06.10.2023 Справа №522/8448/16-к
Провадження №1-кп/522/1351/23
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2023 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарі судового засідання- ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі, кримінальне провадження, яке зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000410 від 20 лютого 2013 року, по обвинуваченню:

ОСОБА_11 , яка народидася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Помічна, Добровеличківського району, Кіровоградської області, громадянки України, заміжня, з вищою освітою, на момент вчинення правопорушення голова Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, зареєстрована та фактично проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

- за вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України,

ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. --- Кубатлінського району, Азербайджан, громадянин України, одружений,з вищою освітою, на момент вчинення правопорушення директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергоремонт Інжинірінг», який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

- за вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України,

Учасники процесу:

прокурори: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,

ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ,

обвинувачені: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисники: ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ,

в с т а н о в и в:

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_12 ..

Відповідно до обвинувального акта, складеного старшим слідчим слідчого управління ГУНП в Одеській області ОСОБА_24 та затвердженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_13 , ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 5 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 5 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України.

Відповідно до викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачуються у вчиненні вище вказаних злочинів за таких обставин.

ОСОБА_11 обвинувачується у розтраті чужого майна яке було ввірено особі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах та у службовому підробленні документів, тобто видачі службовою особо завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, які вона вчинила за таких обставин.

Згідно з рішенням першої сесії Крижанівської сільської ради VІ скликання № 1- V від 05.11.2010 визнано повноваження обраного 31.10.2010 сільського голови ОСОБА_11 , з присвоєнням останній 11 рангу V категорії посадової особи місцевого органу самоврядування, яка згідно ст. 25 Закон України «Про державну службу» відноситься до V категорії та надає службовій особі статусу такої, що займає відповідальне становище.

Відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» № 280/97- ВР від 21.05.1997, ОСОБА_11 , як голова сільської ради, здійснює свої повноваження у відповідності до ст. 42 цього Закону - підписує рішення ради та її виконавчого комітету, здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету, скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради, укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань віднесеної до виключної компетенції ради подає їх на затвердження відповідної ради, несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.

Будучи уповноваженою розпоряджатися бюджетними коштами, а також видавати одноособово розпорядження, переслідуючи корисливі цілі,використовуючи своє службове становище в інтересах третіх осіб ОСОБА_11 порушила вищезазначені принципи і положення законодавства та за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження та ОСОБА_12 вчинила злочин при наступних обставинах.

Рішенням сьомої сесії Крижанівської сільської ради шостого скликання № 80- VІ від 30.03.2011 затверджено «Комплексну програму підвищення рівня раціонального та ефективного використання земель в населених пунктах Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області», де одним із основних напрямків є проведення берегоукріплювальних робіт в селі Крижанівка.

За результатами розгляду філею ДП «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області 10.11.2011 проекту «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області» загальною кошторисною вартістю 24 636 148 гривень складено позитивний звіт № 16-01-1226-1 (16-00739-11) стадія проектування П, генеральний проектувальник ПКФ «Проектгидрострой» (держліцензія АВ№ 55859).

Наступного дня, 14 сесією Крижанівської сільської ради VІ скликання винесено рішення № 218- VІ, яким затверджено вказаний проект.

У цей же час ОСОБА_11 залучає до злочинної діяльності комерційного директора ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» ОСОБА_12 , який розуміючи, що без використання повноважень наданих директору ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» (особи матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) не можливо реалізувати злочинні наміри, залучає того та узгоджує з ним його дії, які виразились в підписанні документів по взаємовідносинам з Крижанівською сільською радою, на що останній надав свою згоду.

Не зважаючи на те, що у ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» не є достатнього технічного оснащення, робочої сили, працівники підприємства не володіють необхідними знаннями в області берегоукріплення, ОСОБА_25 та особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, прийнято рішення про участь підприємства у процедурі торгів на закупівлю робіт за бюджетні кошти, а саме: берегоукріплювальні роботи вздовж Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області, що проводились 19.04.2012 Крижанівською сільською радою Комінтернівського району Одеської області відповідно до Закону України «Про державні закупівлі».

Розуміючи, що ліцензії серії АВ № 590830 Державної архітектурно будівельної інспекції України (де в переліку відсутнє виконання берегозахисних та берегоукріплювальних робіт, ущільнення та заміна ґрунту, робіт водного захисту території від потоплення, тощо) та дозволу №040.11.51 ТУ Держгірпромнагялу по Одеській області 12.11.2012 на виконання робіт в шуфтах, траншеях, котлованах, земляні роботи та інші недостатньо для вигашу в конкурсі, ОСОБА_25 та інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підшукали ТОВ «БФ КМП Моноліт» та надали голові комітету конкурсних торгів Крижанівської сільської ради інформацію про останніх як субпідрядну організацію, яку запланували залучити до виконання спеціальних робіт.

За результатами конкурсу, переможцем торгів визнано ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг».

У подальшому, 22.05.2013 Крижанівською сільською радою Комінтернівського району Одеської області в особі сільського голови ОСОБА_11 із переможцем торгів ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» в особі директора особи матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти № 15 загальною вартістю 19 697 297 гривень 22 копійки.

В свою чергу, 25.06.2013 особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, як посадова особа ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» уклала договір субпідряду№1/06/2013 з ТОВ «ЮФ КМП Моноліт».

Здійснення технічного нагляду, відповідно до укладених Крижанівською сільською радою договорів від 28.05.2012 № 21 від 25.07.2012, доручено ФОП ОСОБА_26 (сертифікат АБАКБУ серії ІТ № 00956 від 30.10.2010) а проведення авторського нагляду доручено організації, що проводила розробку кошторису, а не проекту в цілому.

На виконання умов договору субпідряду , працівниками ТОВ «БФ КМП Моноліт» виконано роботи, що відображені в сформованих та наданих генеральному підряднику ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» актах форми КБ 2в №1 за липень 2012 року, №2 за серпень 2012 року, № 3, №4 за вересень 2012 року, № 5 за листопад 2012 року, в яких роботи, що виконувались та послуги, які надавались відображено на загальну суму 3 081 029 гривень 56 копійок ( без урахування відсотків за договором субпідряду).

Відповідно до умов договору № 15 від 22.05.2012, підрядником ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» сформовано акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ -2в), в яких вказано відомості, відображені в наданих ТОВ «БФ КМП Моноліт» актах та завідомо неправильні відомості, у тому числі повна відсутність видимих ознак пляжної зони, насипу піску, виконання робіт з влаштування каменю упорної призми берегоукріплення, хоча відповідно до Проекту ширина пляжу повинна складати -20 м, протяжність -460 м, завищено вартість виконаних робіт, матеріалів тощо, а саме:

по акту №1 Ф. КБ-2В від 01.08.2012 на суму 210 568 гривень 80 копійок (з урахуванням накладних витрат);

по акту №2 Ф.КБ-2В від 01.08.2012: п.4- 133 749 гривень (по прямим витратам); п.9 -17119 гривень (по прямим витратам);

по акту №» Ф.КБ-2В від 30.09.2012: п.2 354309 гривень (по прямим витратам); п.4 -25566 гривень (по прямим витратам); п.6- 8812 гривень (по прямим витратам);

по акту №4 Ф.КБ- 2В від 03.09.2012: з урахуванням накладних витрат 435 233 гривні 34 копійки, у тому числі по прямим витратам 356962 гривні;

по акту № 5 Ф.КБ-2В від 03.09.2012: п. 1-14: загалом по прямим витратам -122246 гривень;

по акту №6 Ф.КБ-2В від 03.09.2012: п.10 39 164 гривні (по прямим витратам);

по акту № 7 Ф.КБ-2В від 21.09.2012: з урахуванням накладних витрат:863573 гривні 30 копійок, у тому числі по прямим витратам - 708 257 гривень;

по акту № 8 Ф.КБ-2В від 01.10.2012: п.7,8, 22 -119962 гривні (по прямим витратам); п.5,6 23138 гривні (по прямим витратам);

по акту №9 Ф.КБ-2В від01.11.2012: п.8-11,16,17 -14 805 гривень (по прямим витратам); п36 -671 гривня (по прямим витратам); п.28 -34813 гривень (по прямим витратам);

по акту № 10 Ф.КБ -2В від 27.11.2012: п.8-11,16, 17 12049 гривень (по прямим витратам); п.14,15,18,19 56655 гривень (по прямим витратам), п.30 -176 гривень (по прямим витратам); п.32- 63 гривні (по прямим витратам);

по акту № 1 Ф.КБ-2В від 11.06.2012: п. 4, 5, 6,- 141 016 гривень (по прямим витратам); п. 8-11 11725 гривень (по прямим витратам)

Загальна сума завищень по вищезазначеним актам приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ -2В) склала з урахуванням накладних витрат 2 702 292 гривні 44 копійки, у тому числі по прямим витратам 2 258 135 гривень.

Вказані акти, після внесення в них завідомо неправдивих відомостей, у приміщені Крижанівської сільської ради розташованою за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, село Крижанівка, вул. Ветеранів 5, засвідчено підписами та відповідними печатками голови сільської ради ОСОБА_11 , генеральним підрядником ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг», особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження та акти №1-9 Ф. КБ -2В директором ТОВ «БФ Моноліт» ОСОБА_27 , в частині виконаних робіт саме цим підприємством.

Своїми діями вказані особи надали правомочність зазначеним офіційним документам, що мають юридичне значення для подальшої розтрати та заволодіння бюджетними коштами.

Скориставшись недбалим ставленням інженера з технічного нагляду ОСОБА_26 до своїх службових обов`язків який належним чином не перевірив зміст наданих йму для підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ -2В) та погодив їх, достовірно знаючи, що роботи не виконувались в повному обсязі, ОСОБА_11 на підставі вказаних актів приймання виконаних будівельних робіт сформовано та підписано платіжні доручення та подано до Управління Державної казначейської служби України у Комінтернівському районі Одеської області, яке в подальшому здійснило перерахування коштів з розрахункового рахунку Крижанівської сільської ради № НОМЕР_1 на розрахунковий рахунок ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» відкритий в ВАТ ВТБ Банк № НОМЕР_2 на загальну суму 9702 086 гривень 76 копійок, з яких 3081029 перераховано субпідряднику ТОВ «БФ КМП Моноліт» на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ «Марфінбанк».

Згідно з висновком експерта № 141 судової будівельно технічної експертизи від 24.09.2015 встановлено, що шкода завдана державі, яка виразилась в невиконанні робіт по берегоукріпленню, передбачених договірними умовами, з урахуванням накладних витрат, склала 2 702 292 гривні 44 копійки, у тому числі по прямим витратам 2 258135 гривень, що в 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент скоєння злочину.

Крім того продовжуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_12 будучи службовою особою та займаючи посаду директора ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» , маючи наміри на незаконне заволодіння бюджетними коштами в особливо великих розмірах, шляхом службового підроблення, за попередньою змовою з головою Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області ОСОБА_11 , вчинили злочин при наступних обставинах:

25.09.2013 рішенням 42 сесії Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області VІ скликання № 707- VІ, затверджено проект підряду виконання робіт по відсипці кам`яної призми контр банкету, згідно робочої документації до проекту у Берегоукріплювальних робіт вздовж узбережжя Чорного моря в району вул. Приморська в с. Крижанівка Комінтернівського району Одеської області.

Відповідно до вказаного рішення сільському голові ОСОБА_11 дозволено укласти договір підряду по відсипці кам`яної призми контр банкету згідно робочої документації до проекту у Берегоукріплювальних робіт вздовж узбережжя Чорного моря в району вул. Приморська в с. Крижанівка Комінтернівського району Одеської області.

Крім того, вищевказаним рішенням доручено комісії з питань залучення та розподілу коштів пайової участі замовників у створенні та розвитку інфраструктури населених пунктів Крижанівської ради - врахувати зазначені витрати забудовника ТОВ «Алькор S» при визначенні розміру пайового внеску в розвиток інфраструктури населеного пункту с. Крижанівка та контроль за виконанням цього рішення покласти на голову постійної комісії Крижанівської сільської ради з питань комунальної власності, житлово комунального господарства, торгівлі, побутового обслуговування, зв`язку, транспорту комунального та дорожнього будівництва ОСОБА_28 .

Так ОСОБА_11 , будучи головою Крижанівської сільської ради, зловживаючи службовим становищем з метою розтрати майна ввіреного їй, всупереч ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, 27.09.2013 підписала договір № 1/27 між Крижанівською сільською радо в особі ОСОБА_11 - « Замовник», ТОВ «Алькор S», в особі директора ОСОБА_29 - «Інвестор» та ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» в особі директора ОСОБА_12 «Виконавець».

Згідно з вказаним договором ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» «Виконавець» зобов`язується доставити камінь негабаритний з граніту в кількості 2500 кубічних метрів за цінами згідно підписаних кошторисів з «Замовником» і виконати роботи з відсипки кам`яної призми контр банкету, згідно робочої документації до проекту у Берегоукріплювальних робіт вздовж узбережжя Чорного моря в району вул. Приморська в сю Крижанівка Комінтернівського району Одеської області, ТОВ «Алькор S» «Інвестор», зобов`язується оплатити вартість вказаних робіт у сумі 1200000 гривень.

Відповідно до умов договору від 27.09.2012 № 1/27 генпідрядником ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» сформовано акти приймання виконаних робіт (форми КБ -2В), довідки о вартості виконаних робіт (форми КБ 3В), в яких вказано завідомо неправдиві відомості, а саме:

- по акту №1 Ф.КБ -2В від 10.12.2013 на суму 804790 гривень 93 копійки;

- по акту № 3 Ф.КБ-2В від 10.12.2013 на суму 627 559 гривень 98 копійок.

Загальна сума по вищезазначеним актам приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2В) склала 1432350 гривень 91 копійка.

Вказані акти, після внесення в них завідомо неправдивих відомостей, у приміщенні Крижанівської сільської ради за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Крижанівка, 5, засвідчена підписами та відповідними печатками голови сільської ради ОСОБА_11 , генерального підрядника ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» в особі ОСОБА_12 , яким достеменно було відомо про недостовірність внесених до документів відомостей.

Своїми діями зазначені особи надали правомочність вказаним офіційним документам що мають юридичне значення.

На підставі Договору № 1/27 від 27.09.2012 та вказаних підписаних актів, ТОВ «Алькор S» перерахувало на розрахунковий рахунок ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг», відкритий в АТ «Сбербанк Росії» № НОМЕР_4 :

17.10.2013 27750 гривень;

28.10.2013 285600 гривень;

30.10.2013 -178500 гривень;

07.11.2013- 160650 гривень;

12.12.2013 -307500 гривень,

А всього на загальну суму 1200000 гривень.

Згідно з висновком експерта № 141 судової будівельно технічної експертизи від 24.09.2015 встановлено, що роботи по договору № 1/27 від 27.09.2012 не були виконанні взагалі та сума збитку за актами №1 Ф.КБ -2В від 10.12.2013 та № 3 Ф.КБ-2В від 10.12.2013 складає 1432350 гривень 91 копійка що в 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент скоєння злочину

Таким чином дії ОСОБА_11 стороною обвинувачення кваліфіковано за ознаками складу злочину передбаченого ч.5 ст.191 КК України розтрата чужого майна, яке було ввірено особі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинена за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, ч. 1 ст. 366 КК України службове підроблення, тобто видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні вище вказаних злочинів за таких обставин.

ОСОБА_25 будучи службовою особою та займаючи посаду комерційного директора ТОВ «Енергоремонт Інжинірінг» Код та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, маючи наміри на незаконне заволодіння бюджетними коштами в особливо великих розмірах шляхом службового підроблення, вступили в попередню змову з головою Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області ОСОБА_11 і вчинили злочин при наступних обставинах:

Згідно з рішенням першої сесії Крижанівської сільської ради VІ скликання № 1- V від 05.11.2010 визнано повноваження обраного 31.10.2010 сільського голови ОСОБА_11 , з присвоєнням останній 11 рангу V категорії посадової особи місцевого органу самоврядування, яка згідно ст. 25 Закон України «Про державну службу» відноситься до V категорії та надає службовій особі статусу такої, що займає відповідальне становище.

Будучи уповноваженою розпоряджатися бюджетними коштами, а також видавати одноособово розпорядження, переслідуючи корисливі цілі,використовуючи своє службове становище в інтересах третіх осіб ОСОБА_11 порушила вищезазначені принципи і положення законодавства та за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження та ОСОБА_12 вчинила злочин при наступних обставинах.

Рішенням сьомої сесії Крижанівської сільської ради шостого скликання № 80- VІ від 30.03.2011 затверджено «Комплексну програму підвищення рівня раціонального та ефективного використання земель в населених пунктах Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області», де одним із основних напрямків є проведення берегоукріплювальних робіт в селі Крижанівка.

За результатами розгляду філею ДП «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області 10.11.2011 проекту «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області» загальною кошторисною вартістю 24 636 148 гривень складено позитивний звіт № 16-01-1226-1 (16-00739-11) стадія проектування П, генеральний проектувальник ПКФ «Проектгидрострой» (держліцензія АВ№ 55859).

Наступного дня, 14 сесією Крижанівської сільської ради VІ скликання винесено рішення № 218- VІ, яким затверджено вказаний проект.

У цей же час ОСОБА_11 залучає до злочинної діяльності комерційного директора ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» ОСОБА_12 , який розуміючи, що без використання повноважень наданих директору ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» (особи матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) не можливо реалізувати злочинні наміри, залучає того та узгоджує з ним його дії, які виразились в підписанні документів по взаємовідносинам з Крижанівською сільською радою, на що останній надав свою згоду.

Не зважаючи на те, що у ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» не є достатнього технічного оснащення, робочої сили, працівники підприємства не володіють необхідними знаннями в області берегоукріплення, ОСОБА_25 та особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, прийнято рішення про участь підприємства у процедурі торгів на закупівлю робіт за бюджетні кошти, а саме: берегоукріплювальні роботи вздовж Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області, що проводились 19.04.2012 Крижанівською сільською радою Комінтернівського району Одеської області відповідно до Закону України «Про державні закупівлі».

Розуміючи, що ліцензії серії АВ № 590830 Державної архітектурно будівельної інспекції України (де в переліку відсутнє виконання берегозахисних та берегоукріплювальних робіт, ущільнення та заміна ґрунту, робіт водного захисту території від потоплення, тощо) та дозволу № 040.11.51 ТУ Держгірпромнагялу по Одеській області 12.11.2012 на виконання робіт в шуфтах, траншеях, котлованах, земляні роботи та інші недостатньо для вигашу в конкурсі, ОСОБА_25 та інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підшукали ТОВ «БФ КМП Моноліт» та надали голові комітету конкурсних торгів Крижанівської сільської ради інформацію про останніх як субпідрядну організацію, яку запланували залучити до виконання спеціальних робіт.

За результатами конкурсу, переможцем торгів визнано ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг».

У подальшому, 22.05.2013 Крижанівською сільською радою Комінтернівського району Одеської області в особі сільського голови ОСОБА_11 із переможцем торгів ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» в особі директора особи матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти № 15 загальною вартістю 19 697 297 гривень 22 копійки.

У свою чергу, 25.06.2013 особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, як посадова особа ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» уклала договір субпідряду№1/06/2013 з ТОВ «ЮФ КМП Моноліт».

Здійснення технічного нагляду, відповідно до укладених Крижанівською сільською радою договорів від 28.05.2012 № 21 від 25.07.2012, доручено ФОП ОСОБА_26 (сертифікат АБАКБУ серії ІТ № 00956 від 30.10.2010) а проведення авторського нагляду доручено організації, що проводила розробку кошторису, а не проекту в цілому.

На виконання умов договору субпідряду, працівниками ТОВ «БФ КМП Моноліт» виконано роботи, що відображені в сформованих та наданих генеральному підряднику ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» актах форми КБ 2в №1 за липень 2012 року, №2 за серпень 2012 року, № 3, №4 за вересень 2012 року, № 5 за листопад 2012 року, в яких роботи, що виконувались та послуги, які надавались відображено на загальну суму 3 081 029 гривень 56 копійок (без урахування відсотків за договором субпідряду).

Відповідно до умов договору № 15 від 22.05.2012, підрядником ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» сформовано акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ -2в), в яких вказано відомості, відображені в наданих ТОВ «БФ КМП Моноліт» актах та завідомо неправильні відомості, у тому числі повна відсутність видимих ознак пляжної зони, насипу піску, виконання робіт з влаштування каменю упорної призми берегоукріплення, хоча відповідно до Проекту ширина пляжу повинна складати -20 м, протяжність -460 м, завищено вартість виконаних робіт, матеріалів тощо, а саме:

по акту №1 Ф. КБ-2В від 01.08.2012 на суму 210 568 гривень 80 копійок (з урахуванням накладних витрат);

по акту №2 Ф.КБ-2В від 01.08.2012: п.4- 133 749 гривень (по прямим витратам); п.9 -17119 гривень (по прямим витратам);

по акту №» Ф.КБ-2В від 30.09.2012: п.2 354309 гривень (по прямим витратам); п.4 -25566 гривень (по прямим витратам); п.6- 8812 гривень (по прямим витратам);

по акту №4 Ф.КБ- 2В від 03.09.2012: з урахуванням накладних витрат 435 233 гривні 34 копійки, у тому числі по прямим витратам 356962 гривні;

по акту № 5 Ф.КБ-2В від 03.09.2012: п. 1-14: загалом по прямим витратам -122246 гривень;

по акту №6 Ф.КБ-2В від 03.09.2012: п.10 39 164 гривні (по прямим витратам);

по акту № 7 Ф.КБ-2В від 21.09.2012: з урахуванням накладних витрат:863573 гривні 30 копійок, у тому числі по прямим витратам - 708 257 гривень;

по акту № 8 Ф.КБ-2В від 01.10.2012: п.7,8, 22 -119962 гривні (по прямим витратам); п.5,6 23138 гривні (по прямим витратам);

по акту №9 Ф.КБ-2В від01.11.2012: п.8-11,16,17 -14 805 гривень (по прямим витратам); п36 -671 гривня (по прямим витратам); п.28 -34813 гривень (по прямим витратам);

по акту № 10 Ф.КБ -2В від 27.11.2012: п.8-11,16, 17 12049 гривень (по прямим витратам); п.14,15,18,19 56655 гривень( по прямим витратам), п.30 -176 гривень (по прямим витратам); п.32- 63 гривні (по прямим витратам);

по акту № 1 Ф.КБ-2В від 11.06.2012: п. 4, 5, 6,- 141 016 гривень (по прямим витратам); п. 8-11 11725 гривень (по прямим витратам).

Загальна сума завищень по вищезазначеним актам приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ -2В) склала з урахуванням накладних витрат 2702292 гривні 44 копійки, у тому числі по прямим витратам 2 258 135 гривень.

Вказані акти, після внесення в них завідомо неправдивих відомостей, у приміщені Крижанівської сільської ради розташованою за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, село Крижанівка, вул. Ветеранів 5, засвідчено підписами та відповідними печатками голови сільської ради ОСОБА_11 , генеральним підрядником ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг», особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження та акти №1-9 Ф. КБ -2В директором ТОВ «БФ Моноліт» ОСОБА_27 , в частині виконаних робіт саме цим підприємством.

Своїми діями вказані особи надали правомочність зазначеним офіційним документам, що мають юридичне значення для подальшої розтрати та заволодіння бюджетними коштами.

Скориставшись недбалим ставленням інженера з технічного нагляду ОСОБА_26 до своїх службових обов`язків який належним чином не перевірив зміст наданих йму для підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ -2В) та погодив їх, достовірно знаючи, що роботи не виконувались в повному обсязі, ОСОБА_11 на підставі вказаних актів приймання виконаних будівельних робіт сформовано та підписано платіжні доручення та подано до Управління Державної казначейської служби України у Комінтернівському районі Одеської області, яке в подальшому здійснило перерахування коштів з розрахункового рахунку Крижанівської сільської ради № НОМЕР_1 на розрахунковий рахунок ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» відкритий в ВАТ ВТБ Банк № НОМЕР_2 на загальну суму 9702 086 гривень 76 копійок, з яких 3081029 перераховано субпідряднику ТОВ «БФ КМП Моноліт» на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ «Марфінбанк».

Згідно з висновком експерта № 141 судової будівельно технічної експертизи від 24.09.2015 встановлено, що шкода завдана державі, яка виразилась в невиконанні робіт по берегоукріпленню, передбачених договірними умовами, з урахуванням накладних витрат, склала 2 702 292 гривні 44 копійки, у тому числі по прямим витратам 2 258135 гривень, що в 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент скоєння злочину.

Крім того продовжуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_12 будучи службовою особою та займаючи посаду директора ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» , маючи наміри на незаконне заволодіння бюджетними коштами в особливо великих розмірах, шляхом службового підроблення, за попередньою змовою з головою Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області ОСОБА_11 , вчинили злочин при наступних обставинах:

25.09.2013 рішенням 42 сесії Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області VІ скликання № 707- VІ, затверджено проект підряду виконання робіт по відсипці кам`яної призми контр банкету, згідно робочої документації до проекту у Берегоукріплювальних робіт вздовж узбережжя Чорного моря в району вул. Приморська в с. Крижанівка Комінтернівського району Одеської області.

