ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1914/23 Справа № 216/5801/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0003031 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 05.11.2015 р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, 75, 76 КК України до 4 років обмеження волі з іспитовим строком 3 роки; 2) 19.11.2015 р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, 75 КК України до 4років обмеження волі з іспитовим строком 3 роки; 3) 24.10.2018 р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі; 4) 02.12.2019 р. Дніпровським апеляційним судом за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі; 5) 15.07.2021 р. Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, 70,72 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі

визнано винним за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2021 року, остаточно призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за вчинення кримінального правопорушення при таких обставинах.

ОСОБА_7 05 серпня 2016 року приблизно о 22 годині 30 хвилин, знаходячись спільно із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, біля домоволодіння АДРЕСА_2 , використовуючи незначний привід, діючи умисно, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_9 численні удари кулаками та ногами в голову та тулуб, чим спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що вирок незаконний та підлягає скасуванню. Зауважує, що вирок було ухвалено по відеозв`язку та він не раз вказував, що нічого не чує та не розуміє; суд неправильно зарахував йому строк попереднього ув`язнення, не врахувавши, що він перебував в слідчому ізоляторі та не відбував покарання; наявні у справі докази не вказують на наявність умислу та суд помилково не врахував його показання; суд призначив йому занадто суворе покарання, залишивши поза увагою його щире каяття. Просить зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку день за два.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок суду в частині призначеного покарання незаконний та підлягає скасуванню з постановленням нового. Зазначає, що суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий та останнім не вживались заходи, спрямовані на відшкодування потерпілому шкоди, вона залишилась невідшкодованою, що свідчить про відсутність його щирого каяття. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання увиді 9 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_7 не підтримав свою апеляційну скаргу, не заперечував проти апеляційної скарги прокурора.

Захисник підтримав позицію обвинуваченого, заперечував проти апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення за таких обставин.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Положеннями ст. 374 КПК України передбачено зміст обвинувального вироку суду, зокрема й щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в строк виконання покарання.

Так, положеннями ч. 5 ст. 72 КК України передбачено правовий механізм зарахування строку попереднього ув`язнення в строк виконання покарання. При цьому аналіз законодавчих змін вказує на те, що в період з 2015 по 2017 рік положення ч. 5 ст. 72 КК України діяли в іншій редакції, ніж передбачена законом України про кримінальну відповідальність на даний час.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, що набрав чинності з 21 червня 2017 року, внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-III від 18 травня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, 05 серпня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року, тому при зарахуванні строку попереднього ув`язнення застосовуванню підлягають положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII.

Разом з тим, у даному кримінальному провадженні до ОСОБА_7 застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 07 липня 2017 року до 13 липня 2018 року. Інші запобіжні заходи у цій справі не обирались.

Отже, суд першої інстанції вірно зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання період попереднього ув`язнення з 07 липня 2017 року по 13 липня 2018 року в порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII).

В період з 28 січня 2019 року по 04 серпня 2022 року обвинувачений ОСОБА_7 перебував під дією запобіжного заходу, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, в установі попереднього ув`язнення за наслідками затримання та направлення для відбування покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року.

30 січня 2019 року на підставі ухвали Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу ОСОБА_7 тимчасово було залишено у слідчому ізоляторі на період розгляду іншого кримінального провадження.

15 липня 2021 року Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровськогї області щодо ОСОБА_7 ухвалено вирок за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України, ч. 1, 4 ст. 70, 72 КК України, яким призначено покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі, який набрав законної сили 25 серпня 2021 року.

Ухвалою Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2021 року, постановленої в порядку п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК України, ОСОБА_7 тимчасово залишено в слідчому ізоляторі у зв`язку з розглядом даного кримінального провадження.

30 березня 2022 року Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області у цьому кримінальному проваджені ухвалено оскаржуваний вирок, який набрав законної сили 04 серпня 2022 року.

Таким чином, в період з 28 по 29 січня 2019 року ОСОБА_7 відбував покарання за вироком, який набрав законної сили, а з 30 січня 2019 року по 09 серпня 2021 року він перебував в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді іншої справи, тому зазначений строк, з огляду на вимоги ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII) та Закону України «Про попереднє ув`язнення», не є попереднім ув`язненням у даному кримінальному провадженні і правових підстав для його зарахування у строк покарання з розрахунку день за два не було.

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є безпідставними.

Посилання апеляційної скарги обвинуваченого щодо відсутності в його діях умислу на нанесення тілесних ушкоджень колегія суддів не приймає до уваги, адже судовий розгляд в суді першої інстанції пройшов в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, тож на обвинуваченого у зв`язку з таким судовим розглядом поширюються обмеження на апеляційне оскарження, зокрема і щодо фактичного обвинувачення. Оскільки наявність в його діях умислу є складовою складу злочину, то оскарженню такі фактичні обставини справи не підлягають.

Так само безпідставні доводи обвинуваченого щодо проведення судового розгляду в режимі відеоконференції. Як вбачається з матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_7 погодився на судовий розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, будь-яких порушень, які б свідчили про безпідставність такого розгляду в ході апеляційного перегляду не встановлено.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів відмічає, що відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, не працевлаштований, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимий.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, а в якості таких, які в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують рецидив злочинів.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає розмір призначеного обвинуваченому остаточного покарання таким, що не відповідає тяжкості злочину та даним про особу винного.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів звертає увагу на характер дій обвинуваченого та спосіб спричинення тілесних ушкоджень, зокрема шляхом завдання ударів кулаками та ногами у ділянки голови та тулубу потерпілого.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин та до кримінальної відповідальності притягується не вперше колегія суддів вважає, що суд мав достатні підстави призначити йому остаточне покарання, пов`язане з позбавлення волі на більш тривалий строк.

За таких обставин, визнати покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів не може, а тому приходить до висновку, що воно є занадто м`яким.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, не працевлаштований, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимий.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнає щире каяття, а в якості таких, які в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують рецидив злочинів.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Враховуючи що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України до ухвалення вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2021 року, колегія суддів призначає покарання останньому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши принцип часткового складання покарань.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку у відповідності до вимог ст. 420 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2022 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарання за вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.07.2021 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 9 років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 до строку відбуття покарання строк перебування під вартою з 07.07.2017 р. по 13.07.2018 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: