Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

16 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , яка діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 07 червня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_8

за участю сторони захисту - адвоката ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під № 0001923, внесеному до ЄРДР 13.08.2022 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2011 р.н., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого в силу ст. 89 КК України, -

який визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі обчислювати з 07.06.2023 року.

Обрано ОСОБА_7 , до вступу вироку в законну силу, запобіжний захід у виді тримання під вартою, взято його під варту в залі суду негайно.

Зараховано ОСОБА_7 в строк призначеного покарання період його досудового тримання під вартою з 13.08.2022 року по 15.08.2022 року включно.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану, не доведений до кінця, з причин, які не залежали від його волі.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

Відповідно до указу президента України від 24.02.2022 № 64/2022 із 5 год. 30 хв. 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан, який триває. ОСОБА_7 , достовірно знаючи про введення та дію на території України воєнного стану, 13.08.2022 року приблизно о 19 год. 10 хв., перебуваючи в приміщенні торгового центру «МЕТРО», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Кільцева Дорога, 1, умисно, таємно, протиправно поклав до візку товар, який містився на полицях, а саме: «Віскі Джеймсон», об`ємом 1 л, арт. 031246, у кількості 1 шт., вартістю 671 грн. 25 коп. без ПДВ, «Сир Айвенго 45%», вагою 0,676 кг, арт. 355198 у кількості 1 шт., вартістю 181 грн. 65 коп. без ПДВ, які помістив до власної сумки, яку мав при собі.

В подальшому ОСОБА_7 направився до виходу з торгового центру «МЕТРО» з викраденим товаром, але пройшовши повз лінію каси торгового центру «МЕТРО» був зупинений працівниками охорони, у зв`язку з чим не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, вчинивши при цьому всі дії, які вважав за необхідне. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 мав намір завдати матеріальних збитків ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА» на загальну суму 852 грн. 90 коп.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, адвокат ОСОБА_6 , яка діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить: при розгляді справи під час апеляційного провадження повторно дослідити протокол огляду відеозапису від 14.08.2022 року та оптичний диск до нього, який був досліджений в судовому засіданні (т. 1 а.с. 63-78) для встановлення істинних обставин кримінального провадження; вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 07 червня 2023 року скасувати, а кримінальне провадження №0001923 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення

В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції порушено право на захист обвинуваченого, так як ОСОБА_7 звернувся до суду з клопотанням про надання йому можливості давати показання на російській мові, щоб належним чином себе захищати, на що судом було відреаговано у грубій формі та категорично відмолено у цьому, а тому обвинувачений розхвилювався та майже не міг говорити.

Вказує, що у вироку суду показання ОСОБА_7 не повністю відповідають тим, які він давав у судовому засіданні.

Наголошує на тому, що на момент затримання обвинуваченого останньому було дуже погано та він подумав, що все оплатив та поспішав вийти з приміщення.

Вважає, що суд безпідставно визнав показання свідка ОСОБА_9 належними та допустимими доказами, так як охоронець, на думку сторони захисту, був зацікавлений в тому, щоб оговорити обвинуваченого.

Зазначає, що суд першої інстанції не спростував належними та допустимими доказами відсутність у ОСОБА_7 умислу на крадіжку будь-якого товару.

Звертає увагу на те, що суд безпідставно зробив висновки про задовільний стан здоров`я ОСОБА_7 на підставі показів свідка працівника поліції - ОСОБА_10 , яка не є медиком, а не на підставі медичної довідки чи довідок.

Вказує, що суд безпідставно відхилив посилання сторони захисту на відсутність експертизи щодо визначення вартості товару, замах на умисне викрадення якого інкримінується ОСОБА_7 , оскільки відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України. проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків є обов`язковим лише за умови, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди.

Вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину крадіжки.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу частково та просили застосувати ст. 75 КК Уркаїни та звільнити з-під варти обвинувасеного; пояснення прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна адвоката ОСОБА_6 , яка діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , підлягає задоволенню частково, виходячи з наступних підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо можливості застосування судом положень ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 , колегія суддів уважає небезпідставними, цілком обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 6 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України (2341-14) стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував тяжкість вчиненого злочину, який відноситься відповідно до вимог ст. 12 КК України до тяжких злочинів у зв`язку із вчиненням його у період військового стану в Україні, обставини вчинення злочину, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого, який має задовільний стан здоров`я, раніше не судимий згідно вимог ст. 89 КК України, до адміністративної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання та реєстрації характеризується посередньо, за попереднім місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, одружений, має малолітню дитину та відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, судом першої інстанції в порушення ст. ст. 50, 65 КК України в повній мірі не враховано, що ОСОБА_7 раніше не судимий згідно вимог ст. 89 КК України, також визнав свою вину повістю, зокрема у суді апеляційної інстанції. Крім того, тяжких наслідків від скоєного ним не настало, адже злочин не було доведено до кінця, а викрадене майно повернуто власнику.

На думку колегії суддів, доводи обвинуваченого та захисника щодо призначення йому занадто суворого покарання у виді позбавлення волі строком на 5 роки є слушними.

На переконання апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про те, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим під час воєнного стану, а тому відсутні підстави для звільнення останнього від відбування покарання із випробуванням, не може бути безумовною підставою для визначення покарання саме у вигляді позбавлення волі за вищевказаних обставин, до того ж ця обставина є кваліфікуючою ознакою ч. 4 ст. 185 КК України, а тому не враховується як обставина, яка обтяжує покарання.

З огляду на це, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_7 слід пом`якшити призначене судом покарання та застосувати ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання із випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Так, зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та дані про особу ОСОБА_7 у своїй сукупності, на переконання колегії суддів апеляційного суду, дають достатні підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі. З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за можливе застосувати щодо обвинуваченого положення ст. 75 КК України.

Вироком суду відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду, однак суд не навів жодних мотивів, з яких він дійшов висновків про обрання такого виключного запобіжного заходу у вигляду тримання під вартою.

У Рішенні Конституційного Суду України від 8 липня 2003 року N 14-рп/2003 справа N 1-23/2003 зазначено: "Відповідно до цих положень Конституції України (254к/96-ВР) в Кримінально-процесуальному кодексі України (1002-05) передбачено, що застосування запобіжного заходу - взяття під варту - можливе лише за вмотивованим рішенням суду і тільки з підстав та в порядку, передбачених статтями 148, 149, 150, 155".

Отже, колегія суддів прийшла до висновку про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти в залі судових засідань.

На підставі викладеного, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та зміни вироку в частині призначеного покарання, із застосуванням ст. 75 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , яка діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 07 червня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Визнати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає, покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органуз питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти в залі судових засідань Київського апеляційного суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_11 ОСОБА_4