Справа № 754/8523/23 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/4613/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 червня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, з вищою освітою, непрацюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої

- 25.11.2022 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнена з випробувальним терміном на 2 роки,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням дату, час та місці, знайшла - 1 (один) поліетиленовий згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою 0,579 г., а тим самим незаконно придбала психотропну речовину без мети збуту, яку в подальшому заховала до правої кишені куртки, у яку була одягнута, тим самим почала незаконно зберігати вказану психотропну речовину без мети збуту.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи психотропну речовину при собі, 05.06.2023 року приблизно о 16 годині 00 хвилин знаходячись за адресою: м. Київ, просп. Червоної Калини, 21Б, була зупинена працівниками поліції.

В подальшому, ОСОБА_8 із правої кишені куртки, у яку була одягнена, добровільно видала працівникам поліції - 1 (один) поліетиленовий згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою 0,579 г., яку ОСОБА_8 , незаконно придбала та зберігала без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_8 незаконно придбала та зберігала психотропну речовину без мети збуту, тобто вчинила кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст. 309 КК України.

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26 червня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України і призначено їй покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 25.11.2022 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання, помістивши її до ДУ «Київський слідчий ізолятор». Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1912 гривень 00 копійки витрати за залучення експертів. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Деснянського районного суду міста Києва змінити в частині встановлення обставин, які обтяжують покарання обвинуваченої, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити ухвалу, якою виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину. ОСОБА_8 вважати засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25.11.2022, остаточно визначивши ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, у решті - вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченої, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ст. 12 КК України, передбачені чинним законом України про кримінальну відповідальність кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки та злочини. Інкриміноване обвинуваченій кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, відноситься до категорії кримінальних проступків і, відповідно, не є злочином.

Таким чином, конкретні обставини кримінального провадження вказують, що в даному випадку рецидив злочинів відсутній. Враховуючи точний зміст ст. 67 КК України та встановлені обставини кримінального провадження, місцевий суд не мав законних підстав визнавати рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченої.

Отже, посилання суду в мотивувальній частині вироку про визнання обтяжуючою покарання обставиною рецидиву злочину належить виключити, як зайве. Оскільки врахування такої обставини не відповідає матеріалам справи та суперечить ст. 67 КК України, в якій встановлено вичерпний перелік обставин, що обтяжують покарання.

Відтак, на думку прокурора, вирок Деснянського районного суду міста Києва від 26.06.2023 стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині встановлення обставин, які обтяжують покарання обвинуваченої, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Винність обвинуваченої ОСОБА_8 у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України повністю доведена сукупністю зібраних по справі доказів, яким суд дав належну оцінку.

Дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій не заперечується і в апеляційній скарзі.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1. ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, зокрема, визнається рецидив злочинів.

Разом з тим, відповідно до положень ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки та злочини.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 раніше судима за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25.11.2022 за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнена з випробувальним терміном на 2 роки.

Колегія суддів звертає увагу на те, що інкриміноване обвинувачений ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків, та відповідно, не є злочином.

На підставі наведеного, в даному конкретному випадку рецидив злочинів відсутній, а тому суд першої інстанції у порушення вимог чинного законодавства визнав рецидив злочинів обставино, яка обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_8 .

Разом з тим, при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, дані про особу обвинуваченої та обставину, що пом`якшує покарання, а саме: щире каяття, та призначив покарання, яке є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, із застосування положень ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України.

На підставі наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок Деснянського районного суду міста Києва від 26 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 необхідно змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину.

ОСОБА_8 вважати засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 25 листопада 2022, остаточно визначивши ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решту вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4