Справа № 463/5891/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1006/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 14 вересня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Львівської області, Пустомитівського району, смт. Щирець, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має двох малолітніх дітей, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працює фізичною-особою підприємцем, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 345 КК України у виді одного року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання у виді одного року обмеження волі, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, 13.02.2022 року інспектор патрульної поліції УПП у Львівській області ДПП ОСОБА_9 , який згідно з положеннями ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію» та ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу, перебуваючи у форменому одязі, із табельною вогнепальною зброєю, та відповідно до затвердженого начальником УПП у Львівській області графіка здійснював патрулювання м. Львова.

Приблизно о 04:20 год., поблизу будинку № 22, що на пр. Свободи у м. Львові, ОСОБА_9 , помітивши порушення громадського порядку - бійку між невідомими громадянами, у відповідності до вимог статті 23 Закону України «Про Національну поліцію», вживаючи заходи для забезпечення публічної безпеки і порядку на вулицях, площах та інших громадських місцях, припиняючи виявлене правопорушення - підійшов до громадянина ОСОБА_8 , який діючи умисно, незаконно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи достовірно обізнаним, що перед ними перебуває працівник правоохоронного органу, з метою завдання невизначеної шкоди здоров`ю працівнику поліції, умисно наніс один удар рукою в область обличчя ОСОБА_9 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин привушно-жувальної ділянки, що відноситься до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.

На вказаний вирок суду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Галицького районного суду м. Львова від 14 вересня 2023 року та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження, на підставі пункту 2 частини першої ст. 284 КПК України, через відсутність в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою ст. 345 КК України.

Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що вирок суду є незаконним , необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм як матеріального, так і процесуального права. Вказує, що обставини не дають можливості встановити спосіб та повноваження, на підставі яких був отриманий речовий доказ диск з відеозаписом з нагрудної камери від 13.02.2022 р. потерпілого ОСОБА_9 , що унеможливлює для сторони захисту висловити свої заперечення з приводу порушення процедури отримання вказаного речового доказу та реалізацію можливості перевірити законність походження вказаного речового доказу, з огляду на істотні порушення прав та свобод людини, що ставить сторону захисту у завідомо невигідне становище у порівнянні з стороною обвинувачення, яка не повідомляє джерело походження доказів. Сторона захисту вважає, що такий речовий доказ міг бути отриманий з порушенням закону шляхом вчинення, в тому числі, без доручення працівником оперативного підрозділу або дій які потребують попереднього дозволу суду (тимчасовий доступ до речей і документів, обшук, зняття інформації з електронних інформаційних систем тощо), оскільки даних про добровільне надання, в кінцевому результаті, вказаного речового доказу ні в матеріалах досудового розслідування, ні у матеріалах кримінальної справи у суді не міститься.

Судом не задоволено ряд клопотань сторони захисту про витребування доказів, що могли свідчити про невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення. Також захисником 06 червня 2023 року було заявлено клопотання про допит експерта, з метою роз`яснення його висновку. Таке клопотання було відхилено судом без зазначення мотивів відхилення.

Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Суд зробив неправильний висновок про час нанесення удару потерпілому, що фактично суперечить матеріалам справи, і по-друге, автоматично тягне за собою неправильний висновок, про те, що «Перед нанесенням удару потерпілому ОСОБА_9 , ОСОБА_10 повернувся до поліцейського, подивився на нього і у обвинуваченого, на думку суду, було достатньо часу переконатися, що обвинувачений наносить удар поліцейському.»

Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме суд не взяв до уваги докази, на які посилалась сторона захисту, щодо тих обставин, чому обвинувачений опинився на місця події, оскільки саме ці обставини вказують на те, що на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення обвинувачений перебував у стані оборони.

Звертає увагу на те, що обвинувачений на момент інкримінованого кримінального правопорушення фактично виконував свій громадянський обов`язок щодо припинення правопорушення та захисту життя і здоров`я громадян, тобто перебував у стані необхідної оборони від протиправних посягань. Присутні свідки, під час інкримінованого кримінального правопорушення не чули про те, що потерпілий попереджав, що він є працівником правоохоронного органу і пред`явив вимогу зупинитись.

Суд, покликаючись на покази потерпілого, не уточнив, як ним оцінюються ці покази, з огляду на їх суперечність з показами свідків та обвинуваченого, які стверджували що удар було нанесено з розвороту. В тих конкретних обставинах, які були на момент інкримінованого кримінального правопорушення обвинувачений не міг за час, що становив менше секунди, зрозуміти, що перед ним поліцейський. Це зумовлено тим, що він не був попереджений потерпілим, що він є поліцейським і що до нього буде застосовано силу. Конкретні обставини, що давали обвинуваченому підстави припускати, що відносно нього здійснюється протиправне посягання і як наслідок помилковість дій. Різницею у зрості потерпілого та обвинуваченого, що вплинула на неможливість побачити з близької відстані розпізнавальних знаків на форменому одязі потерпілого та інше.

Суд фактично вказав на обставини, які не мали місця, і ці обставини впливали на час за який обвинувачений мав усвідомити, що перед ним перебуває поліцейський, бо в іншому випадку, у разі не усвідомлення цього відсутній склад кримінального правопорушення. Суд не надав оцінки доказам, які вказували, що обвинувачений перебував у стані оборони, тобто ситуація була небезпечною для нього і він міг і сприймав дії потерпілого, як виникнення небезпеки для себе; суд не дав оцінки доказам, які були необхідними для беззаперечного з`ясування усіх обставин справи та повноти судового розгляду щодо тих обставин, що сторона обвинувачення приховала докази у справі, порушуючи право на захист, і це підтверджується відповідними доказами. І без цієї повноти розгляду суд фактично взяв частину доказів, які по суті вирвані з контексту, та послався на них, ігноруючи інші докази без пояснення причин таких дій.

Мають місце істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Фактично переглядаючи своє рішення про задоволення клопотання про повторний допит потерпілого, суд першої інстанції діяв як суд апеляційної інстанції, тобто виконував ті функції, які не віднесені до компетенції суду першої інстанції, оскільки якщо клопотання було задоволено, то перегляд вказаного рішення суду можливе лише у апеляційному порядку. Це випливає з порядку оскарження ухвал суду І інстанції. Такі дії суду першої інстанції свідчать про порушення права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд та обов`язковість рішень суду, якщо такі не оскаржувались в апеляційному порядку.

Сторона захисту вважає, що справа, розглядалась незаконним складом суду, тобто суд не мав суб`єктивного та об`єктивного критеріїв безсторонності з огляду на зовнішню поведінку судді, яка демонструвала його позицію щодо дій обвинуваченого ще до винесення вироку. Так під час опису обвинуваченим подій, які мали місце 12- 13 лютого 2022 року суд перепитував обвинуваченого про те, чи вдарив би обвинувачений жінку або вагітну жінку які б тягнули його за сорочку ззаду. Питання судді жодним чином не стосувались питання права чи закону, оскільки сам факт наявності умовної потерпілої жінки чи вагітної жінки ні на що не впливає, за виключенням вчинення кримінального правопорушення щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності, що свідчить про ознаки дискримінаційного висловлювання за ознакою статті, з метою виставлення поведінки обвинуваченого, як завідомо винного. Таким чином, оскільки питання не стосується права та закону, воно виключно висвітлює позицію судді щодо кримінального правопорушення та його позиції у справі, і вказує, що позиція сторони захисту щодо відводу головуючому судді не пов`язана з незгодою сторони захисту з процесуальними рішеннями судді.

Для наявності в діях особи кримінального правопорушення передбаченого ст. 345 КК України має бути наявна інтелектуальна ознака прямого умислу: по-перше, усвідомлення особою, що опір вчиняється саме працівникові правоохоронного органу; по-друге, усвідомлення, що такий працівник виконує, покладені на нього законом функції. Також повинна враховуватись спрямованість умислу особи саме на протидію виконанню службових повноважень, мас бути встановлено чи не зумовлені дії особи рефлекторними реакціями або самозахистом і контекст, у якому відбулася подія. Необхідно переконатись, що застосовані до обвинуваченої особи заходи з боку поліції були необхідними та пропорційними ситуації, що склалася, і були застосовані відповідно до процедури, установленої законом. Необхідно перевіряти, чи поліцейський заздалегідь попередив особу про намір застосувати фізичну силу, і особі було надано достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського, врешті решт, необхідно було встановити. у випадку застосування поліцейським сили без попередження, чи не зумовлені дії особи інстинктивною реакцією на несподіване для неї насильство і намаганням відвернути небезпеку для життя і здоров`я.

Під час цього, до нього з боку спини потерпілим без попередження було застосовано силу і обвинувачений вважав, маючи на це підстави, що відносно нього здійснюється реальне протиправне посягання на його здоров`я внаслідок чого вжив заходів щодо збереження свого здоров`я шляхом припинення посягання, як способу самозахисту. Через не попередження потерпілим про те, що він працівник поліції і про те, що ним застосовується сила, зважаючи на те, що потерпілий перебував позаду, обвинувачений не усвідомлював і не міг усвідомлювати помилковості свого припущення щодо реальності посягання. А тому суд, на думку сторони захисту, не дотримався вимог закону щодо доведеності винуватості особи поза розумним сумнівом, що на думку сторони захисту е безумовною підставою для скасування судового рішення.

Також сторона захисту просить про повторне дослідження наступних доказів, на підтвердження своєї позиції: висновок експерта №125 від 15 лютого 2022 року; висновок експерта №351 - додатковий від 20.05.2022; висновок експерта №608 - додатковий від 12.07.2022; консультаційний висновок спеціаліста від 13.02.2022 о 06:40; консультаційний висновок спеціаліста від 13.02.2022 о 06:10; протокол огляду предметів від 18.02.2022; диск до постанови від 18.02.2022 про визнання предмета речовим доказом; лист (запит) від 21.02.2022 начальнику УПП у Львівській області про витребування відеозапису подій з відео-реестраторів інспекторів та відео-реестраторів транспортних засобів; відповідь від 28.02.2022 з УПП у Львівській області про те, що відео зазначених подій збережено; протокол огляду предметів від 05.03.2022; диск до постанови від 05.03.2022 про визнання предмету речовим доказом; відповідь від 01.08.2022 з УПП Львівської області та додані до неї документи на 9 арк;

Заслухавши доповідь головуючого, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарга, прокурора ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 , які заперечили проти апеляційних вимог та висловились про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, просили залишити такий без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_8 дотримано.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, засобами, передбаченими цим кодексом. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, тобто винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на позицію, Європейського суду з прав людини, який неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

Так, ч. 2 ст. 345 КК України передбачена кримінальна відповідальність за умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу чи його близьким родичам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

На думку колегії суддів, дослідженими судом першої інстанції доказами, встановлено належним чином умисне заподіяння ОСОБА_8 працівникові правоохоронного органу ОСОБА_9 легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням останнім службових обов`язків.

Так, апеляційним судом встановлено, що показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційної інстанції потерпілого ОСОБА_9 , підтверджується, що 13.02.2022 року близько 04 год. під час патрулювання м. Львова на службовому автомобілі він помітив бійку між невідомими особами, яка відбувалася на площі перед оперним театром. Одразу побіг до цих осіб, висловивши усно вимогу про припинення бійки. У відповідь на вимогу потерпілого, один з учасників бійки, обвинувачений ОСОБА_8 , розвернувся та, дивлячись на нього, наніс удар кулаком правої руки йому в обличчя. Після чого він втратив рівновагу та впав. Під час несення служби ОСОБА_9 перебував в форменому одязі працівника поліції.

Дана обставина підтверджується і відеозаписом із камери відеоспостереження, розміщеної на Львівському Національному Академічному театрі опери та балету, записаним на компакт-диск, згідно з яким ОСОБА_8 13.02.2022 року о 4:22:56 год., розвернувшись обличчям до потерпілого ОСОБА_9 , наніс останньому удар кулаком правої руки йому в обличчя, від чого потерпілий впав на землю. Також протоколом огляду цього відео-файлу від 18.02.2022 року.

Протоколом огляду відео-файлу, розміщеного на компакт-диску, з нагрудної камери поліцейського, від 05.03.2022 року та відеозаписом, розміщеним на компакт-диску, з нагрудної камери поліцейського. На якому зафіксовано перебування 13.02.2022 року близько о 04:20 год. на пр. Свободи у м. Львові ОСОБА_8 та інших осіб, а також потерпілого ОСОБА_9 , який був вдягнений у форму Національної поліції та поверх верхнього одягу наявна світловідбиваюча маніжка, з переду якої наявний напис великими літерами «ПОЛІЦІЯ». ОСОБА_9 знаходиться на землі, в положенні на колінах та тримається лівою рукою за голову, і повідомляє, що йому нанесено удар, показуючи рукою на ОСОБА_8 .

Щодо доводів сторони захисту про визнання недопустимим такого доказу, як відеозапису, а відповідно і всіх інших доказів у справі за принципом «Плодів отруйного дерева», то колегія суддів не погоджується із таким твердженням.

Згідно з положеннями ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.

Відтак, у даному випадку, зазначений вище речовий доказ, як відеозапис бодікамери потерпілого ОСОБА_9 отриманий органом досудового розслідування у встановлений законом спосіб та визнаний речовим доказом згідно постанови слідчого від 05 березня 2022 року ( а.с. 176-177).

Не можна погодитись і з твердженням сторони захисту про недопустимість такого доказу, як DVD-R з вмістом відео файлу, записаного зовнішньою камерою відеоспостереження Львівського Національного академічного театру оперу та балету ім. Соломії Крушельницької, за адресою м.Львів, пр.Свободи, 28.

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Досліджений судом першої інстанції відеозапис зафіксував перебування 13.02.2022 року близько 04 год. на площі перед Оперним театром по пр. Свободи у м. Львові осіб, один з яких високого зросту наніс удар правою рукою в обличчя іншій особі, що була вдягнута в світловідбиваючий жилет, і в сукупності з іншими дослідженими доказами, в тому числі і показаннями обвинуваченого, дозволяє стверджувати, що на відеозаписі зафіксована саме подія кримінального правопорушення за участю обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 .

Дані з відео підтверджують, що обвинувачений ОСОБА_8 розумів, що він наносить удари поліцейському. Поліцейський був у форменому одязі. Перед нанесенням удару потерпілому ОСОБА_9 , ОСОБА_8 повернувся до поліцейського, який повідомив, що він поліцейський, подивився на нього, вдарив його,тому колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що у обвинуваченого було достатньо часу переконатися, що обвинувачений наносить удар поліцейському. Такий самий висновок зробить і незалежний спостерігач при перегляді, зазначеного вище відео, яке не викликає жодних сумнівів.

Щодо доводів сторони захисту про те, що консультаційний висновок спеціаліста лікаря нейрохірурга від 13.02.2022 року, висновок судово-медичного експерта № 351 додатковий від 30.05.2022 року, висновок експерта № 608 додатковий від 18.07.2022 року є недопустимими доказами, оскільки консультаційний висновок спеціаліста лікаря нейрохірурга від 13.02.2022 року не містить особистого підпису лікаря та не дає можливість встановити, чи дійсно лікар надавав такий консультативний висновок спеціаліста, а експертами даний консультаційний висновок спеціаліста був врахований при проведенні експертиз, суд зазначає наступне.

Відсутність на документі підпису лікаря, а наявність лише відтиску особистої печатки лікаря, не вказує про автоматичну недопустимість такого документа, як доказу. Оскільки відсутність такого підпису не призвела та не могла призвести до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод ОСОБА_8 .

Так, згідно позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 31.08.2022 у справі №№ 756/10060/17, вказується, що відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

Статтею 87 КПК визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами другою і третьою цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Виходячи з наведеного, суд може визнати дані консультаційного висновку спеціаліста лікаря нейрохірурга від 13.02.2022 року недопустимим доказом лише за умови, якщо відсутність підпису на даному висновку призвела до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією або Конституцією України. У разі визнання даних консультаційного висновку спеціаліста лікаря нейрохірурга від 13.02.2022 року недопустимим доказом, у зв`язку з відсутністю підпису на даному висновку, суд у кожному випадку повинен аргументувати, які саме конвенційні чи конституційні права і свободи підозрюваного, обвинуваченого або інших осіб були знівельовані, звужені чи обмежені та в чому це виразилося.

Це також узгоджується з позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеною у постанові від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к, згідно з якою, вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що відсутність підпису на вищевказаному висновку не доводить відсутність самого факту огляду потерпілого та встановлення у нього тілесних ушкоджень, наявність яких також підтверджуються оглядом іншого лікаря, що відображено в належним чином оформленому консультативному висновку спеціаліста лікаря стоматолога від 13.02.2022 року.

Твердження сторони захисту про визнання недопустимими висновків експерта № 351- додатковий від 30.05.2023 року та № 608- додатковий від 18.07.2022 року, є необґрунтованими. Так як висновки експертизи складено атестованими судово-медичними експертами, відповідно до вимог діючого КПК України, з попередженням про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України за надання завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків. Вказані висновки узгоджуються з іншими доказами у справі та дають достатні підстави вважати зазначені висновки об`єктивними, не спростованими іншими доказами.

Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 підтвердили сам факт того, що поліцейського вдарили. При цьому свідок ОСОБА_13 бачила, як ОСОБА_8 вдарив поліцейського. Тобто показання цих свідків не спростовують доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Що стосується клопотання сторони захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 про необхідність повторного дослідження доказів у справі, то згідно положень ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Захисник обвинуваченого клопотав про повторне дослідження таких доказів, як висновок експерта №125 від 15 лютого 2022 року; висновок експерта №351 - додатковий від 20.05.2022; висновок експерта №608 - додатковий від 12.07.2022; консультаційний висновок спеціаліста від 13.02.2022 о 06:40; консультаційний висновок спеціаліста від 13.02.2022 о 06:10; протокол огляду предметів від 18.02.2022; диск до постанови від 18.02.2022 про визнання предмета речовим доказом; лист (запит) від 21.02.2022 начальнику УПП у Львівській області про витребування відеозапису подій з відео-реестраторів інспекторів та відео-реестраторів транспортних засобів; відповідь від 28.02.2022 з УПП у Львівській області про те, що відео зазначених подій збережено; протокол огляду предметів від 05.03.2022; диск до постанови від 05.03.2022 про визнання предмету речовим доказом; відповідь від 01.08.2022 з УПП Львівської області та додані до неї документи на 9 арк.

Як встановлено в судовому засіданні апеляційної інстанції, усі перелічені вище докази, були предметом детального дослідження суду першої інстанції, а тому не потребують повторного дослідження. Доводи захисту щодо незгоди із висновками суду першої інстанції по цих доказах, не є підставою для повторного їх дослідження, оскільки це суперечить чинному законодавству, а є лише обраним способом захисту обвинуваченого ОСОБА_8 .

Аналогічно, суд апеляційної інстанції не вбачає жодних порушень прав обвинуваченого у відмові суду першої інстанції у повторному допиті потерпілого ОСОБА_9 , оскільки потерпілий давав чіткі і зрозумілі показання щодо подій 13.02.2022 року про нанесення йому тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_8 , які повністю узгоджуються та доповнюються іншими належними і допустимими доказами у справі. Дані показання були предметом детального дослідження і оцінки судом першої інстанції. Окрім того, потерпілий ОСОБА_9 був допитаний судом апеляційної інстанції, підтвердив свої показання , дані ним у суді першої інстанції, просив у задоволені вимог сторони захисту відмовити та залишити вирок суду без змін.

Щодо доводів сторони захисту про відмову судом першої інстанції у задоволенні ряду клопотань сторони захисту про долучення доказів, які на думку захисту могли б вплинути на доведення невинуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, то з такими клопотаннями колегія суддів ознайомлена і оцінка таким надається при оцінці законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції в цілому. Окрім того. слід зауважити, що сторона захисту не клопотала про долучення будь-яких доказів на досудовому слідстві.

Щодо доводів сторони захисту про те, що кримінальне провадження розглядалось незаконним складом суду, то таке є голослівним.

Так, згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Галицького районного суду м. Львова від 05.10.2022 року було визначеного суддю у першій інстанції ОСОБА_1 . Даний протокол належним чином оформлений та не викликає жодних сумнівів.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 скористався своїм законним правом та заявив відвід судді ОСОБА_1 , оскільки, на думку адвоката, суддя під час допиту обвинуваченого стороною обвинувачення, фактично розпочав допит обвинуваченого до його допиту стороною захисту, вважаючи, що це є упередженим ставленням до обвинуваченого, чим висловив свою позицію по суті розгляду вказаного кримінального провадження та його оцінки доказів ще до виходу в нарадчу кімнату. Однак, ухвалою Галицького районного суду від 09.06.2023 року у задоволенні заяви захисника ОСОБА_7 про відвід головуючого судді ОСОБА_1 від розгляду кримінального провадження №463/5891/22 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 345 КК України, було правомірно відмовлено за безпідставністю, оскільки захисником ОСОБА_7 не наведено жодних доказів, які можуть вказувати на наявність сумнівів в упередженості судді ОСОБА_1 чи наявність інших обставин, що є підставою для відводу судді. На переконання колегії суддів, така заява адвоката про відвід судді та його доводи про незаконний склад суду під час розгляду даного кримінального провадження зумовлена намаганням стороною захисту затягнути розгляд справи та висловленням свого непогодження із висунутим ОСОБА_8 звинуваченням, що не є підставою для відводу.

Колегія суддів не погоджується із доводами сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_8 перебував у стані необхідної оборони від протиправних посягань, а також не усвідомлював, що потерпілий ОСОБА_9 є працівником поліції, оскільки така позиція сторони захисту повністю спростовується зібраними у справі доказами, які вказують, що обвинувачений ОСОБА_8 чітко усвідомлюючи, що перед ним стоїть працівник поліції, оскільки потерпілий ОСОБА_9 був у форменному одязі з написом на світловідбиваючій жилетці «ПОЛІЦІЯ», а тому умисно наніс останньому удар в обличчя, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження. В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений зазначив, що скарг на гостроту зору у нього не було.

Це випливає з показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , відеозаписів із нагрудної камери потерпілого ОСОБА_9 та даних із камери відеоспостереження Львівського Національного академічного театру оперу та балету ім. Соломії Крушельницької.

Не заслуговують на увагу і твердження про необхідну оборону реальну чи уявну, оскільки дії обвинуваченого ОСОБА_8 не підпадають під такі ознаки в конкретній ситуації та конкретних обставинах, які були предметом детального дослідження судом першої інстанції.

Так, згідно ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

У даному випадку обвинувачений ОСОБА_8 і сторона захисту не вказують і не конкретизують, для чого ОСОБА_8 наніс удар потерпілому ОСОБА_9 , і з метою захисту яких охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави був нанесений такий удар. Також сторона захисту не наводить у своїх доводах, яке ж саме суспільно небезпечне посягання було вчинене чи могло бути вчинене потерпілим ОСОБА_9 .

Таким чином, колегія суддів розглядає позицію сторони захисту про необхідну оборону обвинуваченого ОСОБА_8 , як обрану ним позицію захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Виходячи з вище наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належно та повно дослідивши усі докази , дійшов вірного висновку про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України. Підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання колегія суддів вказує наступне.

Відповідно до положень ст.ст. 50, 65 КК України, метою покарання є як кара, так і виправлення засуджених та запобігання вчинення ними нових злочинів. Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації визначених у ч. 1 ст. 1 КК України, завдань Закону про кримінальну відповідальність, правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував належним чином характер та тяжкість вчиненого злочину, фактичні обставини справи, тяжкість заподіяних правопорушенням наслідків, спосіб вчинення кримінального правопорушення, відсутність обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченому, наявність на його утриманні двох малолітніх дітей. При обранні покарання було враховано позитивну характеристику, відсутність судимостей, те, що на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Відтак, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дійшов вірного висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст. 345 КК України у виді обмеження волі із застосуванням положень ст.75 КК України та встановленням іспитового терміну, а також з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Таке покарання є достатнім, справедливим і необхідним для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Отже доводи сторони захисту щодо незаконності судового рішення не знайшли свого підтвердження

Суд першої інстанції належно та повно оцінив і перевірив усі зібрані по справі докази. Істотних порушень вимог кримінального чи кримінального процесуального закону, які б могли слугувати причиною скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, постановлення виправдувального вироку чи направлення справи на новий розгляд у суд першої інстанції, колегією суддів не встановлено. Відтак, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Керуючись ст.ст. 405,407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

вирок Галицького районного суду м. Львова від 14 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4