Справа № 489/2675/23
Провадження № 1-кп/489/514/24
Ленінський районний суд міста Миколаєва
Вирок

іменем України

24 січня 2024 року місто Миколаїв

Ленінський районний суд м. Миколаєва у складі головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження №0000095 від 11.10.2022 за обвинуваченням

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва Миколаївської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, військовослужбовця на посаді стрільця-помічника гранатометника 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 1 механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_5 ,

встановив:

На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08.06.2022 №159 старшого солдата ОСОБА_3 призначено на посаду стрільця-помічника гранатометника 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 1 механізованої роти військової частини НОМЕР_1 .

Будучи військовослужбовцем, старший солдат ОСОБА_3 відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 37, 127-128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято та непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, неухильно виконувати вимоги військових статутів, в разі виявлення правопорушення військовослужбовцем, які містять ознаки кримінального правопорушення, про вказаний факт негайно повідомити командира та утримувати інших військовослужбовців від вчинення кримінальних правопорушень, неухильно виконувати віддані усні та письмові накази командира у зазначений термін та інших.

ОСОБА_3 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, відповідно до ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІУ, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, не допускати негідних вчинків.

Відповідно до ст. 68 Конституції України старший солдат ОСОБА_3 зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Відповідно до переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, спеціального порядку набуття права власності громадянами на окремі види майна (додаток № 2), затвердженого постановою Верховної Ради України від 17.06.1992 «Про право власності на окремі види майна» (зі змінами і доповненнями):

1. Перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян на території України, п. 1 - зброя, боєприпаси (крім мисливської і пневматичної зброї, зазначеної в додатку № 2, і боєприпасів до неї, а також спортивної зброї і боєприпасів до неї, що придбаваються громадськими об`єднаннями з дозволу органів внутрішніх справ)

2. Спеціальний порядок набуття права власності громадян на окремі види майна: громадяни набувають права власності на такі види майна, придбаного ними з відповідного дозволу, що надається: а) - на вогнепальну мисливську нарізну зброю (мисливські карабіни, гвинтівки, комбіновану зброю з нарізними стволами) - органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 25-річного віку.

Відповідно до вимог «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992, а саме: п. 4. Право на володіння вогнепальною зброєю посадовими особами та громадянами і умови її застосування визначаються в порядку, встановленому законодавством України. Розділу IV. Відповідальність за порушення порядку виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення і використання предметів, матеріалів і речовин, відкриття і функціонування підприємств, майстерень і лабораторій, на які поширюється дозвільна система, п. 15. Громадяни, які порушили порядок, придбання, зберігання, обліку, охорони, перевезення і використання предметів, на які поширюється дозвільна система, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством України.

Наказом МВС № 662 від 21.08.1998 (зі змінами і доповненнями) затверджено Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів.

Діючи в порушення вимог вищевказаних нормативних актів, старший солдат ОСОБА_3 вчинив незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Так, у невстановлений час, але не пізніше 29.10.2022 (точну дату та час не встановлено), ОСОБА_3 , перебуваючи в зоні бойових дій у Херсонській області (більш точне місце не встановлено), на землі знайшов 5,45-мм автомат Калашникова моделі «АК-74» № НОМЕР_2 , який виготовлений промисловим способом, є справним та придатним до стрільби. Крім цього, у вказаний період часу та місці, ОСОБА_3 знайшов боєприпаси у кількості 1267 шт., які є військовими боєприпасами до стрілецької вогнепальної зброї, а саме - 5,45 мм проміжні патрони (калібру 5,45x39мм) з кулями зі сталевим осердям, які придатні до стрільби.

Після цього у ОСОБА_3 виник злочинний умисел, направлений на придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу.

Реалізуючи свій умисел, направлений на придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_3 , не маючи на меті відповідно до ч. 3 ст. 263 КК України видачі органам влади знайденої ним зброї та боєприпасів, з метою подальшого незаконного перенесення та зберігання, забрав собі, тим самим незаконно, без передбаченого законом дозволу придбав, після чого при собі переніс вогнепальну зброю - автомат Калашникова моделі «АК-74» № НОМЕР_2 та 1267 шт. військових боєприпасів до стрілецької вогнепальної зброї - 5,45 мм які є проміжними патронами (калібру 5,45x39мм) з кулями зі сталевим осердям, до місця свого приживання, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , де став їх незаконно зберігати до часу їх виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення санкціонованого судом обшуку.

Таким чином, судом в межах судового розгляду, визначених ст. 337 КПК України, встановлено, що обвинувачений ОСОБА_3 вчинив придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю та підтвердив обставини вчиненого кримінального правопорушення, вказані в обвинувальному акті, зокрема, що дійсно у жовтні 2022 року, перебуваючи в зоні бойових дій у Херсонській області, знайшов вказаний в обвинувальному акті автомат Калашникова та патрони до нього, які через деякий час перевіз до місця свого проживання в м. Миколаєві та став зберігати, при цьому розібравши автомат. У вчиненому ОСОБА_3 щиро розкаявся, зазначив про наявність сорому за вчинене, засудив свої дії та просив не позбавляти його волі, оскільки він бажає продовжувати військову службу та захищати свою державу у війні з рф.

Крім власного визнання обвинуваченим своєї вини, його винуватість у скоєному підтверджується також іншими дослідженими у судовому засіданні доказами в їх сукупності.

Відповідно до ухвали слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва від 27.10.2022, слідчим суддею був наданий дозвіл у вказаному кримінальному провадженні на обшук домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_3 по АДРЕСА_1 з метою відшукання та вилучення зброї.

Із протоколу обшуку від 29.10.2022 та відеозапису до нього вбачається, що в період з 08:12 год. по 10:51 год. 29.10.2022 був проведений з дозволу слідчого судді обшук домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_3 по АДРЕСА_1 , в ході якого ОСОБА_3 добровільно видав 4 предмети, зовні схожі на бойові гранати; 5 магазинів до автомата Калашникова; 1267 предметів, зовні схожих на патрони до автомата Калашникова; автомат Калашникова в розібраному стані, який був захований на території подвір`я вказаного домоволодіння. Вказані предмети були вилучені.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/115-22/8960-БЛ від 20.02.2023, вилучений під час обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_3 по АДРЕСА_1 предмет належить до військової стрілецької вогнепальної зброї, є 5,45-мм автоматом Калашникова моделі «АК-74», № НОМЕР_2 , 1989 року виготовлення, виробництва Іжевського машинобудівного заводу (СРСР). Даний автомат виготовлено промисловим способом, є справним та придатним до стрільби.

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/115-22/8956-БЛ від 20.02.2023, вилучені під час обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_3 по АДРЕСА_1 предмети, зовні схожі на патрони, у кількості 1267 шт. є військовими боєприпасами до стрілецької вогнепальної зброї, а саме 5,45-мм проміжними патронами (калібру 5,45х39 мм) з кулями зі сталевим осердям. Надані на експертизу 5,45-мм проміжні патрони (калібру 5,45х39 мм) використовуються для стрільби із стрілецької нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм, та є придатними до стрільби.

Таким чином, оцінивши кожний доказ з точку зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення доведена поза розумним сумнівом та його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки він своїми умисними діями вчинив придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

При цьому суд не погоджується з твердженнями захисника про недопустимість протоколу обшуку через те, що в діях працівників поліції вбачаються ознаки провокації, оскільки вказані доводи є припущеннями та не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами. При цьому відповідно до прецедентної практики ЄСПЛ провокація має місце лише у випадку здійснення правоохоронними органами активних дій, направлених на спонукання особи до вчинення протиправного діяння.

Натомість за обставин даної справи не було встановлено вчинення правоохоронними органами будь-яких активних дій відносно ОСОБА_3 з метою вчинення ним дій, направлених на незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів. Навпаки з показань обвинуваченого однозначно встановлено, що під час придбання, носіння та зберігання вилучених у нього під час обшуку вогнепальної зброї та боєприпасів останній діяв самостійно, без будь-якого примусу, оскільки знайшов вищевказані предмети під час несення військової служби та незаконно придбав їх собі та перевіз до місця свого проживання, де став зберігати, не маючи будь-якого дозволу.

Крім того, вказаний протокол обшуку є належним та допустимим доказом, оскільки обшук домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_3 проводився на підставі ухвали слідчого судді від 27.10.2022 про дозвіл на обшук, що відповідає вимогам ст. 234 КПК України.

При призначенні покарання суд відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, раніше не судимий, за місцем несення служби характеризується, відповідно до характеристики безпосереднього начальника, з позитивної сторони позитивно, є військовослужбовцем, за медичною допомогою до лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_3 , суд визнає щире каяття, яке полягає у тому, що він під час судового розгляду повністю визнав свою провину у вчиненому, засудив свої дії, зазначив про наявність сорому за вчинене; а також активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, яке виявилося у тому, що під час проведення обшуку та оголошення змісту ухвали слідчого судді ОСОБА_3 добровільно показав слідчому місця, де зберігав автомат з патронами та видав їх.

Обставин, які згідно зі ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_3 , судом не встановлено.

Ураховуючи обставини вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який є військовослужбовцем, раніше не судимий, визнання ним своєї вини, його щире каяття, засудження свого діяння, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також ураховуючи позицію державного обвинувача щодо виду та міри покарання, яке необхідно призначити обвинуваченому, суд, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, вважає за необхідне призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 263 КК України, зі звільненням його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням та з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Вказані вид та міра покарання є необхідними й достатніми для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, на переконання суду, обумовлена тим, що останній характеризується позитивно, є діючим військовослужбовцем, брав безпосередню участь у бойових діях по захисту держави від збройної агресії від російської федерації, одружений, й тому залишення його на волі та надання можливості продовжити військову службу сприятиме укріпленню обороноздатності держави.

Визначаючи тривалість строку випробовування, суд, окрім тяжкості кримінального правопорушення, головним чином враховує особу обвинуваченого, який раніше не судимий, щиро розкаявся у вчиненому, засудив свої дії, а також той факт, що в Україні введений воєнний стан, що покладає на жителів держави додаткові обмеження, тому зазначені обставини, які зменшують суспільну небезпечність обвинуваченого, вказують на можливість встановлення дворічного іспитового строку для його виправлення.

Також право суду призначати покарання на власний розсуд підтверджується висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 29.10.2020 у справі №487/5034/18, згідно з якими поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

При цьому суд не погоджується з позицією прокурора про необхідність призначення ОСОБА_3 остаточного покарання з урахуванням вироку Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 25.12.2023 з таких підстав.

Так, станом на час ухвалення даного вироку вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 25.12.2023 не набрав законної сили, оскільки сторона захисту в апеляційному порядку оскаржує вказаний вирок.

Натомість згідно зі ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. У разі скасування вироку суду як неправосудного держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним засудженням.

Також відповідно до закріпленого у статті 17 КПК України принципу презумпції невинуватості особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Системний аналіз вказаних положень Основного Закону України та КПК України свідчить про те, що єдиною підставою для підтвердження факту винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення є обвинувальний вирок суду, що набрав законної сили. У випадку постановлення вироку, який оскаржується з підстав невинуватості особи у вчиненому діянні та може бути скасований, вказаний вирок, що не набрав законної сили, жодним чином не може свідчити про винуватість такої особи.

При цьому суд не погоджується з доводами прокурора про необхідність призначення ОСОБА_3 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 25.12.2023, виходячи з практики Верховного Суду, з огляду на таке.

Так, відповідно до висновків, викладених у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 01.06.2020 у справі № 766/39/17, «призначаючи остаточне покарання, суди повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині».

Тобто з обставин справи, в якій об`єднана палата сформувала вказаний висновок про необхідність призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України після постановлення попереднього вироку, який не набрав законної сили, вбачається, що застосування положень ст. 71 КК України можливе у випадку, коли такий вирок оскаржувався в апеляційному порядку з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання.

Натомість, за обставин даної справи, ОСОБА_3 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення до постановлення вироку Березнегуватського районного суду міста Миколаєва 25.12.2023, що вказує на відсутність встановлених законом правових підстав для застосування положень ст. 71 КК України, про що зазначила об`єднана палата Верховного суду у своїй постанові від 01.06.2020 у справі № 766/39/17.

Крім того, вказаний вирок не набрав законної сили, у зв`язку з чим ОСОБА_3 вважається невинуватим на даний час у вчиненні кримінального правопорушення за тим вироком, тому відсутні встановлені законом підстави для призначення йому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

При цьому, після перегляду в апеляційному порядку вироку Березнегуватського районного суду міста Миколаєва 25.12.2023, набрання рішенням апеляційного суду законної сили, та у випадку призначення ОСОБА_3 відповідного покарання, учасники судового провадження вправі звернутися до суду, який ухвалив вирок, в порядку статей 537, 539 КПК України з клопотанням про застосування покарання за наявності кількох вироків.

Цивільний позов не заявлявся.

Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно до п. 3 ч. 9 ст. 100 КПК України, передавши вилучену в обвинуваченого вогнепальну зброю до бойові припаси до ВЧ 3039 НГУ, про що просив прокурор у судових дебатах.

Згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України, з обвинуваченого підлягають стягненню на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів.

Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувалися.

Оскільки суд дійшов до висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, тому відсутні підстави для застосування відносно нього запобіжного заходу до набрання вироком законної сили.

Керуючись статтями 369-371, 373, 374, 376, 381, 382 КПК України, суд

ухвалив:

ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі статей 75, 76 КК України засудженого ОСОБА_3 звільнити від відбування призначеного покарання з випробовуванням, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Іспитовий строк ОСОБА_3 обчислювати з дня ухвалення вироку, тобто з 24 січня 2024 року.

Речові докази: 5,45-мм автомат Калашникова моделі «АК-74», № НОМЕР_2 , 1989 року випуску, 40-мм підствольний гранатомет ГП-25 (6Г15) серія/№ « НОМЕР_3 »; патрони калібру 5,4 мм у кількості 1252 шт. передати до військової частини НОМЕР_4 Національної гвардії України.

Стягнути із ОСОБА_3 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України в сумі 4153 (чотири тисячі сто п`ятдесят три) грн 16 коп.

Стягнути із ОСОБА_3 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України в сумі 6040 (шість тисяч сорок) грн 96 коп.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили не застосовувати.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Миколаївського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Ленінський районний суд міста Миколаєва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1