КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/31/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2024 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, безробітного, з базовою середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 08.09.2006 року вироком Військового суду Миколаївського гарнізону за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;

- 12.11.2008 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 1 ст. 187, ч. 1, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки;

- 04.11.2009 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців;

- 29.05.2012 року Свердловським міським судом Луганської області за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки одинадцять місяців;

- 01.03.2017 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;

- 13.06.2017 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці; звільнений по відбуттю строку покарання 29.03.2021;

визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки. Згідно із ст. 76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, в умовах воєнного стану та за вчинення привласнення офіційного документу вчинене з корисливих мотивів.

Кримінальні правопорушення вчинені при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 13 лютого 2023 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, більш точного часу органами досудового розслідування не встановлено, проходячи по вул. Вокзальній у м. Кропивницькому, знайшов банківську картку АТ «Державний Ощадний банк України», яка обладнана вбудованим чипом-NFC для безконтактної оплати, належну ОСОБА_9 , яка була втрачена останнім з власної необережності.

В цей час у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на привласнення офіційного документу, а саме, банківської картки № НОМЕР_1 , належної ОСОБА_9 , з корисливих мотивів.

Реалізуючи свій умисел, не вживаючи будь-яких заходів для повернення знайденого ним майна, усвідомлюючи те, що знайдена ним банківська картка належить іншій особі, діючи умисно, маючи умисел, спрямований на приховування офіційного документа, переслідуючи при цьому корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, маючи на меті подальше використання цієї картки у власних злочинних корисливих цілях, а саме для заволодіння грошовими коштами, привласнив вищевказану картку, яка відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію», пунктів 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», примітки до ст. 358 КК України є офіційним документом, оскільки містить зафіксовану на матеріальному носієві інформацію, яка підтверджує та посвідчує певні факти, які здатні спричинити наслідки правового характеру, та видана повноважною особою юридичної особи з дотриманням визначеної законом форми та містить передбачені законом реквізити, позбавивши таким чином ОСОБА_9 можливості використовувати зазначену картку за призначенням, тобто умисно привласнив вказаний офіційний документ.

Крім того, відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, та Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-IX) із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, дію якого згідно указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 757/2022 від 07.11.2022, затвердженого Законом України № 2738-IX від 16.11.2022, за яким воєнний стан в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

ОСОБА_7 , 13 лютого 2023 року, маючи прямий умисел на незаконне збагачення за рахунок чужих коштів зі знайденої та привласненої банківської картки АТ «Державний Ощадний банк України» № НОМЕР_1 «Картка для виплат», яка обладнана вбудованим чипом-NFC для безконтактної оплати за товар, належної ОСОБА_9 , діючи умисно, таємно, повторно з корисливих мотивів та з метою власної наживи, достовірно не знаючи, який баланс коштів на картковому рахунку, усвідомлюючи, що за допомогою вказаної картки можливе здійснення торгівельних операцій без підтвердження PIN-коду, таємно викрав з карткового рахунку потерпілого ОСОБА_9 кошти в загальній сумі 5 409 грн. 09 коп., розрахувавшись ними за допомогою цієї банківської картки за придбаний товар: - 13.02.2023 о 21:40 год. у магазині «АТБ» по вул. Пашутінська, 69В, у м. Кропивницькому товар відповідно в сумі 473 грн. 80 коп.; - 13.02.2023 о 21:48 год. у магазині «Сільпо» по вул. Велика Перспективна, 53 у м. Кропивницькому товар відповідно в сумі 449 грн. 70 коп. - 13.02.2023 о 21:49 год. у магазині «Сільпо» по вул. Велика Перспективна, 53 у м. Кропивницькому товар відповідно в сумі 443грн. 99 коп. - 13.02.2023 о 22:05 год. у магазині «АТБ» по вул. Пашутінська, 69В у м. Кропивницькому товар відповідно в сумі 456 грн. 10 коп. - 13.02.2023 о 22:28 год. у магазині «АТБ» по вул. Вокзальна,74 у м. Кропивницькому товар відповідно в сумі 440 грн. 00 коп. - 13.02.2023 о 22:28 год. у магазині «АТБ» по вул. Вокзальна,74 у м. Кропивницькому товар відповідно в сумі 440 грн. 00 коп. - 13.02.2023 о 22:30 год. у магазині «АТБ» по вул. Вокзальна,74 у м. Кропивницькому товар відповідно в сумі 489 грн. 50 коп. - 14.02.2023 о 01:40 год. на заправці «WOG» по вул. Габдрахманова, 46 у м. Кропивницькому товар відповідно в сумі 418 грн. 00 коп. - 14.02.2023 о 01:44 год. на заправці «WOG» по вул. Габдрахманова, 46 у м. Кропивницькому товар відповідно в сумі 449 грн.50 коп. - 14.02.2023 о 01:45 год. на заправці «WOG» по вул. Габдрахманова, 46 у м. Кропивницькому товар відповідно в сумі 449 грн.50 коп. - 14.02.2023 о 01:45 год. на заправці «WOG» по вул. Габдрахманова, 46 у м. Кропивницькому товар відповідно в сумі 449 грн.50 коп. - 14.02.2023 о 01:46 год. на заправці «WOG» по вул. Габдрахманова, 46 у м. Кропивницькому товар відповідно в сумі 449 грн.50 коп.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадження просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання: за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк один рік, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

В іншій частині прокурором пропоновано вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Вважає призначене ОСОБА_7 покарання не відповідним вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є безпідставним звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Судом своє рішення належно не мотивоване, не зазначене, яким чином визнання вини обвинуваченим впливає на висновки про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Обвинувачений раніше багаторазово судимий, відбував покарання реально, вчиняв нові кримінальні правопорушення під час іспитового строку, спричинену потерпілому майнову шкоду у даному кримінальному провадженні не відшкодував; як особа негативно характеризований (безробітний, не одружений, без утриманців тощо).

Провівши судове слідство в частині дослідження обставин, що характеризують особу обвинуваченого, вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу в повному обсязі, думку сторони захисту (обвинуваченого ОСОБА_7 ), який заперечив задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що розгляд можливий за відсутності адвоката, не заперечив самостійного захисту своїх прав; ст. 52 КПК України містить перелік випадків обов`язкової участі адвоката в судовому засіданні, такі випадки не встановлені у даному кримінальному провадженні. Отже, апеляційний розгляд проводиться за відсутності адвоката обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, кваліфікація дій обвинуваченого, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та доказам у кримінальному провадженні, і вважає винуватість ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, в умовах воєнного стану та за вчинення привласнення офіційного документу вчинене з корисливих мотивів, доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України правильною.

Стороною обвинувачення оскаржується, зокрема, правильність призначення покарання обвинуваченому з огляду на положення ст. ст. 65, 75 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як те зазначається в оскаржуваному вироку, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та які обтяжують покарання.

З урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, при цьому застосував положення ст. 75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Дана міра покарання є достатньою та необхідною для виправлення й перевиховання обвинуваченого.

Між тим, колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції відносно можливості застосування ст. 75 КК України.

Судом першої інстанції під час призначення покарання недостатньою мірою взято до уваги та оцінено всіх обставин, передбачених ст. 65 КК України.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням..

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Рішенням ЄСПЛ «Сельчук проти Туреччини» зауважується: «Наявність судимості може стати підставою для обґрунтування того, що обвинувачений може вчинити новий злочин».

Встановлено наступне.

ОСОБА_7 вчинено кримінальний проступок і тяжке кримінальне правопорушення, які є умисними корисливими.

У відповідності до досліджених характеристик особи обвинуваченого, він по місцю проживання характеризований задовільно (аркуш 68, том 1), як особа, на яку не надходили скарги мешканців будинку, неодружений.

Обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які обтяжують покарання, - відсутні.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 має кримінальну історію минулого, багаторазово притягався до кримінальної відповідальності, судимий, судимості не зняті й не погашені.

У переважній більшості ОСОБА_7 судимий за вчинення злочинів проти власності, в тому числі тяжких.

Станом на теперішній час стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 наявні ще два кримінальні провадження на стадії розслідування (№0001334 за ч. 4 ст. 186 КК України та № 0003710 за ч. 4 ст. 185 КК України).

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 чинив спроби ухилятись від суду, що стало наслідком оголошення його у розшук.

Обвинувачений ОСОБА_7 безробітний, тобто, немає сталого джерела заробітку та майнових коштів до свого забезпечення, а також перебуває на обліку КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер КОР» з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності з 2016 року, проходив лікування у КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня КОР» в 2017 році з приводу психічних і поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів (аркуші 70, 72 том 1; відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 196 осудний, аркуш провадження 120-122, том 1).

Вказане сукупно надає підстав вважати, що обвинувачений обирає асоційований спосіб життя, і, будучи залежним від наркотичних засобів, націлений на забезпечення своїх потреб та збагачення за рахунок чужого кошту та майна, свідчить про нехтування обвинуваченим ОСОБА_7 встановленими законом правилами, визначеними обов`язками, суспільними та соціальними цінностями, правом законного володіння майном, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння, так і винуватого.

Отже, визнаються такими, що заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням помилкове.

Підсумовуючи зазначені вище обставини й вказані вище фактори у їх сукупності, зважаючи на наведені вище положення закону, Постанов Пленуму, практики ЄСПЛ, разом із відсутністю доходів та заробітку обвинуваченого, обраної ним протиправної моделі поведінки, небажанням стати на шлях виправлення, та інші встановлені, свідчать про те, що застосування положень ст. 75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання не є правильним, доцільним та ефективним в аспекті превенції вчинення ОСОБА_7 нового кримінального правопорушення; звільнення останнього від реального відбування покарання, за встановлених обставин, не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання, не убезпечить від вчинення обвинуваченим нового кримінального правопорушення, не стане запорукою перевиховання обвинуваченого та у цілому негативно вплине на сприйняття суспільством необхідності дотримуватися норм закону.

Відтак, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання за встановленим обвинуваченням, прийшов до обґрунтованого висновку щодо міри покарання, проте висновок суду про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства та застосування положень ст. 75 КК України є неправильним, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з постановленням нового вироку та призначенням ОСОБА_7 покарання з реальним його відбуванням.

З огляду на зазначене, колегія суддів прийшла до висновку про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання, ухвалення нового вироку стосовно обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 421, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07 червня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим та призначити покарання за:

ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років

ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07 червня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4