ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/817/10/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ухвала слідчого судді
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

його представника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 04 січня 2024 року та на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 27 грудня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді від 27 грудня 2023 року було відмовлено в задоволенні скарги представника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 від 13.12.2023р. на постанову слідчого Четвертого СВ (з дислокацією в м. Тернополі) Територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Львові ОСОБА_10 від 05.12.2023р. про закриття кримінального провадження №0000169 від 23.11.2022р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Ухвалою слідчого судді від 04 січня 2024 року було відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого Четвертого СВ (з дислокацією в м. Тернополі) Територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Львові ОСОБА_10 від 05.12.2023р. про закриття кримінального провадження №0000169 від 23.11.2022р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

03.01.2024 року на адресу Тернопільського апеляційного суду надійшли матеріали за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 27 грудня 2023 року (справа №607/24577/23).

15.01.2024 року на адресу Тернопільського апеляційного суду надійшли матеріали за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 04 січня 2024 року (справа №607/22418/23).

Як вбачається зі змісту ухвал слідчих суддів і поданих апеляційних скарг у цих провадженнях оскаржувалась одна й та ж постанова слідчого Четвертого СВ (з дислокацією в м. Тернополі) Територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Львові ОСОБА_10 від 05.12.2023р. про закриття кримінального провадження №0000169 від 23.11.2022р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

З урахуванням наведеного вказані апеляційні провадженні були об`єднані в одне провадження.

В апеляційних скаргах:

- представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить поновити їй строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді від 04 січня 2024 року, мотивуючи тим, що її повний текст було виготовлено після оголошення резолютивної частини і отримано адвокатом 11 січня 2024 року.

Також, просить скасувати ухвалу слідчого судді і скасувати постанову про закриття кримінального провадження №0000169 внесеному в ЄРДР 23.11.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України а дані матеріали кримінального провадження повернути 4-ому СВ (з дислокацією в м. Тернополі) ТУ ДБР, розташованого у м. Львові для продовження досудового розслідування.

Свої вимоги мотивує тим, що слідчий ДБР не надав жодних доказів перевірки показань ОСОБА_7 про те, що під час досудового розслідування в період з 12 години 27 січня 2020 до 29 січня 2020 року його незаконно утримували у відділенні поліції, він був позбавлений можливості отримати правову допомогу, під час перебування у поліції слідчий та інші працівники поліції вчиняли до нього психологічний тиск, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також вказує, що такий тиск на ОСОБА_7 був застосований до проведення з ним слідчого експерименту, оскільки він неодноразово відмовлявся від допомоги адвоката, як при проведенні слідчого експерименту так і при обранні запобіжного заходу, при тому що 29.01.2020 року до участі у справі було залучено адвоката з Центру безоплатної правової допомоги.

Представник звертає увагу на неналежну перевірку показань ОСОБА_7 , який вказав, що його 27 січня 2020 року о 12 години було затримано працівниками поліції і доставлено до Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області, де йому було запропоновано відмовитись від послуг адвоката та погодитися на проведення слідчого експерименту.

Також зазначає, що не було допитано осіб, які доставляли ОСОБА_7 у відділення поліція та які би підтвердили його показання про перебування у відділенні з 27 січня по 29 січня 2020 року, хоча в судовому засіданні ОСОБА_7 повідомив прізвища осіб, які би могли підтвердити його показання, це: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Представник стверджує, що 27.11.2023 року ОСОБА_7 був допитаний як потерпілий оперуповноваженим ОГ УВП (№26) ОСОБА_16 , однак даний допит проведено без участі адвоката. Згідно протоколу допиту від 27.11.2023 року йому було роз`яснено права та обов`язки, які передбачені в ст.ст.56,57 КПК України, проте ретельна перевірка його показань не проводилась. Вказує, що відповідно до Висновку судово-психіатричної експертизи №83 від 23.02.2021 року ОСОБА_7 виявляє ознаки розладу особистості та поведінки внаслідок дисфункції головного мозку з легким когнітивним зниженням, що не досягає рівня психозу чи вираженого недоумства.

