Справа № 274/257/24
Провадження № 1-кс/0274/148/24
"22" січня 2024 р. м. Бердичів
Слідчий суддя Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
18.01.2024 слідчий СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_3 звернувся з клопотанням, в якому просить накласти арешт із забороною користування та розпорядження на майно, вилучене 17.012024 під час обшуку, яке належить ОСОБА_5 , а саме: мобільний телефон: «TECNO SPARK 7» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , без сім карти.
Доводи слідчого, наведені в клопотанні
На обґрунтування клопотання слідчий вказав, що на адресу Бердичівської окружної прокуратури надійшли матеріали УСБУ в Житомирській області, відповідно до яких упродовж 25.10.2023-18.12.2023 службові особи Вчорайшенської сільської ради Бердичівського району, зловживаючи своїм службовим становищем, в період дії воєнного стану, під час виконання робіт з капітального ремонту автомобільних доріг по вулиці Першотравнева в с. Шпичинці Бердичівського району, вулиці Перемоги в с. Роставиця Бердичівського району, вулиць Лісової та Жарки в с. Бистріївка Бердичівського району, привласнили кошти на суму 716 тис. грн.
У ході проведення першочергових слідчих (розшукових) дій встановлено наступне, що відповідно до тендерної документації виконання ремонту вищевказаних автомобільних доріг проводив ФОП ОСОБА_6 , та за вказану роботу з рахунку відділу ЖКГ Вчорайшенської сільської ради на його банківський рахунок були переведені грошові кошти в сумі приблизно 716000 грн.
Однак відповідно до отриманих даних ОСОБА_6 , 1976 р.н. постійно проживає на тимчасово окупованій території АР Крим у м. Феодосія та має громадянство російської федерації (паспорт НОМЕР_3 виданий ФМС Криму). Крім того, відповідно до інформації про перетин кордону, востаннє ОСОБА_6 перебував на території підконтрольній Україні 23.07.2021.
Відповідно до інформації з Єдиного веб-порталу використання публічних коштів встановлено, що грошові кошти за ремонт вищевказаних доріг були переведені трьома транзакціями в період з 25.10.2023 по 20.12.2023 з банківського рахунку Відділу ЖКГ Вчорайшенської сільської ради відкритого в Казначейській службі України на банківський рахунок ФОП ОСОБА_6 відкритого в АТ КБ «Приватбанк».
Також, встановлено, що на документах щодо проведення ремонту вищевказаних доріг, які підписані від імені ФОП ОСОБА_6 , знаходиться відтиск печатки «ФОП ОСОБА_6 ».
Таким чином ОСОБА_6 не міг підписувати офіційні документи щодо проведення ремонту вищевказаних доріг та завіряти їх печаткою (договори, акти виконаних робіт, тощо) та не міг обготівкувати на території України грошові кошти, які були перераховані на його рахунок, а тому є достатньо підстав вважати, що вказані документи підписувала інша особа, а також інша особа обготівковувала грошові кошти переказані на банківський рахунок ОСОБА_6
17.01.2024 в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді від 11.01.2024 за місцем проживання ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено належний їй мобільний телефон: «TECNO SPARK 7» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 без сім карти, який упаковано до спец пакету №WAR 1172769 та вилучено до Бердичівського РВП.
Вищевказаний мобільний телефон, що належить ОСОБА_5 , який був вилучений 17.01.2024 у ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді, є тимчасово вилученим майном, має значення у кримінальному провадженні в якості речових доказів.
Накладення арешту на майно обґрунтовано тим, що вказаний телефон може містити на собі сліди злочину, може бути доказом у кримінальному провадженні та може мати істотне значення для подальшого досудового розслідування, а тому виникла необхідність у проведенні судових експертиз.
Підставою арешту мобільного телефону слідчий зазначає запобігання можливості пошкодження, псування, знищення, перетворення майна, а також для проведення слідчих (розшукових) дій, перевірки на причетність службових осіб Бердичівської міської ради до вчинення вказаного кримінального правопорушення.
Слідчий зазначає, що відсутність заборони на користування та розпорядження майном на яке планується накласти арешт, не зможе забезпечити запобігання ризикам втрати речових доказів, які суттєво впливають на об`єктивність досудового розслідування та втрата вищевказаних речей може призвести до втрати речових доказів і як наслідок доказової бази.
Процедура, позиції учасників провадження
Слідчий у судове засідання не з`явився, на електронну адресу суду направив заяву у якій просить клопотання розглянути за його відсутності, вказав що у клопотанні допущені технічні описки, де вказано, що майно вилучено в Приміщенні бердичівського медичного фахового коледжу, а також зазначено, що здійснюється перевірка на причетність до злочину працівників Бердичівської міської ради. Ці описки просить не приймати до уваги.
Третя особа щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_5 у судовому засіданні пояснила, що у житлі де проводився обшук вона не проживає та не зареєстрована. Там проживають її хворі, старі батьки. Проте, вона не заперечувала проти обшуку та добровільно надала свій мобільний телефон слідчому, повністю співпрацює зі слідством. При вилученні у неї мобільного телефону, вона слідчому пояснювала, що на її мобільному телефоні міститься викривальна інформація щодо корупції у іншому кримінальному провадженні та буде непоправна шкода при тому, що вона не має доступу до такої інформації. При вилученні телефону їй вказали, що телефон повернуть через кілька днів. Вона є членом громадської організації та активно співпрацює з правоохоронними органами щодо боротьби із корупцією. Мобільний телефон на відео при обшуку був оглянутий слідчим. Їй мобільний телефон вкрай потрібен. Щодо кримінального провадження, то дороги в селі повністю зроблені. ФОП ОСОБА_7 міг будь-якій особі доручити проведення ремонту доріг. Вона ж не мала даних про його громадянство та місце проживання, орім тих, що містилися на сайті прозоро.
Неявка слідчого, відповідно до ч.1 ст. 171 КПК України, не перешкоджає розгляду клопотання.
Кримінально-процесуальне законодавство
За положеннями ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Відповідно до статті 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.
У частині 2 ст. 167 КПК України передбачено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:
1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;
3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;
4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
За змістом ч. ч. 1, 2 ст. 170 КПК України завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Арешт майна допускається, зокрема, з метою забезпечення збереження речових доказів. У такому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.
Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до частини 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:
1) правову підставу для арешту майна;
2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);
4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);
5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;
6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
За приписами ч. 1 ст. 173 КПК України якщо особа, що подала клопотання про арешт майна, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу, суд відмовляє у задоволенні такого клопотання.
Обставини, встановлені слідчим суддею, їх оцінка та висновки
11.01.2024 слідчим суддею Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення та майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, у вигляді оригіналів документів щодо проведення робіт з капітального ремонту автомобільних доріг по вулиці Першотравнева в с. Шпичинці Бердичівського району, вулиці Перемоги в с. Роставиця Бердичівського району, вулиць Лісової та Жарки в с. Бистріївка Бердичівського району (договори на виконання вказаних робіт, додаткові угоди до вказаних договорів, акти виконаних робіт, та інших додатків до вказаних договорів), чорнових записів, що стосуються укладення вказаних договорів та їх виконання, документів, що містять листування з ПСП Батьківщина та ФОП ОСОБА_6 , тендерної документації, платіжних доручень щодо оплати за виконанні роботи, актів огляду та інших документів, що стосується вищевказаних робіт, а також документів (не менше 15), що містять вільні зразки підпису, почерку ОСОБА_5 , які необхідні для проведення судових експертиз, печатки ФОП ОСОБА_6 , банківських карток, а також комп`ютерної техніки ОСОБА_5 , її мобільних пристроїв, з метою їх огляду.
17.01.2024 слідчим СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області на підставі ухвали слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11.01.2024 проведено обшук у ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого у ОСОБА_5 вилучено належний їй мобільний телефон «TECNO SPARK 7» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 без сім карти, який упаковано до пакету №WAR 1172769. Під час проведення обшуку ОСОБА_5 вказала, що за цією адресою вона не проживає.
Слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання за його необґрунтованістю, із таких підстав.
У клопотанні слідчий не вказав конкретних відомостей, які б свідчили, що у вилученому в ОСОБА_5 мобільному телефоні містяться будь-які відомості, які стосуються кримінального провадження. Це при тому, що свідчий мав доступ до цього мобільного телефону та міг провести його огляд. До того ж, при звернені із клопотанням про обшук слідчий просив дозвіл на відшукання мобільного телефону для його огляду.
Крім того, до клопотання не долучено жодного доказу, який би доводив, що вилучений мобільний телефон відповідає критеріям визначеним ст. 98 КПК України (зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом). У клопотанні не вказано які експертизи із телефоном в рамках досудового розслідування планується провести. До клопотання не долучено доказів про призначення таких експертиз.
Тому, накладення арешту на мобільний телефон особи, яка не є підозрюваною у даному кримінальному провадженні, без наявності доказів, що вилучений мобільний телефон дійсно відповідає критеріям визначеним ст. 98 КПК України, не виправдовує таке втручання у права та інтереси власника тимчасово вилученого майна.
За викладених у клопотанні слідчого обставин та доданих до нього матеріалів слідчим не доведено необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, а обмеження права власності ОСОБА_5 не буде співмірним із завданням кримінального провадження. Накладення арешту на майно матиме негативні наслідки для його власника, яка вказала про необхідність їй доступу до інформації на мобільному телефоні, яка стосується іншого кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 170-173, 175, 309, 372, 376, 392, 532 КПК України,
п о с т а н о в и в:
У задоволенні клопотання слідчого СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_3 про арешт вилученого під час обшуку 17.01.2024 у ОСОБА_5 мобільного телефону «TECNO SPARK 7» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 - відмовити.
Копію ухвали невідкладно направити слідчому.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Ухвала може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її проголошення до Житомирського апеляційного суду.

Слідчий суддя ОСОБА_1