ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції)

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000067 щодо ОСОБА_8 , за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , поданої на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає по АДРЕСА_1 , раніше засудженого 18.08.2023 р. за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, із призначенням покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного йому покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 1 рік і на нього покладені передбачені ст.76 КК України процесуальні обов`язки

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в особі Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України витрати, пов`язані із залученням експерта, в сумі 1912 грн. 00 коп.,

встановила:

Вироком суду першої інстанції встановлено, що приблизно 01 жовтня 2022 року о 10.00 год. ОСОБА_8 , заходився в кінці вул. Центральної в смт. Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області, де на узбіччі дороги у лісосмузі помітив кущ рослини коноплі. В цей час у ОСОБА_8 раптово виник прямий умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання та виготовлення наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 приблизно 01 жовтня 2022 р . о 10 год., заходячись в кінці вул. Центральної в смт. Губиниха, Новомосковського району, Дніпропетровської області на узбіччі дороги у лісосмузі, зірвав листя коноплі, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Після чого, ОСОБА_8 незаконно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс приніс за місцем свого мешкання АДРЕСА_1 .

Після чого, 02 жовтня 2022 р. приблизно о 09 год. ОСОБА_8 перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , висушив раніше зірвані листя коноплі та подрібнив їх, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який почав незаконно зберігати за місцем свого мешкання за вищевказаною адресою, без мети збуту.

10 березня 2023 р. приблизно о 13 год. ОСОБА_8 знаходячись за місцем свого мешкання взяв особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який знаходився у газетному згортку, поклав його до лівої кишені своєї куртки та пішов до магазину «Лілія», який розташований за адресою: вул. Калинова 3с. Миколаївка, Новомосковського району, Дніпропетровської області.

10 березня 2023 р. о 13 год. 36 хв. до чергової частини Новомосковського РВПГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про те, що невідомий чоловік знаходячись поблизу магазину «Лілія», розташованого по вул. Калиновій в с. Миколаївка, Новомосковського району, Дніпропетровської області, зберігає при собі речовину схожу на наркотичну.

10 березня 2023 р. виїздом слідчо-оперативної групи на місце події встановлено, що поблизу магазину «Лілія», розташованого по вул. Калинова3 с. Миколаївка Новомосковський район, Дніпропетровської області знаходиться чоловік, який представився як ОСОБА_8 . Відповідно до ст.ст. 31, 32 Закону України «Про національну поліцію» співробітники Новомосковського РВПГУНП в Дніпропетровській області підійшли до останнього з метою перевірки у нього документів та запитали чи має при собі ОСОБА_8 заборонені предмети чи речовини, на що останній відповів, що у нього у лівій кишені куртки знаходиться газетний згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабіс. Після чого, були запрошені двоє понятих, у присутності яких, під час огляду місця події в період часу з 15 год. 02 хв. до 15 год. 09 хв. ОСОБА_8 дістав з лівої кишені своєї куртки газетний згорток з речовиною, який було вилучено дізнавачем до Новомосковського РВП. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 10,7658 г., який ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Умисні дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

На вирок суду прокурором Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 подана апеляційна скарга із проханням про скасування вироку суду у частині призначеного ОСОБА_8 покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор просить про ухвалення у цій частині нового вироку, відповідно до приписів ст.420 КПК України, та призначення покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 рік. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за попереднім вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.08.2023 року, призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 3 роки.

У іншій частині вирок не оскаржений.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор відділу Дніпровської обласної прокуратури ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 і просила ухвалити новий вирок у частині призначеного ОСОБА_8 покарання у розмірах і за обставин, наведених у апеляційній скарзі;

- захисник ОСОБА_7 просив вирішити апеляційну скаргу прокурора на розсуд суду;

- обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження у межах наявних у апеляційних скаргах вимог, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається із змісту поданої прокурором апеляційної скарги, ним не оскаржується правильність встановленої та викладеної у вироку суду об`єктивної сторони скоєного ОСОБА_8 кримінального проступку, правильність визначеної судом правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, процедури спрощеного розгляду судом матеріалів кримінального провадження відповідно до ст.381,382 КПК України, тому, колегія суддів вирок суду у цій частині не переглядає.

Переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_8 у частині оскарженого стороною обвинувачення допущеного судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Як убачається із змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченому за ч.1 ст.309 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 рік та звільнив від відбування призначеного покарання із випробуванням та встановив іспитовий строк на 1 рік.

У встановлених судом анкетних даних ОСОБА_8 зазначено про подію засудження його за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 серпня 2023 року за ч.4 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років та звільненням у порядку ст.75 КК України від відбування покарання та встановленням іспитового строку на 3 роки, і зазначений вирок не набрав законної сили на час ухвалення оскаржуваного наразі вироку.

У мотивувальній частині вироку суду відсутнє обгрунтуванння підстав незастосування до обвинуваченого покарання за правилами ст.70 КК України і такий порядок призначення ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам закону.

Відповідно до приписів чч.1,4 ст.70 КК України якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще у іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому до постановлення попереднього вироку, суд, призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вище зазначено, вироком цього ж суду від 14.08.2023 року ОСОБА_8 був засуджений за ч.4 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, із звільненням від відбування покарання за ст.75 КК України.

Кримінальний проступок за ч.1 ст.309 КК України, за вчинення якого ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним наразі вироком, він вчинив 01 жовтня 2022 року, тобто, до ухвалення попереднього вироку, тому, суд повинен був застосувати при призначенні покарання ОСОБА_8 вимоги чч.1,4 ст.70 КК України, оскільки, визначальним у даному випадку є подія ухвалення обвинувального вироку, а не момент набрання ним законної сили.

Доводи апеляційної скарги прокурора є слушними.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Разом з цим, п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, а відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, із ухваленням нового вироку у цій частині та призначенням обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України та принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, колегія суддів погоджується із позицією представника державного обвинувачення щодо можливості звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у порядку ст.75 КК України та покладення на нього передбачених ст.76 КК України процесуальних обов`язків.

Доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419,420 КПК України, колегія суддів-

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити у повному обсязі.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.09.2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України скасувати у частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 рік.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, призначеним за попереднім вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.08.2023 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання із випробуванням та встановленням іспитового строку на 3 роки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи або навчання.

У іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений сторонами кримінального провадження у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4