Представник звертає увагу на те, що ОСОБА_7 без присутності адвоката під час допиту не міг в повній мірі реалізувати своє право на те, щоб подавати докази в порядку визначеному КПК України та порушувати клопотання, а тільки в судовому засіданні даючи відповіді на запитання адвоката повідомив прізвища свідків його затримання.

Вважає, що процесуальні дії у період з 27 по 29 січня 2020 року в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 проведені без участі адвоката незаконно.

- потерпілий ОСОБА_7 просить скасувати ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 27 грудня 2023 року та ухвалу слідчого судді від 04 січня 2024 року та постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову слідчого Четвертого СВ ТУ ДБР м. Львова ОСОБА_10 від 05.12.2023 року, а також повернути матеріали кримінального провадження слідчому ДБР для продовження досудового розслідування.

Свої вимоги мотивує тим, що він та його представник вказали слідчому судді про те, слідчий ДБР при винесенні постанови від 05.12.2023р. про закриття кримінального провадження №0000169 від 23.11.2022р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, не виконав вимоги попередньої ухвали слідчого судді ОСОБА_17 в цьому провадженні. Однак, такі доводи залишились без належної оцінки.

Стверджує, що 27.11.2023 року йому відмовили у захисті при допиті його як потерпілого, а 28.11.2023 року він написав клопотання слідчому ДБР згідно якого на підставі ст.56 КПК України просив у його присутності допитати повторно слідчих, експерта ОСОБА_18 та оперативника ОСОБА_19 ; допитати свідка ОСОБА_20 (шофера), який би підтвердив, що його забрали 27.01.2020 року приблизно о 12 годині дня від моргу працівники поліції; свідка ОСОБА_21 (батько), сусідів ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які підтвердять, що був відсутній в дома, а перебував у відділку поліції з 27 по 29.01.2020 року; свідка ОСОБА_25 (голова сільської ради), який підтвердить, що не надходило повістки йому від працівників поліції на 28 та 29.01.2020 року.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення потерпілого та доводи його представника, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг з викладених у них мотивів, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг і вважає ухвали слідчих суддів законними та обґрунтованими та просить залишити їх без змін, дослідивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до переконання, що строк апеляційного оскарження представником потерпілого пропущено з поважних, а тому він підлягає поновленню, однак в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити у зв`язку з наступним.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 15 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі.

За змістом вказаного вироку, суд першої інстанції визнав доведеним, що 25 січня 2020 року ОСОБА_7 під час конфлікту на ґрунті особистих непорозумінь умисно завдав своїй дружині ОСОБА_26 ряд ударів кулаками обох рук в область її грудної клітки з правої та лівої сторони, а після того як вона впала на підлогу обличчям вниз ОСОБА_7 став правим коліном на спину ОСОБА_26 і наносив їй удари ременем по спині, а також два удари правою ногою в область спини ОСОБА_26 , спричинивши таким чином численні тілесні ушкодження, в тому числі закриту тупу травму лівої нирки з її розривом та масивним крововиливом в клітковину лівої половини заочеревного простору, яка за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння відноситься до тяжких тілесних ушкоджень і спричинила смерть потерпілої ОСОБА_26 .

Вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_7 оскаржив у апеляційному порядку, стверджуючи зокрема, те, що інкримінованого йому злочину він не вчиняв, а в ході проведення слідчого експерименту під час досудового розслідування обмовив себе внаслідок застосування до нього незаконних методів слідства.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 17 березня 2022 року вказана апеляційна скарга обвинуваченого була залишена без задоволення, а винесений відносно нього вирок без змін.

Ухвалою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 жовтня 2022 року скасовано ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 17 березня 2022 року призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Згідно вказаної постанови Верховного Суду підставою для скасування ухвали апеляційного суду послужило те, що в ній не було надано належної оцінки доводам обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів слідства під час проведення слідчого експерименту 27 січня 2020 року, а перевірка таких його доводів є вирішальною для оцінки вказаного протоколу як доказу на предмет його допустимості.

