Справа № 444/204/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1198/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 21 вересня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, такого , що не має судимостей, з середньою освітою,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, такого , що не має судимостей, з середньою освітою, такого, що навчається в Рава-Руському професійному ліцеї,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням строком 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 Кримінального кодексу України, та із застосуванням ст. 69 Кримінального кодексу України призначити йому покарання у виді 100 (сто) годин громадських робіт без конфіскації майна.

Вирішено питання речових доказів, судових витрат та арештованого майна.

Згідно з вироком суду, 05.07.2020 близько 05 години 00 хвилин неповнолітній ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи за попередньою змовою в групі із неповнолітнім ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зайшовши на територію господарства, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , відчинивши металевий засув дверей, проникли всередину підсобного приміщення, де, підійшовши до мотоцикла марки «Дельта» номер кузова НОМЕР_1 , який знаходився у вказаному приміщенні, та який перебуває у власності та користуванні ОСОБА_11 , почали реалізовувати умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, а саме, всупереч волі ОСОБА_11 , умисно, з метою незаконного заволодіння даним транспортним засобом, діючи узгоджено із ОСОБА_8 , ОСОБА_7 сів за кермо вказаного мотоцикла та завів його з допомогою ключа запалювання, що знаходився у замку, пісня чого розпочав рух вказаним транспортним засобом, залишивши місце знаходження (стоянки) транспортного засобу. В свою чергу ОСОБА_8 покинув місце вчинення кримінального правопорушення власним мотоциклом, супроводжуючи ОСОБА_7 , що здійснював рух викраденим мотоциклом, таким чином незаконно заволодівши ним.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржений вирок скасувати а частині визнання винуватим ОСОБА_7 та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати в зв`язку з не доведенням складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

В мотивах своєї апеляційної скарги зазначає, що органами слідства, так і стороною обвинувачення не встановлено особу власника транспортного засобу (мопеда марки «Delta EX50QT- В»). Окрім того, матеріали справи не містять доказів, що потерпілий ОСОБА_11 являвся власником чи користувачем мопеда марки «Delta EX50QT-B» (тобто чи взагалі ОСОБА_11 є потерпілим по вказаній справі). Жодних документів, на даний транспортний засіб органами обвинувачення суду так і не надано.

Свої висновки про те, що потерпілий ОСОБА_11 на момент вчинення злочину на законних підставах користувався мопедом маркя «Delta EX50QT-B» суд зробив виключно на припущеннях та свідченнях ОСОБА_12 „| яка являється дружиною потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 , який теж являється близьким родичем потерпілого, а точніше його тестем, а отже такі свідчення не можуть братись до уваги судом.

Доказів, які б свідчили про наявність умислу ОСОБА_7 на незаконне заволодіння транспортним засобом і в чому саме проявились умисні дії особи, матеріали справи не містять. Також стороною обвинувачення не доведено та не обґрунтовано, яку мету переслідував обвинувачений ОСОБА_7 , вчиняючи інкриміноване йому кримінальне правопорушення, оскільки заволодіння може відбуватися з будь-якою метою: для привласнення транспортного засобу, для доставки вантажу, для того, щоб доїхати до певного місця, або навіть покататися, або отримати грошову вигоду тощо.

Вказує, що неналежними доказами є висновок експерта №16/2/724 від 11.08.2020 року та інформація мобільного додатку Getcontact.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судове засідання апеляційного суду не з`явився, про день розгляду справи повідомлений належним чином, тому колегія суддів з урахуванням думки його захисника адвоката ОСОБА_6 , який не заперечив проти слухання справи у відсутності ОСОБА_7 , ухвалила про розгляд справи за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 у відповідності до вимог ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на підтримку доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , прокурора ОСОБА_14 , які заперечили проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_15 дотримано.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, засобами, передбаченими цим кодексом. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, тобто винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на позицію, Європейського суду з прав людини, який неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

Апеляційним судом встановлено, що, досліджені судом першої інстанції, докази є належними допустимими та не викликають сумнівів в частині правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення.

Так, допитаний судом першої інстанції, потерпілий ОСОБА_11 у судовому засіданні підтвердив факт викрадення у нього з сараю мотоцикла «Delta EX50QT-B», акумулятора і двох скатів. Цей мотоцикл був подарунком від його дядька, однак потерпілий не встиг переоформити мотоцикл на себе. Мотоцикл був у справному стані. Шкода йому не відшкодована і він має претензії майнового характеру до обвинувачених.

Встановлені судом обставини підтверджуються наданими у судовому засіданні показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , що підтвердили належність викраденого мотоциклу потерпілому ОСОБА_11 та викрадення такого обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_19 . Дані показання є логічними та послідовними, узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції протоколом огляду місця події від 05.07.2020 року з додатками до нього, довідкою про результати проведення радіотехнічної розвідки за адресою: АДРЕСА_3 , заявою ОСОБА_8 від 10.07.2020 року, протоколом огляду місця події від 10.07.2020 року з додатками до нього, протоколами огляду предметів від 10.07.2020 року, висновком товарознавчої експертизи № 16/2/724 від 11.08.2020 року з додатками до нього, висновком експерта № 624м/2021ц від 25.01.2021 року, протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 09.06.2021 року, аналітичною довідкою від 21.09.2021 року, виданої Управлінням оперативно-технічних заходів ГУ НП у Львівській області; аналітичною довідкою від 18.11.2021 року, виданою Управлінням оперативно-технічних заходів ГУ НП у Львівській області, протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 18.10.2021 року, протоколом проведення слідчого експерименту від 17.01.2022 року за участю ОСОБА_8 з відеозаписом до нього.

Посилання захисника ОСОБА_6 на те, що «за відсутності доказів у потерпілого права власності або права користування на транспортний засіб мопед марки «Delta EX50QT-B», у даному кримінальному провадженні відсутній додатковий обов`язковий об`єкт злочину - в даній справі відсутні відносини між власником та не власником транспортного засобу. Отже при кваліфікації дій винних осіб слід врахувати, що одна з кваліфікуючих ознак - відсутня. Фактично відсутня об`єктивна сторона злочину.» спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні показав, що «цей мотоцикл є подарунком від його дядька, який захворів інсультом. Переоформити мотоцикл вони не встигли.», свідка ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні показала, що «цей мотоцикл дав її чоловіку дядько після інсульту» та свідка ОСОБА_17 , який в суді першої інстанції підтвердив, що «наскільки йому відомо, цей мотоцикл його зятю подарував дядько. Мопед не був зареєстрований, бо зять не встиг».

Відтак, доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_11 не може вважатись потерпілим у даному кримінальному провадженні не беруться апеляційним судом до уваги, як безпідставні та необґрунтовані.

Також, сторона захисту у апеляційній скарзі вказує про необхідність визнання висновку експерта № 16/2/724 від 11.08.2020 року та скрін-шотів даних, отриманих за допомогою мобільного додатку Getcontact, недопустимими доказами.

Однак, суд першої інстанції в своєму вироку не врахував, як докази, скріншоти даних, отриманих за допомогою мобільного додатку Getcontact, з тих мотивів, що захисник ОСОБА_6 поставив під сумнів допустимість такого доказу, а оригінал описаного електронного документу суду не подано.

Одночасно, висновок товарознавчої експертизи № 16/2/724 від 11.08.2020 року з додатками до нього, отриманий в порядку, встановленому КПК України, зазначені експертом у висновку обмеження щодо достовірності дослідження підтверджуються заводською номерною таблицею (зображення 1.6 до Висновку), яка не містить видимих слідів виправлень, показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , які пояснили, що викрадений мотоцикл перебував у справному технічному стані та укомплектованості до моменту незаконного заволодіння. Відтак, підстав для визнання даного висновку недопустимим колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає послідовними та узгодженими між собою доказами сторони обвинувачення доведена участь ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у незаконному заволодінні мопедом марки «Delta EX50QT-B», який належав і був у користуванні потерпілого ОСОБА_11 , вчинене за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції належним чином врахував усі конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який, згідно положень ст. 12 КК України, є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не притягався до кримінальної відповідальності, вину у вчиненому не визнав, на обліках не перебуває в лікаря-психіатра та нарколога, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, та дійшов вірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого з обранням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна із застосуванням до останнього положень ст.ст. 75 та 76 КК України. Таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та не є суворим.

Таким чином, доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , викладені у апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не заслуговують на увагу. Підстав для змінити чи скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що оскаржений вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 100 КК України, громадські роботи можуть бути призначені неповнолітньому у віці від 16 до 18 років на строк від тридцяти до ста двадцяти годин і полягають у виконанні неповнолітнім робіт у вільний від навчання чи основної роботи час. Тривалість виконання даного виду покарання не може перевищувати двох годин на день.

У свою чергу, як вбачається із матеріалів справи на час вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 , останньому було 15 років, відтак до нього не може бути застосовано такий вид покарання, як громадські роботи.

Таким чином, Жовківський районний суд Львівської області при призначенні ОСОБА_8 покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню (ч. 1 ст. 100 КК України), що відповідно до ст. 408 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

У відповідності вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , не встановлено.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

При визначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, його майновий стан, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розслідуванні вчиненого злочину, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, що у свою чергу істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, та вважає за необхідне призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення останнього, попередження вчинення ним нових злочинів, а саме покарання у виді штрафу із застосуванням положень ст. 69 КК України у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн., що відповідатиме вимогам положень ст.ст. 50, 65 КК України.

Відтак, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 408,409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 21 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК Українип до штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.

У решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4