Судом першої інстанції не перевірено належним чином і не надано оцінку, щодо порядку вилучення відеозаписів в ході досудового розслідування із камер відеоспостереження по АДРЕСА_6 , та АДРЕСА_7 , на яку вказувала сторона захисту в судовому засіданні.

Окрім цього, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень суд посилається на ряд доказів, зокрема і протоколи перегляду відеозаписів від 22.06.2023 року та від 12.08.2023 року.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вказував, що суд першої інстанції не може посилатись у вироку на фактично не досліджені належним чином докази, а саме протокол огляду відеозапису від 22.06.2023 року та відеозапис, вилучений із камери відеоспостереження, яка розташована на фасаді будинку АДРЕСА_7 , який скопійований на компакт диск і є невід`ємною частиною вказаного протоколу, оскільки сам вказаний відеозапис в судовому засіданні в суді першої інстанції з технічних причин не відкрився.

У вироку суду не зазначено та не наведено мотивів, чому вказаний відеозапис не був досліджений в судовому засіданні.

Крім того, як вбачається з клопотання захисника ОСОБА_9 , яке було подано під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і згідно доводів апеляційної скарги, що стороні захисту ні слідчим, ні прокурором у справі не відкривалися при виконанні вимог ст. 290 КПК України самі речові докази, а саме упаковані та опечатані вилучені в ході обшуку предмети одягу ОСОБА_8 , а також всі похідні докази від вилучених відеозаписів із камер відеоспостереження, протоколи огляду відеозапису, постанови про визнання їх речовими доказами, відео файли з додатками, про що свідчить відсутність підписів учасників процесу, постанови слідчого про приєднання їх до матеріалів справи як речових доказів.

Перевіряючи вищевказані доводи, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Поряд з тим, відповідно до ч. 9 ст. 290 КПК, сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Таким чином, суд першої інстанції при постановленні вироку, не звернув увагу на вказані доводи сторони захисту, які зазначені у клопотанні та не надав належну оцінку у судовому рішенні.

Судом першої інстанції в оскаржуваному вироку не спростовані доводи, які були викладені у клопотанні сторони захисту щодо проведення слідчих дій без ухвали слідчого судді.

Окрім цього, у вироку не надано належної оцінки тій обставині, що прокурором кримінальне провадження, передбачене ч.2 ст. 185 КК України було виділено в окреме провадження за №0000265 від 18.05.2021 року під аналогічним номером.

Колегія суддів звертає увагу, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, захисником ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 було подано клопотання про визнання письмових та речових доказів недопустимими, в якому вказував на можливі на його думку недоліки досудового розслідування, і такі ж доводи зазначені в апеляційній скарзі, а також подавав письмові клопотання про виклик в судове засідання свідків для з`ясування фактичних обставин.

Однак, не зважаючи на це, суд першої інстанції, допускаючи істотні порушення кримінального процесуального закону, не спростувавши вказані доводи сторони захисту про визнання письмових та речових доказів недопустимими та непричетність обвинуваченого ОСОБА_8 до інкримінованих кримінальних правопорушень, обмежившись простим перерахуванням досліджених доказів та наведенням їх змісту, не проаналізувавши їх сукупність, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів.

Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.п.1,2,3 ч.1 ст. 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в по ньому й прийняття правильного рішення.

Так як вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, при призначенні нового судового розгляду апеляційний суд, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому інші доводи апеляційних скарг не розглядаються, а підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого більш ретельно перевірити доводи сторін та ухвалити законне, належним чином мотивоване та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_29 та обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11 липня 2023 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5