Після вказаного рішення касаційної інстанції відомості за повідомленням ОСОБА_7 про застосування до нього незаконних методів досудового розслідування окремими працівниками Чортківського РВ ГУНП в Тернопільській області було внесено до ЄРДР №0000169 23.11.2022 року з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.365 КК України.

Згідно ст.365 КК України об`єктивна сторона перевищення влади або службових повноважень (далі - перевищення влади) характеризується трьома обов`язковими ознаками:

1) діянням, яке: а) полягає тільки в активній поведінці - діях; б) зумовлено службовим становищем винного і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями; в) явно виходять за межі цих повноважень;

2) наслідками, що виявляються в істотній шкоді чи тяжких наслідках правам, свободам та інтересам фізичних, юридичних осіб або державним чи громадським інтересам;

3) причинним зв`язком між діянням і наслідками.

Перевищення влади за ч. 1 ст. 365 КК належить до злочинів із матеріальним складом і визнається закінченим при заподіянні наслідків у вигляді істотної шкоди правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб або державним чи громадським інтересам.

Суб`єктивна сторона перевищення влади характеризується умисною або змішаною формою вини. Вказівка закону (ч. 1 ст. 365 КК) на явний вихід за межі наданих прав або повноважень означає, що службова особа може діяти лише з прямим умислом.

За частиною 2 ст. 365 КК настає відповідальність за перевищення влади, що супроводжувалося: а) насильством або погрозою його застосування; б) застосуванням зброї чи спеціальних засобів; в) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями. Насильство при перевищенні влади може бути як фізичним, так і психічним (погроза насильством). Якщо фізичне насильство полягає в незаконному позбавленні особи волі, завданні побоїв, мордуванні, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а психічне - у реальній погрозі застосування будь-якого за ступенем тяжкості фізичного насильства (у тому числі і погроза вбивством) щодо потерпілого чи його близьких, учинене слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 365 КК.

Отже, для вирішення питання про наявність чи відсутність складу вказаного злочину першочергово необхідно встановити які саме конкретні дії були вчинені кожною службовою особою відносно потерпілого.

Згідно матеріалів кримінальному провадженні № 0000169 від 23 листопада 2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.365 КК України, відомості про яке внесено за повідомленням ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів слідства окремими працівниками Чортківського РВ ГУНП в Тернопільській області досудове розслідування за вказаним повідомленням у здійснювалось слідчим Четвертого СВ (з дислокацією в м. Тернополі) Територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Львові (далі за текстом слідчий ДБР).

В ході цього розслідування було допитано ОСОБА_7 з приводу його повідомлення про застосування незаконних методів слідства.

Зокрема, під час допиту 31 січня 2023 року ОСОБА_7 стверджував про такі дії працівників поліції: 27 січня 2020 року близько 12 год. затримали працівники поліції, прізвищ яких ОСОБА_7 не знає, і доставили до Чортківського відділу поліції де він перебував до 20 год. 50 хв того ж дня; там ОСОБА_7 відмовився від пропозиції слідчих Урбана і Кісіля провести слідчий експеримент; після цього працівники карного розшуку, імен яких ОСОБА_7 не знає, запропонували відмовитися від адвоката і поїхати на слідчий експеримент, за що обіцяли відпустити на похорон дружини; в кабінеті начальника відділку поліції на ім`я ОСОБА_27 та працівники карного розшуку наносили ОСОБА_7 удари по різних частинах тулуба, ніг і рук, вимагаючи при цьому зізнатися у побитті ним своєї дружини. При цьому був присутній тільки начальник відділу поліції м.Чортків; близько 20 год. 27 січня 2020 року ОСОБА_7 доставили в кабінет слідчих Урбана і Кісіля та заставили підписати заздалегідь написані зізнання у вчиненні злочину та під час слідчого експерименту показати як ним було вчинено злочин; далі до 29 січня 2020 року ОСОБА_7 залишався у відділку поліції м.Чортків.

Під час допиту 27 листопада 2023 року ОСОБА_7 власноручно написав письмові показання, в яких стверджував, зокрема, що: працівники поліції близько 12 год. 27 січня 2020 року затримали його біля моргу і доставили у відділення поліції м.Чортків, де начальник цього відділення його допитував з приводу обставин смерті його дружини; ОСОБА_7 не визнавав своєї вини у смерті дружини і тому начальник відділу поліції сказав, що ОСОБА_7 не вийде звідти живим, а працівники карного розшуку, імен яких ОСОБА_7 не знає, били його руками і ногами в різні частини тіла з 12 год по 20 год. 27 січня 2020 року; при цьому були присутні слідчі ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 ; за вказівкою начальника поліції ОСОБА_7 тримали з 27 січня 2020 року по 29 січня 2020 року прикованим до батареї, без їжі та води; 29 січня 2023 року слідчий ОСОБА_30 вийшов з ОСОБА_7 з відділення поліції і по дорозі до Чортківського районного суду погрожував та вимагав щоби ОСОБА_7 продовжував себе обмовляти і відмовлявся від захисника.

Також, в ході досудового розслідування слідчим ДБР було витребувано і долучено до матеріалів цього провадження копії заяви захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_31 про вчинення злочину і протоколу допиту ОСОБА_7 за участю його захисника від 17 березня 2020 року.

Згідно вказаної заяви, захисник повідомив, що працівники поліції затримали ОСОБА_7 27 січня 2020 року близько 13 год., доставили в приміщення Чортківського відділу поліції, де завели в кабінет, який розташований з лівої сторони за черговою частиною. Там знаходились 6-7 працівників поліції, прізвищ яких ОСОБА_7 не знає, які наносили йому удари в різні частини тіла та застосовували психічне насильство з метою зізнання у вчиненні ОСОБА_7 вбивства своєї дружини і спонукання його до відмови від адвоката.

З протоколу допиту ОСОБА_7 як підозрюваного за ч.2 ст.121 КК України вбачається, що 17 березня 2020 року в присутності свого захисника він, ОСОБА_7 , на запитання прокурора щодо причин відмови від захисника під час розгляду слідчим суддею клопотання про взяття під варту пояснив, що в судовому засіданні відмовився від захисника щоби не відтягувати розгляд цього клопотання в суді. Даний протокол підписаний ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_32 без зауважень.

Аналіз наведених показань ОСОБА_7 вказує на те, що вони містять розбіжності щодо окремих істотних обставин, які мають значення для встановлення події кримінального правопорушення за ст.365 КК України, про яке заявляє ОСОБА_7 , а саме щодо: місця (службового кабінету) де йому наносили удари працівники карного розшуку; осіб, які були при цьому присутні; причин відмови від участі захисника у відкритому судовому засіданні при обранні запобіжного заходу.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, слідчим ДБР з метою перевірки показань ОСОБА_7 були допитані у якості свідків особи, на яких ОСОБА_7 вказує у своїх показаннях як на учасників або очевидців застосування незаконних методів слідства. Також слідчим ДБР допитано в якості свідків учасників слідчих дій з ОСОБА_7 , які не є працівниками поліції. А саме, було допитано старшого слідчого СВ Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_33 , старшого спеціаліста криміналіста Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_34 та судово-медичного експерта завідувача Чортківського РВ Тернопільського ОБСМЕ ОСОБА_18 , слідчого ОСОБА_35 , який приймав участь під час слідчого експерименту, колишнього старшого слідчого Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_36 , колишнього працівника сектору кримінальної поліції Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_19 , свідка ОСОБА_37 , який був присутній в якості понятого під час проведення слідчого експерименту із ОСОБА_7 27 січня 2020 року.

Однак, як видно з протоколів допиту вказаних осіб жоден з них не підтвердив показання ОСОБА_7 про застосування до нього фізичного чи психічного насильства і не повідомив жодних відомостей про застосування стосовно ОСОБА_7 заборонених методів розслідування під час проведення слідчих дій у кримінальному провадженні №0000049 від 26.01.2020р. Згідно показань допитаних осіб, у тому числі і тих, які не є працівниками поліції, вони не бачили жодних тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту 27 січня 2020 року, який згідно протоколу цієї слідчої дії розпочався о 21 год. 20 хв. в приміщенні службового кабінету №25 СВ Чортківського відділення поліції і закінчився о 22 год. 35 хв. в с.Свидова на території домогосподарства АДРЕСА_1 .

Крім показань свідків слідчим ДБР долучено до матеріалів провадження і досліджено також відеозапис проведення слідчого експерименту, який є додатком до протоколу проведення цієї слідчої дії, з якого видно, що ОСОБА_7 самостійно відповідав на питання слідчого і показував обставини вчинення злочину, не повідомляючи присутнім спеціалістам і понятим жодних зауважень з приводу застосування до нього поліцією насильства чи примусу. Жодних ознак застосування до ОСОБА_7 фізичного чи психічного насильства чи наслідків їх застосування вказаним відеозаписом не зафіксовано.

Також, з метою перевірки показань ОСОБА_7 і вказаних свідків в ході досудового розслідування слідчим ДБР було проаналізовано відомості Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Чортківського ВП ГУНП за 2020 рік, згідно записів якого ОСОБА_7 27.01.2020 о 20 год.02 хв. зайшов у приміщення поліції, яке покинув того ж дня о 21 год.35 хв. Наступного дня, 28.01.2020 у період часу з 07 год.55 хв. по 10 год.50 хв. ОСОБА_7 перебував у приміщенні Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області. Також, орган досудового розслідування встановив, що у вказаному журналі містяться відмітки ОСОБА_7 про відсутність будь-яких претензій до працівників поліції, поставлені ним при виході із приміщення 27.01. та 28.01.2020 року (а.к.п.94-96).

Крім того, як видно з матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000169 слідчий ДБР також витребував і проаналізував показання в якості свідків слідчих ОСОБА_33 і ОСОБА_29 , експерта ОСОБА_18 , в яких вони будучим допитаними безпосередньо у відкритому судовому засіданні за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_31 категорично заперечили здійснення фізичного та психологічного тиску на ОСОБА_7 і наявність на його тілі тілесних ушкоджень та в його поведінці будь-яких наслідків чи ознак застосування такого тиску в період 27-29 січня 2020 року (а.к.п.222-231).

Наведені показання свідків, допитаних слідчим ДБР в ході досудового розслідування в цьому провадженні, та дані їх показань в ході судового розгляду обвинувачення відносно ОСОБА_7 узгоджуються з об`єктивними даними протоколу слідчого експерименту та доданим до нього відеозаписом і в сукупності спростовують показання ОСОБА_7 про те, що в період з 12 год. по 20 год 27 січня 2020 року працівники карного розшуку били його руками і ногами в різні частини тіла.

Також, дані протоколів допитів зазначених свідків та їх допит безпосередньо в судових засіданнях Чортківського районного суду не підтверджують показання ОСОБА_7 про те, що він з 27.01.2020р. по 29.01.2020р. незаконно утримувався у приміщенні Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області будучим прикутим до батареї без їжі та води.

Крім того, такі твердження ОСОБА_7 спростовуються протоколами освідування особи ОСОБА_7 від 27 січня 2020 року і 28 січня 2020 року, проведених за участю понятих і судово-медичного експерта (лікаря) в яких не вказано про наявність на тілі ОСОБА_7 тілесних ушкоджень від нанесених ударів та застосування кайданок чи інших засобів, якими він міг бути прикутий до батареї в ніч з 27 на 28 січня 2020 року (а.к.п.29-34).

Також, як видно з матеріалів досудового розслідування слідчим ДБР було проаналізовано дані ухвали слідчого судді Чортківського районного суду Тернопільської області від 29.01.2020р. постановленої за результати розгляду клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, згідно якої ОСОБА_7 у відкритому судовому засіданні не вказував про факти вчинення відносно нього тиску, психологічного чи фізичного насильства працівниками поліції при здійсненні досудового розслідування (а.к.п.232-236).

