Справа № 308/6686/20
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15.08.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: прокурора - ОСОБА_5 , обвинуваченого - ОСОБА_6 , захисника - ОСОБА_7 , перекладача - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/58/22 за апеляційними скаргами прокурора Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 09 грудня 2021 рокувідносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Еміненю, Туреччина, фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина Туреччини, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за частиною 2 статті 15 - частини 3 статті 305, частиною 3 статті 307 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 09 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 15 частини 3 статті 305, частиною 3 статті 307 КК України та призначено йому покарання:

- за частиною 2 статті 15 частини 3 статті 305 КК України - у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

- за частиною 3 статті 307 КК України - у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до частини 1 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_22 покарання виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_22 рахувати з 28 лютого 2020 року.

Речові докази по справі - 221578,2229 г. наркотичного засобу - героїн (діацетилморфін), які знаходяться на відповідальному зберіганні в кімнаті речових доказів Управління СБ України в Закарпатській області - знищено.

Речові докази по справі - фанеру об`ємом 25,312 м.куб, 7 відер клею, обрізки фанери, накладна доставки «Нова пошта» (де отримувачем є ОСОБА_6 ) залишки клею з електро-гідравлічного пресу, бирка з клею, три взірці бирок з фанери, два взірці фанери товщиною 9

25 із 25 мм, фанерні листи, які знаходяться на відповідальному зберіганні в кімнаті речових доказів Управління СБ України в Закарпатській області- знищено.

Речові докази по справі - розкроєний станок MJ6130, термопрес «Italpresse», 7 відер клею, склеювач пакетів настільний «FRN-900», які знаходяться на відповідальному зберіганні в кімнаті речових доказів Управління СБ України в Закарпатській області (м.Ужгород, вул. Довженка,3)- конфісковано на користь держави.

Речові докази по справі - рахунки на оплату фанери ФСФ 2500х1250х9 мм, 2500х1250х18 мм., договори, пакувальний лист від 29 липня 2019 року та інші папери(записи) стосовно продажу фанери, CD-диски, флеш-карти - залишено зберігати при матеріалах справи.

Речові докази по справі - 6 паспортів громадян Туреччини, записник зеленого кольору, пачки візиток ТОВ «БУОН ГЛАС» печатку ТОВ «Кале туризм» 5 мобільних телефонів, три стартових пакети, папки з документами, зошит з записами чорного кольору, два ноутбуки «HP» та «msi», вилучені під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого, які знаходяться на відповідальному зберіганні в кімнаті речових доказів Управління СБ України в Закарпатській області - повернуто власникам.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати по справі за проведення експертизи в сумі 141 752 (сто сорок одну тисячу сімсот п`ятдесят дві) гривні 61 копійку.

Арешт, накладений на транспортний засіб «Hyunday Elantra», реєстраційний номер НОМЕР_1 на підставі ухвали слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду від 30 квітня 2020 року - скасовано, транспортний засіб повернуто власнику.

Арешт, накладений на транспортний засіб «Volvo» реєстраційний номер НОМЕР_2 , причеп марки НОМЕР_3 на підставі ухвали слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду від 04 грудня 2019 року - скасовано, транспортний засіб повернуто власнику.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 - тримання під вартою - залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Згідно з вироком, - ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

На початку 2019 року ОСОБА_6 та двоє невстановлених слідством іноземців на ім`я « ОСОБА_13 » та « ОСОБА_14 », які попередньо перебували у злочинній змові з іншими невстановленими на даний час особами, зорганізувалися у стійке злочинне об`єднання, поєднане єдиним планом на вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а саме контрабандного їх переміщення через митний кордон України, який передбачав розподіл функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

В цей час вказані особи досягли усної домовленості щодо систематичного вчинення контрабанди особливо небезпечного наркотичного засобу «героїн», в особливо великих розмірах, шляхом його переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю. Вказана домовленість полягала у спільному вчиненні кримінального правопорушення, узгодженні об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, та змісту виконуваних функцій, а також підтверджується конклюдентністю активних та пасивних дій встановлених учасників злочину, які виражають їх волю на досягнення злочинного наміру, тобто їх безпосередньою поведінкою, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Ознаками організованості вказаної групи, за їх домовленістю, був суб`єктивний момент - єдність наміру учасників групи щодо вчинення злочинів, і прагнення тісно поєднати свої зусилля з іншими учасниками для досягнення єдиного злочинного результату та уникнення закриття злочинної діяльності групи. Організованість виражалася і у наявності єдиного детального та тривалого плану діяльності групи, в якому передбачено розподіл функцій всіх учасників групи і який доведений до їх відома, тобто у чіткій визначеності ролі кожного з учасників групи, та у чіткій визначеності дій кожного з учасників групи.

Злочинний задум учасників змови, які були обізнаними про заборону придбання та переміщення наркотичних засобів через митний кордон України, полягав у переміщенні особливо - небезпечного наркотичного засобу - «героїн» через митний кордон України, шляхом приховання у листах фанери. Спосіб приховання полягав у розміщенні наркотичного засобу між двома листами тонкої фанери, які в подальшому склеювались між собою по краях промисловим способом, для надання їм на кінцевому етапі приховання, вигляду листів фанери товщиною 18 мм.

Згідно розробленого та узгодженого злочинного плану, відомого всім учасниками злочинної групи, який являв собою перелік дій, направлених на досягнення злочинної мети, ОСОБА_6 спільно з іншими учасниками злочинної змови узгодили, що для відведення від себе підозри, місцем підготовки до вчинення злочину буде місто Київ. У зв`язку з цим ОСОБА_6 , діючи в змові з особами на ім`я « ОСОБА_13 » та « ОСОБА_14 », узгодили оренду на околицях міста Києва складських приміщень, які відповідають вимогам конспірації, зокрема знаходяться на обмежено-прохідній території, вхід до яких зачиняється таким чином, щоб вміст орендованих складів не проглядався сторонніми особами ззовні.

Розробляючи заходи приховання вчинюваного злочину, ОСОБА_6 спільно з іншими учасниками змови, узгодили придбати власне обладнання, яке необхідне для здійснення відповідних операцій з листами фанери, під час приховання наркотичного засобу. Вказані заходи спрямовані на недопущення залучення до вчинення злочину сторонніх осіб, що може бути викликане використанням орендованого обладнання.

В ході підготовки способу вивезення вантажу з прихованим у ньому наркотичним засобом, учасники злочинної змови вирішили укласти міжнародний контракт із підприємством на території Німеччини, очолюваним вихідцями з Туреччини.

Відповідно до заздалегідь розробленого та погодженого між учасниками злочинної групи планом та розподілом ролей і функцій, в обов`язки ОСОБА_6 входило безпосереднє незаконне придбання партії наркотичних засобів в особливо великих розмірах та їх доставка на територію орендованого складського приміщення по АДРЕСА_2 , з метою подальшого приховання. Окрім цього, оскільки ОСОБА_6 тривалий час проживає на території України та володіє російською мовою, на нього покладалися функції комунікації та організації офіційних аспектів реалізації злочинного плану, серед яких реєстрація підприємства для здійснення експортних операцій товарів з прихованим наркотичним засобом; оренда промислових площ для розташування обладнання необхідного для приховання наркотичного засобу, які відповідають ряду вимог конспірації; підшукання, придбання та доставка промислового обладнання, необхідного для здійснення операції з листами фанери для приховання наркотичного засобу; організація процесу приховання наркотичного засобу, та організація відправлення вантажу з прихованим наркотичним засобом через митний кордон України в країни ЄС. Оскільки, особи на ім`я « ОСОБА_13 » та « ОСОБА_14 » не є мешканцями України, то на нього, як на мешканця України, покладалися функції організації проживання для всіх учасників злочинної змови на території міста Києва та організація їх транспортування під час підготовки та вчинення злочину.

Згідно з заздалегідь розробленим та погодженим між учасниками злочинної групи планом та розподілом ролей і функцій, в обов`язки особи на ім`я « ОСОБА_14 », покладалися функції визначення і підшукання необхідних для здійснення приховання наркотичного засобу матеріалів, управління процесом під час здійснення приховання наркотичного засобу, шляхом безпосередньо фізичної участі в процесі приховання. В обов`язки особи на ім`я « ОСОБА_13 », покладалися функції надання фізичної допомоги під час доставки та у ході приховання наркотичного засобу.

23 квітня 2019 року ОСОБА_6 зареєстрував Товариство з обмеженою відповідальністю "БУОН ГЛАС", винайняв квартиру. Під час реєстрації підприємства, діючи з метою недопущення викриття діяльності злочинної групи та її учасників, було зазначено завідомо невірну адресу місцезнаходження Товариства - місто Київ вулиця Д.Луценка, 6.

01 листопада 2019 року, діючи в якості керівника ТОВ «БУОН ГЛАС», ОСОБА_6 підшукав, та уклав з ТОВ «І.К. Ініціатива» договір №ОНП-КЮ5/-01/11/19 щодо оренди складського приміщення по АДРЕСА_2 . Вказане складське приміщення було обрано останнім, у зв`язку з тим, що його місцезнаходження відповідає вимогам конспірації, оскільки воно розташоване на огородженій закритій території, та вміст складського приміщення не проглядається з вулиці.

Діючи з метою налагодження «каналу», як системної діяльності відправлення прихованих наркотичних засобів за кордон, а також з метою надання злочинній діяльності законного вигляду, діючи в складі організованої злочинної групи, ОСОБА_6 підшукав зареєстроване в Німеччині підприємством «ІММО Solution Consulting UG» (НВ) Weiseler St. 35510 Butzbach, Germany, керівник Halil Akyuz), з яким встановив ділові відносини шляхом укладення контракту на поставку фанери. Після чого, з метою формування історії співпраці з вказаним підприємством, направленої на мінімізацію ризиків огляду вантажу під час слідування через кордон, було здійснено кілька відправок товару «Фанери».

Продовжуючи діяти на виконання заздалегідь погодженого плану в складі організованої групи, вживаючи заходів, необхідних для доведення злочинного задуму до кінця, ОСОБА_6 організував придбання і доставку, та в подальшому обладнав орендоване складське приміщення придбаним обладнанням, а саме - електро-гідравлічним гарячим пресом «Italpress» та фанерно-розкроєчним станком MJ6130, які необхідні в процесі склеювання листів фанери, та обрізання її країв, після висихання клею. Для здійснення склеювання фанери, останній придбав необхідний для склеювання листів фанери клей для дерева «Titebond III Ultimate», в кількості 7 відер по 5 кг, які були доставлені на підставі накладної ТОВ «Нова пошта» №20 4501 7701 7219 0004.

Під час реалізації злочинного плану, діючи в складі організованої групи, за безпосередньої участі особи на ім`я « ОСОБА_14 », в період до 05 листопада 2019 року ОСОБА_6 підшукав, придбав від імені ТОВ «БУОН ГЛАС», та організував доставку до орендованих складських приміщень, листів фанери товщиною 9 мм, для подальшого приховання наркотичного засобу з їх використанням. При цьому, діючи з метою відведення від себе підозри, вказаний матеріал придбавався одразу у кількох постачальників, а саме ТОВ «Аі Бі Джі» і ТОВ «Фанплит».

Вживаючи попередньо узгоджених учасниками змови заходів конспірації, необхідних для недопущення викриття діяльності злочинної групи та її учасників шляхом приховання слідів вчиненого злочину, ОСОБА_6 придбав листи фанери товщиною 18 мм., які в подальшому ним розміщались між склеєними листами фанери товщиною 9 мм. з прихованим наркотичним засобом, що було необхідно для надання всьому вантажу законного вигляду фанери товщиною 18 мм., виготовленої заводським способом.

