Номер провадження: 11-сс/813/230/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11 січня 2024 року про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000243 від 03 серпня 2018 року, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11 січня 2024 року була задоволена скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 та скасоване повідомлення про підозру ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.209 КК України, складене заступником начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 від 04 червня 2022 року, у кримінальному провадженні №0000243 від 03 серпня 2018 року, як незаконне та необґрунтоване.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 про скасування повідомлення про підозру у вчиненні злочину стосовно ОСОБА_8 в повному обсязі.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор зазначив про те, що під час ухвалення рішення слідчим суддею зазначено, що пред`явлена ОСОБА_8 підозра не відповідає вимогам ч.1 ст.277 КПК України, а саме відсутній стислий виклад обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа із зазначенням часу, місця його вчинення, інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.

Зазначені твердження суду є безпідставними та надуманими, і не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства.

Зі змісту повідомленої ОСОБА_8 підозри вбачається, що повідомлення здійснено належним суб`єктом прокурором відділу Офісу Генерального прокурора, який на той час здійснював процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні.

Також, за своїм змістом повідомлена підозра є чіткою, обґрунтованою та складеною відповідно до вимог ст.277 КПК України, оскільки у неї міститься виклад обставин кримінального правопорушення, у вчиненні підозрюється особа із зазначенням часу, місця його вчинення, кваліфікації дій підозрюваного тощо.

Під час ухвалення рішення слідчим суддею вказано про начебто допущені порушення вимог ч.1 ст.278 КПК України, оскільки повідомлення про підозру ОСОБА_8 складено 04 червня 2022 року, а вручено 05 червня 2022 року о 20:30 год.

Вимоги закону щодо порядку дотримання прокурором порядку повідомлення про підозру ОСОБА_8 , дотримано також виходячи із наступного.

Так, в день складання повідомлення про підозру ОСОБА_8 04 червня 2023 року, останнього було затримано прокурором о 21:30 год. в порядку ст. 208 КПК України.

Повідомлення про підозру ОСОБА_8 було вручено 05.06.2023 року о 20:30 год.

Згідно ч. 2 ст. 278 КПК України - письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання.

За вказаних обставин, вимоги ст. 278 КПК України стороною обвинувачення порушені не було.

При розгляді скарги захисника на повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.209 КК України та при ухваленні рішення про її скасування, слідчий суддя вдався до вирішення питань щодо відсутності в діях підозрюваної особи складу кримінального правопорушення, належності та допустимості доказів, невірної кваліфікацій дій підозрюваної особи, оцінки судових рішень у іншому кримінальному провадженні та інших питань, які підлягають з`ясуванню та оцінці судом під час розгляду кримінального провадження по суті.

В свою чергу, слідчим суддею фактично не перевірено належним чином дотримання прокурором під час повідомлення про підозру ОСОБА_8 вимог ст. ст. 276-278 КПК України, що є істотним порушенням вимог КПК України.

При цьому, зазначені в ухвалі слідчим суддею підстави щодо скасування повідомлення про підозру ОСОБА_8 не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення та фактично зводяться до оцінки невинуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Між тим, недоведеність підозри може бути підставою для подальшого закриття кримінального провадження чи ухвалення виправдувального вироку, а не скасування повідомлення про підозру.

Захисник ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просив відмовити в її задоволенні, залишивши ухвалу слідчого судді без змін.

В обґрунтування своєї позиції навів відповідні доводи.

Захисник вважає, що висновки слідчого судді відповідають фактичним обставинам справи, вірно встановлено порушення п.3) ч.1 ст.276, п.п.5), 6) ч.1 ст.277, ч.1 ст.278 КПК України, ухвала є законною, обґрунтованою та вмотивованою, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону слідчим суддею допущено не було.

Позиції учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями та просив її задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши учасників апеляційного розгляду, перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора з доповненнями, дослідивши матеріали судового провадження, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За Кримінальним процесуальним кодексом України стадія притягнення до кримінальної відповідальності починається з повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення (п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК).

Отже, повідомлення про підозру є одним з визначальних етапів стадії досудового розслідування, що повинен обумовлюватися формуванням законної та обґрунтованої підозри, а також забезпеченням підозрюваній особі можливості захищатися усіма дозволеними законом засобами і способами.

Сама процедура здійснення повідомлення про підозру особи характеризується конкретними вимогами до сторони обвинувачення, що мають бути дотримані нею під час вчинення такої процесуальної дії.

Недотримання встановлених законом приписів повідомлення про підозру особи породжує негативні правові наслідки з точки зору дотримання принципів верховенства права та законності у кримінальному провадженні, які мають безпосередній результат, що повинен розглядатися як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, недійсність процесуальної дії та ненабуття особою процесуального статусу підозрюваного.

Апеляційний суд звертає увагу, що для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри чи зміненої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а лише з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Аналіз норм Кримінального процесуального законодавства дає підстави дійти висновку про те, що КПК оперує поняттям доказування, яке у даному випадку втілюється у понятті «обґрунтованість підозри», а також у стандарті «достатніх підстав».

Разом з тим, чинним КПК України не визначено саме поняття «обґрунтованість підозри».

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

Згідно із ч.5 ст.9 КПК, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин».

Слід зазначити, що відповідно до п.3) ч.1 ст.276 КПК, повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Таким чином, при повідомлені особі про підозру при вказаних обставинах, КПК передбачає дотримання стандарту «достатніх підстав».

Обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами в кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування та судового розгляду обвинувачення.

Такий висновок узгоджується із правовими позиціями, наведеними в рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 23.10.1994 року. Суд зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

При цьому, стандарт «достатніх підстав (доказів)» передбачає наявність доказів, які лише об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням і є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри (рішення ЄСПЛ у справах «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28.10.1994 року та «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 року).

Аналогічно, в п.175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» наведено поняття «обґрунтована підозра», яке означає, що існують факти й інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Крім того, відповідно до п.73 рішення «Степуляк проти Молдови» (Stepuleac v. Moldova), 8207/06, від 06 листопада 2007 року, ЄСПЛ вказує на те, що інформація, яка перебуває у розпорядженні об`єктивного спостерігача, повинна давати можливість останньому дійти висновку щодо можливості причетності особи до вчинення конкретного правопорушення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення, відповідно обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.

Крім того, на етапі досудового розслідування слідчий суддя не уповноважений вирішувати питання щодо наявності в діях підозрюваної особи всіх елементів складу конкретного кримінального правопорушення, правильність кваліфікації цих дій, а також оцінювати докази у справі з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину.

Кримінальним процесуальним законом не визначений конкретний перелік підстав для скасування повідомлення про підозру.

Однак, системний аналіз положень статей 276278 КПК свідчить про те, що можна виділити три види підстав для скасування повідомлення про підозру:

1. Неналежний суб`єкт складення та вручення повідомлення про підозру, а саме:

повідомлення про підозру складено слідчим, однак немає відмітки про погодження прокурором (дане повідомлення про підозру є недійсним з моменту його здійснення);

зміст повідомлення не містить дату його складання, підпис слідчого або прокурора, який здійснив повідомлення про підозру, або в повідомленні не зазначені права підозрюваного;

підозра вручена не уповноваженою особою (підозру має право вручити тільки прокурор, у порядку, визначеному ст. 481 КПК);

2. Порушення процесуального порядку вручення повідомлення про підозру, а саме:

підставою для скасування повідомлення про підозру є порушення порядку його вручення (наприклад, якщо на момент вручення підозри закінчився строк досудового розслідування);

порушення процесу (порядку) здійснення повідомлення про підозру (процесуального статусу підозрюваного (крім випадку затримання) особа набуває не після складання тексту, а лише після вручення повідомлення уповноваженою особою).

3. Необґрунтованість підозри, а саме:

повідомлення про підозру не відповідає вимогам ст. 277 КПК, не містить правової кваліфікації кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статей (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу крім порушення вимог КПК України є грубим порушенням права на захист;

аналіз змісту повідомлення про підозру, не містить виклад обставин та обґрунтування, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в можливій причетності особи до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення;

матеріали кримінального провадження не містять даних, які б вказували на заподіяння шкоди.

Апеляційним судом встановлені наступні обставини кримінального провадження.

Так, слідчими слідчого відділу ГУ СБ України в Одеській області, під процесуальним керівництвом прокурорів Одеської обласної прокуратури, здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000243 від 03.08.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.258-5; ч.2 ст.258-5; ч.2 ст.205-1, ч.3 ст.206-2 КК України та за підозрою ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.209 КК України.

05 червня 2022 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у кримінальному провадженні № 0000243 від 03.08.2018 року за ч.3 ст.209 КК України.

ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 помер у місті Одеса, що підтверджується свідоцтвом про смерть (видане відділом ДРАЦС у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) 24.01.2023, серії НОМЕР_1 ).

Згідно з п.4 параграфу 2 Прикінцевих положень Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 року, зміни, що були внесені до ч.1 ст.303 КПК України в частині її доповнення пунктом 10, застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР після введення в дію цих змін, тобто з 16 березня 2018 року.

Частина 1 статті 5 КПК України визначає загальні правила темпоральної дії (дії у часі) норм КПК України. Відповідно до згаданих положень, процесуальна дія має проводитися, а процесуальне рішення прийматися згідно з положеннями КПК України, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Відповідно до постанови прокурора від 26 січня 2022 року матеріали досудових розслідувань внесених до ЄРДР за №0000243 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст.258-5; ч.2 ст.205-1 КК України та за №0000100 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 209 КК України, об`єднано в одне провадження під єдиними реєстраційним номером №0000243.

Згідно витягу з ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.209 КК України внесено 20 січня 2022 року.

Таким чином, у кримінальному провадженні №0000243 від 03 серпня 2018 року відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.209 КК України були внесені до ЄРДР 20 січня 2020 року, тобто після введення в дію положень Закону № 2147-VIII, а саме після 16 березня 2018 року, а тому слідчий суддя мав право розглядати скаргу на повідомлення про підозру ОСОБА_8 за ч.3 ст.209 КК України згідно п.10) ч.1 ст.303 КПК України.

Відповідно до повідомлення про підозру від 04 червня 2022 року ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у період з травня 2014 року по грудень 2015 року підписав завідомо підроблені документи, (26.05.2014):

- договір відступлення частки в статутному капіталі ТОВ «ВІКТОР Д» (ЄДР 37645357) шляхом її купівлі-продажу від 23.05.2014, за яким ОСОБА_9 продала на користь ОСОБА_8 частку в розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» вартістю 10000 грн;

- протокол зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» № 1/2014 від 23.05.2014, за яким ОСОБА_8 увійшов до складу учасників ТОВ «ВІКТОР Д», а ОСОБА_9 вийшла зі складу;

- протокол реєстрації для участі у загальних зборах ТОВ «ВІКТОР Д» від 23.05.2014 та статут затверджений протоколом зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» № 1/2014 від 23.05.2014.

На підставі цих документів здійснив державну реєстрацію змін (26.05.2014) до установчих документів юридичної особи ТОВ «ВІКТОР Д», протиправно заволодівши:

- часткою в розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д»;

- як наслідок, часткою ТОВ «ВІКТОР Д» у статутному капіталі ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК» (код ЄДР 20942626) у розмірі 28,49%.

Надалі, 05.06.2014 ОСОБА_8 підписав:

- нотаріально посвідчений Договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ «ВІКТОР Д» від 05.06.2014, за яким ОСОБА_8 продав на користь ОСОБА_11 та ОСОБА_12 частки у розмірі по 50% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» вартістю по 5000 грн кожна;

- нотаріально посвідчений Протокол № 3/2014 загальних зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» від 05.06.2014, за яким ОСОБА_8 вийшов зі складу учасників ТОВ «ВІКТОР Д», а ОСОБА_11 та ОСОБА_12 увійшли до складу, ОСОБА_13 звільнено з посади директора ТОВ «ВІКТОР Д» та призначено на посаду генерального директора ТОВ «ВІКТОР Д», ОСОБА_11 призначено на посаду виконавчого директора ТОВ «ВІКТОР Д»;

- протокол реєстрації для участі у загальних зборах ТОВ «ВІКТОР Д» від 05.06.2014;

- нотаріально посвідчений Статут ТОВ «ВІКТОР Д».

На підставі цих документів здійснив державну реєстрацію змін (06.06.2014) до установчих документів юридичної особи ТОВ «ВІКТОР Д», внаслідок чого ОСОБА_8 вчинив правочин та інші дії, спрямовані на приховування володіння майна, повністю одержаного злочинним шляхом.

За наслідками досудового розслідування за фактом протиправного заволодіння часткою у розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д», шляхом вчинення правочинів з використанням підроблених документів ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 11.06.2019 року №761/22900/19 у кримінальному провадженні №0000441 від 14.12.2017, виділеному із кримінального провадження №0000267, ОСОБА_11 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.205; ч.5 ст.27, ч.2 ст.206-2 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Рішення суду набрало законної сили.

За вчинення зазначених кримінальних правопорушень, 19.07.2018 року у кримінальному провадженні №0000267 від 10.09.2015 року повідомлено про підозру ОСОБА_8 за ч.3 ст.358; ч.2 ст.206-2; ч.2 ст.209 КК України та ОСОБА_12 за ч.5 ст.27, ч.2 ст.206-2 та ч.2 ст.209 КК України, а 13.08.2018 року обвинувальний акт направлено до суду для розгляду. На цей час судовий розгляд триває.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою подальшого безперешкодного володіння та маскування походження цього майна, одержаного злочинним шляхом, діючи повторно, за попередньо змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , 04.12.2015 року, ОСОБА_8 прийняв рішення вчинити правочин та інші дії, спрямовані на маскування походження цього майна.

З цією метою 04.12.2015 року ОСОБА_8 , знаходячись у робочому приміщенні приватного нотаріуса Овідіопольского районного нотаріального округу Одеської області ОСОБА_14 за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, с. Мізікевича, ж/м «Совіньйон», підписав:

- нотаріально посвідчений Договір відступлення частки у статутному капіталі ТОВ «ВІКТОР Д» від 04.12.2015, за яким ОСОБА_11 та ОСОБА_12 продали на користь ОСОБА_8 частки у розмірі по 50% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» вартістю по 5 000 грн кожна;

- нотаріально посвідчений Протокол №1/2015 загальних зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» від 04.12.2015, за яким ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вийшли зі складу учасників ТОВ «ВІКТОР Д», а ОСОБА_8 увійшов до складу, ОСОБА_13 звільнено з посади генерального директора ТОВ «ВІКТОР Д» та призначено на посаду директора ТОВ «ВІКТОР Д», а ОСОБА_11 звільнено з посади виконавчого директора ТОВ «ВІКТОР Д»;

- протокол реєстрації для участі у загальних зборах ТОВ «ВІКТОР Д» від 04.12.2015 року;

- нотаріально посвідчений Статут ТОВ «ВІКТОР Д».

Після вчинення 04.12.2015 року правочину та інших дій, спрямованих на маскування походження майна, одержаного злочинним шляхом, ОСОБА_8 здійснював володіння та використання майна ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК» та ТДВ «СЬОМИЙ КІЛОМЕТР», промтоварного ринку «7 км».

У подальшому, у зв`язку із провадженням досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000267 від 10.09.2015 року та повідомленням 19.07.2018 року ОСОБА_8 про підозру за ч.3 ст.358; ч.2 ст.206-2; ч.2 ст.209 КК України, з метою приховування факту протиправного набуття часток у ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК» та ТДВ «СЬОМИЙ КІЛОМЕТР», походження такого майна та володіння ним, недопущення його спеціальної конфіскації, ОСОБА_8 вчинив ряд правочинів із зазначеним майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом діяння.

Так, з метою реалізації свого злочинного умислу на легалізацію (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом, ОСОБА_8 , діючи повторно, будучи власником 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» та його директором, 24.05.2019 року у робочому приміщенні приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_15 за адресою: м. Одеса, проспект Гагаріна, 10, офіс 25, вчинив правочин з пов`язаною особою представником за довіреністю компанії нерезидента KALROSENA HOLDSNGS LTD (КОМПАНІЯ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ КАЛРОСЕНА ХОЛДІНГС ЛТД), реєстраційний номер НЕ 358349, зареєстрована: Соуіді-ас, 1, Закакі, 3047, Лімасол, Республіка Кіпр, ОСОБА_16 , уклавши: договір купівлі-продажу 100% частки у статутному капіталі ТОВ «ВІКТОР Д»; підписав: нотаріально посвідчений Протокол № 03/19 позачергових загальних зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» від 24.05.2019 року, за яким ОСОБА_8 звільнено з посади директора ТОВ «ВІКТОР Д» та уповноважено ОСОБА_16 на здійснення дій від імені цього Товариства; нотаріально посвідчений Статут ТОВ «ВІКТОР Д»; підписав та склав акт приймання-передачі вказаної частки, розпорядившись нею.

У подальшому, будучи обізнаним про набуття зазначеного майна кримінально протиправним шляхом, з метою його приховання від спеціальної конфіскації, маскування походження та факту володіння ним, створення видимості придбання майна добросовісним набувачем, ОСОБА_8 надав вказівку підконтрольній йому особі ОСОБА_16 щодо повторного вчинення правочину із майном, одержаним злочинним шляхом.

На виконання злочинної вказівки ОСОБА_8 23.07.2019 року представник ТОВ «ВІКТОР Д» ОСОБА_16 у робочому приміщенні приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_17 за адресою: м. Одеса, пров. Катаєва, 4, діючи повторно, вчинив правочин з пов`язаною юридичною особою ТОВ «СЕВЕН МАРКЕТ» (ЄДР 42851083), директором якої є сам ОСОБА_16 , а засновником компаніянерезидент KALROSENA HOLDSNGS LTD, уклавши: договір № 1 дарування 29,5% частки у статутному капіталі ТДВ «СЬОМИЙ КІЛОМЕТР» та договір № 1 дарування 28,49% частки у статутному капіталі ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК», які належали ТОВ «ВІКТОР Д».

Цього ж дня ОСОБА_16 на виконання вказівки ОСОБА_8 складено: акти приймання-передачі вказаних часток, тобто, вчинено розпорядження майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом.

Поряд з цим, будучи з 2014 року унаслідок вчинення протиправного заволодіння майном підприємств ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК» та ТДВ «СЬОМИЙ КІЛОМЕТР» фактичним власником промтоварного ринку «7 км», ОСОБА_8 здійснив протиправний вплив шляхом підкупу на свою матір ОСОБА_9 з метою продажу йому своєї частки у зазначених юридичних особах.

Так, з метою одержання матеріальної винагороди, достовірно розуміючи, що з 2014 року участі у володіння промтоварним ринком «7 км» вона не бере, доходи не одержує, 05.06.2018 ОСОБА_9 уклала з підконтрольною ОСОБА_8 фізичною особою ОСОБА_16 : удаваний договір відступлення шляхом дарування 16% частки у статутному капіталі ТДВ «СЬОМИЙ КІЛОМЕТР» та договір відступлення шляхом дарування 15,08% частки у статутному капіталі ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК», які належали їй на праві власності.

З метою одержання матеріальної винагороди від продажу майна, 17.07.2018 року ОСОБА_9 у робочому приміщенні приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_18 за адресою: м. Одеса, бульвар Французький, буд. 66/1, прим. №103/2В, склала з ОСОБА_16 : акт приймання-передачі вказаних нібито подарованих часток, розпорядившись ними.

У подальшому, з метою приховання джерела походження коштів, використаних для придбання часток ОСОБА_9 у ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК» та ТДВ «СЬОМИЙ КІЛОМЕТР», а фактично отриманих від володіння та використання з 2014 року одержаним злочинним шляхом майновим комплексом промтоварного ринку «7 км», ОСОБА_8 надав вказівку підконтрольній йому особі ОСОБА_16 щодо повторного вчинення правочину із набутим кримінально протиправним шляхом майном.

На виконання злочинної вказівки ОСОБА_8 23.07.2019 року фізична особа ОСОБА_16 , діючи повторно, у робочому приміщенні приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_17 за адресою: м. Одеса, пров. Катаєва, 4, вчинив правочин з пов`язаною юридичною особою ТОВ «СЕВЕН МАРКЕТ» (ЄДР 42851083), директором якої є сам ОСОБА_16 , а засновником компанія нерезидент KALROSENA HOLDSNGS LTD: договір № 2 дарування 16% частки у статутному капіталі ТДВ «СЬОМИЙ КІЛОМЕТР» та договір № 2 дарування 15,08% частки у статутному капіталі ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК», які належали ОСОБА_16 як фізичній особі.

Цього ж дня ОСОБА_16 на виконання вказівки ОСОБА_19 складено акти приймання-передачі вказаних часток, тобто, вчинено розпорядження майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися у легалізації (відмиванні) майна, одержаного злочинним шляхом, тобто, набутті, володінні, використанні, розпорядженні майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом, зокрема вчинення правочину з таким майном, інших дій, спрямованих на приховування, маскування походження такого майна та володіння ним, вчиненому особою, яка знала, що таке майно прямо одержано злочинним шляхом, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі, ОСОБА_19 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 209 КК України.

Апеляційний суд вважає правильним висновок слідчого судді про те, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 не відповідає вимогам визначеним у ч.1 ст.277 КПК України, оскільки вона не містить стислого викладу обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа із зазначенням часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.

В свою чергу прокурор з таким висновком слідчого судді не погодився та в апеляційній скарзі вказав, що зі змісту повідомленої підозри ОСОБА_8 убачається, що повідомлення здійснено належним суб`єктом прокурором відділу Офісу Генерального прокурора, який на той час здійснював процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, а тому вважає, що за своїм змістом повідомлена підозра є чіткою, обґрунтованою та складеною відповідно до вимог ст. 277 КПК України, оскільки у неї міститься виклад обставин кримінального правопорушення, у вчиненні підозрюється особа із зазначенням часу, місця його вчинення, кваліфікації дій підозрюваного тощо.

З цього приводу слід зазначити, що п.1) ч.3 ст.42 КПК установлює, що підозрюваний має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють.

В свою чергу, неконкретність та незрозумілість підозри чи обвинувачення є порушенням п.«а») ч.3 ст.6 Європейської конвенції з прав людини та права на захист та відповідно до п.3) ч.2 ст.87 КПК є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Якщо проаналізувати повний зміст повідомлення про підозру, то на аркушах 1-4 з нього вбачається опис обставин подій з травня 2014 року по липень 2018 року, які стосуються іншого кримінального провадження №0000267, у якому ОСОБА_8 повідомлено про підозру за ч.3 ст.358; ч.2 ст.206-2; ч.2 ст.209 КК України та які стосувались, нібито незаконного набуття та легалізації ОСОБА_8 у власність часток ТОВ «ВІКТОР Д» та ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК».

Далі, у повідомленні про підозру на аркушах 4-7 описуються обставини здійснення правочинів із частками суб`єктів господарювання, якими володів ОСОБА_8 та його матір ОСОБА_9 , а у подальшому ТОВ «СЕВЕН МАРКЕТ» та KALROSENA HOLDSNGS LTD.

На думку прокурора ці правочини були здійснені ОСОБА_8 з метою недопущення їх спеціальної конфіскації через одержання їх часток злочинним шляхом.

Однак, повідомлення про підозру не містить обставин, які б підтверджували протиправність набуття часток ОСОБА_8 , оскільки будьяких рішень цивільних, господарських чи адміністративних судів, які б встановлювали не чинність та скасовували правочини здійснені ОСОБА_8 чи іншими особами зазначеними у змісті повідомлення про підозру не було, предикатне кримінальне правопорушення відсутнє.

У кримінальних провадженнях №0000267 від 10.09.2015 чи №0000243 від 03.08.2018 рішень слідчого судді, які б вступили у законну силу та застосовували заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту на час вчинення правочинів теж не було.

Обвинувальний вирок у кримінальному провадженні № 0000267 від 10.09.2015 стосовно ОСОБА_8 , щодо незаконності набуття у власність часток суб`єктів господарювання теж відсутній.

Навпаки вироком Приморського районного суду міста Одеси від 30 квітня 2019 року, залишеним без змін ухвалою Одеського апеляційного суду від 07 листопада 2019 року ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.358; ч.2 ст.206-2; ч.2 ст.209 КК України та ОСОБА_12 у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч.2 ст.206-2; ч.2 ст. 209 КК України було визнано невинуватими та виправдано.

Незважаючи на те, що вищевказані судові рішення були скасовані постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2020 року, однак це мало місце через допущені місцевим судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, через які висновок суду про невинуватість останніх у вчиненні інкримінованих їм злочинах визнаний передчасним.

Відсутність обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 також свідчить про те, що не могла бути застосована спеціальна конфіскація до часток суб`єктів господарювання, оскільки в силу ч.2 ст.96-1 КК України визначено вичерпні підстави, коли може бути застосована спеціальна конфіскація, а саме: 1) обвинувального вироку суду; 2) ухвали суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) ухвали суду про застосування примусових заходів медичного характеру; 4) ухвали суду про застосування примусових заходів виховного характеру.

З цього слідує, що повідомлення про підозру зводиться до опису обставин іншого кримінального провадження № 0000267 від 10.09.2015, яке наразі перебуває на розгляді в суді та обставин за яким власник майна ОСОБА_8 та інші особи здійснювали правочини із частками належних їм суб`єктів господарювання, які не були під жодними заборонами чи обмеженнями.

Відображення дат та місця здійснення правочинів різними особами, у тому числі ОСОБА_8 не може свідчити про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.209 КК України.

За таких обставин висновок слідчого судді про те, що в повідомленні про підозру ОСОБА_8 відсутній стислий виклад обставин кримінального правопорушення, правопорушення, передбаченого ч.3 ст.209 КК України, відомих на момент повідомлення про підозру, є правильним.

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що в повідомленні про підозру сторона обвинувачення невірно застосувала закон про кримінальну відповідальність, а саме редакцію ст.209 КК України, яка не була чинною на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_8 дій.

Так, п.5) ч.1 ст.277 КПК України визначено, що повідомлення має містити: правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Статтею 58 Конституції України визначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно із ч. 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Як зазначеною стороною обвинувачення у тексті повідомлення про підозру ОСОБА_8 , останні реєстраційні дії з частками у статутних капіталах ТДВ «СЬОМИЙ КІЛОМЕТР» та ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК», які являються предметом протиправних дій, відбулись 23 червня 2019 року.

В свою чергу стаття 209 Кримінального кодексу України (легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом) мала декілька редакцій, при цьому текст статті, в редакції яку вживає сторона обвинувачення, був введений Законом України 361-ІХ від 06.12.2019, положення якого набрали чинності 28 квітня 2020 року.

Фактично дії ОСОБА_8 мали б бути кваліфіковані за статтею 209 КК України в редакції до 28 квітня 2020 року, а саме в редакції закону N 770-VIII від 10.11.2015 року, яка мала наступний вигляд: «Вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ним, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів».

Вказана редакція статті 209 КК України передбачала наявність предикатного злочину (суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів), який згідно тексту повідомлення про підозру, у даному кримінальному провадженні №0000243 ОСОБА_8 не інкримінують.

У зв`язку із цим, стороною обвинувачення застосовано правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначення статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка не підлягала застосуванню стосовно ОСОБА_8 , оскільки формулювання диспозиції ч.1 ст. 209 КК в редакції закону № 361-IX від 06.12.2019 року «майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом» та формулювання…якщо ці діяння вчинені особою, яка знала або повинна була знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом» розширюють межі криміналізації відповідного діяння, а тому в силу ч.2 ст.5 КК України не мають зворотної дії в часі.

За версією органу досудового розслідування, частки у статутних капіталах юридичних осіб ТДВ «Сьомий Кілометр» (45,5%) та ТОВ «Промтоварний ринок» (43,57%) являються безпосереднім об`єктом кримінально протиправних дій (тобто предметом злочину) та майном, одержаним злочинним шляхом.

З цього приводу апеляційний суд зазначає, що у разі, якби орган розслідування застосував редакцію статті 209 (легалізація), яка діяла станом на момент описаних у повідомленні про підозру дій, предикатним злочином послугували б статті 358 та 206-2 КК України у вчиненні яких ОСОБА_8 обвинувачується в рамках іншого кримінального провадження (№ 0000267), обвинувальний акт у якому перебуває на стадії судового розгляду.

Згідно обвинувального акту від 10.08.2018 у кримінальному провадженні № 0000267 ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні протиправного заволодіння часткою у розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «Віктор Д» і часткою в розмірі 28,49% статутного капіталу ТОВ «Промтоварний ринок», з використанням підроблених документів.

Тобто, об`єктами протиправних дій (предметом злочину) ОСОБА_8 , за обвинуваченням у кримінальному провадженні № 0000267 являються частки лише двох підприємств - 100% статутного капіталу ТОВ «Віктор Д» та 28,49% статутного капіталу ТОВ «Промтоварний ринок».

Водночас, як вже зазначалось, в повідомленні про підозру ОСОБА_8 від 04.06.2022 року сторона обвинувачення вказує, що об`єктами протиправних дій є частки у статутних капіталах юридичних осіб ТОВ «Промтоварний ринок» (43,57%) та ТДВ «Сьомий Кілометр» (45,5%).

Тобто, від обвинувачення згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000267 об`єкт протиправних дій у кримінальному провадженні № 0000243 збільшився за часткою ТОВ «Промтоварний ринок» на 15,08 % та з`явився новий об`єкт протиправних дій, а саме частка у розмірі 46,5% ТДВ «Сьомий Кілометр» за якими предикатного кримінального правопорушення немає та сторона обвинувачення не надала будь-яких доказів, що ОСОБА_8 підозрюється або обвинувачується у їх незаконному набутті.

З наведеного, також вбачається сумнівною кваліфікація дій ОСОБА_8 за частиною ч.3 ст.209 КК України, оскільки згідно примітки до ст.209 КК України (в редакції закону до 06.12.2019), особливо великий розмір предмет злочину становить суму більше 18 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає станом на 2019 рік 17 289 000, 00 грн., а відповідно до акту приймання передачі частки у статутному капіталі ТОВ «Промтоварний ринок» від 23.07.2019 до Договору №1 дарування від 23.07.2019 ТОВ «ВІКТОР Д» подарував ТОВ «СЕВЕН МАРКЕТ» частку 28,49% вартістю 313 390, 00 грн., що не відповідає кваліфікуючій ознаці особливо великий розмір.

Апеляційний суд визнає неспроможними доводи прокурора про те, що слідчий суддя безпідставно вдався до вирішення питань щодо відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, належності та допустимості доказів, невірної кваліфікацій дій підозрюваної особи, оцінки судових рішень у іншому кримінальному провадженні та інших питань, які підлягають з`ясуванню та оцінці судом лише під час розгляду кримінального провадження по суті.

Апеляційний суд наголошує, що КПК не містить положень, якими були б визначені підстави для скасування повідомлення про підозру та не встановлює будь-яких обмежень щодо предмету перевірки слідчим суддею такого повідомлення, проте положення п.3) ч.1 ст.276 та п.10) ч.1 ст.303 КПК в їх системному зв`язку вказують на те, що можливість оскарження повідомлення про підозру пов`язана виключно з питанням її обґрунтованості, тобто достатності доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, а не з будь-якими іншими.

У даному випадку слідчий суддя констатував, що зміст підозри повідомленої ОСОБА_8 ґрунтується на диспозиції ч.3 ст.209 КПК України, яка на момент вчинення інкримінованих йому подій не була чинною, а тому така підозра не може бути визнана обґрунтованою.

Апеляційний суд зазначає, що для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин». Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Слідчий суддя в оскарженій ухвал зазначив про ряд обставин і відомостей, які ним були встановлені під час розгляду, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Разом з тим заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що слідчий суддя в оскарженій ухвалі невірно встановив порушення вимог ч.1 ст.278 КК України при складанні та врученні повідомлення про підозру ОСОБА_8 .

Частиною 1 ст.278 КПК України передбачено, що письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

В ухвалі слідчий суддя вказав, що ОСОБА_8 був затриманий о 21 годині 30 хвилин 04 червня 2022 року, а повідомлення про підозру йому було вручено 05 червня 2022 року о 20 годині 30 хвилин, що є порушенням ч.1 ст.278 КПК України.

Вказаний висновок слідчого судді є суперечливими з огляду на положення ч.2 ст.278 КПК України, якою передбачено, що письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання.

В даному випадку повідомлення про підозру ОСОБА_8 було вручено до спливу 24-х годин з моменту його затримання.

Висновки слідчого судді щодо порушення строків вручення письмового повідомлення про підозру є сумнівними, проте вони жодним чином не впливають на зміст прийнятого слідчим суддею рішення з наведених вище підстав.

Підсумовуючи викладене апеляційний суд констатує, що в оскарженні ухвалі слідчий суддя дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що повідомлена підозра ОСОБА_8 є необґрунтованою, в тому числі і з огляду на те, що зміст повідомлення про підозру ґрунтується на диспозиції ч.3 ст.209 КПК України, яка не була чинною на момент вчинення інкримінованих йому дій.

Пунктом 1) ч.3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає за необхідне відмовити в задоволенні апеляційної скарги з доповненнями прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та залишити оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись статтями 276-278, 303, 309, 376, 405, 406, 407, 418, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11 січня 2023 року про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.209 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000243 від 03 серпня 2018 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4