Справа № 442/4874/20
Провадження № 1-кп/442/26/2023
УХВАЛА

Іменем України

20 листопада 2023 року Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області в складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесенному до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000099 від 12.02.2020 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

встановив:

В провадженні Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області знаходиться вищевказане кримінальне провадження.

13.09.2023 захисник обвинуваченої ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням, в якому просить визнати очевидно недопустимими доказами та припинити їх дослідження в судовому засіданні:

- протокол про результати проведення відеоконтролю особи від 24.04.2020 та електронні носії №14/191/12-2910т, №14/191/12-2909;

- протокол про результати проведення аудіоконтролю особи від 24.04.2020;

- протокол про результати проведення відеоконтролю особи від 03.06.2020 та електронний носії №14/191/12-3292т;

- протокол про результати проведення аудіоконтролю особи від 02.06.2020 та електронний носій інформації №14/191/12-329 1т;

- протокол про результати проведення аудіоконтролю особи від 03.06.2020 та електронний носій інформації №14/191/12-3304т;

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 28.05.2020;

- та аудіо/відеозаписи до них.

В обґрунтування клопотання покликається на те, що вищевказані докази є здобуті з порушення з умов збирання та закріплення таких доказів. До початку дослідження зазначених доказів, стороною захисту заявлено клопотання про надання доказів про вручення та використання відео записуючого пристрою, який зазначено в протоколі, що б дало змогу суду прийти до переконання про реальність проведення таких НСРД, а обвинуваченому звернути увагу суду на ті чи інші обставини, у тому чисті призначення експертизи з метою встановлення чи спростування монтажу результатів проведення таких НСРД. Докази про вручення та використання відео записуючих пристроїв уповноваженими особами та у встановлений законом спосіб, стороні захисту під час виконання вимог ст.290 КПК України не відкрито. На вимогу суду надати такі докази, прокурором не надано з посиланням на нормативні документи, які регламентують порядок дотримання державної таємниці, проте не звільняють сторону обвинувачення від обов`язків прокурора на доказування. Вважає, що відсутність відомостей про порядок використання відео записуючих пристроїв під час проведення НСРД, про які йдеться у заявлених для дослідження протоколах НСРД та спосіб вручення, особи, яка вручала, часу дати та місця вручення такого пристрою, спростовує наявність та використання будь-яких відеозаписуючих пристроїв під час проведення НСРД та ставить під сумнів достовірність відомостей зазначених в заявлених прокурором для дослідження протоколах НСРД. Викладене є доказом того, що прокурор намагається довести вину інкримінованого обвинуваченій ОСОБА_3 кримінального правопорушення на підставі відомостей, які здобуто з порушенням його суттєвих умов збирання та закріплення таких доказів, що позбавляє можливості у подальшому здійснити перевірку для встановлення їх достовірності, а відтак і порушення права особи на захист. Звертає увагу суду на те, що з розпочатих для дослідження вищевказаних протоколів НСРД встановлено, що вищевказані протоколи про результати проведення відео контролю особи від 24.04.2020, про результати проведення аудіо контролю особи від 24.04.2020, про результати проведення відео контролю особи від 03.06.2020, про результати проведення аудіокоонтролю особи від 02.06.2020, про результати проведення аудоконтролю особи від 03.06.2020 складено із значно пізніше, аніж мало місце проведення НСРД, що суперечить вимогам ч.3 ст.252 КПК України. Крім цього, зазначає, що гриф секретності на зазначених документах також проставлено з порушенням строку, визначеного законом. Крім цього у вказаних вище протоколах, зазначено про те, що співробіником БКОЗ Управління СБ України у Львівській області ОСОБА_9 лише складався протокол за результатом проведення НСРД. Проте, у даних протоколах не зазначено дані про особу, яка проводила дані негласні слідчо-розшукові дії, а також не задокументовано хід даної процесуальної дії, а лише зазначено результат проведення таких. У протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 28.05.2020 (т.2а.с.224-232) зафіксовано документування, яке проведено 27.05.2020. У відповідності до вимог ч. 4 ст.271 КПК України якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи. Контроль за вчинення злочину від 28.05.2020. У даному кримінальному провадженні, фактично закінчувався 27.05.2020 та відкритим фіксування. А саме проведенням обшуку в приміщенні Дрогобицького добровільного товариства захисту дітей інвалідів "Надія" за адресою: Львівська область, м.Дрогобич, вул.Чорновола, 4, якому на той час перебувала обвинувачена Дзюрах. Зазначене підтверджено протоколом обшуку від 27.05.2020, у якому зокрема зазначено, що обшук завершено слідчим 27.05.2020 о 23.23 год. У відповідності до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 28.05.2020 такий припинено 28.05.2020 о 20.30 год., що не відповідає фактичних обставинам. Попри те, що негласна слідча дія закінчилась відкритим фіксуванням, вказаний протокол складено у відсутності особи, відносно якої здійснювався контроль за вчиненням злочину, я саме обвинуваченої ОСОБА_10 , що, привело до порушення таких засад кримінального провадження як законність і права на захист, оскільки обвинувачена була позбавлена права висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених, хоча б в частині відкритих, відносно неї дій. Вважає, що зазначені докази є очевидно недопустимими, такі отримано всупереч порядку, визначеному чинним КПК України, що призвело до порушення права обвинуваченої на захист. Крім того, внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії, було проведено відеоконтроль особи. Відтак, безпосередньо після закінчення даної процесуальної дії, слідчий, прокурор (оперативний працівник, якщо він виконує дану процесуальну дію за дорученням слідчого, прокурора), мав належним чином упакувати карту пам?яті з відеозаписом негласної слідчої (розшукової) дії та долучити до протоколу негласної слідчої (розшукової) дії. В даному випадку не видається можливим встановити, в якому вигляді та де зберігались носії інформації, отримані за результатами проведення НСРД, оскільки до протоколу були долучені лише відеозапису на DVD-R диску без будь-якої фіксації того, що вони є оригінальними, тобто тими, на які безпосередньо здійснювався запис, а не їх копіями. Про те, де і в який спосіб зберігались оригінали результати відеоконтролю особи у протоколі не зазначено. Крім того, суду не надана інформація про те, чи на виконання вимог ч.1 ст.107 КПК України слідчий приймав процесуальне рішення про фіксацію процесуальної дії (НСРД) за допомогою технічних засобів. Перевірити достовірність зробленого відеозапису під час проведення даних негласних слідчих (розшукових) дій, можливо лише за допомогою відповідної експертизи, призначення та проведення якої можливе лише за наявності конкретних технічних засобів, які використовувалися під час проведення аудіо- відео фіксування процесуальної дії. Встановити ж якими саме технічними засобами здійснювалося відеоспостереження, без відображення цих даних в матеріалах кримінального провадження неможливо, що ставить отримані таким чином докази під сумнів. Крім того, звертає увагу суду на те, що згідно з приписами ч.6 ст.246 КПК України за рішенням прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, крім осіб, які її проводять, можуть залучатись інші особи. При цьому, участь співробітника БКОЗ Управління СБ України у Львівській області ОСОБА_9 у контролі за вчиненням злочину мала місце без відповідного рішення прокурора, слідчого. У постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, участь співробітника БКОЗ Управління СБ України у Львівській області ОСОБА_9 не передбачена.

Захисник адвокат ОСОБА_11 в судовому засіданні заявлене клопотання підтримав, просить таке задоволити.

Прокурор в судовому засіданні проти задоволення клопотання про визнання очевидно недопустимими доказами заперечив, покликаючись на обґрунтування, викладені у письмову запереченні, долученому до матеріалів кримінального провадження. Свої заперечення обґрунтовує тим, що відомості про факт та методи проведення негласних слідчих дій не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК України, а тому відомості про назви та характеристики технічних засобів, які застосовувалися при їх проведенні, обґрунтовано не наведені в протоколах за результатами НСРД. Такий висновок відповідає позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 07.10.2020 у справі №725/1199/19, від 25.05.2020 у справі №585/1899/17 тощо. Крім цього, зазначає, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею. Вважає, що не зазначення в протоколах НСРД технічних засобів, які використовувалися під час проведення НСРД, не ставить під сумнів належність та допустимість як доказів протоколів НСРД та додатків до них DVD-R дисків, так як їхнє збирання й закріплення відбулося без порушення гарантованих Конституцією прав людини, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, вони походять із належного процесуального джерела, отримані належним суб`єктом, у належному процесуальному порядку з належним оформленням джерела фактичних даних. Ухвалами слідчого судді Львівського апеляційного суду (№01045т) від 20.02.2020 та (№1021т) від 13.05.2020 надано дозвіл на проведення НСРД, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, візуального спостереження за особою та аудіо-, відео контроль особи. На виконання зазначеної ухвали 21.02.2020 повноважний слідчий ОСОБА_12 , доручив співробітникам Управління СБ України у Львівській області проведення у цьому кримінальному провадженні НСРД аудіо-, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, візуального спостереження за особою та аудіо-, відео контроль особи, протоколи за результатами проведення яких та додатки до них доручив передати старшому групи прокурорів. Постановою повноважного прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 від 13.05.2020 травня 2020 року (04/2/4-1325т) доручено заступнику начальника Управління СБУ у Львівській області провести підлеглими йому працівниками НСРД відносно ОСОБА_3 , а спецпідрозділ КОЗ Управління СБУ у Львівській області є структурним підрозділом, відповідно який уповноважений виконувати забезпечення проведення НСРД. Також, постановою повноважного прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 від 26.05.2020 (№04/2/4-1191т) прийнято процесуальне рішення про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту без зміни обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) банкнот та аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_3 за місцем її діяльності та перебування; візуального спостереження за нею у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів, в тому числі технічне забезпечення проведення НСРД за дорученням слідчого провести працівника УСБУ у Львівській області. За результатами виконання вказаних вище доручень слідчого та прокурора з Управління СБУ у Львівській області відповідними листами направлено розсекречені матеріальні носії інформації за результатами організації і проведення НСРД. Процесуальним керівником відповідні розсекречені протоколи та носії інформації за результатом проведення НСРД скеровано слідчому СУ ГУ у Львівській облсті для долучення до матеріалів кримінального провадження. Вважає, що отримання матеріалів за результатами проведення НСРД в цілому проведен без порушення приписів вказаних захисником норм. Відсутність в тексті протоколів НСРД відомостей про додатки до них, за наявності документів, що підтверджують процесуальний шлях долучення додатків до таких, не є підставою для визнання вказаних доказів недопустимими. Вважає безпідставним й твердження захисника про недопустимість доказу відеозапису, внаслідок проведення НСРД відеo контролю особи на DVD-R диску через те, що вказаний оптичний номій не є первинним носієм інформації та містить лише відображення файлів чи є копією із записаних простроїв. Доводи сторонни захисту не спростовують допустимість дискiв DVD-R з відображеними на них електронними документами відеозапису, отриманому під час НСРД. Твердження сторони захисту щодо можливого здійснення технічного втручання і редагування аудіо-, відеозаписів, недостовірності відображеної на них інформації, мають спиратися на об?єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів чи переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі. Об?єктивних даних про такі факти суду стороною захисту не надано. Про порушення приписів КПК стосовно призначення судово-технічних експертиз, з клопотаннями про проведення яких сторона захисту не зверталась. Отже, доводи сторони захисту в цій частині також вважає безпідставними. Стороною захисту зазначено, що в протоколах за результатами НСРД не вказаний весь перебіг процесуальних дій, а відображені лише отримані під час НСРД результати. Вважає, що у протоколах відображені ті фактичні дані щодо ходу процесуальних дій, які мають значення для кримінального провадження та надають можливість зрозуміти перебіг проведення НСРД. Порушення строків складання протоколу, на які зазначає сторона захисту, не має істотного впливу на права обвинуваченої та, відповідно, не міситимуть ознак істотного порушення кримінального процесуального закону. Щодо дати проставлення грифу секретності, то вважає, що це є технічною опискою, та жодним чином не спростовує інформацію, яка відображена в самому змісті зазначених протоколів та не ставить під сумнів достовірність інформації в цілому. З таких підстав, просить в задоволенні клопотання відмовити.

Суд, заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши зміст клопотань, вважає, що клопотання захисника про визнання доказів очевидно недопустимими не підлягають до задоволення, зважаючи на наступне.

За змістом ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно з ч.2 ст.89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.

При цьому системний аналіз ст.89 КПК України дозволяє дійти висновку, що законодавець ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні. Залежно від цього визначається момент прийняття рішення щодо недопустимості доказів, який окреслений межами судового розгляду. Очевидно недопустимими є ті докази, про недопустимість яких прямо вказується в КПК України. Це означає, що очевидно недопустимим є доказ, будь-яке порушення процедури отримання якого згідно положень КПК України є безумовною підставою визнання його недопустимим.

Існують також умовно недопустимі докази, допустимість чи недопустимість яких визначається судом у кожному конкретному випадку в залежності від встановлених обставин кримінального провадження. Саме тому, процесуальну конструкцію «очевидна недопустимість доказу», слід розглядати крізь призму положень інституту доказового права у його нерозривному зв`язку з кримінально процесуальними правовідносинами.

Аналогічна позиція викладена Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі №223-1446/0/4-12 від 05 жовтня 2012 року «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України», де зазначено, що відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч.2 ст.89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст.87 КПК України) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. В іншому випадку суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (п.8).

Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова ККС ВС від 29.09.2020 у справі № 601/1143/16).

У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів, суд додатково звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед (1) унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів та (2) забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи (2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Із врахуванням зазначеного саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: (1) під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (частина 4 статті 87, частина 2 статті 89 КПК) - у випадках, коли: 1) такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і 2) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; (2) у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (частина 1 статті 89 КПК) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: 1) тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; 2) зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. У разі, якщо б була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати в КПК вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.

Крім того, при вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами.

У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі частини 1 статті 87 КПК /правова позиція, викладена ККС ВС у постановах від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі № 236/863/17/.

При визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25.09.2018 у справі № 210/4412/15-к). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05.08.2020 у справі № 334/5670/18).

Докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. Про це зазначив Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 17 жовтня 2023 року по справі №455/844/16-к.

Даючи оцінку доводів, викладених у клопотаннях захисника, суд не вбачає очевидної недопустимості доказів. Клопотання захисника зводяться до оцінки процесуальних порушень, вчинених, на думку захисника, під час проведення досудового розслідування.

В той же час, суд вважає за необхідне зазначити, що доводи, викладенні захисником, безумовно підлягають оцінці при наданні судом аналізу доказів під час ухвалення остаточного рішення суду за наслідками розгляду кримінального провадження, так як можуть впливати на визнання належності та допустимості зазначених в ньому доказів.

Відповідно до ст.94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На час розгляду даного клопотання судовий розгляд кримінального провадження триває. Конкретних ознак очевидної недопустимості доказів суду не наведено, а тому суд вважає передчасним вирішувати питання про їх недопустимість.

Керуючись ст.ст. 87, 89, ч.2 ст.349 КПК України,

ухвалив:

В задоволенні клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_8 про визнання очевидно недопустимими доказами та припинити їх дослідження в судовому засіданні відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. Заперечення на ухвалу можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, прийняте за результатами розгляду справи.

Повний текст ухвали складено 21.11.2023.

Суддя ОСОБА_1