01 листопада 2019 року, ОСОБА_6 придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб «героїн» вагою 374 кг. З метою полегшення транспортування, придбаний наркотичний засіб було розділено на дві партії, одну частину якого 03 листопада 2019 року з використанням автомобіля марки «Hyundai І30» р.н. НОМЕР_4 , а іншу частину 10 листопада 2019 року з використанням автомобіля марки «Hyundai Santa FE» р.н. НОМЕР_5 , було доставлено на територію орендованого ним складського приміщення по АДРЕСА_2 з метою подальшого приховання в листах фанери.

Після завершення всіх підготовчих робіт, ОСОБА_6 , діючи спільно з іншими учасниками злочинної змови, розфасував придбаний наркотичний засіб

партіями по 1 кг., розмістивши його в заздалегідь придбаних плоских поліетиленових пакетах, вхідний та вихідний отвір яких запаяли з використанням настільного запайщика пакетів «FRN 900». Після упакування наркотичного засобу в пакети, розмістили їх між плитами фанери товщиною 9мм., краї яких були склеєні попередньо придбаним клеєм для дерева «Titebond III Ultimate», та поміщені під гарячий прес для склеювання «Italpress». Всього було сформовано 188 листів фанери, в яких було приховано 376 пакетів з розфасованим наркотичним засобом «героїн», приблизно вагою 374 кг.

Продовжуючи вживати розроблених учасниками злочинної змови та передбачених злочинним планом заходів конспірації на всіх етапах приховання наркотичного засобу, для знищення слідів склеювання листів фанери, які вказують на проведені з ними додаткових маніпуляцій, що в свою чергу є демаскуючою ознакою, та може викликати підозри в ході митного оформлення вантажів, після проведення процедури пресування країв плит фанери із залишками засохлого клею, Той ОСОБА_6, діючи спільно з особами на ім`я « ОСОБА_14 » та « ОСОБА_13 », обрізали з використанням фанерно-розкроєчного станку MJ6130. Готові листи фанери, співучасниками складувалися на палети, та стягувалися пластиковою стрічкою, для стійкості при транспортуванні.

Окрім цього, після формування листів фанери в складену палету, перед її стягуванням, з метою приховання нерівностей стиків вказаних плит, які виникли після розміщення в плитах наркотичного засобу, ОСОБА_6 , діючи спільно з особами на ім`я « ОСОБА_13 » та « ОСОБА_14 », з метою уникнення проглядання всього вантажу на палеті, розташували по краях стопки складеної у палету фанери, плити шліфованого ДВФ, таким чином, щоб остаточно приховати вміст сформованого вантажу під час поверхневого огляду. На вказаних листах було поміщено бирки з написом ТОВ "БУОН ГЛАС", на яких зазначалася невірна адреса розташування підприємства, що було здійснено для ускладнення пошуку підприємства, у випадку переслідування правоохоронними органами.

В подальшому, для формування відповідних підстав для здійснення вивезення партії фанери з прихованим наркотичним засобом, діючи в складі організованої злочинної групи, 15 листопада 2019 року ОСОБА_6 в якості керівника ТОВ "БУОН ГЛАС" уклав міжнародний контракт №5 з Німецьким підприємством "Immo Solution Consulting (UG)" (НВ) Weiseler St. 35510 Butzbach, Germany, керівник Halil Akyuz. Вказаний контракт був використаний, оскільки він акредитований в митних органах України, та поставки товарів згідно вказаного контракту відправлялися не вперше, що було необхідно з метою мінімізувати можливість спрацювання автоматичної системи управління ризиками під час митного оформлення вантажів.

Після завершення робіт по формуванню партії наркотичних засобів, їх прихованню для подальшого прихованого переміщення в країни Євросоюзу та підготовки вантажу до відправки за кордон, ОСОБА_6 , діючи згідно узгодженого учасниками злочинної змови злочинного плану, вжив заходів щодо підшукання транспортних засобів для здійснення експорту сформованої ним партії фанери. Так, не повідомляючи про фактичний вміст плит фанери, він особисто звернувся до логістичного підприємства ТОВ «Конвой Транс», яке здійснює надання інформаційних послуг в сфері транспорту та надання логістичних послуг по перевезенням, з метою підшукання суб`єкта господарської діяльності для організації доставки зазначеного вантажу за кордон, в наслідок чого з ФОП ОСОБА_16 14 листопада 2019 року, було укладено відповідну угоду про надання послуг перевезення вантажу, на адресу Німецького підприємства «ІММО Solution Consulting UG (НВ)» (Weiseler St. 35510 Butzbach, Germany).

На підставі укладеної угоди, 15 листопада 2019 року на територію ТОВ «І.К. Ініціатива» під керуванням ОСОБА_17 прибув транспортний засіб «Volvo FH 440» реєстраційний номер НОМЕР_2 та причепу марки SCHMITZ реєстраційний номер НОМЕР_6 , який ОСОБА_6 зустрів особисто, та, забезпечивши участь відповідної навантажувальної техніки, керував процесом завантаження підготовлених ним заздалегідь палет із складеними у них плитами фанери, не повідомляючи при цьому перевізнику про фактичний вміст заборонених речовин.

З метою забезпечення проведення всіх необхідних для вивезення вантажу митних процедур, підшукав особу на ім`я ОСОБА_18 , який надає послуги митного декларування товарів, повідомив дані, необхідні для заповнення митної декларації, не повідомляючи при цьому відомостей щодо фактичного вмісту вантажу. Внаслідок вказаних дій, митний декларант оформив товарно-супровідні документи, які передав водієві ОСОБА_17 для слідування за кордон.

Так, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, діючи з метою запобігання викриття злочинних намірів учасників злочинної групи, ОСОБА_6 не ставив до відома працівників ТОВ "Конвой Транс" та ФОП ОСОБА_18 щодо реального вмісту вантажу, який вони оформляли та забезпечували перевезення.

15 листопада 2019 року, транспортний засіб «Volvo FH 440» реєстраційний номер НОМЕР_2 та причеп марки SCHMITZ реєстраційний номер НОМЕР_6 , із прихованим в ньому наркотичним засобом «героїн», під керуванням ОСОБА_17 , виїхав в сторону митного поста «Ягодин», що на території Волинської області, для перетину державного кордону України та Польщі.

В ході слідування водія в напрямку кордону України та Польської Республіки, було змінено маршрут руху, зокрема у зв`язку із складною ситуацією на кордоні України та Польщі,водієві повідомлено про необхідність слідувати не через попередньо узгоджений митний пост «Ягодин», а на митний пост «Ужгород» на кордоні із Словацькою Республікою. Окрім цього, в період з 15 по 25 листопада 2019 року, було здійснено заміну водія автомобіля марки «Volvo» реєстраційний номер НОМЕР_2 , причеп марки SCHMITZ - НОМЕР_6 , після чого водієм автомобіля став ОСОБА_19 , який 29 листопада 2019 року прибув на вищевказаному автомобілі на митний пост Ужгород.

В період з 15 листопада 2019 року по 29 листопада 2019 року ОСОБА_6 за допомогою телефонного зв`язку, а саме контактуючи з ТОВ «Конвой Транс» та з водієм автомобіля - особисто контролював переміщення вантажу, в якому містився прихований наркотичний засіб.

29 листопада 2019 року об 11 годині 50 хвилин транспортний засіб «Volvo» реєстраційний номер НОМЕР_2 , причеп марки НОМЕР_3 , слідуючи під керуванням ОСОБА_19 в напрямку Німеччини, прибув на територію митного поста «Ужгород» Закарпатської митниці.

Під час митного контролю та проведення поглибленого огляду, співробітниками митниці було встановлено, що окремі плити фанери містять сформовані порожнечі. Під час розкриття одної з плит фанери, які транспортувалися на вищевказаному автомобілі, було виявлено порошкоподібну речовину темного кольору, яка, у відповідності проведеного експрес аналізу, є особливо небезпечним наркотичним засобом - «героїн». В подальшому було проведено огляд решти вантажу, який перевозився вищевказаним автомобілем, та встановлено, що порошкоподібна речовина була прихована у 188 листах фанери.

Таким чином ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, зокрема вжив заходів по придбанню наркотичного засобу, вжив вичерпних заходів до його прихованню та здійснив його відправку з метою переміщення наркотичного засобу з прихованням від митного контролю, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали гідного волі.

Надана на дослідження речовина, яка була виявлена в ході митного огляду вантажу є особливо небезпечним наркотичним засобом - «героїн», суха частка якого складає 221 561,0829 г.

Наркотичний засіб «героїн» внесений у список №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено», «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого Постановою КМ України від 06 травня 2000 року № 770.

В доповнення до таблиці 1 наказу МОЗ України від 01 серпня 2000 року №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» із змінами і доповненнями внесеними наказом МОЗ України від 7 жовтня 2010 року № 634 - «героїн» в кількості 221 561,0829 г. відносяться до особливо великих розмірів.

Такі дії обвинуваченого кваліфіковані за частиною 2 статті 15 частини 3 статті 305, частиною 3 статті 307 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і доведеність вини ОСОБА_6 вказує на те, що оскаржуваний вирок є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто безпідставне призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить скасувати оскаржуваний вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.305 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст.307 КК України - 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ч. 1 ст.70 КК України - 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Не погоджуючись зі вказаним вироком місцевого суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо громадянина Туреччини ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Однак, суд першої інстанції, обмежившись простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не проаналізувавши їх зміст, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

Також слід звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінально процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно частини 4 статті 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Вимоги до обвинувального акту викладені у ст. 291 КПК України.

Обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення (ч.4 ст.110 КПК України), повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 є громадянином Турецької Республіки та особою, яка не володіє мовою, якою здійснюється кримінальне провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до розписки від 30.06.2020 року, ОСОБА_6 в присутності захисника та перекладача отримав копію обвинувального акту на 16 аркушах в одному примірнику та копію реєстру матеріалів досудового розслідування на 3 аркушах у одному примірнику (а.с.21). Саме на стількох аркушах (16 та 3) вказані процесуальні документи, що викладені державною мовою, наявні у матеріалах справи.

Однак, з розписки не вбачається, що обвинувальний акт та реєстр матеріалів вручені обвинуваченому ОСОБА_6 в перекладі на турецьку мову. Не приєднано перекладу вказаних процесуальних документів і до матеріалів переданого до суду обвинувального акту. Вказана обставина не дозволяє обвинуваченому пересвідчитись в присутності перекладача в ідентичності висунутого йому обвинувачення, що наявне в матеріалах справи, та врученого йому для відому, що є порушенням права обвинуваченого на захист.

Відповідно до пункту «а» параграфу 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений має право бути детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Пункт «е» параграфу 3 статті 6 Конвенції передбачає право обвинуваченого, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.

Водночас вказані вимоги були порушені, оскільки обвинувальний акт на зрозумілій для громадянина Туреччини ОСОБА_23 йому не вручався.

Суд першої інстанції зазначив, що ним встановлено, що «ОСОБА_6 тривалий час перебуває па території України і спілкується російською мовою. Особа може відповідати перед законом, якщо розуміє суть обвинувачення (підозри) і може захищатися. Адекватний переклад у необхідних випадках є складовою права на захист відповідно до принципу «рівних можливостей» (стаття 10 КПК України). Крім того, частинами 2, 4 статтею 29 КПК України визначено порядок повідомлення підозри особі, яка не володіє державною мовою та здійснення перекладу процесуальних рішень. Такі вимоги у ході досудового розслідування дотримані. Обвинувачений у судовому засіданні надавав покази, які свідчать, що він чітко орієнтувався у пред`явленому обвинуваченні».

Однак, на думку колегії суддів, зазначені вимоги законів не дотримані. З яких саме матеріалів справи вбачається, що відповідні вимоги в ході досудового розслідування були дотримані, - не встановлено. При цьому безпідставним є доводи суду про те, що ОСОБА_6 давно проживає в Україні і розуміє російську мову.

Перебування на території України не свідчить про знання української мови, тим більше в обсязі, достатньому для розуміння змісту процесуальних документів.

Знання російської мови громадянином Туреччини також не є доводом щодо оголошення йому підозри та пред`явлення обвинувального акту без перекладу його тексту.

Відповідно до статті 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною, тобто українською мовою, а відтак навіть якби ОСОБА_6 володів російською мовою, це б не означало одночасно, що він так само розуміє написане українською мовою.

Відсутність вручення перекладеного на турецьку мову обвинувального акту і недостатньо чітке розуміння пред`явленого обвинувачення та його обсяг підтвердив в судовому засіданні ОСОБА_6 .

Вказані порушення права засудженого на справедливий суд в аспекті належного забезпечення перекладів узгоджуються з позицією Верховного суду, викладеній в Постанові ВС від 31 січня 2022 року (справа № 297/1225/19) в аналогічній справі.

Стаття 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права встановлює, що кожен, хто притягується до кримінальної відповідальності має бути терміново і докладно повідомлений мовою, яку він розуміє, про характер і підставу пред`явленого йому обвинувачення.

Таким чином, обвинувальний акт - один із найважливіших процесуальних актів, спрямований на практичну реалізацію функції розслідування та забезпечення захисту прав та законних інтересів особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Право на безоплатний переклад у разі, якщо обвинувачений не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, є одним спеціальних елементів права на справедливий суд, яке гарантовано цією статтею.

Відповідно до п. 74 рішення Європейського суду з прав людини «Камасінський проти Австрії» (Заява № 9783/82). Право, викладене в пункті 3 (е) статті 6, на безоплатну допомогу перекладача застосовується не лише до усних виступів на судовому розгляді, а й до документальних матеріалів та досудового провадження. Пункт 3 (е) означає, що «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення», хто не розумiє мову, яка використовується в судi, або не розмовляє нею, має право на отримання безоплатної допомоги перекладача, що здійснює письмовий і усний переклад усіх тих документів чи заяв у провадженні проти нього, розуміти які йому необхідно або які потрібно оголосити на суді мовою, що там використовується, для того, щоб здійснити своє право на справедливий судовий розгляд (див. рішення у справі Лудіке, Белкасема і Коча (Luedicke, Belkacem and Koc) від 28 листопада 1978 року, п. 48).

Обов`язок повідомити обвинуваченого про висунуту підозру повністю покладається на сторону обвинувачення, і він не може бути дотриманий у пасивний спосіб, створюючи інформацію і не повідомляючи про це сторону захисту («Матточча проти Італії» (Mattoccia v. Italy), § 65; «Чічлян і Екінджян проти Франції» (Chichlian and Ekindjian v. France), § 71). Обвинувачений має дійсно отримати таку інформацію; правова презумпція отримання не є достатньою («С. проти Італії» (C. v. Italy).

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, перевіряючи доводи сторони захисту, які аналогічні доводам апеляційної скарги захисника щодо вручення обвинуваченому ОСОБА_6 обвинувального акту з істотними порушеннями процесуального закону, дійшов висновків, що права ОСОБА_6 були повідомлені зрозумілою йому мовою через перекладача і це засвідчено підписами.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як передбачено ст.94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Наведені апеляційним судом обставини свідчать і про неповноту та поверховість при дослідженні інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_6 фактичних обставин кримінального правопорушення, що свідчить про порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 370, 373 цього Кодексу щодо законності та вмотивованості судового рішення, а також про те, що викладені у вироку висновки не підтверджені дослідженими безпосередньо під час судового розгляду доказами.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_6 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Апеляційний суд обґрунтовано вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані порушення кримінального процесуального закону повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

В разі скасування вироку суду, колегія вирішує питання про дію запобіжного заходу і продовжує строк тримання під вартою обвинуваченого до 60 діб - до 14 жовтня 2023 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги прокурора Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 09 грудня 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 -ч.3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України, - скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_24 продовжити до 60 діб - до 14 жовтня 2023 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді