Житомирський апеляційний суд
Справа №274/4790/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №274/4790/20 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 06 жовтня 2022 року відносно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України (в ред. від 22.11.18), та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 01 (один) рік 10 (десять) місяців.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 09 червня 2015 року визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 01 (один) рік 03 (три) місяці з конфіскацією всього належного йому особистого майна.

Початок строку відбування призначеного основного покарання ОСОБА_9 вирішено обчислювати з 06 жовтня 2022 року.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1634 грн. 50 коп. процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні Житомирським НДЕКЦ МВС України судової експертизи матеріалів, речовин та виробів (отримувач: ГУК у Жит. обл./ ТГ м. Житомир/24060300; банк отримувача: Казначейство України; ; рахунок UA4489 9998 0313 0101 1500 0006 797; код класифікації доходів: 24060300).

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_9 вирішено не застосовувати.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 , відбуваючи покарання у виді позбавлення волі у Державній установі «Бердичівська виправна колонія (№70)» (далі за текстом БВК-70), яка розташована за адресою: м.Бердичів, вул. Низгірецька, 1, у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці, невстановленим досудовим слідством способом незаконно придбав наркотичний засіб метадон, який незаконно зберігав при собі до 29 квітня 2020 року.

А 29 квітня 2020 року о 16 годині 35 хвилин ОСОБА_9 з незаконно придбаним ним наркотичним засобом перебував в камері № 4 режимного корпусу № 1 дільниці посиленого корпусу БВК-70.

У цей час та місці, в ході проведення неповного особистого обшуку у засудженого ОСОБА_9 з одягу останнього випало на підлогу два фольгові згортки із наркотичною речовиною, а також у камері було виявлено медичний шприц об`ємом 2 мл із залишками прозорої рідини та дві ін`єкційні голки.

Цього ж дня в період часу з 17 год. 20 хв. до 17 год. 50 хв. працівниками поліції під час огляду приміщення камери № 4 режимного корпусу № 1 дільниці посиленого корпусу БВК-70 на столі було виявлено та вилучено два згортки з фольги, в середині яких знаходилась кристалічна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон, масою 0,1325 г, 0,1059 г, та медичний шприц об`ємом 2 мл, на внутрішній поверхні якого виявлено нашарування наркотичного засобу - метадону масою 0,00033 г.

Усього ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав без мети збуту наркотичний засіб метадон, загальною масою 0,23873 г.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано судом за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконні придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний та закрити кримінальне провадження. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом невірно оцінено докази по справі, зокрема протокол огляду місця події від 29.04.2020 року, який є недопустимим доказом, оскільки проведений без обвинуваченого, що дало змогу сфальсифікувати докази проти нього та за участі зацікавлених понятих, фототаблиця до протоколу огляду місця події не відомо ким складена, без зазначення прізвища слідчого та будь-яких інших пояснень у ній. Крім того, вказує на порушення права на захист під час затримання ОСОБА_9 та поміщення його до ДІЗО, що в свою чергу в сукупності з порушеннями під час проведення огляду місця події на підставі доктрини «отруєного дерева» свідчить про недопустимість висновку експерта №2/686 від 02.09.2016 року. Факт наявності у ОСОБА_9 забороненої речовини не підтверджується і тим, що на фользі відсутні сліди, які б вказували б, що цей предмет належить саме йому. Також зазначає, що всупереч вимог кримінально-процесуального законодавства у підготовчому засідання до обвинувального акту та реєстру матеріалів було долучено матеріали кримінального провадження, у зв`язку з чим суд до початку судового розгляду мав змогу із ними ознайомитися, в ході судового розгляду докази досліджувалися вибірково, при цьому частина доказів належної оцінки у вироку не отримала.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , яка просили задовольнити подану апеляційну скаргу, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Оцінюючи обґрунтованість доводів, викладених у апеляційній скарзі захисника, апеляційний суд вважає, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає вказаним вимогам закону, з огляду на наступне.

Відповідно до п.24 ч.1 ст.3 КПК України судове провадження кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним Судом України, а також за нововиявленими обставинами.

Підготовче провадження стадія кримінального процесу, в якій суддя повинен з`ясувати наявність чи відсутність підстав для затвердження угоди, для закриття кримінального провадження, повернення обвинувального акту прокурору, перевірити дотримання правил підсудності кримінальних проваджень, та вирішити питання, пов`язаних з підготовкою судового розгляду.

Аналіз зазначених норм дає підстави вважати, що підготовче судове засідання в судовому провадженні є обов`язковою, самостійною стадією кримінального процесу, основною метою проведення якого є визначення судом можливості на законних підставах призначити кримінальне провадження до судового розгляду на підставі наданого обвинувального акта. При цьому, судом у підготовчому судовому засіданні не надається оцінка обставинам кримінального провадження та законності проведених в ході досудового розслідування процесуальних дій та прийнятих рішень.

У цьому зв`язку, слід звернути увагу на те, що відповідно до ч.4 ст. 291 КПК України стороні обвинувачення забороняється надання суду до початку судового розгляду інших документів ніж обвинувальний акт та додатки до нього.

Розкриття сутності доказів стороною обвинувачення до початку судового розгляду кримінального провадження по суті, фактично ставить вже на цій стадії провадження сторону захисту у нерівноправне у зрівнянні зі стороною обвинувачення становище, що суперечить принципам рівноправності та змагальності сторін під час судового розгляду, практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 ст.8, ч. 5 ст.9 КПК України, підлягає обов`язковому застосуванню.

Так, Європейський суд з прав людини в п. 87 рішенні по справі "Салов проти України" від 06.09.2005 року (статус остаточного набрало 06.12.2005 року), в якій були встановлені порушення статті 6 Конвенції та визначив, що принцип рівності сторін у процесі є однією зі складових широкого поняття справедливого суду, яке також включає основоположний принцип змагальності процесу. Крім того, принцип рівності сторін у процесі у розумінні "справедливого балансу" між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону в суттєве більш невигідне становище порівняно з іншою стороною.

В той же час, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в порушення вищевказаних вимог закону, 12.10.2020 року в підготовчому судовому засіданні за клопотанням прокурора судом було долучено матеріали кримінального провадження до матеріалів судової справи (а.п.34-35 т.2).

На переконання колегії суддів, встановлені обставини суперечать принципам рівноправності та змагальності сторін, що закріплено у ст.ст.7, 10, 22 КПК України, та утворюють істотний дисбаланс між правами обвинувачення та захисту.

Порушення порядку подання доказів, в наслідок їх подання суду заздалегідь до початку судового розгляду, в подальшому може ставити під сумнів неупередженість суду, що є неприпустимим.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до положень частин 1, 2 ст.349 КПК України місцевий суд саме на стадії судового розгляду з`ясовує у сторін кримінального провадження, якими доказами кожна сторона підтверджуватиме наведені нею обставини та порядок дослідження доказів, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Крім того, згідно положень ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч.1 ст.94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

За правилами ст.95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або які отримані у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Однак, як слідує з матеріалів провадження, до початку судового розгляду кримінального провадження по суті, окрім обвинувального акту та документів, встановлених ч.4 ст.291 КПК України, прокурор фактично надає матеріали за формою кримінальної справи за нормами КПК 1960 року, сформованої стороною обвинувачення, зокрема протоколи допиту свідків, підозрюваного, що повністю суперечить принципу безпосередності дослідження показань учасників кримінального провадження, положенням чинного КПК України про порядок та оцінку доказів наданих сторонами провадження під час судового розгляду.

При цьому, хоч суд першої інстанції і не посилається на вказані протоколи допитів у вироку суду, проте в будь-якому разі вони, в порушення вимог ст.23 КПК України, мали передчасний та незаконний вплив на формування внутрішнього переконання судді що вини обвинуваченого, були предметом дослідження судді місцевого суду до початку та під час судового розгляду, а в подальшому - у нарадчій кімнаті, оскільки предметом дослідження при винесені судового рішення є всі матеріали кримінального провадження, надані учасниками провадження, що в своє чергу викликає сумнів у об`єктивності та неупередженості при прийнятті вказаного рішення.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 частини 1 статті 7 КПК України). Тому, засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним та обґрунтованим і згідно з частиною першою статті 412 КПК України, підлягає скасуванню (постанова Верховного суду від 11 липня 2023 року у справі № 551/1124/19).

Наведені порушення, не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду провадження та є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення, і такі порушення тягнуть за собою безумовне скасування вироку із призначенням кримінального провадження до нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи вищенаведені положення ч.2 ст.415 КПК України апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення по суті інших доводів та вимог апеляційної скарги захисника, які підлягають перегляду при новому судовому розгляді в суді першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, при новому розгляді кримінального провадження зі стадії підготовчого судового засідання, суду першої інстанції необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, усунути вказані порушення закону, перевірити та врахувати інші доводи захисника обвинуваченого про дотримання стороною обвинувачення вимог кримінального процесуального закону при проведенні огляду місця події від 29.04.2020 року, права на захист обвинуваченого, встановити усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно до вимог ст.370 КПК України прийняти законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 06 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :