В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0001335 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30 листопада 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Миколаєва, із вищою освітою, не одруженої, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

-вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.11.2016 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, звільнену від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

-вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 28.02.2017 за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 15.08.2017 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців, звільнену 19.04.2018 по відбуттю строку покарання;

-вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.04.2018 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 10 місяців;

-вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.07.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, звільнену від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

-вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.05.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці,

-обвинуваченої за ч. 2 ст.185 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30 листопада 2021 року ОСОБА_6 засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.07.2019 більш суворим за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.05.2020, більш суворим, призначеним даним вироком, визначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 років 6 місяців.

Зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України повністю відбуте покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.05.2020.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.07.2019 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої, вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд належним чином не оцінив те, що остання неодноразово судима за вчинення умисних злочинів та вже тричі до неї застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зазначив, що ОСОБА_6 , будучи особою молодого віку, ніде не працювала, а обрала способом задоволення своїх матеріальних потреб шляхом вчинення корисливих злочинів. На думку апелянта, обставина, що визнана судом пом`якшуючою покарання (щире каяття), а відповідно є підставою для звільнення від відбування покарання, не підтверджена матеріалами кримінального провадження й не вмотивована у вироку. Вважає, що наявна така обставина, що обтяжує покарання, як рецидив злочину.

Крім того, прокурор зазначив, що суд, призначаючи покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, не врахував, що інкриміноване за оскаржуваним вироком кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_6 до ухвалення 21.05.2020 Центральним районним судом м. Миколаєва вироку, яким її засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

14.04.2019 близько 16.20 год., ОСОБА_6 , перебуваючи по пр. Богоявленському, 21 в м. Миколаєві, в приміщенні магазину «Єва», маючи умисел на викрадення чужого майна, повторно, таємно викрала майно, належне ТОВ «РУШ», спричинивши майнову шкоду на загальну суму 948,18 грн.

18.04.2019 близько 17.40 год., знаходячись по вул. Будівельників, 14 в м. Миколаєві, в приміщенні магазину «Єва», ОСОБА_6 ,маючи умисел на викрадення чужого майна, повторно, таємно викрала майно, належне ТОВ «РУШ», спричинивши майнову шкоду на загальну суму 714,12 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнана винною у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, та її дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 частково підтримав апеляційну скаргу.

Обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд встановив таке.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

З огляду на межі вимог апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, що їй інкримінується, апелянтом не оспорюються.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_6 , то воно призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, в межах санкцій ч. 2 ст. 185 КК України. Вирок в цій частині прокурором не оспорюється, оскільки судом першої інстанції призначено за видом та розміром таке покарання, яке і просить апелянт.

Разом з тим, є обґрунтованими доводи апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неправильного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

На думку суду, висновки суду першої інстанції в цій частині є хибними.

Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як передбачено ч. 1 та ч. 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання та приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 вчинила тяжкий злочин, дані про її особу, яка раніше судима, перебуває на обліку у Миколаївському обласному наркологічному диспансері з діагнозом «вживання опіоїдів, синдром залежності», характеризується посередньо.

Обставину, яка пом`якшує покарання визнано щире каяття. Обставини, які обтяжують покарання, не встановлено.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_6 слід призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, а також про можливість її звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Таке покарання на переконання суду першої інстанції є необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів.

З цими висновками суду першої інстанції, суд не погоджується та вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неправильного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції це рішення взагалі не вмотивував, та не навів висновки про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання.

Дійшовши висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання, суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, а також належним чином не оцінив те, що ОСОБА_6 неодноразово судима за вчинення умисних злочинів, у тому числі дев`ять разів - за вчинення аналогічних корисливих злочинів. Проте, належних висновків не зробила та знову вчинила умисний корисливий злочин.

Щодо доводів прокурора про неврахування судом першої інстанції обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, передбачений ч. 4 ст. 67 КПК України, то вони є безпідставними, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як слідує з обвинувального акта №0001335, сторона обвинувачення зазначила, що обставини, які обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_6 , відповідно до ст. 67 КК України, відсутні. Окрім того, в діях ОСОБА_6 наявна кваліфікуюча ознака крадіжок повторність. За такого, суд вважає, що обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченої рецидив злочину, не може бути врахована при призначенні ОСОБА_6 покарання.

Разом з тим, суд вважає слушними доводи прокурора про те, що при ухваленні оскаржуваного вироку обставиною, яка пом`якшує покарання необґрунтовано визнано щире каяття ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, що їй інкримінуються.

Щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Суд погоджується з доводами прокурора, що у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченої її щире каяття, проте не зазначено, в чому саме воно полягає. Окрім того, судом також не враховано, що до обвинуваченої вже тричі застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак це не призвело до позитивних змін в її особистості та не створило готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, вона не зробила належних висновків та під час випробувального терміну скоювала злочини, а через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком, яким вона засуджена за корисливий злочин, вчинений під час випробувального строку, знову вчинила умисний злочин проти власності.

З огляду на наведене, суд вважає неможливим виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, та не знаходить підстав для її звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Рішення суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неправильним.

Отже, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині її звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з ухваленням нового вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Крім того, суд першої інстанції, призначаючи покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, не врахував, що інкриміноване за оскаржуваним вироком кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_6 до ухвалення 21.05.2020 Центральним районним судом м. Миколаєва вироку, яким її засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

Згідно вимогам ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Однак ці вимоги закону не дотримані при призначенні обвинуваченій покарання. Суд першої інстанції не врахував наявні у кримінальному провадженні дані про те, що за вироком Центрального районного суду м.Миколаєва від 21.05.2020 ОСОБА_6 засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України за крадіжку, вчинену 12.02.2019 та 03.04.2019.

За оскаржуваним вироком злочин вчинений ОСОБА_6 14.04.2019 та 18.04.2019, тобто цей злочин вчинений до постановлення вироку від 21.05.2020.

Отже, судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягає застосуванню, оскільки судом не дотримані вимоги ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів.

Таким чином, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд вважає необхідним визначити обвинуваченій покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.05.2020 за ст. 185 ч. 2 КК України більш суворим за цим вироком, враховуючи, що останній злочин, вчинений нею до постановлення попереднього вироку.

Як вбачається з вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.05.2020 ОСОБА_6 засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту. Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту її затримання, в саме з 08.04.2020.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_6 призначено покарання у виді обмеження волі. З чим також погодився і апеляційний суд.

Відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення одному дню арешту відповідають два дні обмеження волі.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_6 повністю відбула призначене за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.05.2020, покарання, їй слід зарахувати у строк відбування покарання відбуте покарання за вищевказаним вироком у виді 3 місяців арешту, що відповідно до вимог до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 72 КК України становить 6 місяців обмеження волі.

Що стосується доводів прокурора про самостійне виконання вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.07.2019, то під час апеляційного розгляду прокурор частково підтримав апеляційну скаргу, вказавши, що вирок від 15.07.2019 враховано при постановленні вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19.09.2022, який набрав законної сили 06.06.2023.

За такого, відсутні підстави враховувати вирок у відношенні ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.05.2020, більш суворим, призначеним даним вироком, визначити остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 21.11.2023, та на підставі пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 72 КК України, зарахувати у строк відбування покарання відбуте покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.05.2020 у виді 3 місяців арешту, що становить 6 місяців обмеження волі.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9