Житомирський апеляційний суд
Справа №285/5120/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.309 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у письмовому провадженні в м.Житомирі апеляційну скаргу прокурора Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17.08.2023 відносно

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_6 визнано винним за ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього, у відповідності до ст.76 КК України, такі обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_6 витрати на проведення судових експертиз матеріалів, речовин та виробів у розмірі 3824,00 грн.

Арешт, накладений на майно згідно ухвали слідчого судді Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 19.05.2023 скасувати.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, але не пізніше 16.05.2023, діючи умисно, усвідомлюючи, що дана речовина є психотропною обіг якої заборонений, придбав порошкоподібну психотропну речовину, та почав її зберігати при собі для власних потреб без мети збуту, чим реалізував свій кримінально протиправний умисел.

16.05.2023 близько 00 год. 30 хв. працівником Звягельського РВП ГУНП в Житомирській області під час патрулювання м. Звягель Житомирської області, неподалік житлового будинку №12 по вулиці Військової Доблесті у м. Звягель Житомирської області, зупинено для перевірки ОСОБА_6 , який на запитання чи зберігає він при собі наркотичні засоби або заборонені в обігу предмети, пояснив, що за поясом своїх штанів спереду зберігає наркотики. Після цього, на місце події працівником поліції викликано СОГ Звягельського РВП ГУНП в Житомирській області.

В ході проведення огляду місця події на відкритій ділянці місцевості поблизу будинку 12 по вулиці Військової Доблесті у м. Звягель Житомирської області, у період часу з 01 год.00 хв. по 01 год. 45 хв.16.05.2023, в присутності понятих, ОСОБА_6 добровільно дістав із за поясу своїх штанів спереду зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину обіг якої заборонено PVP (1- феніл-2-піролідин-1-іл пентан-1-он) масою 0,150г., предмет із полімерного матеріалу (схожий на ручку) та скляний предмет (схожий на лампочку) з нашаруванням речовини білого та темно-коричневого кольорів, яка містить особливо небезпечну, психотропну речовину обіг якої заборонено PVP масою 0,006 г. та 0,005 г., а також паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 0,71 г., що становить невеликі розміри. Загальна маса вилученої у ОСОБА_6 особливо небезпечної психотропної речовини обіг якої заборонено - PVP, становить 0,161 г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та міру призначеного судом покарання, просить змінити вирок суду першої інстанції шляхом виключення з мотивувальної частини вироку вказівку суду на наявність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме - рецидив злочинів. В іншій частині вирок суду залишити без змін. При цьому, зазначає, що судом першої інстанції вказано, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , згідно ст.67 КК України, судом визнано рецидив зачинів, однак, вказана обставина не відповідає фактичним даним, оскільки згідно вимоги про судимість, яка наявна в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше не судимий, що виключає наявність рецидиву зачинів. Звертає увагу і на те, що зазначена обставина не включена до обвинувального акта.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

До апеляційного суду від обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 , та прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 надійшли заяви-клопотання (з відповідними процесуальними позиціями) про розгляд апеляційної скарги без їх участі. Інші учасники провадженні, будучи належно повідомленими, в призначене судове засідання апеляційного суду не з`явились, за відсутності з їх боку жодних клопотань чи заяв про відкладення судового розгляду. Обов`язкової участі в розгляді цього провадження відповідних його учасників апеляційним судом не встановлено.

З урахуванням положень ст.406 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути провадження у письмовому провадженні.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі та ніким з можливих учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається, зокрема - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

При цьому, у відповідності до оскаржуваного вироку, а саме його мотивувальної частини, обставинами, котрі обтяжують покарання ОСОБА_6 , згідно ст. 67 КК України, судом визнано рецидив злочину.

Разом з цим, відповідно до норм ст.34 КК України та положень п.п.3 , 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року №7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

При цьому, у відповідності до матеріалів провадження №285/5120/23, а саме довідки про судимість відносно ОСОБА_6 (а.п.88), останній є раніше не судимим. Не встановлено факти попередніх судимостей і обвинувальним актом у провадженні №0000134 від 16.05.2023 направленим до суду (а.п.2-6).

Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального Закону помилково врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , тим самим застосував закон п.1 ч.1 ст.67 КК України, який не підлягає застосуванню.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що викладені прокурором доводи про порушення судом першої інстанції в цій частині вимог кримінального закону, є обґрунтованими. Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 помилково визначив обставину, що обтяжує покарання останньому, що відповідно до п.3, п.4 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку у мотивувальній частині, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку вказівку про наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів

Керуючись ст.ст.404, 405, 406, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17.08.2023 стосовно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: