Справа № 130/952/23
Провадження №11-кп/801/1252/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000053, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 08.03.2023 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 вересня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Жмеринка Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочину), передбачених ст. 190 ч. 1, 190 ч. 2 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч. 1, 190 ч. 2 КК України та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 190 КК України - 1 (один) рік обмеження волі;

-за ч. 2 ст. 190 КК України - 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання ОСОБА_7 призначено шляхом часткового складання призначених покарань у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців обмеження волі.

Початок строку покарання ухвалено рахувати з дня прибуття до установи відбування покарання у виді обмеження волі.

Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в розмірі 1911 (одна тисяча дев`ятсот одинадцять) гривень 84 копійки.

Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та вирішено питання про долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 03.02.2023 приблизно о 21 годині 00 хвилин з метою незаконного заволодіння чужим майном прийшов до сусіда ОСОБА_10 , який проживає по АДРЕСА_2 , де зловживаючи довірою останнього, покладаючись на добросусідські стосунки, попросив надати йому у тимчасове користування бензиновий генератор ТМ «Kolner» моделі KGEG 3000 для власних побутових потреб, який обіцяв повернути через два дні, однак, на момент обіцянки та отримання вказаного майна, насправді робити цього наміру не мав. У подальшому ОСОБА_7 , отримавши вказане майно, розпорядився ним на власний розсуд, продав його та власнику не повернув. Відповідно до висновку судового експерта № 1761/1762/23-21 від 21.03.2023, вартість бензинового однофазного генератора ТМ «Kolner» моделі KGEG 3000 складає 13 059,68 грн. В результаті дій ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 13 059,68 гривень.

05.02.2023 приблизно о 17 години 00 хвилин ОСОБА_7 з метою повторного заволодіння чужим майном, прийшов до сусіда ОСОБА_10 , де повторно, зловживаючи довірою останнього, покладаючись на добросусідські стосунки, попросив надати йому у тимчасове користування автомобільний компресор поршневого типу марки «Ураган КА-У 12040» для власних побутових потреб, який обіцяв повернути через два дні, однак, на момент обіцянки та отримання майна, насправді робити цього наміру не мав. У результаті дій ОСОБА_7 , отримавши вказане майно, розпорядився ним на власний розсуд, продав його та власнику не повернув. Відповідно до висновку судового експерта № 1761/1762/23-21 від 21.03.2023, вартість автомобільного компресора марки «Ураган КА-У 12040» складає 918,72 грн. Таким чином ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 918,72 грн.

07.02.2023 приблизно о 17 години 00 хвилин ОСОБА_7 з метою незаконного заволодіння грошовими коштами, прийшов до сусіда ОСОБА_10 , де повторно, зловживаючи довірою останнього, покладаючись на добросусідські стосунки, попросив надати йому в борг для власних потреб грошові кошти в сумі 5000 гривень, які обіцяв повернути через два тижні, однак на момент обіцянки та їх отримання, насправді робити цього наміру не мав. В результаті дій ОСОБА_7 , отримавши вказані кошти, розпорядився ними на власний розсуд та власнику не повернув, чим завдав останньому матеріальну шкоду на суму 5000 гривень.

09.02.2023 приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_7 з метою незаконного заволодіння грошовими коштами, прийшов до сусіда ОСОБА_10 , де повторно, зловживаючи довірою останнього, покладаючись на добросусідські стосунки, попросив надати йому в борг для власних потреб грошові кошти в сумі 6000 гривень., які обіцяв повернути через два тижні, однак на момент обіцянки та їх отримання насправді робити цього наміру не мав. У подальшому ОСОБА_7 , отримавши вказані кошти, розпорядився ними на власний розсуд та власнику не повернув, чим завдав останньому матеріальну шкоду на суму 6000 гривень.

12.02.2023 приблизно о 18 годині 00 хвилин ОСОБА_7 з метою незаконного заволодіння грошовими коштами, прийшов до сусіда ОСОБА_10 , де повторно, зловживаючи довірою останнього, покладаючись на добросусідські стосунки, попросив надати йому в борг для власних потреб грошові кошти в сумі 5000 гривень, які обіцяв повернути через два тижні, однак на момент обіцянки та їх отримання, насправді робити цього наміру не мав. У подальшому ОСОБА_7 отримавши вказані кошти, розпорядився ними на власний розсуд та власнику не повернув, чим завдав останньому матеріальну шкоду на суму 5000 гривень.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), а також за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 вересня 2023 року в частині призначення покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також в частині визначення початку строку відбування покарання. Просить призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі, а за сукупністю кримінальних правопорушень 2 (два) роки 6 (шість) місяців обмеження волі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення, визначені ст. 65 КК України, дані про особу обвинуваченого та обставини вчинення злочинів. Зокрема, на думку прокурора, суд першої інстанції не врахував, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим повторно, а також відносно потерпілого, який є внутрішньо переміщеною особою. Окрім цього прокурор вказує на те, що судом в порушення положень ч. 1 ст. 58 КВК України невірно визначено початок строку покарання.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку місцевого суду в частині призначення покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Просить призначити більш м`яке покарання, не пов`язане з обмеженням волі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання не врахував відсутність у нього судимостей, позитивну характеристику, повне відшкодування заподіяної майнової шкоди, визнання вини, щире каяття, сприяння в розкритті злочину. На переконання обвинуваченого, наведені обставини дозволяли суду призначити альтернативні покарання, визначені санкціями відповідних частин статей, а саме штрафу чи громадських робіт, або ж прийняти рішення про звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

До початку апеляційного розгляду до суду від прокурора ОСОБА_9 надійшла відмова від апеляційної скарги.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого з підстав, викладених в ній, та просили задовольнити в повному об`ємі.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволення, а провадження за апеляційною скаргою прокурора необхідно закрити з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

За змістом ч. 1 ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. У свою чергу відмова від апеляційної скарги тягне за собою закриття апеляційного провадження. Таким чином у зв`язку з відмовою прокурора від проданої апеляційної скарги, апеляційне провадження в цій частині підлягає закриттю.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого в частині суворості призначеного покарання суд зазначає, що відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Зазначені норми закону про кримінальну відповідальність вказують на те, що кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Окрім наведеного, ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з вироку, при призначенні покарання суд врахував тяжкість вчинених злочинів, їх кількість (п`ять кримінально караних діянь, які утворюють повторність), наслідки, дані про особу винного, який в силу ст. 89 КК України вважається таким, що немає судимості, позитивно характеризується, відсутність працевлаштування, сукупність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням зазначених даних місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку та належним чином мотивував рішення про призначення обмеження волі як виду покарання за кожне кримінальне правопорушення та в мінімальному розмірі, визначеному ч. 2 ст. 61 КК України.

Щодо доводів про звільнення від відбування покарання з випробуванням необхідно зазначити, що частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.

З дослідженої місцевим судом досудової доповіді органу пробації установлено, що ОСОБА_7 підтримує соціальні зв`язки з особами кримінальної спрямованості (мати, брат та цивільна дружина раніше судимі), ризики вчинення повторних кримінальних правопорушень та небезпеки для суспільства оцінюються як дуже високі, внаслідок чого виправлення особи неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції (а. п. 34-37).

Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчинених кримінальних правопорушень очевидно не давали суду підстави для звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За наведених обставин суд не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку суду.

Керуючись ст. 403, 404, 405, 407, 419 КПК України апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 вересня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000053, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 08.03.2023 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочину), передбачених ст. 190 ч. 1, 190 ч. 2 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: