Справа № 462/4407/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/966/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 456/5327/21 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ Запорізької області, який зареєстрований тa проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 307 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 16 серпня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 16 серпня 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворих покарань, призначених вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05.05.2021 та вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16.11.2021, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання, призначене вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16.11.2021 року у вигляді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн 00 коп. визначено виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 02.06.2022 до дня набрання вироком законної сили.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до вступу вироку у законну силу.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 , діючи всупереч положень Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів і прекурсорів», Закону України «Про засади протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними», умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді порушення правил обігу психотропних речовин, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення, за рахунок продажу психотропних речовин, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, тобто діючи з прямим умислом, вирішив вчинити кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу психотропних речовин. Так, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин, у невстановлений органом досудового розслідування час та спосіб, але не пізніше 14 год. 00 хв. 02.06.2022, замовив (придбав) у невстановлених органом досудового розслідування осіб упакування з розфасованими згортками, у яких містились психотропні речовини, з метою подальшого збуту, та усвідомлюючи що у такому упакуванні знаходяться речовини, а саме: амфетамін, який відноситься до речовин, обіг яких обмежено, який розфасовано у двадцять шість прозорих поліетиленових зіп-пакетах, загальною масою 12, 7574 грам та особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), яка розфасована у сорок дев`ять прозорих поліетиленових зіп-пакетах, загальною масою 15, 1619 грама, вирішив зберігати такі при собі, з метою збуту.

ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні незаконного придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Не погоджуючись із даним вироком прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05.05.2021 та Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16.11.2021, перевівши в порядку ч. 1 ст. 72 КК України покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області у виді 80 годин громадських робіт у позбавлення волі та призначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, покарання призначене вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16.11.2021 у вигляді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн 00 коп. - виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор, покликаючись на практику Верховного Суду, зазначає, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину, те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

У зв`язку з наведеним, вважає, що кількість вилучених психотропних речовин (амфетамін, який відноситься до речовин, обіг яких обмежено, та який розфасовано у двадцять шість прозорих поліетиленових зіп-пакетах, загальною масою 12,7574 грам та особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, яка розфасована у сорок дев`ять прозорих поліетиленових зіп-пакетах, загальною масою 15,1619 грама) свідчить про те, що в діях ОСОБА_5 однозначно є мета збуту.

Також, прокурор звертає увагу, що однією з ознак наявності мети збуту є відсутність у матеріалах справи даних про систематичне вживання засудженим наркотичних засобів, а також перебування на обліках в лікаря-нарколога та психіатра.

Окрім цього, на думку апелянта, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 не дотримався вимог кримінального закону.

Всупереч положенням кримінального закону судом не враховано, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 307 КК України, ОСОБА_5 вчинив 02.06.2022, тобто після постановлення вироків від 05.05.2021 та 16.11.2021.

З огляду на те, що кримінальне правопорушення, передбачене цим вироком, вчинене після ухвалення попередніх вироків від 05.05.2021 та 16.11.2021, суд першої інстанції повинен був застосувати положення ст. 71 КК України. Зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

Вважає, що судом першої інстанції правильно перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України.

Разом з тим, погоджується з доводами прокурор щодо необхідності застосування ч. 1 ст. 71 КК України (за сукупністю вироків), а не ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю кримінальних правопорушень) під час визначення ОСОБА_5 остаточного покарання.

У зв`язку з наведеним вважає, що ОСОБА_5 слід призначити покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05.05.2021 та Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16.11.2021 та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання, призначене вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16.11.2021 у вигляді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн 00 коп. - виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які частково погодилися з доводами прокурора, а саме, в частині застосування ст. 71 КК України при визначенні остаточного покарання ОСОБА_5 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною другою вказаної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У мотивувальній частині обвинувального вироку, згідно з п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Наведених вимог при ухваленні вироку щодо ОСОБА_5 судом першої інстанції дотримано не було.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні незаконного придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Суд першої інстанції, оцінивши у сукупності досліджені у кримінальному провадженні докази, дійшов висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у особливо великих розмірах, без мети збуту.

Разом з тим, виклавши в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення за ч. 3 ст. 307 КК України, яке пред`явлене ОСОБА_5 і визнане судом недоведеним, суд не сформулював у мотивувальній частині вироку нове обвинувачення, визнане судом доведеним відповідно до нової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 309 КК.

Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Колегія суддів вважає, що вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, а тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора.

З огляду на викладене апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 слід задовольнити частково, вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Крім того, відповідно до п.3 ч. 1 ст. 419 КПК України в резолютивній частині ухвали апеляційного суду необхідно зазначати рішення щодо запобіжного заходу.

Судом першої інстанції при ухвалені вироку застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_5 залишений без змін до вступу вироку в законну силу.

А відтак, виходячи з наявності існування передбачених п. 1, п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України ризиків, можливості обвинуваченого переховуватися від суду, вчиняти інші кримінальні правопорушення, враховуючи положення ст. 178 КПК України щодо тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення і покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим, колегія суддів вважає за необхідне залишити обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок С Залізничного районного суду м. Львова від 16 серпня 2023 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити в Залізничному районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 307 КК України зі стадії підготовчого судового засідання іншим складом суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше як на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4