Також, зі змісту вказаної ухвали вбачається, що в ході цього судового розгляду слідчим суддею не було встановлено обставин, передбачених ч.7 ст.206 КПК України, тобто у відкритому судовому засіданні слідчим суддею не було встановлено наявності у ОСОБА_7 такого зовнішнього вигляду, стану чи інших обставин, які давали би підстави слідчому судді для обґрунтованої підозри порушення вимог законодавства під час затримання або тримання особи в уповноваженому органі державної влади, державній установі.

Враховуючи наведені обставин апеляційний суд погоджується з викладеними в оскаржених ухвалах слідчих суддів висновками про те, що під час досудового розслідування кримінального провадження №0000169 від 23.11.2022р. Слідчим ДБР було повно і неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, вжито всіх можливих заходів для виявлення як тих обставини, що підтверджують показання ОСОБА_7 , так і тих, що їх спростовують, чим забезпечено прийняття законного і неупередженого процесуального рішення у формі постанови від 05.12.2023р. про закриття кримінального провадження №0000169 від 23.11.2022р., якою закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Також, аналіз встановлених у ході досудового розслідування обставин і проведених слідчих дій повністю спростовує доводи апеляційних скарг потерпілого та його представника про те, що слідчим ДБР не надано жодних доказів і результатів перевірки показань потерпілого про обставини його перебування у відділенні поліції з 27 по 29 січня 2020 року.

Доводи апеляційних скарг про те, що слідчим ДБР не було виконано вимоги попередньої ухвали слідчого судді в цьому провадженні є безпідставними.

Так, 16.11.2023р. ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_17 було скасовано постанову слідчого Четвертого СВ (з дислокацією в м. Тернополі) Територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Львові ОСОБА_10 від 08 вересня 2023 року про закриття даного кримінального провадження. У вказаній постанові слідчий суддя зазначив підставами скасування постанови про закриття кримінального провадження те, що слідчий ДБР не вжив всіх необхідних процесуальних та слідчих дій для перевірки заяви ОСОБА_7 , зокрема, зважаючи на його показання в якості свідка та вимоги ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 17.05.2023р. не допитав осіб, на яких вказував скаржник, як на свідків події, - ОСОБА_38 , ОСОБА_36 та ОСОБА_29 і не вжив вичерпних та достатніх заходів для встановлення їх місця проживання чи перебування. Також, при допиті в якості свідків осіб, які приймали участь у проведенні 27.01.2020 року слідчого експерименту із ОСОБА_7 , було допитано лише учасників судово-медичного експерта ОСОБА_18 , слідчого ОСОБА_33 та старшого експерта криміналіста ОСОБА_39 , однак, в якості свідків не допитано понятих ОСОБА_40 та ОСОБА_41 з приводу порядку проведення слідчої дії на предмет наявності тоді у ОСОБА_7 видимих тілесних ушкоджень.

Зі змісту оскарженої постанови слідчого ДБР та матеріалів кримінального провадження за №0000169 видно, що з метою усунення вказаних слідчим суддею недоліків розслідування, слідчим було допитано у якості свідків - старшого слідчого СВ Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_33 , старшого спеціаліста криміналіста Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_34 та судово-медичного експерта завідувача Чортківського РВ Тернопільського ОБСМЕ ОСОБА_18 , ОСОБА_35 , який приймав участь під час слідчого експерименту, колишнього старшого слідчого Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_36 , колишнього працівника сектору кримінальної поліції Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_19 , свідка ОСОБА_37 , який був присутній як понятий під час проведення слідчого експерименту із ОСОБА_7 , із показань яких відомостей про застосування стосовно ОСОБА_7 заборонених методів розслідування під час проведення слідчих дій у кримінальному провадженні №0000049 від 26.01.2020, психологічного та фізичного насильства не встановлено.

Щодо допиту в якості свідків ОСОБА_42 і ОСОБА_43 в матеріалах провадження наявна письмова інформація Держприкордонслужби, з якої вбачається, що встановити місце перебування та допитати колишнього оперуповноваженого СКП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_43 , а також понятого ОСОБА_40 не вдалось можливим, оскільки останні 17.10.2022 року та 07.07.2020 року, відповідно, виїхали за межі території України та не повертались на даний час. Отже, їх допит в цьому кримінальному провадженні не проведений з об`єктивних причин. Крім того, щодо подій з приводу яких мали бути допитані ОСОБА_44 і ОСОБА_38 слідчим ДБР допитано інших свідків, на яких ОСОБА_7 вказував як на очевидців застосування до нього фізичного і психічного насильства, однак такі факти показаннями цих свідків не були підтверджені (а.к.п.197-209).

Тому, апеляційний суд погоджується з висновками слідчих суддів про те, що слідчим ДБР здійснено комплекс усіх необхідних слідчих та процесуальних дій, спрямованих на встановлення об`єктивної істини у цьому провадженні, а також тих, які вказані в ухвалі слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16.11.2023р. №607/19039/23, надано їм належну правову оцінку, які слід визнати вичерпними.

Обґрунтовуючи своє рішення про відмову в задоволенні скарг ОСОБА_7 та його представника слідчий суддя, на думку колегії суддів, прийшов до правильного висновку про те, що слідчий ДБР, оцінюючи отримані відомості у їх комплексі, прийнявши до уваги, що вичерпані можливості досудового слідства та відсутність сукупності об`єктивних, неупереджених і достатніх даних про перевищення влади працівниками правоохоронного органу, цілком обґрунтовано дійшов висновку про закриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365 КК України.

При цьому, колегія суддів вважає, що слідчий суддя встановивши, що слідчим прийнято обґрунтоване рішення про закриття цього кримінального провадження, будь-яких нових доказів, які би давали підстави для скасування постанови про закриття кримінального провадження матеріали скарги не містять. Також, колегія судів погоджується з висновками, які викладені в оскаржених ухвалах слідчих суддів, про те, що постанова слідчого про закриття кримінального провадження є мотивованою, її зміст відповідає фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав, та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу (ст. 110 КПК України).

Доводи апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_7 та його представника ОСОБА_8 про те, що в ході досудового розслідування не допитано осіб, які могли би підтвердити відсутність ОСОБА_7 вдома в період з 27 по 29 січня 2020 року апеляційний суд оцінює як такі, що не є підставою для скасування оскаржених ухвал слідчого судді і постанови слідчого ДБР, оскільки сама по собі відсутність ОСОБА_7 у вказаний період за місцем його проживання не є доказом його перебування саме у відділенні поліції і застосування до нього фізичного чи психічного насильства працівниками поліції.

Крім того, як видно з матеріалів справи про необхідність допиту таких осіб ОСОБА_7 почав стверджувати уже після винесення слідчим 05 грудня 2023 року постанови про закриття цього кримінального провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР 23 листопада 2022 року. Протягом вказаного періоду часу про необхідність проведення допитів таких осіб не подавала клопотань і адвокат ОСОБА_8 , яка була залучена представником потерпілого в цьому провадженні і брала участь у судових засіданнях з розгляду скарг на попередні постанови слідчих про закриття цього кримінального провадженні (ухвала слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 17 травня 2023 року (а.к.п.133) та ухвала слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 16 листопада 2023 року (а.к.п. 179). Зі змісту вказаних ухвал за результатами розгляду скарг ОСОБА_7 на постанови слідчих про закриття цього кримінального провадження та з матеріалів досудового розслідування видно, що при розгляді цих скарг та впродовж здійснення досудового розслідування ні ОСОБА_7 ні його представник адвокат ОСОБА_8 не заявляли клопотань про допит в якості свідків батька ОСОБА_7 , його сусідів і сільського голи з приводу відсутності ОСОБА_7 за місцем проживання в період з 27 по 29 січня 2020 року. З огляду на викладене апеляційний суд критично оцінює доводи апеляційних скарг про неповноту проведеного досудового розслідування в цій частині.

