Справа: № 760/9554/15-к Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Провадження: № 11-кп/824/644/2024 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_2 Категорія: ч. 3 ст. 185; ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурорів у кримінальному провадженні № 120 151 000 900 026 02 від 20 березня 2015 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які брали участь у судовому провадженні, на вирок Солом?янського районного суду міста Києва від 18 січня 2021 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Самтредіа Грузія, громадянина Грузії, приватного підприємця ТОВ " ОСОБА_8 ", зареєстрованого та який проживав за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 14.08.2008 Печерським районним судом міста Києва за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- 08.04.2013 Малиновським районним судом міста Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого 26.03.2014 з місця позбавлення волі за заміною невідбутої частини покарання на виправні роботи з відрахуванням 20 % в дохід держави,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 3 ст. 185; ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Самтредіа Грузія, громадянина Грузії, працюючого неофіційно, зареєстрованого та який проживав за адресою: АДРЕСА_2 , судимого 25.06.2008 Куйбишівським районним судом міста Донецька за ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, якого звільненого з місця позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

перекладача ОСОБА_12 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом?янського районного суду міста Києва від 18.01.2021 у кримінальному провадженні № 120 151 000 900 026 02 від 20.03.2015 засуджені :

- ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- ОСОБА_9 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

У провадженні стягнуто процесуальні витрати та вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними у тому, що особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, 20.03.2015 знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, маючи на меті таємне, повторне викрадення чужого майна шляхом проникнення у житло, вступила у злочинну змову з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , з якими розподілила злочинні ролі, відповідно до яких вони спільно підшукували квартири, звідки в подальшому мали намір вчиняти крадіжки та переконавшись в тому, що в житлі відсутні мешканці, проникали у приміщення.

Реалізуючи свої злочинні наміри 20.03.2015 особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи спільно та узгоджено з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , підшукали для вчинення кримінального правопорушення квартиру АДРЕСА_3 , в якій проживає ОСОБА_13 .

Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у цей же день, в період часу з 08 год. 30 хв. до 12 год. 00 хв., спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 прибули за вищевказаною адресою, діючи спільно та узгоджено між собою зайшли до сьомого під`їзду зазначеного будинку та піднялись на восьмий поверх, де розташована вищезазначена квартира.

Переконавшись що в приміщенні квартири нікого немає особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 діючи спільно та узгоджено, пошкодили замок дверей квартири в яку незаконно проникли, звідки таємно викрали ноутбук "Apple iPad 2" сірого кольору вартістю 11.000 грн. в шкіряному чохлі коричневого кольору вартістю 300 грн.; золоту каблучку вартістю 3.000 грн.; чоловічий годинник "Edox" чорного кольору з гумовим ремінцем чорного кольору вартістю 102.000 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків на загальну суму 116.300 грн.

Крім того, ОСОБА_8 з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, 03.05.2014, діючи згідно з розробленим планом, зламали замок вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 , звідки викрали грошові кошти в сумі 620 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на момент вчинення кримінального правопорушення складало 7.068,98 грн., 35 Євро, що згідно з офіційним курсом НБУ на момент вчинення кримінального правопорушення складало 551,73 грн. та 1.900 грн. Загалом ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, викрали з квартири АДРЕСА_4 грошові кошти ОСОБА_14 , спричинивши матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 9.520,71 грн., однак кримінальне правопорушення не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками поліції.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу зі змінами до неї, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинувачених та кваліфікації їх дій, просить вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 18.01.2021 стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки і 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання - у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, призначити покарання ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор ОСОБА_6 стверджує, що суд при призначенні покарання не достатньо врахував суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 злочину, який відноситься до тяжких злочинів, а також те, що обвинувачені не ставши на шлях виправлення та перевиховання, демонструючи явну зневагу до встановлених у суспільстві норм моралі, ігноруючи проявлену до нього раніше гуманність, в період не погашеної судимості за попереднім вироком, знову вчинили таємне викрадення чужого майна.

Прокурор ОСОБА_6 звертає увагу апеляційного суду, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в період не погашеної судимості за попереднім вироком, знову вчинили умисний злочин, тим самим довели, що їх виправлення та упередження вчинення як ним, так і іншими особами нових злочинів не можливе без ізоляції їх від суспільства, хоча б і на строк, близький до мінімального, визначеного санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, тому слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі, який належить визначити обвинуваченому.

Крім цього, не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу зі змінами до неї, в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених та кваліфікації їх дій, просить вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 18.01.2021 стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 , покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор ОСОБА_7 з посиланням на доводи аналогічними за змістом доводам, викладеними в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_6 , вказує і на те, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом не застосовувалося ст. 69 КК України та не обґрунтовано призначено покарання нижче від найнижчої межі визначеної санкцією статті ч. 3 ст. 185 КК України, тобто судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Кожний з прокурорів просив у ході апеляційного розгляду повторно дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Іншими учасниками провадження апеляційні скарги не подавалися.

Потерпілі у провадженні про дату, час та місце його розгляду повідомлялися у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка яких в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги з підстав, що в них викладені, пояснення обвинувачених та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, дослідивши дані, що характеризують особу кожного з обвинувачених, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційних скарг та в обсязі, підтриманому прокурором у суді апеляційної інстанції, з урахуванням і позиції сторін в судовому засіданні.

Водночас, згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним умисних дій, які виразились у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло; умисних дій, які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, а також доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним умисних дій, які виразились у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинувачених, та дослідження даних про їх особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог законупри вирішенні судом першої інстанціїпитання щодо недоцільності дослідження доказіввідносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судовогорозгляду і дослідження яких було визнано судомнедоцільним, відповідно до положеньч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилаються на нихі прокурори в апеляційних скаргах та прокурорв суді апеляційної інстанції, а тому ці обставини, як і юридичнакваліфікація вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України, та ОСОБА_9 - передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, колегією суддів не перевіряються на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Досліджуючи доводи апеляційних скаргпрокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та ОСОБА_6 щодонеправильного застосуванням судом першої інстанціїзакону України про кримінальну відповідальність та зпідстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину/злочинів та особікожного з обвинувачених, слід послатися на таке.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень (злочинів), особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції - в основному дотримані.

Так, при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожному, покарання судом першої інстанції були враховані ступінь тяжкості вчиненого/вчинених кримінальних правопорушень та дані про особу кожного з обвинувачених.

А саме те, що кожний з них раніше притягався до кримінальної відповідальності, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 мають постійне місце реєстрації та проживання в м. Києві, кожний з них одружений, характеризувався задовільно.

ОСОБА_8 має на утриманні неповнолітніх дітей 2005 та 2013 років народження, а ОСОБА_9 - дитину 2018 року народження.

Також ОСОБА_8 є приватним підприємцем ТОВ "ОСОБА_8."

Обставиною, що пом`якшуєпокарання кожного з обвинувачених, - судом першої інстанції визнанощире каяття, правильність чого вапеляційних скаргах прокурорів неоспорюється.

Не пославсяна такі обставини іпрокурор в судіапеляційної інстанції.

Обставин, що обтяжуютьпокарання кожного з обвинувачених - не установлено.

За викладеним, суд першої інстанції ідійшов висновку щодо необхідності призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України: ОСОБА_8 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, проти чого не висували прокурори заперечень в своїх апеляційних вимогах, а ОСОБА_9 - 3 років позбавлення волі, з ґрунтовністю чого погодилася прокурор ОСОБА_6 .

Чому прокурор ОСОБА_7 вважав, що ОСОБА_9 буде за доцільне призначити за ч. 3 ст. 185 КК України покарання саме у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі замість 3 років позбавлення волі, - з його апеляційної скарги не випливає.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора ОСОБА_7 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Дійсно, суд першоїінстанції при призначенні ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК Українипокарання у видіпозбавлення волі на строк2 (два) роки, тобто нижчевід найнижчої межі встановленої санкцією цьогоматеріального закону, не застосував положення ст. 69 КК України.

Водночас, прокурор ОСОБА_7 просив призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК Українипокарання у виді3 років позбавлення волі, що ємінімальною межею, передбаченої санкцією цієїстатті.

Вирішуючи ці вимоги прокурора, колегія суддів звертається до наступного мотивування.

На додержання вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо додержуватись вимог закону, оскільки саме через останнє реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Так, згідно з приписами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Дійсно, засудивши ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, суд першої інстанції допустився помилки, та призначив покарання за межами встановлених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, нижче від найнижчої межі, оскільки мінімальним покаранням за вказаний злочин - є 3 (три) роки позбавлення волі.

Водночас, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурорів щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України запропонованого покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.

Положеннями ч. 1 ст. 69 КК України передбачено, що суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу - ч. 3 ст. 185 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Колегія суддів, враховуючи щире каяття обвинуваченого ОСОБА_8 , відсутність обставин, що обтяжують покарання, ступінь тяжкості злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого злочину, фактичні обставини провадження, ступінь здійснення злочинних намірів, те, що злочин вчинений у 2014 році, критичне ставлення обвинуваченого до вчиненого, дані про його особу, - у даному конкретному випадку доходить висновку про те, що в сукупності вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, а тому мета покарання по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_8 може бути досягнута при призначенні йому більш м`якого покарання, ніж передбачено цим матеріальним законом, з застосуванням положень ст. 69 КК України, що буде справедливим, у зв`язку з чим, вирок суду в цій частині підлягає зміні в порядку ст. 404 КПК України, з застосуванням у подальшому положень ч. 1 ст. 70 КК України, та призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів), шляхом поглиненням менш суворого покарання більш суворим, правильність чого в апеляційних скаргах прокурорів сумніву не піддана.

На переконання колегії суддів, в апеляційних скаргах прокурорів не наведено достатніх мотивів щодо неправильності застосування до кожного з обвинувачених і положень ст. 75 КК України.

Так, при застосуванні судом першої інстанції до кожного з обвинувачених норми ст. 75 КК України, було враховано дані про особу кожного з обвинувачених, що наведені вище, а саме наявність міцних соціальних зв`язків, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, зайняття суспільно корисною працею.

Поза увагою суду не залишилися і конкретні обставини провадження, кількість епізодів злочинної діяльності та ступінь здійснення протиправних намірів, відсутність цивільних позовів та те, що злочині були в чинені в 2014 та в 2015 році.

Будь-яких даних, щодо вчинення кожним з обвинувачених протиправних дій з часу вчинення кримінальних правопорушень - матеріали провадження не містять.

Не послалися на них і прокурори в апеляційних скаргах та прокурор в суді апеляційної інстанції, що вказує на належну посткримінальну поведінку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у суспільстві.

Не можна не відмітити і те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожний, будучи громадянином іншої держави, під час дії воєнного стану в Україні, виїжджаючи за межі України, поверталися в державу для участі в судових засіданнях за апеляційними скаргами прокурорів, в яких ставиться питання про реальне відбування кожного з них покарання в місцях позбавлення волі, - що вказує на їх бажання нести відповідальність за вчинене, а не про уникнення такої відповідальності.

Крім того, ОСОБА_8 , як і ОСОБА_9 займаються волонтерською і доброчинною діяльністю під час російської агресії, за що неодноразово заохочувалися шляхом винесення подяк (а.п. 199-201, 202-207 т. 4).

Наведені обставини, в сукупності, на переконання колегії суддів, з урахуванням принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і дають підстави вважати щодо правильності застосування до кожного з обвинувачених положень ст. 75 КК України.

Доля речових доказів вирішена у порядку ст. 100 КПК України, а процесуальні витрати, що підлягають відшкодуванню, стягнуті з обвинувачених на підставі ст. 124 КПК України.

За наведеним, апеляційні скарги прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурорів у провадженні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Солом?янського районного суду міста Києва від 18 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 151 000 900 026 02 від 20 березня 2015 року стосовно ОСОБА_8 змінити: на підставі ст. 69 КК України вважати його засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 2-х (двох) років позбавлення волі.

У решті вирок стосовно ОСОБА_8 та це й же вирок стосовно ОСОБА_9 , - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4