Номер провадження: 11-кп/813/2070/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 29 червня 2023 року, у об`єднаному кримінальному провадженні №0000748, внесеному до ЄРДР 02.06.2022 року, №0000433, внесеному до ЄРДР 24.05.2022 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, із середньою освітою, без місця проживання та реєстрації, раніше не одноразово судимого, останній раз: 28.09.2021 року вироком Київського районного суду м. Одеси за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 5 місяців,

- у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 залишено без змін - тримання під вартою, до набрання вироком суду законної сили, обчислюючи термін відбування призначеного покарання з моменту його фактичного затримання, тобто з 21.06.2022 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2022 року по день набранням законної сили цього вироку суду із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів, а також процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Відповідно до оскаржуваного вироку, повторно, 21.05.2022 року о 14:10 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельній залі магазину «Копійка» ТОВ «Модерн-Рітейл» (ідентифікаційний код: 44033208), що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Глушка, 11/1, керуючись злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про ведення воєнного стану в Україні», який діє станом по теперішній час, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись у тому, що його дії не будуть помічені, таємно викрав з торгівельної полиці майно, що належить ТОВ «Модерн-Рітейл», а саме десять шоколадних яєць «Кіндер Джой Т24», вартістю 27, 75 гривень за кожне, на загальну суму 276, 50 гривень, та десять шоколадних яєць «Кіндер Джой для дівчат», вартістю 27, 63 гривень кожне, на загальну суму 276, 30 гривень, шляхом збирання з торгівельної вітрини та хованням під одяг, який був на ньому вдягнутий.

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном, не пред`явивши його касиру та не розрахувавшись за нього, вийшов з магазину «Копійка», та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив матеріальні збитки ТОВ «Модерн-Рітейл», на загальну суму 552 гривень.

Крім того, повторно, 01.06.2022 року о 06:00 год., перебуваючи біля будинку № 16-А по вул. Академіка Філатова у місті Одесі, у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про ведення воєнного стану в Україні», який діє станом по теперішній час, підійшов до автомобіля марки «TOYOTA COROLLA», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який був припаркований біля будинку АДРЕСА_1 , що належить потерпілій ОСОБА_9 , звідки, шляхом демонтажу за допомогою підручних засобів, таємно викрав два двірники, вартість яких складає 760 гривень за одне кріплення, вартість якого складає 619 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, отримавши реальну можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на суму 1379 гривень.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185 КК України, за правовою кваліфікацією - таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності своєї вини та кваліфікації його дій, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що районний суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через суворість, та приводить відповідні доводи, а саме:

- завдана шкода потерпілі ОСОБА_9 у розмірі 2000 гривень була компенсована;

- судом першої інстанції неврахований, стан здоров`я обвинуваченого, який має ряд тяжких захворювань;

- на утриманні обвинуваченого перебуває бабуся, яка потребує його піклування.

Враховуючи наведене, обвинувачений просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити та призначити більш м`яке покарання.

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, звернувся до суду із апеляційною скаргою, зазначивши, що оскаржуваний вирок підлягає зміні, з огляду на те, що судом не враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та той факт, що частину викраденого майна він повернув.

З урахуванням викладеного обвинувачений ОСОБА_7 , просить пом`якшити покарання, призначене вироком суду першої інстанції.

Позиції учасників судового розгляду.

Обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити її у повному обсязі.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Інші учасники кримінального провадження про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, тому з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України вказане не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Санкція кримінального правопорушення ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого; а також конкретні обставини справи, зокрема: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінальних правопорушень, також суд зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини.

Також, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, зокрема, востаннє був засуджений 28.09.2021 року вироком Київського районного суду м. Одеси за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 6 місяців 15 днів, на шлях виправлення не став та відповідних висновків не зробив та через незначний проміжок часу (три місяці) після звільнення вчинив два кримінальних правопорушення проти власності в умовах воєнного стану, що свідчить про те, що останній не надав належну оцінку свої поведінці та наслідкам, а також не переосмислив їх з метою не допустити їх у подальшому.

Надаючи оцінку твердженням обвинуваченого щодо необхідності врахування такої пом`якшуючої обставини, як добровільне відшкодування матеріальної шкоди потерпілій, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначена обставина, вже була враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі якої суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

При цьому, посилання обвинуваченого на наявність у нього утриманця (бабуся) суд визнає безпідставними, оскільки будь-яких доказів на підтвердження цього факту стороною захисту надано не було.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційні скарги сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 29 червня 2023 року, у об`єднаному кримінальному провадженні №0000748, внесеному до ЄРДР 02.06.2022 року, №0000433, внесеному до ЄРДР 24.05.2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримаються під вартою, - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4