Номер провадження: 11-кп/813/1982/23
Справа № 514/868/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 24.03.2021 у кримінальному провадженні №0000126, внесеному до ЄРДР 09.03.2013 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Синельникове, Дніпропетровської області, громадянина рф, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 рф, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Строк відбування покарання визначено обчислюється з моменту його фактичного затримання, тобто з 11.06.2020.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 11.06.2020 по 24.03.2021 з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 08.03.2013 приблизно о 16 год. 00 хв., знаходячись біля проїзної частини автомобільної дороги напрямком смт. Березине - смт. Тарутине, а саме на відстані 200 м на схід від околиці смт. Тарутине Одеської області на ґрунті ревнощів до законної дружини ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , внаслідок особистих неприязних взаємовідносин, умисно з метою спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою знайденої на місці дерев`яної палки, наніс нею декілька ударів по тулубу та один удар у ліву скроневу частину голови ОСОБА_9 , від яких останній отримав тілесні ушкодження у вигляді рани в лобно-скроневій області зліва, крововиливу в м`які тканини апоневротичного шолома, втиснутого перелому луски скроневої кістки з переходом на основу черепа, осередку руйнування речовини мозку ліворуч, крововиливу над і під оболонки мозку, синця лівого передпліччя, синця лівого стегна, від яких ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 о 18 год. 55 хв. помер в Тарутинській центральній районній лікарні.

Отримані ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травмі, перелому кісток черепу, крововиливу над і під оболонкою мозку, шлуночки мозку, осередку контузії мозку, перебувають в прямому причинно-наслідковому зв`язку із завданими ОСОБА_8 тілесними ушкодженнями та по критерію небезпеки для життя, згідно п.2.1.3.6 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України №6 від 17.01.1995, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що районним судом неправильно кваліфіковано його дії, а призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі. Вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а рішення є незаконними, необґрунтованими та невмотивованими. Суд першої інстанції залишив поза увагою те, що конфлікт розпочатий саме потерпілим ОСОБА_9 , який напав на нього з ножем, а він лише захищався від його дій. Також просить зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, оскільки злочин ним було вчинено 08.03.2013.

Просить вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та призначити більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначає, що вирок суду стосовно ОСОБА_8 ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки його проголошено за відсутністю обвинуваченого, який перебував під вартою та до суду не викликався.

Також вважає, що в матеріалах кримінального провадження не міститься жодного доказу винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. Встановлені судом фактичні обставини свідчать про те, що обвинувачений заподіяв тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 перебуваючи в стані необхідної оборони, захищаючись від протиправного посягання озброєної особи.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.

Погоджуючись із вироком суду прокурор ОСОБА_11 зазначає, що оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, доводи сторони захисту є надуманими та необґрунтованими, судом були повно і всебічно досліджені докази по справі, покарання ОСОБА_8 призначено виходячи із даних про особу обвинуваченого та характеру інкримінованого злочину. За таких обставин, прокурор просить залишити оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 26.10.2022 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задоволено частково, вирок суду першої інстанції змінено, абзац 4 резолютивної частини вироку викладено в наступній редакції:

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, (в ред. Закону України №838-VІІІ від 24.12.2015) зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: з 11.06.2020 по 26.10.2022 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. В іншій частині вирок залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 12.07.2023 касаційну скаргу захисника задоволено частково, ухвалу Одеського апеляційного суду від 26.10.2022 скасовано, призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 роз`яснено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, надавши відповідну правову оцінку заявленим в апеляційних скаргах доводам і наявним в матеріалах провадження доказам, апеляційний суд доходить наступних висновків.

На думку апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних в оскаржуваному вироку обставин підтверджується дослідженими у суді першої інстанції доказами, які у своїй сукупності є достатніми, допустимими, узгодженими між собою, зібрані у встановленому порядку і досліджені судом першої інстанції з дотриманням принципів повноти, всебічності та об`єктивності судового розгляду, яким надана належна правова оцінка.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції, ОСОБА_8 винуватим себе не визнав та пояснив, що 07.03.2013 до нього зателефонувала ОСОБА_12 та попросила приїхати до неї ввечері, оскільки вона хоче піти від чоловіка ОСОБА_9 та хоче, щоб обвинувачений був присутній під час того, як ОСОБА_13 буде збирати речі. Наступного дня зателефонувала ОСОБА_14 та повідомила, що його шукає ОСОБА_9 , вона сказала, що вони знаходяться на околиці смт. Тарутине в бік смт Берзино. Вийшовши з магазину, ОСОБА_8 побачив ОСОБА_15 та попросив підвезти його на околицю смт. Тарутине. Також, ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_16 та попросив його, щоб той також приїхав на місце подій. ОСОБА_15 привіз ОСОБА_8 та залишив його, а сам поїхав в невідомому напрямку. Коли ОСОБА_8 приїхав, ОСОБА_14 знаходилася за кермом свого автомобіля, а ОСОБА_9 знаходився за кермом «ЗІЛа». Побачивши ОСОБА_8 , ОСОБА_9 вийшов з автомобіля та почав бігти в сторону ОСОБА_8 з ножем. ОСОБА_8 знайшов на землі палку та почав бити ОСОБА_9 по рукам та по голові. Після чого, ОСОБА_9 став на підніжку автомобіля «ЗІЛ», сів за кермо та поїхав, а ОСОБА_8 та ОСОБА_14 на її автомобілі поїхали в бік смт. Тарутине.

Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї провини у вчиненні інкримінованого злочину, районний суд, обґрунтовано прийшов до висновків про доведеність вини обвинуваченого, пославшись на досліджені ним докази, а саме на:

- показання потерпілої ОСОБА_17 , яка пояснила, що її брат 07.03.2013 побачив ОСОБА_8 разом зі своєю дружиною ОСОБА_14 , зібрав речі та вирішив розлучатися. 08.03.2013 вони поїхали за ЗІЛом в смт. Березено, там зустрів дружину. Зі слів ОСОБА_18 їй стало відомо, що удари ОСОБА_9 були нанесені кастетом, а не палкою. Коли ОСОБА_9 приїхав до неї вона допомагала витирати його від крові. В нього на чолі була прорізь приблизно 0,5 мм від удару тупим предметом. Після чого, вона помила його від крові та він ліг на диван. Пізніше ОСОБА_9 стало погано і вона викликала швидку. В лікарні він перебував 11 діб, в комі. ОСОБА_8 розповів, що він захищався від брата, бо він був з ножом, однак ножа на місці не виявлено. Потім стало відомо що ОСОБА_9 помер, тілесні ушкодження наніс ОСОБА_8 . Їй відомо, що на місці подій були ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 ;

- показання свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що навесні 2013 року приблизно в обідній час доби, ОСОБА_20 прийшов до них додому та просив поїхати з ним до смт. Березино забрати ЗІЛ. По дорозі йому телефонувала дружина багато разів, коли ми приїхали в смт. Березино ОСОБА_9 грузив інструмент та речі в ЗІЛ, приблизно через 20 хв. приїхала ОСОБА_14 , вони розмовляли про що він не чув, оскільки з машини не виходив;

- показання свідка ОСОБА_14 яка пояснила, що вона доводилася дружиною ОСОБА_9 та вона чула, коли ОСОБА_9 сварився по телефону з ОСОБА_8 , погрожував його зарізати. 08.03.2013 року сказав ОСОБА_8 під`їхати до кладовища смт. Березино в бік смт. Тарутине. ОСОБА_9 на автомобілі ЗІЛ поїхав туди, а вона поїхала на своєму автомобілі «ВАЗ 21099» за ОСОБА_9 . Після цього під`їхав ОСОБА_8 з ОСОБА_16 і ОСОБА_15 . Приїхавши на місце подій, ОСОБА_14 побігла в сторону ЗІЛа, в якому був ОСОБА_9 . Коли вона підбігла до автомобіля, ОСОБА_9 відкривав ЗІЛ та в нього в правій руці був кухонний ніж з синьою ручкою і він став на підніжку ЗІЛа, позаду біг ОСОБА_8 . Після цього, ОСОБА_8 взяв палку і почав наносити удар, в той час ОСОБА_14 стояла обличчям до ОСОБА_8 та відштовхувала його. ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_9 , після цього підійшов ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які спостерігали за всім. ОСОБА_9 закрив двері ЗІЛа та поїхав, після цього ОСОБА_8 розлютився, взяв ОСОБА_14 за руку, сів за руль автомобіля «ВАЗ 21099» та вони поїхали шукати ОСОБА_9 . ОСОБА_8 залишив її біля магазину, а сам поїхав шукати ОСОБА_9 ;

- показання свідка ОСОБА_21 , відповідно до яких, навесні рік він не пам`ятає, в післяобідній час він з батьком ОСОБА_19 поїхали в смт. Березино з ОСОБА_9 забрати машину останнього. Як тільки вони приїхали, за ними під`їхала ОСОБА_14 , яка підбігла до ОСОБА_9 та почала бити його, шарпати. Після чого, ОСОБА_9 сів в машину та поїхав. ОСОБА_22 разом з батьком ОСОБА_19 поїхали першими, ОСОБА_9 їхав за ними. При виїзді в смт. Березино, їх обігнав ОСОБА_9 , потім ОСОБА_14 , а ОСОБА_21 разом з ОСОБА_19 поїхали додому. Пізніше приїхав ОСОБА_9 в якого була травма, ОСОБА_17 допомогла йому обробити рану та попрала його речі. Крім того, ОСОБА_21 повідомив суду, що йому відомо, що у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були погані відносини;

- показання свідка ОСОБА_23 відповідно до яких приблизно до обіду ОСОБА_8 попросив його відвести за смт. Тарутине в сторону смт. Березино. Вони поїхали в тому напрямку та зупинилися на повороті, де стояла вантажна машина, в метрах 50-60 від ОСОБА_15 стояла легкова машина. ОСОБА_8 вийшов з машини, а ОСОБА_15 увімкнув лівий поворот, розвернув автомобіль та поїхав вниз, через 15-20 секунд, його обігнав вантажний автомобіль на великій швидкості за кермом якого був ОСОБА_9 та легковий автомобіль за кермом якого була дівчина поруч сидів ОСОБА_8 . ОСОБА_15 також повідомив, що на місці подій він бачив лише водія вантажного автомобіля та дівчину в легковому автомобілі. Що саме відбувалося на місці події йому не відомо;

- показання свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що він працював начальником розшуку та навесні 2013 року йому зі слів ОСОБА_8 стало відомо, що в нього виник конфлікт з ОСОБА_9 через стосунки обвинуваченого з дружиною ОСОБА_9 ;

- показання свідка ОСОБА_16 , який пояснив 08.03.2013, приблизно в обідній час доби ОСОБА_8 подзвонив йому та повідомив, що його покликали на розмову за селищем з приводу особистих відносин. ОСОБА_16 викликав таксі та під`їхав на місце подій, в цей час від`їжджав автомобіль ОСОБА_15 «Фольксваген Таурег». ОСОБА_8 стояв, із ЗІЛа вийшов ОСОБА_9 , який тримав в правій руці темно сірий чи синій ніж, лезо розміром 15-20 см. побачивши ніж ОСОБА_16 сказав ОСОБА_8 , щоб той відійшов від ОСОБА_9 , так як в нього ніж. ОСОБА_8 відійшов, взяв палку з узбіччя. ОСОБА_9 пішов на ОСОБА_8 з ножем, а ОСОБА_8 відбивав палкою ніж і бив ОСОБА_9 по лівій руці 3 рази. В цей час з машини вибігла ОСОБА_14 . Голова у ОСОБА_9 була ціла з однієї сторони, з іншої свідок не бачив. Зі слів ОСОБА_8 йому стало відомо, що ОСОБА_9 неодноразово йому телефонував та погрожував. ОСОБА_14 та померлий впали на землю, та він з ОСОБА_8 покинули місце подій. ОСОБА_9 поїхав на ЗИЛі в напрямку селища. Після чого, з ОСОБА_8 вони поїхали в центр до магазину. ОСОБА_9 був нетверезий. ОСОБА_24 був тверезий.

- рапорт про виявлення кримінального правопорушення від 08.03.2013;

- протокол огляду місця події від 09.03.2013, який розпочато о 02 год. 10 хв. та закінчено о 02 год. 40 хв. в присутності двох понятих та за участю ОСОБА_8 , на ґрунті виявлено відрізок дерев`яний у вигляді бумерангу, діаметром приблизно 10 см, довжиною приблизно 60 см, на якому будь-яких слідів у вигляді плям бурого кольору не виявлено. На ґрунті оглянутої ділянки місцевості будь-яких слідів взуття людини, належних та ідентифікації не виявлено. Слідів у вигляді плям бурого кольору також не виявлено. Під час огляду виявлено та вилучено відрізок деревини у вигляді бумерангу діаметром приблизно 10 см, довжиною 60 см.

- постанову слідчого від 09.03.2013, якою дерев`яну палку визнано речовим доказом;

- протокол огляду місця події від 14.03.2013, проведеного на підставі письмової заяви ОСОБА_19 за її участю та в присутності двох понятих, відповідно до якого проведено огляд автомобіля марки «ЗІЛ-130», ножа чи інших предметів схожих на ніж не виявлено;

- рапорт про виявлення кримінального правопорушення від 20.03.2013, зареєстрованого в ЖЄО за №503, згідно якого 20.03.2013, о 09 год. 50 хв. надійшло повідомлення анестезіолога Тарутинської ЦРЛ ОСОБА_25 , що ІНФОРМАЦІЯ_3 о 18 год. 55 хв. у реанімаційному відділенні Тарутинської ЦРЛ помер ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , мешканець АДРЕСА_3 ;

- протокол огляду трупа від 20.03.2013, проведеного у присутності двох понятих, з фотоілюстраціями, в ході огляду труп опізнаний як ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ;

- висновок експерта №48 від 18.04.2013, на підставі постанови слідчого про призначення судово-медичної експертизи від 20.03.2013, згідно якого на підставі судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_9 , 1983 р.н. причиною його смерті є відкрита, поєднана черепно-мозкова травма та розвинувся набряк-втискання головного мозку, що стало безпосередньо причиною смерті, на що вказує: рана та гематома в лобно-скроневій частині зліва; втиснутий перелом луска скроневої кістки зліва з переходом на основу черепа; осередку руйнування кори мозку по базальній поверхні зліва; крововилив твердої мозкової оболонки в проекції перелому; осередковий крововилив в речовині великих півкуль та стовбуру мозку; крововилив у шлуночки мозку; сгладженність звилин та борозд мозку. Згідно з медичною документацією, смерть ОСОБА_9 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 о 18 год. 55 хв.

Наявні тілесні ушкодженні могли бути спричиненні в результаті дії тупого предмета, можливо при механізмі зазначеному у постанові, тобто в результаті дії палиці, тілесні ушкодження у ОСОБА_9 могли бути спричиненні незадовго до того, як потрапив до стаціонару, тому могли бути спричиненні в указаний в постанові строк, тобто 08.03.2013 та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження у ОСОБА_9 у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, перелому кісток черепу, крововиливу над і під оболонкою мозку, шлуночки мозку, осередку контузії мозку, перебувають в прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілого;

- акт судово-медичного дослідження №991/45 від 04.04.2013;

- висновок експерта №7/48 від 26.06.2020, з якого вбачається, що враховуючи масивність, тяжкість тілесних ушкоджень наявних у ОСОБА_9 можна припустити, що малоймовірно було врятувати життя постраждалого ОСОБА_9 навіть при безпосередньому зверненні за медичною допомогою до лікувального закладу одразу після отримання тілесних ушкоджень і надання своєчасної належної медичної допомоги;

- протокол огляду місця події від 04.04.2013 та додатком план-схемою, в присутності двох понятих, оглянута території, розташована на відстані біля 200 м на схід від смт. Тарутине Одеської області, з метою виявлення ножа. В ході огляду зазначеної території будь-якого ножа чи предмету, ззовні схожого на ніж не виявлено;

За результатами дослідження та оцінки вищезазначених доказів на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність достатності та взаємопов`язаності, суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційних скарг, дійшов обґрунтованого висновку про те, що провина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведена в ході судового розгляду та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України за кваліфікуючими ознаками: умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Апеляційний суд критично відноситься до тверджень сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_8 складу інкримінованого злочину та необхідність перекваліфікації його дій на ст. 124 КК України, як на умисне спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони, або закриття кримінального провадження в зв`язку із необхідною обороною з огляду на наступні обставини.

Закріплене в ст. 36 КК право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (ч. 3 ст. 27 Конституції України).

Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. Разом з тим, існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.

Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах (постанова Другої судової палати ККС ВС від 12.07.2022, справа №127/11469/18).

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Водночас ст. 124 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

При цьому, ч. 3 ст. 36 КК України визначає, що перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Натомість судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження перевірялась версія захисту про вчинення останнім вказаного правопорушення в стані необхідної оборони шляхом допиту свідків сторони обвинувачення, свідків сторони захисту, та дослідженням доказів, у зв`язку з чим на підставі аналізу всіх доказів та пояснень, наданих учасниками судового розгляду прийшов до обґрунтованого висновку про те, що наявності в діях ОСОБА_9 акту суспільно небезпечного посягання на життя обвинуваченого ОСОБА_8 , не знайшло свого підтвердження, оскільки це суперечить встановленим фактичним обставинам, які у своїй сукупності дають підстави стверджувати, що ОСОБА_9 не посягав на ОСОБА_8 .

Що стосується посилання захисника щодо показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 відносно того, що ОСОБА_9 мав ніж, з яким напав на обвинуваченого, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції відносно того, що зазначені свідчення є неповними, нелогічними та такими, що не узгоджуються між собою, у зв`язку з чим були відхилені судом. Аналогічні пояснення обвинувачення вірно оцінені судом першої інстанції критично оскільки ОСОБА_8 є зацікавленою особою.

Також зазначене підтверджується протоколом огляду місця події від 14.03.2013, який покладено основу вироку, де під час огляду автомобіля марки «ЗІЛ 130» ножа чи інших предметів схожих на ніж не виявлено.

Окрім того, локалізація та тяжкість нанесених тілесних ушкоджень у потерпілого, механізм їх спричинення, знаряддя злочину та обставина відсутності ножа, про який йдеться у показаннях обвинуваченого та свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , свідчать про те, що в діях ОСОБА_8 відсутня необхідна оборона або перевищення її меж.

Таким чином суд першої інстанції здійснивши оцінку доказів в даному кримінальному провадженні за критеріями визнаними ч. 1 ст. 94 КПК України дійшов обґрунтованого висновку, що покази обвинуваченого та зазначених свідків не узгоджуються з іншими доказами наданими стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні судом першої інстанції, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене і обвинувачений є винним у його вчинені.

Що стосується посилання захисника щодо показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 відносно того, що ОСОБА_9 мав ніж, з яким напав на обвинуваченого, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції відносно того, що зазначені свідчення є неповними, нелогічними та такими, що не узгоджуються між собою, у зв`язку з чим були відхилені судом. Аналогічні пояснення обвинувачення вірно оцінені судом 1-ої інстанції критично оскільки ОСОБА_8 є зацікавленою особою.

Окрім того, локалізація та тяжкість нанесених тілесних ушкоджень у потерпілого, механізм їх спричинення, знаряддя злочину та обставина відсутності ножа, про який йдеться у показаннях обвинуваченого та свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , свідчать про те, що в діях ОСОБА_8 відсутня необхідна оборона або перевищення її меж.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні судом 1-ої інстанції, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене і обвинувачений є винним у його вчинені.

Разом з тим апеляційний суд звертає увагу і на ту обставину, що у поданих апеляційних скаргах сторона захисту, просила суд скасувати вирок та визнати обвинуваченого невинним у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, ставлячи під сумнів ряд доказів, при цьому клопотання про безпосереднє дослідження сумнівних, на їх думку, доказів, у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України, в апеляційному суді не заявляли.

З огляду на наведене вище, апеляційний суд критично оцінює невизнання ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення і розцінює виключно як обраний ним спосіб його захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений умисний особливо тяжкий злочин.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції на виконання вимог 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, відсутність судимостей та факт його перебування у розшуку.

Апеляційний суд також враховує, що ОСОБА_8 призначено покарання, наближене до мінімальної межі, передбачене санкцією статті.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого та призначення менш суворо покарання, або закриття кримінального провадження в зв`язку із необхідною обороною.

Що стосується доводів захисника відносно того, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 376 КПК України оскаржуваний вирок проголошений за відсутності обвинуваченого, який утримується під вартою, що призвело до порушення його прав та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд зауважує наступне.

Дійсно, як вбачається з матеріалів провадження оскаржуваний вирок був проголошений за відсутності учасників судового провадження.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 КПК України, визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.

Вказана вимога є однією з гарантій дотримання прав обвинуваченого, передбачених, зокрема, у ст. 42 КПК України, та спрямована на ефективну реалізацію таких прав під час здійснення судового провадження.

В той же час, для прийняття рішення щодо того чи являється відсутність обвинуваченого в судовому засіданні під час здійснення судового провадження підставою для скасування судового рішення, слід визначити яким чином така відсутність вплинула чи могла вплинути на ефективну реалізацію обвинуваченим своїх прав.

При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 брав участь у всіх засіданнях під час судового провадження у суді першій інстанції, де висловлював свою думку з приводу висунутого обвинувачення, брав участь у дослідженні доказів, виступав у дебатах та звертався до суду з останнім словом.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції не було істотно порушено засад змагальності і відкритості кримінального провадження: вирок було проголошено негайно після виходу з нарадчої кімнати, учасники розгляду, у тому числі і обвинувачений знав про зміст ухваленого щодо нього вироку, отримав його копії та своєчасно оскаржив вказане судове рішення в апеляційному порядку.

Водночас, сторона захисту не порушує питання про призначення нового судового розгляду кримінального провадження у зв`язку із відсутністю обвинуваченого під час проголошення вироку.

Отже, в даному конкретному випадку незабезпечення присутності обвинуваченого ОСОБА_8 в залі суду під час проголошення вироку суду першої інстанції не може бути безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Вказана позиція апеляційного суду повністю узгоджується із правовою позицією суду касаційної інстанції, викладеною у постанові Другої судової палати ККС ВС від 02.08.2022 по справі №207/3851/19.

В той же час, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи сторони захисту відносно того, що суд першої інстанції допустив помилку при зарахуванні ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк покарання з таких підстав.

Відповідно до чинної на теперішній час редакції ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Водночас, ч. 1 ст. 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

В свою чергу, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Законом України №2046-VІІІ від 18.05.2017 «Про внесення змін до КК України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Згідно висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа №663/537/17, провадження №13-31 кс18), вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Так, в зазначеній постанові Верховний Суд дійшов висновку про те, що якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (зворотна дія Закону №838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Підсумовуючи викладене та враховуючи те, що злочин вчинено ОСОБА_8 08.03.2013, апеляційний суд вважає, що в даному випадку застосуванню підлягає зворотня дія закону в часі та строк попереднього ув`язнення обвинуваченому має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VІІІ від 24.12.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: з 11.06.2020 по 26.10.2022, включно та з 12.07.2023 по 18.10.2023 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (перебування провадження на стадій апеляційного розгляду), а також з 27.10.2022 по 11.07.2023, включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (перебування провадження на стадії касаційного розгляду).

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно із п. 1 ч. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, враховуючи допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 , колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг сторони захисту та зміни вироку суду, в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 24.03.2021 у кримінальному провадженні № 0000126, внесеному до ЄРДР 09.03.2013 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

Викласти абзац 4 резолютивної частини вироку в наступній редакції:

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VІІІ від 24.12.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: з 11.06.2020 по 26.10.2022 включно та з 12.07.2023 по 18.10.2023 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 27.10.2022 по 11.07.2023, включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок Арцизького районного суду Одеської області від 24.03.2021 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4