Відповідно до вказаного рішення сільському голові ОСОБА_11 дозволено укласти договір підряду по відсипці кам`яної призми контр банкету згідно робочої документації до проекту у Берегоукріплювальних робіт вздовж узбережжя Чорного моря в району вул. Приморська в с. Крижанівка Комінтернівського району Одеської області.

Крім того, вищевказаним рішенням доручено комісії з питань залучення та розподілу коштів пайової участі замовників у створенні та розвитку інфраструктури населених пунктів Крижанівської ради - врахувати зазначені витрати забудовника ТОВ «Алькор S» при визначенні розміру пайового внеску в розвиток інфраструктури населеного пункту с. Крижанівка та контроль за виконанням цього рішення покласти на голову постійної комісії Крижанівської сільської ради з питань комунальної власності, житлово комунального господарства, торгівлі, побутового обслуговування, зв`язку, транспорту комунального та дорожнього будівництва ОСОБА_28 .

Так ОСОБА_11 , будучи головою Крижанівської сільської ради, зловживаючи службовим становищем з метою розтрати майна ввіреного їй, всупереч ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, 27.09.2013 підписала договір № 1/27 між Крижанівською сільською радо в особі ОСОБА_11 - «Замовник», ТОВ «Алькор S», в особі директора ОСОБА_29 - «Інвестор» та ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» в особі директора ОСОБА_12 «Виконавець».

Згідно з вказаним договором ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» «Виконавець» зобов`язується доставити камінь негабаритний з граніту в кількості 2500 кубічних метрів за цінами згідно підписаних кошторисів з «Замовником» і виконати роботи з відсипки кам`яної призми контр банкету, згідно робочої документації до проекту у Берегоукріплювальних робіт вздовж узбережжя Чорного моря в району вул. Приморська в сю Крижанівка Комінтернівського району Одеської області, ТОВ «Алькор S» «Інвестор», зобов`язується оплатити вартість вказаних робіт у сумі 1200000 гривень.

Відповідно до умов договору від 27.09.2012 № 1/27 генпідрядником ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» сформовано акти приймання виконаних робіт (форми КБ -2В), довідки о вартості виконаних робіт (форми КБ 3В), в яких вказано завідомо неправдиві відомості, а саме:

- по акту №1 Ф.КБ -2В від 10.12.2013 на суму 804790 гривень 93 копійки;

- по акту № 3 Ф.КБ-2В від 10.12.2013 на суму 627 559 гривень 98 копійок.

Загальна сума по вищезазначеним актам приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2В) склала 1432350 гривень 91 копійка.

Вказані акти, після внесення в них завідомо неправдивих відомостей, у приміщенні Крижанівської сільської ради за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Крижанівка, 5, засвідчена підписами та відповідними печатками голови сільської ради ОСОБА_11 , генерального підрядника ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» в особі ОСОБА_12 , яким достеменно було відомо про недостовірність внесених до документів відомостей.

Своїми діями зазначені особи надали правомочність вказаним офіційним документам що мають юридичне значення.

На підставі Договору № 1/27 від 27.09.2012 та вказаних підписаних актів, ТОВ «Алькор S» перерахувало на розрахунковий рахунок ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг», відкритий в АТ «Сбербанк Росії» № НОМЕР_4 :

17.10.2013 27750 гривень;

28.10.2013 285600 гривень;

30.10.2013 -178500 гривень;

07.11.2013- 160650 гривень;

12.12.2013 -307500 гривень,

А всього на загальну суму 1200000 гривень.

Згідно з висновком експерта № 141 судової будівельно технічної експертизи від 24.09.2015 встановлено, що роботи по договору № 1/27 від 27.09.2012 не були виконанні взагалі та сума збитку за актами №1 Ф.КБ -2В від 10.12.2013 та № 3 Ф.КБ-2В від 10.12.2013 складає 1432350 гривень 91 копійка що в 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент скоєння злочину

Таким чином, дії ОСОБА_12 стороною обвинувачення кваліфіковано за ознаками складу злочину передбаченого ч.5 ст.191 КК України розтрата чужого майна, яке було ввірено особі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинена за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, ч. 1 ст. 366 КК України службове підроблення, тобто видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Виклад доказів, на яких ґрунтуються висновки суду.

Позиція обвинуваченої ОСОБА_11 :

У судовому засіданні ОСОБА_11 дала суду показання про те, що вона обіймала посаду голови Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області згідно рішення першої сесії Крижанівської сільської ради VІ скликання № 1- V від 05.11.2010, яким визнано повноваження обраного 31.10.2010 голови Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області.

Рішенням сесії Крижанівської сільської ради №80-УІ від 30.03.2011 визначена необхідність проведення берегоукріплювальних робіт

Проект проведення берегоукріплювальних робіт затверджено сесією сільської ради №218-УІ від 11.11.2011.

У період з 10.11.2011 по 19.04.2012 Крижанівською сільською радою двічі проводились відкриті торги для закупівлі «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області».

Перші торги відбулись на підставі оголошення Крижанівської сільської ради про проведення відкритих торгів для закупівлі вказаних робіт, яке було оприлюднено в Державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель: Інформаційний бюлетень «Вісник державних закупівель» №16(618) від 06.02.2012, 052876 (БУД).

ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» не брало участі в цих конкурсних торгах.

16.03.2012 комітетом з конкурсних торгів Крижанівської сільської ради відповідно до п.1 ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» прийнято рішення про відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів.

ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг» взяло участь лише у повторних торгах, які відбулись на підставі оголошення Крижанівської сільської ради про проведення відкритих торгів для закупівлі вказаних робіт, яке було оприлюднено в Державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель: Інформаційний бюлетень «Вісник державних закупівель» №34/7(636/7) від 19.03.2012, 139196(БУД).

Для участі у вказаній закупівлі свої пропозиції подали 6 учасників. Переможцем торгів в подальшому визнано ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг», оскільки підприємство надало до тендерного комітету Крижанівської сільської ради всі необхідні документи, які відповідали приписам законодавства, та запропонувало найнижчу ціну серед усіх пропозицій.

До моменту визнання ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг» переможцем вказаних торгів, ОСОБА_11 не була знайома з ОСОБА_25 та з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

Оскільки для об`єктивної і достовірної перевірки та контролю кількості, якості та об`ємів виконаних будівельних робіт на об`єкті необхідні спеціальні знання в сфері будівництва та/або проектування, які мають бути підтверджені дипломом про вищу освіту відповідного напряму підготовки та виданим на його підставі кваліфікаційним сертифікатом. Тому для здійснення технічного нагляду за проведенням робіт із берегоукріплення, Крижанівською сільською радою із ФОП ОСОБА_26 було укладено відповідні договори, тобто існували правовідносини технічного нагляду. Фізична особа-підприємець ОСОБА_26 була, згідно з даними договорами, інженером технічного нагляду, діяла відповідно до кваліфікаційного сертифікату від 30.10.2010 серія ІТ №000956.

На актах приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту проставлено підпис та печатку ФОП ОСОБА_26 , що підтверджує факт здійснення ним технічного нагляду під час будівельних робіт на об`єкті.

Таким чином, відповідальність за якісні та кількісні характеристики виконаних будівельних робіт на об`єкті - «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі АДРЕСА_4 » - несе особа, яка таке будівництво здійснювала (підрядник) та інженер з технічного нагляду.

Контроль та перевірка кількості, якості та об`ємів виконаних будівельних робіт на об`єкті, при умові наявності договорів на здійснення технічного нагляду, є прямим обов`язком залученого інженерна з технічного нагляду, а не представників замовника сільської ради

Крім того, усі договори на виконання будівельних робіт по проекту Крижанівським сільським головою ОСОБА_11 підписувались лише на підставі та після їх затвердження сесією Крижанівської сільської ради, кошторисна частина проекту затверджувалась виконавчим комітетом сільської ради.

Усі акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) по об`єкту формувались не в приміщенні сільської ради та не службовими особами сільської ради, надавались на підпис ОСОБА_11 вже сформованими, оформленими, заповненими та підписаними уповноваженою особою підрядника.

Вказані обставини абсолютно виключають можливість та спроможність ОСОБА_11 підробити зазначені документи, внести до них будь-які недостовірні відомості.

Також ОСОБА_11 зазначає, що 27.09.2013 підприємством (як інвестором) із Крижанівською сільською радою (як замовником) та ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг» (як виконавцем) укладено договір №1/27.

На виконання умов договору ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг» було виконано передбачені договором роботи, а ТОВ «Алькор-S» перерахувало виконавцю за виконані роботи 1200000 грн.

Грошові кошти за цим договором ТОВ «Алькор-S» Крижанівській сільській раді не перераховувались, в розпорядження сільській раді чи її службовим особам не передавались та не ввірялись, а перераховувались безпосередньо ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг».

Претензій щодо виконання умов вказаного договору, а також щодо використання грошових коштів в розмірі 1200000 грн. ТОВ «Алькор-S», зокрема до Крижанівської сільської ради та її посадових осіб, не має, що підтверджується й листом ТОВ «Алькор-S» та рішенням сесії Крижанівської сільської ради від 13.10.2015 за №1225-VI, як представника територіальної громади та структури, уповноваженої на затвердження місцевого бюджету, тобто фактичного розподілу бюджету за напрямками фінансування. Згідно якого діями та рішеннями сільського голови Крижанівської сільської ради ОСОБА_11 , за весь час її перебування на посаді, не завдано жодних збитків місцевому бюджету та територіальній громаді; визнано, що сільський голова ОСОБА_11 діяла в межах своїх повноважень у відповідності до чинного законодавства України та виключно в інтересах жителів територіальної громади сіл Крижанівка та Ліски.

Крім того ОСОБА_11 пояснила, що всі договори на виконання будівельних робіт по проекту берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в с. Крижанівка, Крижанівським нею підписувались лише після їх затвердження сесією Крижанівської сільської ради, кошторисна частина проекту затверджувалась виконавчим комітетом сільської ради, щодо неї наявні висновки експертизи з питання її обґрунтованості.

Таким чином, весь час вона діяла прозоро та публічно, не мала жодної можливості неправомірно вплинути на вибір виконавця робіт про проекту, на ціну договору, на загальну кошторисну вартість будівництва об`єкту, на відомості, зазначені в актах виконаних будівельних робіт ф.КБ-2в та довідках про вартість виконаних робіт ф. КБ-3. Тому навіть суто технічно не могла вчинити інкримінований їй злочин.

На підставі чого ОСОБА_11 вважає справу проти неї сфабрикованою та свою провину заперечує.

Захисники ОСОБА_11 адвокати ОСОБА_21 та ОСОБА_22 наполягали на тому, що під час досудового розслідування та в обвинувальному акті не визначено часу та місця вчинення злочину, способу та обставин його вчинення, не встановлено яким чином, в який спосіб, де, з якою метою ОСОБА_11 нібито вступила у попередню змову з посадовими особами ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг», не визначено ролі обвинуваченої,якщо вона діяла за попередньою змовою з групою осіб, не доведено факту їх розтрати, не встановлено куди були спрямовані розтрачені кошти, не виявлено їх сліди та напрямки подальшого використання, не встановлено мотиву вчинення злочину. Окрім того результаті проведених під час досудового розслідування численних обшуків у ОСОБА_11 та її близького оточення не виявлено жодних грошових коштів, які могли б бути отримані в результаті вчинення корисливого злочину, не виявлено будь-яких речей чи предметів, які б могли бути придбані за такі кошти.

Окрім того захисники пояснили, що відповідно до офіційної інформації Крижанівської сільської ради (лист від 04.04.2016 №02-13/406 підписаний в.о. сільського голови ОСОБА_30 ) в період з 10.11.2011 по 19.04.2012 Крижанівською сільською радою двічі проводились відкриті торги для закупівлі «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області».

ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг» взяло участь лише у повторних торгах, які відбулись на підставі оголошення Крижанівської сільської ради про проведення відкритих торгів для закупівлі вказаних робіт, яке було оприлюднено в Державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель: Інформаційний бюлетень «Вісник державних закупівель» №34/7(636/7) від 19.03.2012 р., 139196 (БУД).

Для участі у вказаній закупівлі свої пропозиції подали 6 учасників. Переможцем торгів в подальшому було визнано ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг», як підприємство яке надало до тендерного комітету Крижанівської сільської ради всі необхідні документи, які відповідали приписам законодавства, та запропонувало найнижчу ціну серед усіх пропозицій.

Усі договори на виконання будівельних робіт по проекту Крижанівським сільським головою ОСОБА_11 підписувались лише на підставі та після їх затвердження сесією Крижанівської сільської ради, кошторисна частина проекту затверджувалась виконавчим комітетом сільської ради.

Оскільки ОСОБА_11 не має відповідного кваліфікаційного сертифікату та в складі Крижанівської сільської ради відповідний фахівець також відсутній контроль та перевірку кількості, якості та об`ємів виконаних будівельних робіт на об`єкті будівництва із берегоукріплювальних робіт здійснював на підставі відповідних договорів інженер технічного нагляду Фізична особа-підприємець ОСОБА_26 (кваліфікаційного сертифікату від 30.10.2010 серія ІТ №000956)

На актах приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту проставлено підпис та печатку ФОП ОСОБА_26 , що підтверджує факт здійснення ним технічного нагляду під час будівельних робіт на об`єкті.

Таким чином, відповідальність за якісні та кількісні характеристики виконаних будівельних робіт на об`єкті - «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в с. Крижанівка Комінтернівського району Одеської області» - несе особа, яка таке будівництво здійснювала (підрядник) та інженер з технічного нагляду.

Усі акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) по об`єкту формувались не в приміщенні сільської ради та не службовими особами сільської ради, а надавались на підпис ОСОБА_11 вже сформованими, оформленими, заповненими та підписаними уповноваженою особою підрядника та інженером з технічного нагляду на об`єкті будівництва.

Контроль та перевірка кількості, якості та об`ємів виконаних будівельних робіт на об`єкті, при умові наявності договорів на здійснення технічного нагляду, є прямим обов`язком залученого інженерна з технічного нагляду, а не представників замовника сільської ради.

Вказані обставини, разом із відсутністю доведеного факту змови ОСОБА_11 із посадовими особами ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг», виключають можливість притягнення ОСОБА_11 до відповідальності за фактом завищення об`ємів та вартості виконаних будівельних робіт на об`єкті.

Також сторона захисту посилається на лист ТОВ «Алькор-S»., відповідно до якого 27.09.2013 підприємством (як інвестором) із Крижанівською сільською радою (як замовником) та ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг» (як виконавцем) укладено договір №1/27.На виконання умов цього договору ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг» виконано передбачені договором роботи, а ТОВ «Алькор-S» перерахувало виконавцю за виконані роботи 1200000 грн. Грошові кошти за цим договором ТОВ «Алькор-S» Крижанівській сільській раді не перераховувались, в розпорядження сільській раді чи її службовим особам не передавались та не ввірялись.

Претензій щодо виконання умов вказаного договору, а також щодо використання грошових коштів в розмірі 1200000 грн ТОВ «Алькор-S», зокрема до Крижанівської сільської ради та її посадових осіб, не має.

Крім того сторона захисту ОСОБА_11 вважає висновок судової будівельно-технічної експертизи експерта ОСОБА_31 № 141 від 24.09.2015 недопустимим доказом, посилаючись на те що висновки експерта не відповідають Закону України «Про судову експертизу» (в редакції, чинній станом на 2014 рік) та ґрунтуються лише на результатах візуального обстеження об`єкту та на «дослідженні» доцента кафедри «Морські та річкові порти, водні шляхи та їх технічна експлуатація» ОНМУ ОСОБА_32 від 2014 року, який не мав кваліфікацію судового експерта. Іншої об`єктивної інформації щодо технічних параметрів об`єкту будівництва у експерта ОСОБА_31 при проведенні експертизи не було, так само експертом не було проведено будь-яких обґрунтованих вишукувань, не залучено для проведення експертизи компетентних сертифікованих спеціалістів, зокрема в галузі геодезії, геології та гідротехніки.

Таким чином, надані експертом ОСОБА_31 висновки щодо параметрів об`єкту будівництва не можуть вважатись об`єктивними та обґрунтованими.

Також сторона захисту обвинуваченої ОСОБА_11 наполягала, що висновок № 399/24 судової будівельно-технічної експертизи ОНДІСЕ Міністерства юстиції України, складений 29 червня 2016 року є недопустимим та неналежним доказом, оскільки вказану експертизу призначено органами досудового розслідування та проведено вже після передачі обвинувального акут до суду, висновок досудове розслідування було закінчено та обвинувальний акт передано до суду.

Тобто, у повідомлені про підозру як ОСОБА_11 так і ОСОБА_12 обвинувачення не базується на вказаному експертному висновку.

Щодо самого повідомлення про підозру ОСОБА_11 , адвокати ОСОБА_22 та ОСОБА_21 зазначали, що повідомлення про підозру ОСОБА_11 здійснено із грубими порушеннями приписів Кримінального процесуального кодексу України, а саме.

Згідно з ч. 5 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», на сільських, селищних, міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 481 Кримінального процесуального кодексу України (в редакції чинній на момент повідомлення ОСОБА_11 про підозру, а саме 09.10.2015, 21.10.2015, 05.04.2016), письмове повідомлення про підозру здійснюється: адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові - Генеральним прокурором України, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Таким чином, у випадку коли у вчиненні злочину підозрюється особа, щодо якої згідно із приписами ст. 480 КПК України передбачено здійснення особливого порядку кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру такій особі повинно бути вручене безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, визначеними у пунктах 1-4 ч. 1 ст. 481 КПК України, і здійснення такої дії не може бути передоручене.

Разом із цим, як вбачається із повідомлень про підозру, а також інших матеріалів кримінального провадження, письмові повідомлення про підозру ОСОБА_11 від 09.10.2015, 21.10.2015, 05.04.2016 хоча й були підписані заступником Генерального прокурора України прокурором Одеської області, прокурором Одеської області, проте їх вручення було доручено та фактично здійснено слідчим СУ ГУНП (ГУ МВС України) в Одеській області, чим істотно порушено вимоги процесуального закону в частині процедури притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Більш того, в реєстрі матеріалів досудового розслідування №0000410, доданих до обвинувального акту, зазначено, що рішення про складання повідомлення про підозру ОСОБА_11 прийнято старшим слідчим ОСОБА_24 та погоджено прокурором відділу ОСОБА_13 , а не особою, визначеною ст. 481 КПК України.

Крім того, згідно з постановами про призначення/зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні від 29.05.2013, 21.11.2013, 07.08.2015 тощо, ані заступник Генерального прокурора України - прокурор Одеської області ОСОБА_33 , ані прокурор Одеської області ОСОБА_34 не включені в групу прокурорів уповноважених на здійснення процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні.

А тому вказані особи не були процесуальними керівниками у кримінальному провадженні. В розумінні положень КПК України саме процесуальний керівник наділений повноваженнями із повідомлення особі про підозру.

Позиція обвинуваченого ОСОБА_12 .

У судовому засіданні ОСОБА_12 дав суду показання про те, що про проведення Крижанівською сільською радо Комінтернівського району Одеської області процедури закупівлі робіт на конкурсних торгах ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» дізналося із офіційних оголошень розміщених Крижанівською сільською радою в офіційних джерелах.

Враховуючи, що підприємство мало відповідний досвід та відповідні ліцензії на проведення таких робіт Товариство подало документи на процедуру закупівлі будівельних робіт.

До моменту перемоги ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» на конкурсних торгах про закупівлю робіт «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області» він не був знайомий ані з головою Крижанівської сільської ради ОСОБА_11 , ані з жодною посадовою особою сільської ради. На час укладання договору про закупівлю будівельних робіт за державні кошти між Крижанівською сільською радою Комінтернівського району Одеської області та ТОВ «Енергоремонт та Інжинірінг» він відповідно до своєї посади не мав права підпису. Всі документи підписувала особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

Рішенням 42 сесії Крижанівської сільської ради VI скликання №707-VI, сільському голові ОСОБА_11 дозволено укласти договір підряду виконання робіт по відсипці кам`яної призми контр банкету. Вказаним рішенням витрати ТОВ «Алькор-S» по договору №1/27 від 27.09.2013р. враховані при визначенні розміру пайового внеску ТОВ «Алькор-S» в розвиток інфраструктури населеного пункту с Крижанівка.

На виконання умов договору №1/27 від 27.09.2013р. інвестор (ТОВ «Алькор-S») власними коштами оплатив ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг» за поставлене каміння та виконані роботи. Будь-якої заборгованості Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області перед інвестором ТОВ «Алькор-S» за сплачені ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг» роботи та каміння не винило, що підтверджується відповіддю на адвокатський запит №02-13/1522 від 29.10.15р. Крім того, Крижанівська сільська рада підтвердила виконання сторонами договору №1/27 в повному обсязі. Вказане рішення не містить відомостей щодо перерахування бюджетних коштів виконавцю робіт (ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг»). Таким чином, це рішення є фактом коректування місцевого бюджету, однак воно не є доказом розтрати коштів державного бюджету, призначених для проведення берегоукріплювальних робіт на вказаній земельній ділянці, оскільки вказаним рішенням не виділялись кошти державного бюджету, які передбачені Законом про державний бюджет на відповідний рік та ЗУ «Про Загальнодержавну цільову програму захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру на 2013-2017 роки».

Крім того обвинувачений зазначив, що не є розпорядником державних коштів, а тому своїми діями не міг впливати на розподіл бюджетних коштів з метою їх заволодіння. Відповідно п.27 ч.1 ст.26 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» (в редакції станом на 23.10.2013р.) виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання як прийняття рішень щодо передачі коштів з відповідного місцевого бюджету.

Доказом відсутності умислу в його діях, щодо заволодіння бюджетних коштів, є те що Закон наділяє спеціального суб`єкта розпорядника державних коштів (органу місцевого самоврядування) повноваженнями щодо прийняття рішення про виділення, перерахування коштів виконавцю робіт, послуг. Відповідальність за прийняття такого рішення несе саме розпорядник бюджетних коштів.

Контроль робіт по відсипці кам`яної призмиконтр банкету вздовж узбіччя Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області, здійснював ОСОБА_35 , який на підставі трудового договору від 09.10.2013, який зазначив, що роботи за період жовтень-грудень 2013 виконані в повному обсязі.

Крім того перед підписанням актів виконаних робіт за 2013, для підтвердження об`єму виконаних робіт та доставці каміння в обсязі передбаченого п.п. 1.1. договору 1/27 від 27.09.2013, виконавцем ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг» в особі директора ОСОБА_12 було залучено сертифікованого фахівця геодезиста Прима Дмитро, яким зроблено геодезичну зйомку спірного об`єкту, за результатами якої підтверджено об`єм виконаних робіт та доставку каміння в обсязі, що перевищує 2500 м3. Саме після цього ОСОБА_12 підписав спірні акти виконаних робіт за грудень 2013. Особисто ОСОБА_12 акти Ф.КВ-2В не складав, для складання цих актів і внесення в них відомостей необхідно спеціальна программма й досвід роботи в цієї галузі.

Також ОСОБА_12 зазначив, що вів щоденний фотозвіт проведення всіх будівельних робіт, за проведення яких він був відповідальний. Вказаний фотозвіт він надавав органам досудового розслідування, також ним було надано до органів досудового розслідування договір про поставку каміння, товарно-транспортні накладні, видаткові, податкові накладні, рахунки фактури, договір про надання послуг екскаватора, рапорти про роботу механізму.

Щодо експертного висновку судової будівельно-технічної експертизи експерта ОСОБА_31 № 141 від 24.09.2015 обвинувачений просив суд визнати його недопустимим доказом, посилаючись на те, експерт ОСОБА_31 використовував дані спеціаліста, доцента кафедри «Морські та річкові порти, водні шляхи та їх технічна експлуатація» ОНМУ ОСОБА_36 у 2014, якого не має в реєстру атестованих судових експертів. Більш того, вказана особа, не працювала в 2014 в зазначеному вищому навчальному закладі. Окрім цього обвинувачений ОСОБА_12 зазначив, що існують й інші обставини, що ставлять під сумнів об`єктивність висновків експерта №141 відносно не виконання будівельних робіт за грудень 2013, згідно актів виконаних робіт №№1,3 від 10.12.2013 форми КБ-2В, а саме є це результати візуального обстеження місця проведених робіт за проектом «Берегоукріплювальні роботи вздовж Чорного моря в районі вулиці Приморська в с.Крижанівка Комінтернівського району Одеської області» від17.09.2015 та фото фіксація об`єкту, зробленої 28.04.2014 громадянином ОСОБА_37 .

З об`єктивних причин 17.09.2015, тобто після одного року та дев`ять місяців з моменту завершення виконання робіт, не можливо візуальним обстеженням місця проведених робіт, дійти до обґрунтованого висновку про здійснення або не здійснення вищевказаних робіт, оскільки в цій зоні несприятливі погодні умови призводять до виникнення шторму і хвилі здатні розмити кам`яний накид.

Вказане свідчить, що висновки експерта виконані некомпетентним фахівцем, з використанням недопустимих методів, без будь-яких обґрунтованих вишукувань, без залучення компетентних сертифікованих спеціалістів, зокрема в галузі геодезії, геології та гідротехніки.

Для об`єктивного встановлення здійснення робіт в об`ємах, зазначених в актах виконаних робіт №№1,3 від 10.12.2013, необхідно провести лише натурні топо геодезичні вишукування і виконання обмірних робіт за допомогою відповідних вимірювальних приладів. Для точного встановлення об`єму кам`яної призми контр банкету скритого за період з 2012 по вересень 2015 піщаними наносами, необхідно виконати шурфування із залученням фахівця геолога. Для визначення глибини просадки вже спорудженого контрбанкету під впливом штормових хвиль необхідно залучати компетентного гідротехніка. Реальний об`єм виконаних робіт в гідротехнічному будівництві встановлюється виключно на основі виконавчої геодезичної зйомки, яка є підставою для складання розрахункової схеми, а потім складання акту виконаних робіт. Вищеописані схеми про виконання об`єму робіт по встановленню кам`яної призми контр банкету в об`ємі 3 683 м.3, що перевищує заявлені в актах виконаних робіт об`єми, свідчать про виконання робіт на спірній ділянці в грудні 2013.

На підставі чого ОСОБА_12 свою провину заперечує.

Захисник ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_23 зазначив, що обвинувачення ґрунтується на не належних доказах, таких, як покази свідків, які не є фахівцями в галузі будівельних робіт, не були учасниками виконання цих робіт, в їх розпорядженні ніколи не були документи які б свідчили про виконання чи невиконання певних робіт по берегоукріпленню, експертного висновку судової будівельно-технічної експертизи експерта ОСОБА_31 № 141 від 24.09.2015 та висновку № 399/24 судової будівельно-технічної експертизи ОНДІСЕ Міністерства юстиції України по кримінальному провадженню №0000410 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,5 ст.191, ч. 1 ст.366, ч.1 ст. 364 КК України, складений 29 червня 2016 року.

З експертного висновку судової будівельно-технічної експертизи експерта ОСОБА_31 № 141 від 24.09.2015, вбачається, що у даному експертному дослідженні експерт ОСОБА_31 використовував дані спеціаліста, доцента кафедри «Морські та річкові порти, водні шляхи та їх технічна експлуатація» ОНМУ ОСОБА_36 у 2014році., якого не має в реєстру атестованих судових експертів. Більш того, вказана особа, не працювала в 2014 році у вказаному вищому навчальному закладі.

З висновку № 399/24 судової будівельно-технічної експертизи ОНДІСЕ Міністерства юстиції України по кримінальному провадженню №0000410 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,5 ст.191, ч. 1 ст.366, ч.1 ст. 364 КК України, складеного 29 червня 2016 року, вбачається, що експертиза призначена органами досудового розслідування вже після передачі обвинувального акту до суду та ані в повідомленні про підозру, ані в обвинувальному акті експертний висновок №399/24 судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню №0000410 як доказ вини обвинувачених не зазначався.

Таким чином органом досудового розслідування (стороною обвинувачення) не дотримано процесуального порядку отримання доказів, що в свою чергу, тягне за собою визнання доказів не допустимими. Тобто «плодами отруйного дерева», згідно з якою, якщо джерело доказів («дерево») є не допустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди»), будуть такими ж.

Показання свідків.

Так, свідок ОСОБА_38 дав суду показання про те, що він є співавтором проекту, Об`єкту будівництва - берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в с. Крижанівка. Як спів авторпроекту він відвідував об`єкт будівництва, яке виконувалось відповідно до всіх вимог законодавства України в галузі будівництва. Зазначений об`єкт підданий впливу природи, його габарити, об`єми і технічні показники під впливом природних факторів можуть змінюватись. Об`єкт будівництва має властивість просідання, ущільнення та стирання його елементів. Також свідок зазначив, що під час будівництва вказаного об`єкту відбувся шторм, який буває раз на 60 років, не зважаючи на цей шторм об`єкт його витримав, хоча зазнав де яких руйнувань, з цього приводу Крижанівська сільська рада утворювала комісію, яка виходила на місце.

Проект берегоукріплювальних робіт вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в с. Крижанівка не був розрахований на таку силу шторму, а тому в результаті його впливу об`єкт міг бути повністю зруйнований, про те цього не сталося.

Свідок ОСОБА_39 дав суду показання про те, що за його заявою порушено кримінальну справу щодо зловживання ОСОБА_11 службовим становищем, шляхом недоцільного використання коштів ТОВ «Алькоїр-S» при виконанні будівельних робіт. Крім того свідок пояснив, що він не є спеціалістом в галузі будівництва, однак він є громадським діячем і мешканцем с. Крижанівка, тому він майже кожного дня спостерігав за виконанням будівельних робіт з берегоукріплення, та бачив, що ніякого каміння на об`єкт не завозилось, а замість каміння на об`єкт завозилося сміття. Також він встановив, що побудований об`єкт з берегоукріплювальних робіт фактично не відповідає розмірам вказаним у проекті будівництва, це він встановив шляхом самостійно проведених обмірів. Особисто, як обвинувачені вступили в зговір, підробляли документи чи розподіляли кошти він не бачив.

Свідок ОСОБА_40 дав суду показання про те, що він є депутатом Крижанівської сільської ради, знав про проект будівництва з берегоукріплювальних робіт з моменту його обговорювання. Фактичне виконання будівельних робіт, його об`єм і розмір берегоукріплювальних споруд не відповідають проекту. При яких обставинах обвинувачені вступили у зговір, хто саме підробляв документи і яким чином розподілялись кошти йому не відомо.

Надані стороною обвинувачення, письмові докази та процесуальні документи.

Витяг з кримінального провадження №0000410 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України ( т. 1 а.1-4).

Трудовий договір з інженером по нагляду за будівництвом від 28.05.2012 між Крижанівською сільською радою Комінтернівського району Одеської області, в особі голови - ОСОБА_11 та ОСОБА_26 (т.1 а. 5-6).

Договір на роботи по здійсненню технічного нагляду за об`єктом від 27.05.2013 між Крижанівською сільською радою Комінтернівського району Одеської області, в особі голови ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_26 , на загальну вартість 23 785 грн. без ПДВ, з додатками (т.1 а. 9-16)

Належним чином завірені копії протоколів технічної наради по берегоукріплювальних роботах у с. Крижанівка вздовж вул. Приморської від 23.07.2012, 03.08.2012, 07.12.2012 (т.1 а.20-30).

Відповідь №68 від 09.10.2015 на запит №11403/2 від 07.10.2015 щодо зарахування на розрахунковий рахунок ТОВ «Будівельна фірма КМП Моноліт» грошових коштів у сумі 3 081 029,57 грн. (т.1 а.32).

Договір субпідряду №1/06/2012 між ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг», в особі директора ОСОБА_41 (Генпідрядник) та ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА КМП МОНОЛІТ», в особі директора ОСОБА_27 (Субпідрядник) на суму 5 853 288 грн. від 25.06.2012 щодо виконання Субпідрядником берегоукріплювальних робіт вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області та прийняття і оплати Генпідрядником таких робіт (т.1 а.33-44).

Довідка про вартість виконаних будівельних робіт і витратах за липень 2012 року - (т.1 а.45)

Акт №1 прийому виконаних будівельних робіт за липень 2012 року (т.1 а. 46-48).

Акт №1 приймання-передачі матеріалів до виробництва за липень 2012 року за Договором субпідряду №1/06/2012 від 25.06.2012 (т.1 а.49).

Довідка про вартість виконаних будівельних робіт і витратах за серпень 2012 року (т.1 а.50)

Акт №2 прийому виконаних будівельних робіт за серпень 2012 року (т.1 а. 51-55).

Акт №2 приймання-передачі матеріалів до виробництва за серпень 2012 року за Договором субпідряду №1/06/2012 від 25.06.2012 (т.1 а.56).

Довідка про вартість виконаних будівельних робіт і витратах за вересень 2012 року (т.1 а.57)

Акт №3 прийому виконаних будівельних робіт за вересень 2012 року (т.1 а. 58-60).

Акт №3 приймання-передачі матеріалів до виробництва за вересень 2012 року за Договором субпідряду №1/06/2012 від 25.06.2012 (т.1 а.61).

Довідка про вартість виконаних будівельних робіт і витратах за вересень 2012 року (т.1 а.62)

Акт №4 прийому виконаних будівельних робіт за вересень 2012 року (т.1 а. 63-65).

Акт №4 приймання-передачі матеріалів до виробництва за жовтень 2012 року за Договором субпідряду №1/06/2012 від 25.06.2012 (т.1 а.71).

Довідка про вартість виконаних будівельних робіт і витратах за листопад 2012 року (т.1 а.66)

Акт №5 прийому виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року (т.1 а. 67-70).

Належним чином завірена копія Статуту ТОВ «ЕНЕРГОРЕМОНТ ТА ІНЖИНІРИНГ» (т. 1 с. 72-99)

Належним чином завірена копія «Зміни до Статуту ТОВ «ЕНЕРГОРЕМОНТ ТА ІНЖИНІРИНГ» (т.1 а.100-102)

Належним чином звірена копія Наказу №15-П щодо призначення директора ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг» - ОСОБА_12 від 19.07.2015 (т.1 а. 106).

Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 05.08.2015 (522/16107/15-к, 1-кс/522/12949/15) про надання тимчасового доступу, з можливістю вилучення копій документів, що перебувають у володінні Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, а саме: - копії документів, що стосуються укладення договору про пайову участь та відповідний договір з усіма додатками до нього між Крижанівською сільською радою (замовник), TOB «Алькор-S» (Інвестор) та TOB «Енергоремонт та інжиніринг» (Виконавець); -копії документів, що стали підставами для прийняття рішень на укладення 3 стороннбого договору між Крижанівською сільською радою (замовник), TOB «Алькор-S» (Інвестор) та TOB «Енергоремонт та інжиніринг» (Виконавець) та наявність асигнувань;-копії документів, що стосуються доставки будівельних матеріалів (камінь негабаритний з граніту) та виконання роботи по відсипки камяної призми контрбанкету згідно робочої документації до проекту берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в району вулиці Приморська в селі Крижанівка та пов`язані з цим виконанням копії документів проектно-кошторисних документів, планів, копії робочої документації до проекту берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в району вулиці Приморська в селі Крижанівка, актів приймання передавання та інше; -копії фінансово бухгалтерських документів, що стосуються виконання вказаних розрахунків, робіт та інше.- копій фінансово бухгалтерських документів, що стосуються виконання вказаних розрахунків, робіт та інше;-копії рішень Крижанівської сільської ради щодо використання грошових коштів виділений TOB «Алькор-S» як інвестора. (т.1 а.107-110).

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 25.08.2015, з додатком (т.1 а.111-114)

Супровідний лист з додатками, про надання копій документів з питання укладання між Крижанівською сільською радою, ТОВ «Алькор-S», ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг» договору по поставці будівельних матеріалів, виконання робіт по відсипці кам?яної призми контр банкету згідно робочої документації до проекту «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області», а також виконання умов цього договору, а саме: Рішення сесії Крижанівської сільської ради від 25.09.2013 №707-УІ«Про затвердження проекту договору підряду по поставці будівельних матеріалів (камінь негабаритний з граніту), виконання робіт по відсипці кам?яної призми контр банкету згідно робочої документації до проекту «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області»; Договору №1/27 від 27.09.2013, укладеного Крижанівською сільською радою із ТОВ «Алькор-S» та ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг»; Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року; Акту №3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року; Акту приймання - передачі матеріалів за Договором №15 від 22.05.2012 ( т.1 а.115-132).

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 05.09.2015, з додатком, відповідно до якого вилучені копія договору №1/27 від 27.09.2013, копії видаткових накладних, копії платіжних доручень (т. 1 а. 133-149).

Повідомлення, за підписом сільського голови ОСОБА_11 №02-13/1522 від 29.10.2015 на №11299 від 27.10.2015 щодо укладання договорів про пайову участь у створенні інфраструктури с. Крижанівка та с. Ліски, з додатками копій договорів №4 від 12.05.2014 та №11 від 20.07.2015, та про те, що у період з 2012 року по дату повідомлення земельна ділянка ТОВ «Алькор-S» для будівництва Крижанівською сільською радою не виділялась (т.1 а.150-155).

Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23.10.2015 (522/21874/15-к, 1-кс/522/17363/15) про надання тимчасового доступу з можливістю вилучення оригіналів документів з Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, яка здійснює свою у діяльність за юридичною адресую: Одеська область, Комінтернівський район, с. Крижанівка, вул. Ветеранів, 5, по оплаті робіт за державні кошти відповідно до проекту «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області» та проведеними Крижанівською сільською радою 19.04.2012 і 23.07.2015 процедурам торгів на закупівлю робіт за державні кошти (т.2 а.1-5)

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 23.11.2015, з додатком опис речей і документів, які були вилучені на підставі слідчого судді (т. 3 а. 10-290), зокрема:

Договір про закупівлю робіт за державні кошти №15 від 22.05.2012, укладений між Крижанівською сільською радою, в особі сільського голови ОСОБА_11 (Замовник) та ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг», в особі директора ОСОБА_41 (Підридник) щодо виконання Підрядником берегоукріплювальних робіт вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області та прийняття і оплати Замовником таких робіт, з додатками - календарний графік виконання робіт, протокол договірної ціни, основні параметри робіт, графік фінансування робіт, внутрішньобудівельний титул будови «об`єкта» на 2012 рік;

Додаткова угода від 29.08.2012 до договору про закупівлю робіт за державні кошти №15 від 22.05.2012 та додатки до неї, а саме: календарний графік виконання робіт, протокол договірної ціни, основні параметри робіт, графік фінансування робіт, внутрішньобудівельний титул будови «об`єкта» на 2012 рік;

Додаткова угода від 05.06.2013 до договору про закупівлю робіт за державні кошти №15 від 22.05.2012 та додатки до неї, а саме: календарний графік виконання робіт, протокол договірної ціни, основні параметри робіт, графік фінансування робіт, внутрішньобудівельний титул будови «об`єкта» на 2013 рік;

Додаткова угода від 22.05.2013 до договору про закупівлю робіт за державні кошти №15 від 22.05.2012;

Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області», складений станом на 12.04.2012;

Кошторисний розрахунок №П130 та Кошторисний розрахунок №П147;

Договірна ціна на будівництво «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області», здійснюване у 2012 році;

Локальні кошториси, об`єктні кошториси, платіжні доручення, підсумкові відомості ресурсів; довідки про вартість виконаних будівельних робіт, розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів, виписки по рахунках;

Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2013 року;

Акт №10 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року;

Акт №9 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року;

Акт №8 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2012 року;

Акт №7 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2012 року;

Акт №6 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2012 року;

Акт №5 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2012 року;

Акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2012 року;

Акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2012 року;

Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2012 року;

Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2012 року;

Акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року;

Звіт по експертизі проекту будівництва «Позитивний» «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області» від 10.11.2011 №16-01226-11 «16-00730-11» та додаток до звіту

Дозвіл Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області від 11.06.2012 №ОДЕ на виконання будівельних робіт Крижанівській сільській раді та ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг»;

Рішення 7-ї сесії Крижанівської сільської ради VI скликання №80- VI від 30.03.2011 щодо затвердження Комплексної Програми підвищення рівня раціонального та ефективного використання земель в населених пунктах Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області на 2011-2015 рік та додаток №1 до нього

Рішення 14-ї сесії Крижанівської сільської ради шостого скликання №218 від 11.11.2011 щодо затвердження проектно-кошторисної документації «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в с. Крижанівка Комінтернівського району Одеської області»;

Рішення 24-ї сесії Крижанівської сільської ради VI скликання №351-VI від 18.05.2012 щодо виділення земельних ділянок на території Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області для проведення робіт по будівництву (встановлення) зовнішнього освітлення вздовж вулиці Миколаївської в с. Крижанівка та робіт «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморської в с. Крижанівка Комінтернівського району Одеської області».

Договір №1/27 від 27.09.2013 між Крижанівською сільською радою, в особі сільського голови ОСОБА_11 (Замовник), ТОВ ««Алькор-S», в особі директора ОСОБА_29 (Інвестор) та ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг» (Виконавець), за яким Виконавець зобов?язується доставити будівельні матеріали (камінь негабаритний з граніту) у кількості 2500 м3 за цінами згідно з підписаними кошторисами з Замовником і виконати роботи з відсипки кам?яної призми контр банкету згідно з робочою документацією до проекту Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області, а Інвестор зобов?язується оплатити будівельні матеріали згідно рахунку постачальника, та виконанні роботи згідно акту виконаних робіт, та видаткові накладні №241 від 15.10.2013, №242 від 23.10.2013, №243 від 29.10.2013, №244 від 01.11.2013, №246 від 09.12.2013(т.3 а.1-7)

Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.07.2013 (522/17507/13-к, 1-кс/522/6446/13) про надання тимчасового доступу до оригіналів податкових декларацій з ПДВ та податку на прибуток за період з травня 2012 по вересень 2012 року, а також документів юридичної справи ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг» ( т.3 а.8)

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 05.09.2013, з додатком опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді (522/17507/13-к, 1-кс/522/6446/13 стосовно ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг» (т. 3 а. 8-66).

Висновок №399/24 судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню №0000410, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,5 ст. 191, ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 364 КК України від 26.09.2016, відповідно до якого проектно-кошторисна документація, (стадія П), розроблена ВКФ «Проектгідробуд» відповідає вимогам діючої нормативно-технічної документації в галузі будівництва; проектно-кошторисна документація, (стадія РД), розроблена ТОВ ПБК «УкрМажор-Дом» з порушенням вимог нормативно-технічної документації в галузі будівництва; проектно-кошторисна документація, (стадія РД), розроблена ТОВ ПБК «УкрМажор-Дом» не пройшла Державну експертизу; виконані будівельні роботи не відповідають проектній документації та вимогам нормативно-технічної документації в галузі будівництва; виконані роботи не відповідають проекту, відповідно до якого було надано Дозвіл на виконання будівельних робіт;встановлені невідповідності даних, вказаних в актах виконаних робіт об`ємам фактично виконаних робіт, а саме завищення за вищевказаними актами обсягів виконаних робіт на загальну суму за прямими витратами :2 539 061,8 грн; роботи не виконують функцію захисту узбережжя та схилів у зв`язку з тим, що зазначені роботи не завершені, та не відповідають проектно-кошторисній документації, за підписом експертів - зав. ЛІТВД ОСОБА_42 та судового експерта ОСОБА_43 (т.3 а.67-99)

Технічний звіт по виконавчій геодезичній зйомці та визначенню об`ємно-габаритних параметрів споруди і об`єми робіт, що були виконані у ході проведення берегоукріплювальних робіт вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в с. Крижанівка Комінтернівського району Одеської області ФОП ОСОБА_44 (т.3 а.100-114).

Висновок експерта №141 судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню №0000410 від 24.09.2015, відповідно до якого роботи по договору №1/27 від 27.09.2013 не були виконані взагалі та сума збитку за Актами виконаних будівельних робіт №1 Ф.КБ-2В від 10.12.2013 та №3 Ф.КБ-2В від 10.12.2013 складає 1 432 350,91 грн та загальна сума завищень по актам приймання виконаних будівельних робіт складає 4 134 643,35 грн., за підписом судового експерта ОСОБА_31 (т.3 а.115-135);

Висновок судової будівельно-технічної експертизи по об`єкту «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області», складений доцентом кафедри «Морські та річкові порти, водні шляхи та їх технічна експлуатація» Одеського національного морського університету ОСОБА_36 , відповідно до якого акти приймання виконаних робіт не відповідають фактично виконаним роботам та використаним матеріалам, загальна сума шкоди становить 2 702 292,44 грн (т.3 а.136-215).

Документи, подані ТОВ «Енергоремонт та Інжиніринг» до участі у процедурі закупівлі робіт за державні кошти: Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в с. Крижанівка Комінтернівського району Одеської області у 2012 році (т.4 а. 2-345).

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення; чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого і які саме; яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням; чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку; чи є підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру; чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності; що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами; на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі; як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; та інші обставини.

Обов`язок доказування, обставин зазначених у ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

Відповідно до частини 1 статті 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінюючи надані докази і вирішуючи питання, щодо винності ОСОБА_11 та ОСОБА_12 суд в першу чергу повинен оцінити законність проведеного досудового розслідування, дотримання стороною обвинувачення норм законодавства України.

Згідно із ч.1ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Судом наведено вичерпний перелік доказів, які сторона обвинувачення надала в якості доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Як уже було зазначено вище, критеріями судового рішення є законність, обґрунтованість та вмотивованість. Суд першої інстанції не уповноважений оцінювати рішення будь-якого із інших судів, з точки зору його вмотивованості, обґрунтованості чи законності, однак надати оцінку очевидному порушенню територіальної підслідності, виходячи із своїх повноважень повинен, адже від такої оцінки залежить, у тому числі, правильне вирішення справи.

Недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена у ч. 3 ст. 62 Конституції України, а згідно з ч. 2 ст. 64 Конституції України - ця гарантія не може бути обмежена.

Сторона обвинувачення ставить у вину ОСОБА_45 вчинення службового корупційного правопорушення за такими кваліфікуючими ознаками: розтрата чужого майна, яке було ввірено особі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинена за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, службове підроблення, тобто видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей. У вину ОСОБА_12 вчинення службового корупційного правопорушення за такими кваліфікуючими ознаками: розтрата чужого майна, яке було ввірено особі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинена за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, службове підроблення, тобто видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Таким чином, суд повинен дати відповідь чи справді Крупиця НГ. Та ОСОБА_12 вступили у попередню змову з групою осіб, чи було їм ввірено чуже майно, чи існували з боку обвинувачених зловживання їх службовим становищем, чи дійсно існувало службове підроблення, видача особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Частиною 5 статті 191 КК України передбачено кримінальну відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах, організованою групою.

Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна.

При цьому «безоплатність» являється однією із ключових ознак у розумінні вказаного способу та розглядається як заволодіння майном без надання взамін грошового, майнового, трудового чи іншого еквіваленту.

У разі співмірного (адекватного) відшкодування вартості майна, відсутня, як така, корислива мета та елемент безоплатного збагачення.

Самовільність вказаної заміни (оплатного заволодіння) хоча і означає недійсність такої угоди, однак не вказує на наявність в ній ознак складу злочину - заволодіння чужим майном.

Тому для того, щоб констатувати відсутність заволодіння чужим майном, еквівалент має бути повним і очевидним.

У своєму розумінні ознака безоплатності тісно пов`язана з таким елементом розкрадання як корислива мета.

На безоплатність при розкраданні чужого майна вказують суспільно-небезпечні наслідки, характерні для заволодіння чужим майном (реальні збитки), які не можуть настати при оплатному заволодінні чужим майном.

Суд зазначає, що Кримінальний кодекс України визначає не суто формальний підхід до юридичного елементу зменшення майнової сфери володіння особи, а його економічному стану. Так, злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України сформульований як з матеріальним складом, тому визначальним є врахування спричинення майнової шкоди.

У розумінні ч.5ст.191КК Українита з огляду наположення п.1 ч.2 ст.22 ЦК України, збитки -це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Таким чином, у випадку, коли особа заволодіває чужим майном із наданням рівноцінного еквіваленту, ознака безоплатності відсутня, як і спричинення потерпілому реальної майнової шкоди.

При цьому еквівалент може бути грошовим, натуральним або трудовим.

Тому, якщо особа отримала гроші за фактично виконану нею роботу (поставлену продукцію), то заволодіння чужим майном відсутнє.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом

Віддповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Ці положення Конституції поширюються на всіх без винятку службових осіб, незалежно від того, чи є вони представниками законодавчої, виконавчої або судової влади, виконують свої службові обов`язки у державному апараті, в органах місцевого самоврядування або на окремих підприємствах, в установах та організаціях. Не має також значення службове становище особи (звання, ранг, чин, кваліфікаційний клас), відомча чи галузева належність органу, сфера його діяльності, характер та обсяг повноважень або форма власності, на підставі якої створені та функціонують підприємства, установи і організації. Виконання службовими особами своїх службових обов`язків на підставі, в межах і в порядку, передбачених Конституцією, законами та іншими нормативними актами, забезпечує нормальну діяльність державного апарату,а також апарату управління підприємств, установ і організацій.

У розд. XVII Особливої частини Кримінального кодексу України (далі КК) «Злочини у сфері службової діяльності» встановлена кримінальна відповідальність за діяння, суспільна небезпечність яких полягає у заподіянні шкоди відносинам, що забезпечують нормальну діяльність державного та громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ та організацій.

Серед службових злочинів, передбачених в Особливій частині КК є ст. 366.

Обов`язкова ознака службового підроблення це його предмет офіційні документи.

Офіційним згідно зі ст. 366 КК є лише такий документ, що містить зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які породили чи здатні породити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативно передбачених у ч. 1 ст. 366 КК дій: а) внесення до документів неправдивих відомостей; б) інше підроблення документів; в) складання неправдивих документів; г) видача неправдивих документів.

Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності, до офіційного документа. При цьому форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам.

Інше підроблення документів являє собою повну або часткову зміну змісту документа чи його реквізитів, однак не за рахунок внесення до нього неправдивих відомостей, а шляхом їх виправлень, підчищень, дописок, витравлювань чи використання інших подібних способів. Інше підроблення документів є своєрідним антиподом внесення до документа неправдивих відомостей, оскільки неправдиві відомості у цьому випадку до документа не вносяться, а виправляються або знищуються відомості, що вже є у документі та відповідають дійсності.

Складання неправдивих документів це повне виготовлення документа, який містить інформацію, що не відповідає дійсності. При цьому форма та реквізити документа відповідають необхідним вимогам.

Видача неправдивих документів означає надання фізичним або юридичним особам такого документа, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності та який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою. Видача неправдивого документа матиме місце й у тому випадку, якщо документ був складений приватною особою, але потім був засвідчений службовою особою і виданий нею іншим фізичним чи юридичним особам від імені тієї організації, яку представляє службова особа, що видала цей документ.

Склад злочину, опис якого міститься у диспозиції ч. 1 ст. 366 КК, є формальним, і злочин визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у ній дій, незалежно від того, чи спричинили ці дії які-небудь наслідки і чи був використаний підроблений документ.

Відповідно до п.10 ч.1 ст. ЗУ «Про здійснення державних закупівель» (в редакції яка діяла станом на 01.01.2014) замовники - розпорядники державних коштів, які здійснюють закупівлю в порядку, визначеному цим Законом.

Згідно п.27 вказаної статті зазначеного Закону, розпорядник державних коштів - державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, інші органи, установи, організації, визначені Конституцією та іншими актами законодавства України, а також установи чи організації, утворені у встановленому порядку державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов`язань і здійснення платежів, а також підприємства та їх об`єднання.

Процедура закупівлі товарів, робіт та послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів шляхом відкритих торгів визначається ст.ст.10,12,20-32 ЗУ «Про здійснення державних закупівель», з яких вбачається, що саме замовник (орган місцевого самоврядування) здійснює розподіл бюджетних коштів та приймає рішення про їх використання.

Закон наділяє спеціального суб`єкта розпорядника державних коштів (органу місцевого самоврядування) повноваженнями щодо прийняття рішення про виділення, перерахування коштів виконавцю робіт, послуг. Відповідальність за прийняття такого рішення несе саме розпорядник бюджетних коштів

Відповідно п.27 ч.1 ст.26 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» (в редакції чинній станом на 23.10.2013) питання про прийняття рішень щодо передачі коштів з відповідного місцевого бюджету вирішуються виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради.

Рішення сесій сільської ради, згідно ч. 1 ст. 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є обов`язковими для їх виконання сільським головою.

З аналізу наведених норм вбачається, що обвинувачена ОСОБА_11 не приймала одноособових рішень щодо розподілу державних коштів, Всі договори на виконання будівельних робіт по проекту Крижанівським сільським головою ОСОБА_11 підписувались лише на підставі та після їх затвердження сесією Крижанівської сільської ради, кошторисна частина проекту затверджувалась виконавчим комітетом сільської ради,а обвинувачений ОСОБА_12 не є розпорядником державних коштів, а тому своїми діями не міг впливати на розподіл бюджетних коштів з метою їх заволодіння.

Згідно зі ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Частинами 1, 2 статті 877 ЦК України визначено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Статтею 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачено, що під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства. Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 23 цього Закону вказано, що замовники мають право зокрема здійснювати контроль і технічний нагляд за додержанням вимог містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки під час проектування об`єкта архітектури, затвердженого проекту під час будівництва; залучати осіб, які мають кваліфікаційний сертифікат, для здійснення функцій замовника та інжинірингу.

Серед функцій замовника є технічний нагляд, який згідно ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» включає в себе, зокрема, контроль за будівництвом в частині: дотримання проектних рішень; дотримання вимог державних стандартів, будівельних норм і правил; якості виконаних робіт;обсягу виконаних робіт.

У пунктах 2, 3 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. № 903 визначено, що технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта. Технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

Для об`єктивної і достовірної перевірки та контролю кількості, якості та об`ємів виконаних будівельних робіт на об`єкті необхідні спеціальні знання в сфері будівництва та/або проектування. Такі знання мають бути підтверджені дипломом про вищу освіту відповідного напряму підготовки та виданим на його підставі кваліфікаційним сертифікатом.

28.05.2012 та 25.07.2012 року Крижанівською сільською радою Комінтернівського району Одеської області в особі сільського голови ОСОБА_11 з ФОП ОСОБА_26 укладено договір №21 на роботи по здійсненню технічного нагляду за об`єктом «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в с.Крижанівка Комінтернівського району Одеської області» на суму 38 659 грн. Оплата здійснюється за фактично виконану роботу згідно Актів здавання - прийняття виконаних робіт, після підписання підряднику актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та з дати підписання акту здавання-прийняття виконаних робіт за відповідний період на протязі п`яти банківських днів.

Згідно з вказаними договорами та Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», відповідно до статті 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», до обов`язків ОСОБА_26 зокрема входило:

-забезпечення технічного нагляду за об`єктом відповідно до вимог затвердженої проектної документації;забезпечення контролю якості і об`ємів робіт на об`єкті; участь в контрольних обмірах, що проводяться, в перевірках органами державного нагляду, відомчими інспекціями; представляти для цього необхідні документи, а також самостійно проводити контрольні обміри виконаних робіт;перевірка якості та обсягів фактично виконаних будівельних робіт, проектно-кошторисній документації, державним будівельним нормам і правилам, розцінкам і чинному законодавству та візувати і завіряти печаткою перевірені акти приймання робіт форми КБ-2В та довідки про вартість виконаних робіт КБ-3, вести контроль за виконанням прихованих робіт та підписувати акти про їх виконання; ведення обліку обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками.

На актах приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту проставлено підпис та печатку ФОП ОСОБА_26 , що підтверджує факт здійснення ним технічного нагляду під час будівельних робіт на об`єкті.

Таким чином, відповідальність за якісні та кількісні характеристики виконаних будівельних робіт на об`єкті - «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в с. Крижанівка Комінтернівського району Одеської області» - несе особа, яка таке будівництво здійснювала (підрядник) та інженер з технічного нагляду.

Контроль та перевірка кількості, якості та об`ємів виконаних будівельних робіт на об`єкті, при умові наявності договорів на здійснення технічного нагляду, є прямим обов`язком залученого інженерна з технічного нагляду, а не представників замовника сільської ради.

Доказом факту завищення об`ємів та вартості виконаних будівельних робіт на об`єкті обвинуваченою ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_12 , зазначеним в обвинувальному акті, є висновок №141 судової будівельно-технічної експертизи від 24.09.2015.

Висновок експерта ОСОБА_31 судової будівельно технічної експертизи № 141 від 24.09.2015 ґрунтується лише на результатах візуального обстеження об`єкту та на «дослідженні» доцента кафедри «Морські та річкові порти, водні шляхи та їх технічна експлуатація» ОНМУ ОСОБА_32 від 2014 року із назвою «Висновок судової будівельно-технічної експертизи по об`єкту «Берегоукріплювальні роботи вздовж узбережжя Чорного моря в районі вулиці Приморська в селі Крижанівка Комінтернівського району Одеської області». Іншої об`єктивної інформації щодо технічних параметрів об`єкту будівництва у експерта ОСОБА_31 при проведенні експертизи не було, так само експертом не проведено будь-яких вишукувань, не залучено для проведення експертизи компетентних сертифікованих спеціалістів, зокрема в галузі геодезії, геології та гідротехніки.

ОСОБА_46 кваліфікацію судового експерта на час проведення дослідження не мав, до державного Реєстру атестованих судових експертів внесений не був.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 КПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 69 КПК України, експерт зобов`язаний особисто провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому запитання.

Згідно зі ст. ст. 1, 7, 9, 10 Закону України «Про судову експертизу» (в редакції, чинній станом на 2014 рік), судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України.

Особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, іншим фахівцям з відповідних галузей знань.

Судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань.

Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.

До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Виходячи з аналізу вищенаведених норм висновок експерта судової будівельно технічної експертизи № 141 від 24.09.2015 є таким, що не відповідає положенням КПК України, Закону України « Про судову експертизу» (в редакції, чинній станом на 2014 рік)

12.05.2017 прокурором заявлено клопотання про приєднання до матеріалів кримінального провадження в якості доказів висновку № 399/24 судової будівельно-технічної експертизи ОНДІСЕ Міністерства юстиції України по кримінальному провадженню №0000410 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,5 ст.191, ч. 1 ст.366, ч.1 ст. 364 КК України, складений 29 червня 2016 року, яке задоволено судом.

З описовою частини експертного висновку вбачається, що 20.04.2016 року до ОНДІСЄ Міністерства юстиції України від прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_13 супровідним листом від 19.04.2016 надійшли матеріали кримінального провадження для продовження проведення експертизи.

З наданих до матеріалів справи письмових доказів вбачається,що 12 квітня 2016 року підозрюваним ОСОБА_11 й ОСОБА_12 вручено обвинувальний акт, складений слідчим та погоджений прокурором, який направлено до суду.

Таким чином судова будівельно-технічна експертиза проводилась після завершення досудового слідства та направлення обвинувального акту до суду, вручений обвинувальний акт ґрунтується на іншому експертному висновку.

Призначення і проведення експертиз в кримінальному судочинстві регулюється: нормами КПК України, Законом України «Про судову експертизу», відомчими Правилами і Інструкціями Міністерства юстиції України, Інструкцією «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень».

Відповідно до вимог ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Закон України «Про судову експертизу» визначає поняття судової експертизи як дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду.

Законодавцем встановлено, що судова експертиза призначається в період досудового розслідування або судового розгляду справи на підставі відповідного процесуального документа постанови слідчого (судді) або ухвали суду. Призначення експертизи є процесуальною дією і тому її проведення можливе лише на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду.

Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 30.05.97 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» (Із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України N 15 (v0015700-98 ) від 25.05.98) визначено, що кримінально-процесуальне законодавство не передбачає проведення експертизи в стадії віддання обвинуваченого до суду.

Частиною 1 ст. 89 КПК України, встановлено, що Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Оцінка доказів є необхідною умовою судового розгляду, ухвалення законних і обгрунтованих процесуальних рішень, правильного вживання кримінального закону. Перед судом, стоїть завдання з`ясувати, чи зібрана ця інформація з дотриманням вимог процесуального закону; чи має вона відношення до предмету доказування; чи можуть служити зібрані у справі докази підставою для прийняття рішень; чи досить доказів для достовірних висновків про обставини, що складають предмет доказування, чи представляють вони достовірну і повну інформацію про досліджувану подію у цілому і окремих її елементів.

У кримінальному процесі оцінка доказів провадиться за внутрішнім переконанням слідчого, прокурора, суддів, заснованому на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні доказів; при цьому у законі не вказуються формальні умови, що заздалегідь визначали б цінність і значення кожного доказу окремо та їх сукупності.

При оцінці доказів суддя керуються вимогами закону, що висуває умови загального характеру (оцінювати докази у сукупності, всебічно, повно, об`єктивно і т.д.) установлюючого правила допустимості доказів та їх належності.

Отже, з аналізу вищенаведених правових норм висновок № 399/24 судової будівельно-технічної експертизи ОНДІСЕ Міністерства юстиції України по кримінальному провадженню №0000410 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,5 ст.191, ч. 1 ст.366, ч.1 ст. 364 КК України, складений 29 червня 2016 року є недопустимим доказом, окрім того оскільки вручений ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувальний акт ґрунтується на іншому експертному висновку, суд не може виходити за рамки обвинувального акту.

Частина 2 ст. 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За ч. 4 ст. 22 КПК повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення здійснюється прокурором, а у випадках, передбачених цим Кодексом, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення може здійснюватися слідчим за погодженням із повноважним прокурором.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для цілей ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «звинувачення» визначається як офіційне повідомлення, надане особі виключно компетентним суб`єктом, про те, що така особа підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення (справа «Девеер проти Бельгії» (заява № 6903/75, рішення від 27 лютого 1980 року, § 46).

Загальні положення, що регулюють процедуру повідомлення про підозру, містяться

в главі 22 КПК, згідно з якими письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням із прокурором (ч. 1 ст. 277 КПК). Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 цього Кодексу прокурором у кримінальному провадженні є особа, яка обіймає посаду, передбачену ст.15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.

Водночас у ст. 276 КПКзазначено, що особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу. Визначення правової природи цих дій і встановлення кола суб`єктів, які уповноважені на їх вчинення, має важливе практичне значення для об`єктивації гарантій незалежності особи, щодо якої здійснюється особливий порядок повідомлення про підозру.

У постанові від 11 грудня 2019 року Велика Палата Верховного Суду (справа № 536/2475/14-к, провадження № 13-34кс19) зробила висновок щодо застосування норм права, які стосуються вручення підозри спеціальним суб`єктам, та зауважила, що процедуру здійснення повідомлення про підозру особі можна умовно поділити на етапи: 1) прийняття рішення щодо необхідності здійснення особі повідомлення про підозру. Цей етап передбачає перевірку підстав здійснення такого повідомлення згідно з ч. 1 ст. 276 КПК, дотримання процесуальних гарантій під час проведення тих чи інших слідчих або оперативно-розшукових дій або застосування запобіжних заходів, які вчинялись до моменту здійснення такого повідомлення; 2) об`єктивації/вираження сформованого внутрішнього волевиявлення уповноваженої посадової особи щодо прийнятого рішення в зовнішню форму шляхом складання тексту повідомлення про підозру відповідно до вимог, передбачених ст. 277 КПК, та його підписання; 3) доведення інформації до відома адресата, щодо якого прийняте рішення про повідомлення про підозру, шляхом безпосереднього вручення його тексту особі згідно зі ст. 278 КПК. На цьому етапі також здійснюється повідомлення прав підозрюваному, де в разі якщо підозрюваний висловить відповідне прохання, йому зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав (ч. 3 ст. 276 КПК).

Згідно ч. 5 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», на сільських, селищних, міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом. За приписами ст. 480 КПК України депутат місцевої ради належить до категорії осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження, а відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 481 цього кодексу, письмове повідомлення про підозру депутата місцевої ради здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратурив межах його повноважень. Особливий порядок здійснення повідомлення про підозру депутатам місцевих рад є однією з визначених законом гарантій депутатської діяльності, які мають публічно-правове призначення та служать засобом захисту від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності.

Враховуючи позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у вищевказаному рішенні, виключно Генеральний прокурор, його заступник або керівник відповідної регіональної прокуратури перевіряють підстави для повідомлення депутату місцевої ради про підозру, складають та підписують її текст, а також можуть повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру. Письмове повідомлення про підозру, яке передбачає погодження та подальше підписання такого процесуального документа, може здійснюватися лише Генеральним прокурором, його заступником або керівником відповідної регіональної прокуратури, це повноваження є винятковим і не може бути передоручене іншим особам. Однак вони можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру субєкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні.

Зазначені гарантії здійснення депутатом місцевої ради своїх повноважень кореспондуються з тими, що визначені ч. 1 ст. 31 Закону України від 11 липня 2002 року № 93-IV «Про статус депутатів місцевих рад», ч. 5 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», де встановлено,що повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення депутату місцевої ради може бути здійснено Генеральним прокурором, заступником Генерального прокурора, керівником відповідної регіональної прокуратури.

Вищезазначені норми права є імперативними з абсолютно і недвозначно визначеними вимогами до службових осіб правозастосовних органів. Вони чітко і категорично регламентують поведінку учасників кримінальних процесуальних відносин і не підлягають розширеному тлумаченню щодо повноважень і компетенції осіб, які діють від імені держави під час притягнення підозрюваного до кримінальної відповідальності. Таке врегулювання не залишає особі, яка застосовує ці норми, можливостей для вільного розсуду, а їх неправильне застосування призводить до того, що письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення спеціальному суб`єкту здійснюється всупереч вимогам КПК неповноважною особою, тобто до порушення встановленого законом порядку.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК притягненням до кримінальної відповідальності є стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, де здійснення повідомлення про підозру є системою процесуальних дій та рішень прокурора (або слідчого) під час досудового розслідування, спрямованих на формування законної та обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваною, можливості захищатися усіма дозволеними законом засобами і способами. Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення, без чого за вимогами процесуального закону відносно особи не може бути складено обвинувальний акт в кримінальному провадженні. В подальшому згідно ст. 337 цього Кодексу судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Системне тлумачення процесуальних норм, передбачених статтями 3, 22, 36, 276 278, 480, 481 КПК дає підстави до висновку, що здійснення повідомлення про підозру врегульовано імперативними нормами, які вичерпно, точно і однозначно визначають як форму встановленої для цього правової процедури (порядку), так і її зміст.

Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури здійснення повідомлення про підозру означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Такі дії мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед прокурором у певний момент досудового розслідування кримінального провадження.

Дотримання належної правової процедури здійснення повідомлення про підозру має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні і публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.

Повноваження на здійснення повідомлення про підозру спеціальних суб`єктів, визначених у ст. 480 КПК, щодо складання та підписання підозри в інкримінованому особі злочині належать лише прокурорам, названим у ст. 481 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження не вбачається, що повідомлення про підозру ОСОБА_11 , яка на час вручення підозри обіймала посаду голови Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області на підставі рішення першої сесії Крижанівської сільської ради VІ скликання № 1- V від 05.11.2010, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191,ч.1 ст.366 КК, від 09.10.2015, 21.10.2015, 05.04.2016 підписані заступником Генерального прокурора України прокурором Одеської області, прокурором Одеської області, проте їх вручення доручено та фактично здійснено слідчим СУ ГУНП (ГУ МВС України) в Одеській області, рішення про складання повідомлення про підозру ОСОБА_11 прийнято старшим слідчим ОСОБА_24 та погоджено прокурором відділу ОСОБА_13 , а не особою, визначеною ст. 481 КПК України, з постанов про призначення/зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні від 29.05.2013, 21.11.2013, 07.08.2015 тощо, вбачається,що заступник Генерального прокурора України - прокурор Одеської області ОСОБА_33 , ані прокурор Одеської області ОСОБА_34 не включені в групу прокурорів уповноважених на здійснення процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні. Вказані особи не були процесуальними керівниками у кримінальному провадженні в розумінні положень КПК України.

Порушення порядку повідомлення про підозру ОСОБА_11 призвело до нівелювання завдань кримінального провадження, окреслених у ст. 2 КПК,що полягають в охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення того, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.

Правовим наслідком повідомлення про підозру ОСОБА_11 неуповноваженою на те особою, є не притягнення її до кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом. Тобто ОСОБА_11 не було притягнуто до кримінальної відповідальності та вона не набула статусу підозрюваної в кримінальному провадженні через нездійснення (нереалізації) органом досудового розслідування в кримінальному провадженні етапу (стадії) притягнення до кримінальної відповідальності. Тому, за відсутності належного повідомлення особи про підозру, безґрунтовним і позбавленим правових підстав є наступне складання й самого обвинувального акту стосовно ОСОБА_11 .

Неналежне здійснення етапу повідомлення про підозру унеможливило правомірне здійснення наступних етапів кримінального провадження, призвело до викривлення змісту кримінально-правових і кримінальних процесуальних відносин і унеможливило внаслідок цього належну реалізацію учасниками цих відносин своїх прав і обов`язків.

Здійснення повідомлення про підозру всупереч вимогам статей 480, 481 КПК неповноважним на те суб`єктом є недотриманням належної правової процедури, порушенням форми і викривленням змісту кримінального провадження як однієї з вагомих гарантій його законності. Здійснення кримінального провадження всупереч його загальним засадам означає його невідповідність тим завданням і цілям,що визначені ст. 2 цього Кодексу.

Отже всі докази, зібрані в здійсненому всупереч встановленій у КПК правовій процедурі досудовому розслідуванні, з порушенням форми і змісту кримінального провадження, суд визнає недопустимими.

Суд наголошує, що викладена в письмовому повідомленні підозра служить підґрунтям для початку реалізації засад змагальності та забезпечення права на захист у кримінальному провадженні. У підозрюваного зявляються можливості впливати на зміст підозри та на подальше формулювання обвинувачення в обвинувальному акті, яким завершується досудове розслідування. Сформульована підозра встановлює межі здійснення слідчим і прокурором обвинувальної діяльності, а підозрювана, її захисник одержують можливість ефективно, дієво і цілеспрямовано реалізовувати функцію захисту.

На підставі вищевказаного суд доходить висновку про порушення внаслідок незаконного здійснення повідомлення про підозру права на захист ОСОБА_11 , зокрема і через належне її повідомлення про права підозрюваної в кримінальному провадженні та їх роз`яснення неуповноваженою особою. Вирішуючи питання про допустимість доказів, отриманих унаслідок порушення права на захист у цьому кримінальному провадженні, судом застосовуються наслідки, визначені ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК.

У рішеннях ЄСПЛ у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» застосовано різновид доктрини «плодів отруєного дерева», яка полягає в тому, що коли визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Суд наголошує, що саме прокурор повинен надати усі необхідні і достатні докази на підтвердження фактичних обставин викладених у вироку. Суд не може обґрунтовувати висновок про винуватість особи, ґрунтуючись на неперевірених твердженнях чи надуманих обставинах. Більше того, суд не може самостійно віднаходити докази, на підтвердження позиції сторони обвинувачення.

Будь-яких інших належних і допустимих доказів, які б з достовірністю і достатністю вказували на вчинення обвинуваченими злочину передбаченого ч. 5 ст. 191, ч1 ст. 366 КПК України стороною обвинувачення не надано.

Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справі "Козинець проти України", заява №75520/01, п.54, від 6 грудня 2007 року із внесеними змінами від 27 лютого 2008 року, рішення у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", заява № 42310/04, п.150, від 21 квітня 2011 року, та рішення у справі "Яременко проти України", заява N 32092/02, п.57, від 12 червня 2008 року).

У постанові Касаційного кримінального суду Верховного суду від 01 квітня 2020 року зазначено, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Кожен факт причетності особи до вчинення злочину та винності має бути підтверджений повнотою зібраних доказів, проте, жодні з наведених показань свідків та доказів, наданих суду стороною обвинувачення не містять достатньої сукупності відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим ці положення не вказують на те, що у разі не підтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший склад злочину і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

Таким чином, якщо під час судового розгляду суд дійде висновку про недоведеність у діянні службової особи складу кримінального правопорушення, що інкримінувався їй органом досудового розслідування, а сторона обвинувачення не надасть доказів про наявність у діях цієї особи іншого, менш тяжкого складу кримінального правопорушення, то суд з власної ініціативи не повинен змінювати кваліфікацію дій особи. До такого висновку дійшов Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду, розглянувши справу № 243/1573/17.

Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Відповідно до ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З урахуванням викладеного, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дійшов висновку, що пред`явлене обвинувачення за ч. 5 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України не підтверджено в результаті судового розгляду, а обвинувачені мають бути виправданими у зв`язку із недоведеністю, що в їх діянні є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України.

Витрати за залучення експерта віднести на рахунок держави.

У зв`язку із постановленням виправдувального вироку, відповідно до ч. 3 ст. 129 КПК України цивільний позов Прокуратури одеської області, в інтересах держави, в особі Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області про відшкодування матеріальної шкоди залишити без розгляду.

Рішення щодо речових доказів прийняти на підставі ст. 100 КПК України.

Заходи забезпечення кримінального провадження скасувати у зв`язку із розглядом кримінального провадження по суті.

Застосований запобіжний захід у вигляді застави скасувати.

Керуючись ст. ст. 349,367-368,370-371,373-376,395,532 КПК України, суд-

У Х В А Л И В:

ОСОБА_11 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України та виправдати її за ч. 5 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в її діянні є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України.

ОСОБА_12 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України та виправдати його за ч. 5 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, віднести на рахунок держави.

Цивільний позов Прокуратури одеської області, в інтересах держави, в особі Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області про відшкодування матеріальної шкоди залишити без розгляду.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 15.02.2016 - скасувати.

Запобіжний захід у вигляді застави скасувати.

Повернути заставодавцю заставу в розмірі 1 500 000 грн. (один мільйон п`ятсот тисяч гривень) встановлену на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 20.10.2015 по справі №522/21124/15-к, 1-кс/522/16801/15 за ОСОБА_11 , у зв`язку із ухваленням вироку.

Вирок може бути оскаржений сторонами судового провадження з підстав, передбачених ст. 394 КПК України, до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Приморський районний суд м. Одеси протягом тридцяти днів з дня його оголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подачі апеляційної скарги у випадку її відсутності.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно вручити виправданим та прокуророві.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Головуючий суддя: ОСОБА_47

Судді:

ОСОБА_48 БОНДАР