Доводи апеляційних скарг потерпілого і його представника та їх пояснень в ході апеляційного розгляду про незаконність проведених протягом 27-29 січня 2020 року процесуальних дій за участю ОСОБА_7 , в тому числі прийняття слідчим відмови ОСОБА_7 від захисника під час проведення слідчого експерименту, колегія суддів вважає неналежними, оскільки вони мають значення для оцінки допустимості як доказу протоколу слідчого експерименту від 27 січня 2020 року у кримінальному провадженні, в якому ОСОБА_7 обвинувачується за ч.2 ст.121 КК України, а не для встановлення фактичних обставин у кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_7 про вчинення відносно нього злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, в межах якого досудовим розслідування не встановлено в діях працівників поліції фактів перевищення службових повноважень із застосуванням насильства або погрозою його застосування.

Оцінюючи доводи апеляційних скарг про скасування оскаржених ухвал слідчих суддів та постанови слідчого ДБР через проведення допиту ОСОБА_7 в якості потерпілого без залучення його представника, колегія суддів погоджується з викладеним в ухвалі слідчого судді від 27 грудня 2023 року висновком про те, що звернення 05.12.2023р. адвоката ОСОБА_8 із клопотанням про здійснення допиту потерпілого ОСОБА_7 за її участю мало місце після проведеного допиту останнього, який відбувся 27.11.2023р. та із якого не вбачається, що ОСОБА_7 наполягав на присутності свого представника, або відмовився від дачі пояснень без адвоката ОСОБА_8 , після роз`яснення йому прав, передбачених ст.63 Конституції України, ст. 56, 57, 18 КПК України та вручення пам`ятки про процесуальні права та обов`язки потерпілого, із підписом останнього, яка наявна у матеріалах кримінального провадження. Крім цього, слідчий суддя правильно зауважив, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 має статус потерпілого, а не підозрюваного чи обвинуваченого, відтак обов`язкова участь захисника в силу вимог ст.52 КПК України не вимагається.

Крім того, оцінюючи доводи апеляційних скарг в цій частині колегія суддів враховує, що дане кримінальне провадження за ч.2 ст.345 КК України було розпочато в листопаді 2022 року і до винесення слідчим ДБР постанови про його закриття 05.12.2023р. представник потерпілого не подавала клопотань про допит потерпілого в її присутності та не заявляла клопотань про допит свідків, на яких вказував ОСОБА_7 в судових засідання при розгляді скарг на постанову про закриття кримінального провадження. При цьому, з матеріалів кримінального провадження не вбачається наявність будь-яких перешкод для представника потерпілого заявляти такі клопотання під час досудового розслідування, яке тривало більше року. Також, з протоколу допиту ОСОБА_7 від 27.11.2023р. видно, що він власноручно написав у протоколі свої показання, в яких стверджував у тому числі про порушення його права на залучення адвоката під час досудового розслідування за ч.2 ст.121 КК України відносно нього, та одночасно при цьому не написав жодних зауважень з приводу відсутності при допиті 27 листопада 2023 року його представника адвоката ОСОБА_8 та не заявив клопотання про проведення допиту з її участю. На переконання колегія суддів така процесуальна поведінка потерпілого та його представника свідчить про безпідставність доводів апеляційних скарг щодо неповноти досудового розглядування зі сторони слідчого ДБР і необхідність скасування його постанови з цих підстав.

Відтак, на переконання колегії суддів апеляційного суду, постанова слідчого про закриття кримінального провадження є законним, оскільки викладені в цій постанові висновки відповідають фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, а підстави, які виключають провадження у справі та обумовлюють її закриття належним чином вмотивовані.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування оскаржених ухвал слідчого судді, судом апеляційної інстанції також не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя в повній мірі ретельно перевірив доводи, які були викладені в скарзі, проаналізував та надав оцінку як повноті перевірки, так і наявності підстав для закриття кримінального провадження та прийняв мотивовану, обґрунтовану та законну ухвалу, підстав до скасування якої, за доводами апеляційних скарг колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.307,404,405,407,422 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Поновити адвокату ОСОБА_8 строк апеляційного оскарження.

Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 27 грудня 2023 року та ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 04 січня 2023 року, якими відмовлено у скасуванні постанови слідчого Четвертого СВ (з дислокацією в м. Тернополі) Територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Львові ОСОБА_10 від 05.12.2023р. про закриття кримінального провадження №0000169 від 23.11.2022р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді