ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/567/23 Справа № 712/5209/22 Категорія: ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 23 червня 2023 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стримівка Олександрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, на утриманні дітей не маючого, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 05.07.2022 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34000 гривень, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України та призначено покарання за:

- ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю;

- ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді 9 (дев`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 9 (дев`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Початок терміну відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з 24 червня 2023 року, зарахувавши обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 25 травня 2022 року по 23 червня 2023 року включно.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.07.2022 року виконувати самостійно.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 32058 ( тридцять дві тисячі п`ятдесят вісім) гривен 40 копійок.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він будучи особою яка раніше вчиняла злочин передбачений ст. 309 КК України, у період військового стану, який встановлений на усій території України з 24.02.2022 Указом Президента України, маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», діючи цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав задля збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи поліетиленові пакети із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», та з моменту придбання зберігав їх у приміщенні гаражу № НОМЕР_1 автокооперативу «Прип`ять», який тривалий час орендує, що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Руставі, 7/1 , до 19 год. 36 хв. 25.05.2022 з метою збуту для власного матеріального збагачення.

У подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, у період військового стану, який встановлений на усій території України з 24.02.2022 Указом Президента України, діючи цілеспрямовано, маючи умисел на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», який знаходився у поліетиленових пакетах, незаконно зберігав у приміщенні гаражу № НОМЕР_1 автокооперативу «Прип`ять», який тривалий час орендує, що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Руставі, 7/1 , де у порядку ст. 233 КПК України 25.05.2022 у період часу з 19 год. 33 хв. до 22 год. 14 хв. за згодою ОСОБА_8 , у встановленому законом порядку було проведено обшук приміщення гаражу, у ході якого було виявлено 283 поліетиленових пакетів із речовинами рослинного походження, з яких у 5 поліетиленових пакетах містять речовини, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/5118-НЗПРАП від 26.05.2022 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальна маса якої становить 1,76 г; у 98 поліетиленових пакетах із речовинами, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/5152-НЗПРАП від 10.06.2022 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальна маса якого становить 35,67 г; у 180 поліетиленових пакетах із речовинами, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин. їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/5144- НЗПРАП від 14.06.2022 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальна маса якого становить 64,53 г, загальна маса виявленого особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс складає 101,96 г, після чого виявлені упакування із речовинами було вилучено працівниками поліції та упаковано до різних сейфпакетів.

Крім цього ОСОБА_8 , будучи особою яка раніше вчиняла злочин передбачений ст. 309 КК України, у період військового стану, який встановлений на усій території України з 24.02.2022 Указом Еірезидента України, маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту психотропної речовини «амфетамін», діючи цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав задля збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи поліетиленові пакети із вмістом психотропної речовини «амфетамін», та з моменту придбання зберігав їх у приміщенні гаражу № НОМЕР_1 автокооперативу «Прип`ять», який тривалий час орендує, що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Руставі, 7/1 , до 19 год. 36 хв. 25.05.2022 з метою збуту для власного матеріального збагачення.

У подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, у період військового стану, який встановлений на усій території України з 24.02.2022 Указом Президента України, діючи цілеспрямовано, маючи умисел на незаконне зберігання психотропної речовини «амфетамін», який знаходився у поліетиленових пакетах, незаконно зберігав у приміщенні гаражу № НОМЕР_1 автокооперативу «Прип`ять», який тривалий час орендує, що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Руставі, 7/1 , де у порядку ст. 233 КПК України 25.05.2022 у період часу з 19 год. 33 хв. до 22 год. 14 хв. за згодою ОСОБА_8 , у встановленому законом порядку було проведено обшук приміщення гаражу, у ході якого було виявлено 619 поліетиленових пакетів із порошкоподібними речовинами, з яких у 340 поліетиленових пакетах містять речовини, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин. їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/5108- НЗПРАП від 27.05.2022 містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якої становить 51,725 г; у 9 поліетиленових пакетах містять речовини, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/5158-НЗПРАЕ1 від 01.06.2022 містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якої (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 1,435 г; у 270 поліетиленових пакетах містять речовини, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/5157- НЗПРАП від 06.06.2022 містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якої (в перерахунку на основу) становить 42,066 г, загальна маса виявленої психотропної речовини амфетамін складає 95,226 г, що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є особливо великим розміром психотропної речовини, після чого виявлені упакування із речовинами було вилучено працівниками поліції та упаковано до різних сейф пакетів.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд при призначенні остаточного покарання не дотримався закону України про кримінальну відповідальність, а саме не врахував вимоги ч.4 ст.70 КК України про необхідність призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень із попереднім вироком.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України та одночасно застосувати вимоги ч.3 ст.72 КК України.

Крім того під час встановлення фактичних обставин вчинених Косенком кримінальних правопорушень, місцевим судом не враховано, що диспозиції кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачено ст.307 КК України не містять такої кваліфікуючої ознаки, як їх вчинення в умовах воєнного стану.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим та засудити за ч.2 ст.307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст.307 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком та вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 05.07.2022 остаточно визначити покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та штрафу в розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень. Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно. Виключити із мотивувальної частини вироку, а саме з фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом доведеними, формулювання «у період військового стану, який встановлений на усій території України з 24.02.2022 Указом Президента України». У решті вказаний вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам закону вирок районного суду в повній мірі не відповідає.

Рішення суду першої інстанції оскаржується прокурором лише в частині призначення покарання та зайвого формулювання в фабулі обвинувачення визнаного судом доведеним, а відтак колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України переглядає вирок суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Відповідно до вимог ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.307 КК України - 7 років позбавлення волі; за ч.3 ст.307 КК України - 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирок Соснівського районного суду від 05.07.2022 вирішено виконувати самостійно.

Попереднім вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.07.2022 ОСОБА_9 визнано винуватим за ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень, який не сплачено, а відтак вказане покарання не виконано.

Кримінальні правопорушення за оскаржуваним (новим) вироком ОСОБА_9 вчинив 25.05.2022, тобто до ухвалення вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.07.2022, а тому при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 районний суд повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно Постанови Пленум ВС України від 24.10.2003 № 10 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів

шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань

провадиться за правилами, передбаченими ст.72 КК України.

Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні

покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф,

позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною

діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого

покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного

виконання.

Враховуючи вищевикладене, районний суд при призначенні ОСОБА_9 покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.

При цьому є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що кримінальні правопорушення, відповідальність за які, передбачені ст.307 КК України не містять такої кваліфікуючої ознаки, як їх вчинення «в умовах військового стану, який встановлений на усій території України з 24.02.2022 Указом Президента України», а тому місцевий суд безпідставно зазначив у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, що ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення «у період військового стану, який встановлений на усій території України з 24.02.2022 Указом Президента України».

Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання" визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України, колегія суддів у відповідності із вимогами ст.65, 66, 67 КК України враховує особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше судимий за вчинення кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, вчинив чотири епізоди злочинної діяльності під час його засудження до покарання у виді штрафу, тяжкість вчинених правопорушень, які є тяжкими злочинами, вину не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного, за місцем проживання характеризується негативно, відсутність обставин, що пом`якшує та обтяжує покарання.

Колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ч. 2 ст.307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді 9 років і 6 місяців років позбавлення волі з конфіскацією майна;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком та вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.07.2022 остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією майна та штрафу 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень.

Згідно положень ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

Крім того, виключити з мотивувальної частини вироку, а саме з фабули обвинувачення визнаного судом доведеним формулювання обвинувачення: «у період військового стану, який встановлений на усій території України з 24.02.2022 Указом Президента України»».

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання - скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого з постановленням нового вироку в цій частині.

Керуючись статтями 374, 404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури - задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 23 червня 2023 року, щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання -скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України та призначити покарання за:

- за ч. 2 ст.307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- за ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді 9 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком та вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.07.2022 остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років і 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого та штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень.

На підставі положень ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

Виключити із мотивувальної частини вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 23 червня 2023 року з фабули обвинувачення визнаного судом доведеним формулювання обвинувачення «у період військового стану, який встановлений на усій території України з 24.02.2022 Указом Президента України».

В решті вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 23 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Головуючий-суддя -

Судді -