Справа №579/1033/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/136/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 , зі змінами та доповненнями, на вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 07 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кролевець, Сумської області, громадянина України, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 , в якій прокурор просив вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 07 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, за яким вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, до 02 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В подальшому прокурор змінив та доповнив свою апеляційну скаргу, та просив вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 07.09.2021 стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185, ч. 75 КК України до 02 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 02 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання: у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Згідно вимог ч.4 ст. 70 КК України зараховано в строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24.09.2018 за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, остаточно визначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Покладено на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_8 не обирано.

Долю речових доказі в вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №19/119/11-1/1814е від 30.05.2018 року на суму 429,00 грн. (чотириста двадцять дев`ять грн. 00 коп.).

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, зі змінами та доповненнями, заступник керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 зазначає про те, що ухвалою Кролевецького районного суду Сумської області від 10.08.2020 за поданням начальника Кролевецького районного сектору філії Державної установи Центр пробації в Сумській області, ОСОБА_8 звільнено від призначеного вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК України покарання, у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Так, враховуючи дані про звільнення обвинуваченого від покарання, призначеного за попереднім вироком, при призначенні йому покарання за вироком від 07.09.2021, суд безпідставно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, визначено покарання за сукупністю злочинів та зазначено, що обвинуваченому необхідно зарахувати в строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24.09.2018.

Згідно з вироком суду першої інстанції, 23 листопада 2017 року у денний час близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебуваючи за тогочасним місцем проживання знайомого ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , з метою реалізації корисливого умислу направлене на протиправне заволодіння чужим майном, скориставшись відсутністю в будинку власника майна, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав належне ОСОБА_10 майно: відро емальоване об`ємом 12 л., вартістю 130 грн., зубило для робіт по металу вартістю 40 грн., емальовану каструлю ємністю 10 л. вартістю 123 грн., рубанок вартістю 60 грн., долото вартістю 50, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 403 грн.

Судове засідання було проведено без участі обвинуваченого виходячи з таких обставин.

Так, із наявної інформації, обвинувачений про дату, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, проте до судового засідання не прибув.

Оскільки вимоги зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурора не погіршують становища обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 401 КПК України, участь ОСОБА_8 у судовому засіданні не є обов`язковою, а відсутність останнього в судовому засіданні не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.

Тому, заслухавши доповідь головуючого судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення, доводи прокурора, яка підтримала вимоги поданої апеляційної скарги зі змінами та доповненнями та зазначила, що відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування покарання, у зв`язку із закінченням строків давності, перевіривши матеріали даного провадження та обговоривши доводи доповненої та зміненої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, враховуючи, що у доповненій та зміненій апеляційній скарзі прокурора, фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 не оспорюються і докази щодо них на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне застосування судом при призначенні покарання ч. 4 ст. 70 КК України, то колегія суддів перевіривши такі доводи встановила таке.

Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 цього Кодексу.

Згідно з правовою позицією щодо призначення покарання за сукупністю злочинів висловленої в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17), призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України передбачає, зокрема, такі елементи: одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; зарахування у строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, покарання, відбутого за попереднім вироком, якщо таке зарахування можливе.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не має права змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин.

Окрім того, абз. 2 п. 29 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

Як вбачається із даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_8 попередньо засуджений вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24 вересня 2018 року, за ч. 2 ст. 185 КК України до 02 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 01 рік, яке на час ухвалення оскаржуваного вироку останній відбув, у зв`язку з чим на підставі ухвали Кролевецького районного суду Сумської області від 10 серпня 2020 року, ОСОБА_8 звільнений від покарання.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_8 засуджено даним вироком до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 02 роки, на підставі ст. 75 КК України, він вчинив 23 листопада 2017 року, тобто до ухвалення вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24 вересня 2018 року.

У свою чергу, для призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, має значення призначене попереднім вироком обвинуваченому покарання, яке в даному випадку ним відбуто.

Проте, суд першої інстанції в порушення вказаних вимог кримінального законодавства, зарахував в строк покарання ОСОБА_8 , за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24 вересня 2018 року від якого обвинуваченого вже було звільнено, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та у відповідності до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення та виключення з резолютивної частини вироку суду посилання на призначення покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень.

Крім того, колегія суддів вважає слушною думку прокурора, висловлену в суді апеляційної інстанції, про те, що на момент ухвалення вироку сплинули строки притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.185 КК України, які в ході судового розгляду справи судом першої інстанції не переривалися.

Відповідно до ст.12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. У свою чергу злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, з огляду на приписи ст.12 КК України є нетяжким злочином, оскільки найбільш суворим покаранням за його вчинення є позбавлення волі на строк до 5 (п`яти) років.

За змістом вимог п. 3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини, і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 05 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19) зробила висновок про те, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч.1 ст.49 КК України диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Матеріалами провадження не підтверджено та не встановлено того, що ОСОБА_8 вчиняв умисні дії, направлені на ухилення від досудового розслідування чи суду.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, віднесений законом до нетяжкого злочину, 23.11.2017, і станом на 23.11.2022 зазначені строки притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за вчинення цього злочину минули.

Разом з тим, оскільки від обвинуваченого не надійшло відповідне клопотання щодо звільнення його від кримінальної відповідальності у зв?язку із закінченням строків давності, тому за таких обставин ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування призначеного йому покарання.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування покарання за ч.2 ст. 185 КК України призначеного вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 07 вересня 2021 року.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 , зі змінами та доповненнями задовольнити.

Вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 07 вересня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Ямпільського районного суду Сумської області від 07 вересня 2021 року, відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185 КК України, посилання на призначення покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

В іншій частині вирок суду, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4