ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 676/5288/21

Провадження № 11-кп/4820/625/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника- адвоката ОСОБА_6 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 03 квітня 2021 року № 0000110, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , фактично проживаючого АДРЕСА_2 , громадянина України, не працюючого, судимого: 03 грудня 1996 року Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст.215-3, ч.2 ст.17 ч.2 ст. 140, ч.2 ст.140,ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 46 КК України (в редакції 1960 року) із застосуванням відстрочки відбування покарання строком на два роки; 11 березня 2002 року Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, на підставі ст. 70 КК України до п`яти років позбавлення волі; 12 червня 2008 року Центральним районним судом м. Сімферополя за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК України, на підставі ст. 70 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією майна; 16 вересня 2021 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на два роки

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч.2 КК України та засуджено до покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 вересня 2021 року яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 190, ч. 1 ст. 309,70 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, згідно ст. 75,76 КК України з випробуванням на два роки ухвалено виконувати самостійно.

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, ОСОБА_7 2 квітня 2021 року о 18 год. 40 хв. в с. Довжок, прибув до будинку АДРЕСА_3 та діючи з корисливих мотивів, умисно, за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою, шляхом обману, під приводом передачі грошових коштів для лікування онуки ОСОБА_8 , яка нібито отримала ушкодження внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, представившись потерпілій працівником прокуратури, повторно, незаконно заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_9 у сумі 1000 доларів США, 10-ма купюрами номіналом по 100 доларів США, що згідно курсу валют НБУ станом на 02.04.2021 року становить 27,8324 грн. за один долар США, на загальну суму 27832 грн. 40 коп. та 3000 гривень купюрами різних номіналів, після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ними на власний розсуд.

Далі, діючи з єдиним умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами потерпілої, продовжуючи свої злочинні дії, шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, після того, як невстановлена досудовим розслідуванням особа 2 квітня 2021 року о 19 год. 00 хв. знову зателефонувала до потерпілої ОСОБА_9 та переконала потерпілу передати більшу суму коштів для лікування її онуки, ОСОБА_7 реалізовуючи злочинний умисел, о 19 год. 57 хв. 2 квітня 2021 року прибув в с. Довжок до будинку АДРЕСА_3 , де діючи з корисливих мотивів, умисно, за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, під приводом передачі грошових коштів для проведення невідкладної операції онуці ОСОБА_8 , отримав від потерпілої 1000 доларів США, тобто, повторно незаконно заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 у сумі 1000 доларів США, 10-ма купюрами номіналом по 100 доларів США, що згідно курсу валют НБУ станом на 02.04.2021 становили 27,832 грн. за один долар США, на загальну суму 27 832 грн. 40 коп., після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ними на власний розсуд.

Вказаними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 58664,8 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

З вказаним вироком не погодились обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 .

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Свої вимоги аргументує неповним, однобічним та поверхневим розглядом справи, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Наголошує на невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильній оцінці доказів та незастосуванні закону про кримінальну відповідальність, який на думку апелянта, підлягав застосуванню при призначенні покарання, а саме положень ст.71 КК України.

Звертає увагу на відсутності в матеріалах провадження журналу судового засідання на дату проголошення оскаржуваного вироку, а саме 06.07.2023 року, що на думку апелянта, свідчить про порушення принципів гласності та публічності кримінального провадження.

Акцентує увагу ОСОБА_7 і на невідповідності паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , на підставі якого суд встановлював особу обвинуваченого.

У поданій апеляційній скарзі захисник просить вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити в частині строку призначеного покарання, зменшити його до одного року позбавлення волі.

Свої вимоги аргументує тим, що судом при призначенні покарання у повній мірі не враховано незначного розміру викраденого майна, наявності обставини, що пом`якшують покарання, а саме щирого каяття та добровільного відшкодування частини завданого збитку, невеликої тяжкості вчиненого злочину.

Не взято до уваги судом, на думку апелянта, і положень ст.71 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Захисник ОСОБА_6 підтримав апеляційні вимоги та просив призначити обвинуваченому більш м`яке покарання в виді позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав позицію захисника ОСОБА_6 та просив вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 липня 2023 року змінити, пом`якшивши йому покарання.

Прокурор не визнав доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, як законний і обґрунтований, зазначивши, що судом призначено покарання обвинуваченому з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України, відсутні підстави для його пом`якшення.

Вислухавши доповідача, учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисту задоволенню не підлягають за наступними підставами.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту про пом`якшення покарання, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню та виходить з наступного.

Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів виходить з положень, визначених в ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

2) особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з рекомендацій, викладених в п.2,3 Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 про пом`якшення покарання колегія суддів також виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права.

У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті 190 ч. 2 КК України, суд дотримався вимог ст. 50,65 КК України та обґрунтовано врахував, що обвинувачений, зважаючи на положення ст. 12 КК України вчинив нетяжкий, умисний злочин - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд повною мірою зважив і на відомості що характеризують особу обвинуваченого, те, що він будучі працездатним, не працює, відомостей про легальне джерело доходів та засобів для існування матеріали провадження щодо ОСОБА_7 не містять, неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, в тому числі і за шахрайство, на шлях виправлення не став. Відповідно до доповіді органу пробації схильний до повторного вчинення правопорушень, ризик вчинення якого оцінюється як високий, він становить середню безпеку для суспільства, в тому числі і для окремих осіб.

Відповідно до ст.67 КК України обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого судом обґрунтовано визнано вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Колегія суддів вважає, що відповідно до ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є часткове відшкодування потерпілій завданих збитків та щиросердне каяття. Колегія суддів виходить з того, що обставини провадження встановлені судом, свідчать про те, що в діях ОСОБА_7 мало місце щиросердне каяття, оскільки він як під час слідства, так і в суді визнавав свою провину у вчиненому, давав пояснення з приводу вчиненого злочину, частково відшкодував завдану потерпілій шкоду, що свідчить про усвідомлення вчиненого, критичне ставлення до скоєного та бажання спокутувати провину. Однак, колегія суддів вважає, що наявність двох обставин, пом`якшуючих покарання обвинуваченого, з урахуванням інших, наведених чинників не є підставою для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання.

Колегія суддів вважає, що судом з урахуванням наведених критеріїв та чинників, у межах вимог ст. 50,65 КК України було призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ст. 190 ч.2 КК України, яке відповідає меті покарання, буде необхідним та достатнім для його перевиховання та попередження вчиненню нових злочинів. Стороною захисту не наведено переконливих доводів на обґрунтування того, що призначене ОСОБА_7 покарання є незаконним, явно несправедливим через його суворість, тому підстав для зміни вироку та пом`якшення покарання обвинуваченому колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів вважає не обґрунтованими і апеляційні твердження сторони захисту про порушення судом вимог КК України через не застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень ст. 71 КК України, якою регламентовані правила призначення покарання за сукупністю вироків. Вони застосовуються у випадку якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. У такому разі суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів провадження вбачається, що востаннє ОСОБА_7 було засуджено вироком Хмельницького місьрайонного суду 16.09.2021 р. за ст. 190 ч. 2, ст.309 ч.1 КК України на підставі ст.70 ч.1 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі з застосуванням ст. 75,76 КК України з випробуванням на два роки. Злочини за даним кримінальним провадженням ОСОБА_7 вчинив 02.04.21 року, тобто до ухвалення вироку Хмельницького місьрайонного суду 16.09.2021 р. Отже, остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначати за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.4 КК України, а не за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України як вважає сторона захисту.

Колегія суддів вважає, що оскільки суд дійшов висновку що, покарання у виді позбавлення волі, призначене за ст. 190 ч.2 КК України за кримінальним провадженням, що переглядається ОСОБА_7 слід відбувати реально, то суд правильно визначив, що покарання за попереднім вироком Хмельницького місьрайонного суду 16.09.2021 р., яким ОСОБА_7 було засуджено за ст. 190 ч. 2, ст.309 ч.1, 70, 75,76 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі з випробуванням на два роки слід виконувати самостійно.

Доводи сторони захисту щодо відсутності в матеріалах провадження журналу судового засідання на дату проголошення оскаржуваного вироку, а саме 06.07.2023 року, колегія суддів вважає неспроможними оскільки вони спростовуються матеріалам судового провадження, журналом судового засідання від 06.07.23 р. (а.с.233).

Не проголошення повного тексту вироку суду колегія суддів не вважає порушенням вимог кримінального процесуального закону виходячи з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Частиною 6 вказаної статті передбачено, що копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

З огляду на приписи ч. 15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», було введено воєнний стан, який на даний час продовжено.

З журналу судового засідання та технічного запису судового засідання від 06.07.2023 року вбачається, що після виходу з нарадчої кімнати суд проголосив вступну та резолютивну частину вироку, з посиланням на ст. 615 ч.15 КПК України (а. с.233). Отже, проголошення та вручення копії вироку стороні захисту здійснено з дотриманням положень ст. 615 ч.15 КПК України.

Не приймаються до уваги колегією суддів і доводи ОСОБА_7 щодо невідповідності паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , на підставі якого суд встановлював особу обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 не надано суду жодного доказу, який би вказував на незаконності (невідповідності його виготовлення, підробленні) вказаного документа.

Правовий зміст громадянства України, підстави і порядок його набуття та припинення, повноваження органів державної влади, що беруть участь у вирішенні питань громадянства України, порядок оскарження рішень з питань громадянства, дій чи бездіяльності органів державної влади, їх посадових і службових осіб, визначаються Законом України від 18 січня 2001 року №2235-III «Про громадянство України».

Документами, що підтверджують громадянство України, є: паспорт громадянина України; паспорт громадянина України для виїзду за кордон; тимчасове посвідчення громадянина України; дипломатичний паспорт; службовий паспорт; посвідчення особи моряка; посвідчення члена екіпажу; посвідчення особи на повернення в Україну. У разі оформлення паспорта з порушенням вимог чинного законодавства керівником територіального органу (територіального підрозділу) проводиться службове розслідування, за результатами якого складається висновок у двох примірниках, який надсилається до Державної міграційної служби України для затвердження керівником відповідного структурного підрозділу ДМС України.

У даному випадку колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів виданий обвинуваченому паспорт громадянина України. Судова колегія також виходить з того, що сторона захисту не ставить під сумнів те, що обвинуваченим у кримінальному провадженні є саме ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Підстав для скасування вироку суду, передбачених вимогами ст. 412,415 КПК України з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції апеляційна скарга ОСОБА_7 не містить та колегією суддів не встановлено.

У підсумку, колегія суддів вважає, що остаточне покарання у виді позбавлення волі, призначене ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. 65 КК України, принципам індивідуалізації, доцільності, справедливості, та визначеної у ст. 50 КК України мети покарання.

Інших підстав для зміни або скасування вироку суду, передбачених ст. 409 КПК України апеляційні скарги захисту не містять та колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 липня 2023 рокущодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3