ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1716/23 Справа № 203/4583/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000082 від 03 жовтня 2022 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2023 року року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернівки, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 18.02.2008 Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, в силу ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 10.06.2008 Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 14.05.2012 Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.297 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 22.11.2012 Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.297, ч.1 ст. 71 КК України КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 01.03.2016 Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 14.11.2016 Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 28.11.2016 Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК до 3 років 10 місяців позбавлення волі;

- 16.02.2017 Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.263, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 11.05.2017 Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- 17.05.2017 Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.297 КК України до 4 років позбавлення волі, питання застосування ч. 4 ст. 70 КК України вирішити в порядку п. 11 ст., 539 КПК України після набрання законної сили вироку по даному вироку та вироку Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 11.05.2017;

- 23.05.2017 Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.297, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі зараховано за ч. 5 ст. 72 КК України відбування покарання з 25.11.2016-19.10.2017;

- 13.10.2022 Кіровським районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2023 року року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначенгойому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13.10.2022, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном 3 роки, шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Цивільний позов про стягнення матеріальної та моральної шкоди у розмірі 23 569 грн., заявлений потерпілим ОСОБА_9 , задоволено частково. Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у відшкодування матеріальної шкоди 2784 грн. 33 коп. та моральної шкоди у розмірі 7 000 грн., а всього стягнути 9 784 грн. 33 коп. В іншій частині цивільного позову відмовлено

Згідно з обставинами, встановленими судом, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за злочини проти власності, судимість за які у встановленому порядку не знята і не погашена, на шлях виправлення не став та повторно вчинив корисливий злочин.

Так, 24.09.2022, близько 15 год. 15 хв., ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні добових кас залізничного вокзалу станції Дніпро-Головний, розташованого за адресою: м.Дніпро, пл. Вокзальна, 11, зустрівся з раніше не знайомим йому ОСОБА_9 , у якого при собі був мобільний телефон марки Хіаоmі Redmi 6А 2/16 Gb Вlаск. В цей час, ОСОБА_7 визначив мобільний телефон марки Хіаоmі Redmi 6А 2/16 Gb Вlаск, належний - ОСОБА_9 , предметом свого злочинного посягання, після чого у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою власного збагачення, ОСОБА_7 під надуманим приводом перевірити ІМЕІ телефону на предмет викрадення, попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон марки Хіаоmі Redmi 6А 2/16 Gb Вlаск, не маючи в подальшому наміру його повертати. В свою чергу, потерпілий ОСОБА_9 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи дійсний злочинний намір ОСОБА_7 , погодився та добровільно передав останньому свій мобільний телефон марки Хіаоmі Redmi 6А 2/16 Gb Вlаск.

У подальшому ОСОБА_7 будучи впевненим, що ОСОБА_9 не здогадується про його злочинні наміри, доводячи свій злочинний умисел до кінця, взяв вказаний мобільний телефон марки Хіаоmі Redmi 6А 2/16 Gb Вlаск, після чого, утримуючи його при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2784 грн. 33 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки та визначити до окремого виконання вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13.10.2022, скасувавши при цьому вирок в частині вирішення цивільного позову та призначивши новий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості. Прокурор вважає, що суд не врахував тих обставин, що обвинувачений 12 разів засуджувався за вчинення кримінальних правопорушень, з них 7 до реальної міри покарання. Поряд із цим, на переконання прокурора, поза увагою суду залишилось й те, що ОСОБА_7 засуджений вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13.10.2022 за вчинення умисного злочину проти власності, що хоча і не впливає на покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 190, проте має бути враховано при визначенні можливості та доцільності застосування положень ст. 75 КК України. Також, прокурор вважає, що суд помилково врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання, щире каяття, оскільки обвинувачений шкоду не відшкодував незважаючи на те, що з моменту вчинення злочину минуло майже півроку. Окрім наведеного, прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цивільного позову. Прокурор зазначає, що суд розглянув провадження в порядку ст. 349 КПК України, проте задовольнивши частково цивільний позов потерпілого, визнаний частково обвинуваченим, не дослідив докази на підтвердження розміру завданої матеріальної та моральної шкоди.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Як вбачається з апеляційної скарги, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії не тяжких, а також особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно непрацевлаштований, характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, а в якості таких, які в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують, - рецидив злочинів.

З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив остаточне покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, міцних соціальних зв`язків та постійного джерела доходу не має, що підвищує його суспільну небезпечність, враховуючи характер скоєного ним злочину.

Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії не тяжких, а також особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно непрацевлаштований, характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд враховує щире каяття, а в якості таких, які в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують, - рецидив злочинів.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України, однак на менш тривалий строк, ніж просить прокурор, що відповідатиме особі ОСОБА_7 та сприятиме його виправленню.

Водночас, з огляду на те, що у цій справі підстави для застосування положень ст. 75 КК України колегією суддів спростовані, враховуючи те, що обвинувачений раніше судимий вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2022 року до покарання з випробуванням, колегія суддів не знаходить підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та вважає, що цей вирок підлягає самостійному виконанню.

Таким чином, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та частково погоджуючись з ними вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового на підставі ст. 420 КПК України.

Що стосується доводів прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, то вони свого підтвердження під час судового розгляду не знайшли.

Обґрунтовуючи вимоги про скасування вироку в частині цивільного позову прокурор вказує на порушення порядку судового розгляду, передбаченого ч. 3 ст. 349 КПК України.

Між тим, під час апеляційного розгляду судом з`ясовано, що обвинувачений ОСОБА_7 проти застосування вказаного порядку не заперечував, визнав обставини провадження як під час судового розгляду, так і в апеляційному суді, надавши детальні пояснення вчинення злочину, а так само визнавши свою вину та вимоги потерпілого про відшкодування вартості майна та моральної шкоди.

За цих умов, визнати порушеними вимоги ст. 349 КПК України колегія суддів не може.

При цьому, ті обставини, що суд задовольнив позовні вимоги потерпілого лише частково, свідчити про порушення зазначеного порядку розгляду кримінального провадження не можуть.

За цих умов колегія суддів не погоджується з доводами прокурора в цій частині та не знаходить підстав для скасування вироку в частині вирішення цивільного позову.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2023 року року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2022 року виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4