ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 635/3923/21 Номер провадження 11-кп/814/2159/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження № 0000318 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 23 травня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Жовтневе Харківського району та області, проживаючий без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.297 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 04 лютого 2021 року, яким він засуджений за ч.1 ст.185 КК України на 80 годин громадських робіт, та призначене покарання у виді 4 років 10 днів позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він в кінці березня 2021 року, у вечірній час доби, перебуваючи на території братської могили, що розташована поблизу будинку АДРЕСА_2 та перебуває на балансі Липецької сільської ради, нехтуючи етичними засадами суспільства в частині пошани до загиблих, таємно, протиправно, шляхом вільного доступу, демонтував мідні пластини вагою 4,3 кг, які були закладені між плит місця поховання, внаслідок чого заподіяв Липецькій сільській раді Харківського району та області майнову шкоду на загальну суму 763, 25 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п.1. ч.1, ч.4 ст. 80 КК України) та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню (ч.1 ст. 71 КК України).

Вважає за необхідне засудити ОСОБА_8 за ч.3 ст.297, ст.75 КК України на 4 роки позбавлення волі іззвільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

При цьому зазначає про відсутність підстав для застосування положень ч.1 ст.71 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, оскільки на день ухвалення оскаржуваного вироку строки давності виконання вироку Харківського районного суду Харківської області від 04 лютого 2021 року закінчились.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.3 ст.297 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури про неправильне застосуванням судом при призначенні покарання обвинуваченому закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 та п.2 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів провадження, злочин, за який ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 23 травня 2023 року, він вчинив в кінці березня 2021 року, після постановлення вироку Харківського районного суду Харківської області від 04 лютого 2021 року, яким він засуджений за ч.1 ст.185 КК України на 80 годин громадських робіт.

Призначення покарання за сукупністю вироків у такому разі можливе лише, якщо воно здійснюється до закінчення строків давності виконання попереднього вироку.

Приписами ч.1 ст.80 КК України передбачено, що особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

При цьому перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Оскільки ОСОБА_8 після постановлення вироку Харківського районного суду Харківської області від 04 лютого 2021 року, в кінці березня 2021 року вчинив новий злочин, строк давності виконання цього обвинувального вироку перервався та почав обчислюватися з дня вчинення нового злочину.

Проте, станом на дату ухвалення оскаржуваного вироку, тобто 23 травня 2023 року, строк давності виконання вироку Харківського районного суду Харківської області від 04 лютого 2021 року сплинув.

За своїм характером даний вид звільнення від відбування призначеного покарання, за загальним правилом, є обов`язковим.

Отже, місцевий суд застосував закон, який не підлягає застосуванню (ч.1 ст.71 КК України) та не застосував закон, який підлягає застосуванню (п.1. ч.1, ч.4 ст. 80 КК України).

Оскільки суд безпідставно призначив обвинуваченому покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, ця вказівка підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частини вироку.

Визначаючи вид та розмір покарання за вчинений злочин місцевий суд дотримався вимог ст.65, ст.50 та ст.75 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують покараннята відсутність обставин, які його обтяжують.

Покарання у встановленому місцевим судом розмірі, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів і є справедливим та не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі.

Також, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до ч.2 ст.90 КК України, якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Враховуючи наведене, судимість ОСОБА_8 за вироком Харківського районного суду Харківської області від 04 лютого 2021 року погашена, а тому вказівка про цю судимість підлягає виключенню із вступної частини вироку у порядку, передбаченому ст.404 КПК України.

Отже, вирок суду необхідно змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 23 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.297 КК України, до покарання, обраного судом, тобто на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу, визначених судом першої інстанції.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України.

В порядку ст.404 КПК України виключити із вступної частини вироку вказівку про судимість ОСОБА_8 за вироком Харківського районного суду Харківської області від 04 лютого 2021 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4