Номер провадження: 11-кп/813/1765/23
Справа № 946/2884/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 26.05.2023 року, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Ізмаїл Одеської області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, офіційно не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого (10 разів), а в останнє:

21 грудня 2021 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням іспитовий строк 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК України у кримінальному провадженні №0000272від 28.07.2022 року

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 26.05.2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України і йому призначено покарання:

-за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді двох років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Згідно ст. 71, 72 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21 грудня 2021 року у вигляді 3 років позбавлення волі і остаточно ОСОБА_8 визначено покарання за правилами ст. 72 КК України у вигляді п`яти років та шести місяців позбавлення волі..

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку:

В період дії на всій території України воєнного стану, введеного з 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, строк дії якого у подальшому неодноразово продовжувався у встановленому законом порядку, а саме: 01 квітня 2022 року, в денну пору доби, більш точний час не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем мешкання у будинку АДРЕСА_1 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, умисно, повторно, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, зайшов до кімнати ОСОБА_9 , де виявив та таємно викрав електричну лобзикову пилу марки «Елпром ЕПЛЕ-105» вартістю 1403грн 66коп., кутову шліфувальну машинку марки «Елпром ЕМШУ1250-125» вартістю 777грн 66коп., після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 2181грн 32коп.

Крім цього, в період дії на всій території України воєнного стану, введеного з 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, строк дії якого у подальшому неодноразово продовжувався у встановленому законом порядку, а саме: 15 липня 2022 року, в денну пору доби, більш точний час не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем мешкання у будинку АДРЕСА_1 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, умисно, повторно, в умовах воєнного стану, зайшов до кімнати ОСОБА_9 , у якій виявив та таємно викрав електричну дриль «Елпром ЕДУ-950» вартістю 1269грн 33коп., після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на зазначену суму.

Також, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_8 , 25 липня 2022 року, близько 12 години, знаходячись за адресою: будинок АДРЕСА_2 , зустрівся із своїм знайомим ОСОБА_10 та попросив у останнього надати йому велосипед марки «CHEYENNEFS - 6000» під приводом поїхати по особистих справах та швидко повернутися, яким вирішив надалі заволодіти, шляхом зловживання довірою. ОСОБА_10 , в свою чергу, довіряючи та будучи впевненим в поверненні його майна, надав раніше знайомому ОСОБА_8 велосипед марки «CHEYENNEFS - 6000». Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , не маючи наміру повертати майно потерпілому ОСОБА_10 , а саме - велосипед марки «CHEYENNEFS 6000», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, заволодівши чужим майном, шляхом зловживання довірою, поїхав у невідомому напрямку на велосипеді марки «CHEYENNEFS - 6000» вартістю 3633грн 33коп., який належить потерпілому ОСОБА_10 . Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В аналогічних апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник, не оскаржуючи висновків суду щодо встановлення провини обвинуваченого, вважають вирок незаконним та необґрунтованим, а відтак таким, що підлягає зміні в чистині призначеного покарання. При цьому посилається на наступне:

- суд не прийняв до уваги того, що хоча обвинувачений раніше судимий, однак провину свою визнає, щиро жалкує про скоєне, викрадене майно повернув добровільно, має міцні соціальні зв`язки, проживає разом із батьками, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває;

- на думку сторони захисту, визначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим, яке не відповідає особі обвинуваченого, а відтак до ОСОБА_8 можливе призначення покарання із застосуванням вимог ст.69 та ст.75 КК України.

На підставі цього просять вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання, а саме: призначити обвинуваченому за ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 та ст.76 КК України звільнити від відбування покарання із іспитовим строком 2 роки.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду:

обвинувачений та його захисник просили апеляційні скарги задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання змінити;

прокурор в судовому засіданні апеляційного суду просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних ОСОБА_8 злочинів не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника стосовно суворості призначеного покарання та можливість призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи обвинуваченому покарання за інкримінованих йому діяннях, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочинів, особу обвинуваченого та дійшов висновку про необхідність призначення покарання останньому у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував наступні обставини.

Місцевий суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , врахував дані про його особу, а саме те, що: він раніше неодноразово судимий, а в останнє 21 грудня 2021 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням іспитовий строк 1 рік, тобто злочини ОСОБА_8 скоїв після винесення вироку від 21 грудня 2021 року в період іспитового строку.

Крім того, ОСОБА_8 має не зняті та не погашені судимості за вчинення умисних кримінальних правопорушень, в тому числі проти власності, та вчинив нові умисні злочини проти власності після ухвалення попередніх вироків, керуючись вимогами карного закону і передбачених цим законом санкцій.

Крім того, з урахуванням особи винного, суспільної небезпеки та тяжкості вчинених діянь, а також факту засудження ОСОБА_8 21.12.2021 року за вчинення іншого кримінального правопорушення корисливої спрямованості, положень ч.3 ст.78 КК України, а також роз`яснень п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» в частині неприпустимості повторного звільнення засудженого від відбуття покарання з випробуванням, якщо цією особою було вчинено новий злочин під час іспитового строку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дана обставина не дозволяє застосувати до обвинуваченого після призначення остаточного покарання положення ст.ст.69,75,76 КК України.

З урахуванням встановлених обставин, місцевий суд не знайшов підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Більш того, вищевикладена позиція також зазначена у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.12.2021 року ( справа № 243/7758/20).

Колегія суддів вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі майже в мінімальних межах санкцій статей за якими його засуджено та обрав найм`якіший спосіб складання вироків за ст.71 КК України.

Доводи захисника обвинуваченого про неврахування судом його щирого каяття, наявність міцних соціальних зв`язків, яка згідно ст.66 КК України, мали б пом`якшити покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає необґрунтованими, з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження та оскарженого вироку вбачається, що обвинувачений в суді першої інстанції у повній мірі визнав свою винуватість у скоєному, що було враховано судом під час призначення покарання.

Посилання сторони захисту на наявність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, зокрема постійного місця проживання та батьків, на думку колегії суддів не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.

Таким чином, колегія суддів констатує, що підстави для застосування більш м`якого покарання обвинуваченому відсутні.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 26.05.2023 року, стосовно

ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК України у кримінальному провадженні №0000272від 28.07.2022 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4