УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.01.2024 Справа №607/3972/23 Провадження №1-кп/607/969/2024

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі головуючого судді ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , у м.Тернополі в залі суду під час підготовчого судового засідання в кримінальному провадженні №0000010, на підставі обвинувального акту стосовно ОСОБА_4 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.317 КК України, -

встановив:

Прокурор ОСОБА_3 заявив клопотання призначити судовий розгляд кримінального провадження Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області у відкритому судовому засіданні, посилаючись на те, що обвинувальний акт відповідає вимогам закону.

Захисник ОСОБА_5 заявив клопотання у якому зазначив, що згідно частини 4 статті 110 КПК України обвинувальним актом є процесуальне рішення, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим статтею 291 КПК України. Згідно пункту 5 частини 2 статті 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення. Положення пункту 5 частини 2 статті 291 КПК України щодо змісту обвинувального акту, зокрема викладення формулювання обвинувачення, проаналізовані Верховним Судом України у постанові від 24.11.2016 при розгляді справи № 5-328кс16. Ця постанова Верховного Суду України прийнята за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктом 2 статті 445 КПК України з огляду на неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм права, передбачених в ст. 21, п. 1 ч. З ст. 42, ч. 4 ст. 110, п. 5 ч. 2 ст. 291, п. З ч. З ст. 314, ч. 1 ст. 412 КПК України. У постанові Верховний Суд України, розглядаючи справу за заявою заступника Генерального прокурора України про перегляд судових рішень, проаналізував зміст положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, а також норми, що формують інститут обвинувачення у вітчизняному кримінальному процесі. При цьому Верховний Суд України робить висновок, що «... в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому. Обвинувальний акт - це підсумковий процесуальний документ, яким визнається достатність доказів, зібраних під час досудового розслідування, засвідчується його завершення й надання доступу до матеріалів стороні захисту. Далі обвинувальний акт затверджується прокурором й одночасно з його переданням до суду вручається учасникам кримінального провадження під розписку (стаття 293 КПК). Для суду цей процесуальний документ є правовою підставою для призначення підготовчого судового засідання, судового розгляду, визначення його меж. У міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього». Одним із висновків, який можна зробити з тверджень Верховного Суду України, є те, що обвинувачення буде конкретним, якщо воно дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою. Ще Пленум Верховного Суду України у Постанові «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» № 8 від 24.10.2003 орієнтував суди на те, що вони повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити данні про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому (пункт 10). Такий принцип закріплений і у статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, яка передбачає, що кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення. Я розумію, що визначення обсягу обвинувачення при направленні обвинувального акту до суду належить виключно до повноважень прокурора, що підтвердив Верховний Суд у постанові від 03.07.2019 при перегляді справи № 273/1053/17. Однак обвинувачення має бути викладене в чіткій, категоричній формі та не може допускати двоякого трактування. Інакше суд буде позбавлений можливості належним чином встановити фактичні обставини провадження та правильність кваліфікації дій. При цьому обвинувачення повинно узгоджуватись із викладом фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, та правовою кваліфікацією кримінального правопорушення. Не розкриття у формулюванні обвинувачення всіх елементів складу інкримінованого кримінального правопорушення, зокрема не зазначення часу, місця, способу вчинення злочину тощо, свідчить про неконкретність обвинувачення. На моє переконання через неконкретність обвинувачення, висунутого ОСОБА_4 , обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору. Інкриміновані ОСОБА_4 діяння прокурор кваліфікує за ч.2 ст.317 КК України, як організація місця для незаконного виготовлення психотропних речовин, а також надання приміщення з цією метою, вчиненні групою осіб. Об`єктивну сторону злочину, передбаченого частиною 1 статті 317 КК України, утворюють альтернативні (взаємно виключні діяння): організація місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів; утримання такого місця; надання приміщення з такою метою. ОСОБА_4 інкримінуються дві об`єктивних сторони, які є взаємовиключні: організація місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів; надання приміщення з такою метою. За таких обставин зрозуміти суть обвинувачення неможливо. Законодавець безпосередньо не передбачив таку ситуацію, яка виникла у цьому провадженні, як підставу для повернення обвинувального акту прокурору, оскільки в силу положень частини 2 статті 9 КПК України очевидним є той факт, що неконкретність, не послідовність, заплутаність і невідповідність закону рішення прокурора, яким він висуває обвинувачення, є недопустимими і такими, що самі по собі свідчить про необґрунтованість обвинувачення, нівелює підстави і законність здійснення судового розгляду.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. Натомість незрозумілість викладу, неконкретність та суперечливість рішення прокурора у виді обвинувального акту щодо діянь обвинуваченого перешкоджають належному виконанню судом завдань кримінального провадження, затягують, а за певних обставин блокують судовий розгляд.

У силу положень частини 1 статті 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Таким чином у випадку не встановлення під час судового розгляду нових фактичних обставин, а підтвердження тих обставин, які зазначені в обвинувальному акті прокурор, навіть у випадку виявлення допущеної ним помилки щодо неконкретного обвинувачення, не вправі його змінити, а суд в силу положень статті 337 КПК України не зможе ухвалити законне і справедливе рішення у справі. Крім того наявність вказаних суперечностей в обвинувальному акті, не конкретність та непослідовність викладу рішення прокурора порушує один з основних конституційних принципів - право на захист, оскільки позбавляє обвинуваченого можливості знати, у яких конкретних діяннях його обвинувачують та за якими фактичними обставинами, подальшій можливості викладення своїх показань, заперечень, в тому числі щодо прийнятих рішень, а суд - належним чином встановити істину у кримінальному провадженні. Про порушення права на захист при неконкретному обвинуваченні свідчить і практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), з урахуванням якої відповідно до частини 5 статті 9 КПК України застосовується кримінальне процесуальне законодавство. ЄСПЛ у справі «Камасінскі проти Австрії» (рішення від 19.12.1989) та у справі «Абрамян проти росії» (рішення від 09.10.2008) зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того ЄСПЛ зазначив, що положення підпункту «а» п. З ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», № 25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34). Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «Б» п. 3 ст. 6 Конвенції (зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

У рішенні ЄСПЛ від 26.06.2008, ухваленому у справі «Ващенко проти України», зазначено: «Обвинувачення для цілей п.1 ст.6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51)». За наведених обставин обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору. З огляду на викладене, на підставі ч.5 ст.42, ч.4 ст.46, ч.1 ст.47, ч.4 ст.110, ст.291, п.3 ч.3 ст.314, п.4 ч.2 ст.315, ст.350, ч.2 ст.369 КПК України, прошу повернути обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000010 прокурору, оскільки він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Обвинувачений ОСОБА_4 пояснив, що підтримує клопотання захисника ОСОБА_5 про повернення обвинувального акту прокурору.

Заслухавши правові позиції сторін суд вважає, що клопотання сторони захисту до задоволення не підлягає з таких мотивів.

На підставі ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3-1) анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 8) розмір пропонованої винагороди викривачу; 9) дату та місце його складення та затвердження.

Отже, перелік цих відомостей є вичерпним.

Згідно з ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

З обвинувального акту стосовно ОСОБА_4 про обвинувачення за ч.2 ст.317 КК України вбачається, що у ньому зазначено всі відомості передбачені ст.291 КПК України, тому він відповідає вимогам закону, а зазначені в клопотанні обставини не є підставами для повернення обвинувального акту прокурору. За таких обставин клопотання сторони захисту до задоволення не підлягає.

Судом встановлено, що кримінальне правопорушення вчинено в межах територіальної юрисдикції Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області. Отже, на підставі отриманого обвинувального акту необхідно призначити судовий розгляд Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області.

Підстав передбачених ч.2 ст.27 КПК України для прийняття рішення про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні, впродовж усього судового провадження або його окремої частини, немає, тому судовий розгляд необхідно проводити у відкритому судовому засіданні.

В порядку передбаченому ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.

Сторони клопотань не заявляли.

На підставі ст.314-1 КПК України з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинувачену особу, а також, прийняття судового рішення про міру покарання представник уповноваженого органу з питань пробації складає досудову доповідь за ухвалою суду; Досудова доповідь складається щодо особи обвинуваченої у вчиненні нетяжкого або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі.

ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.317 КК України, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі. Крім того, обвинуваченому ОСОБА_4 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, яке стосується прав людини та інтересів держави Україна. Отже, необхідно доручити органу пробації невідкладно скласти досудову доповідь стосовно нього.

Також, захисник ОСОБА_5 подав скаргу на бездіяльність слідчих слідчої групи та прокурорів групи прокурорів. З її змісту вбачається, що є правові підстави оскарження рішення, дій та бездіяльності слідчого, прокурора під час підготовчого судового засідання. Так, частина 2 статті 303 КПК України визначає, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які не входять в перелік, визначений частиною першою цієї ж статті, не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 згаданого Кодексу. Тобто законодавець надав мені як учаснику судового розгляду зі сторони захисту право оскаржувати будь-які рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які не входять в перелік, визначений частиною 1 статті 303 КПК України, лише на стадії підготовчого судового засідання. Виключно після розгляду скарг по суті у порядку частини 2 статті 303 КПК України повинні вирішуватися інші питання підготовчого судового розгляду, в тому числі про можливість призначення справи до розгляду. При цьому в КПК України немає прямих норм, які визначають порядок розгляду таких скарг судом на стадії підготовчого судового засідання. Лише у пункті 5 частини 2 статті 315 КПК України передбачено, що з метою підготовки до судового розгляду суд вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до такого розгляду. У той же час частина 1 статті 55 Конституції України, яка є нормою прямої дії, гарантує кожному право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади. У цій диспозиції відсутні посилання на інші норми, відсутні застереження «у передбаченому чинним законодавством порядку» та подібні обмеження оскарження. Також частина 6 статті 9 КПК України визначає, що у випадках, коли положення згаданого Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 КПК України. До однієї з таких засад належить прямо закріплене у пункті 17 частини 1 статті 7, частині 1 статті 24 КПК України гарантоване кожному право на оскарження процесуальних дій та рішень слідчого та прокурора. Диспозиція частини 6 статті 9 КПК України свідчить про те, що законодавець передбачив можливість застосування аналоги права. У науковій юридичній літературі під аналогією права розуміють застосування до спірних правовідносин загальних засад і змісту законодавства за відсутності конкретної норми, що регулює подібні відносини. Загальними основами і сенсом законодавства є принципи права. Це означає, що юридична справа вирішується на основі принципів, таких як справедливість, гуманізм, юридична рівність, відповідальність «за провину» та інших, переважно закріплених у відповідних статтях Конституції або в загальних положеннях законодавчих актів. При аналогії права принципи виконують безпосередньо регулюючу функцію і виступають єдиною нормативно-правовою підставою правозастосовного рішення. Застосування аналогії права, таким чином, обґрунтовано за наявності двох умов: при виявленні прогалини в законодавстві; за відсутності норми, що регулює подібні відносини, що не дає можливості застосувати аналогію закону. Правова аналогія покладає на правозастосувача більшу міру відповідальності перед суспільством, оскільки передбачає більше суб`єктивізму й творчості. При застосування аналогії права створюється нове правило поведінки суб`єктів, яке підлягає застосуванню лише до одного конкретного випадку, який розглядається, а не до всіх аналогічних суспільних відносин. Межі, суб`єкти та сфера застосування аналогії закону стосуються й аналогії права. Нажаль КПК України не містить визначень (дефініції) «аналогії права» чи «аналогії закону». Однак, такі визначення містять інші кодекси України, норми яких приведенні у відповідність до міжнародних стандартів. Для прикладу, частина 1 статті 8 Цивільного кодексу України передбачає, що у випадку, якщо цивільні відносини не врегульовані згаданим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону). Частина 2 цієї ж статті визначає, що у разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права). Частина 9 статті 10 Цивільного процесуального кодексу України передбачає, що у випадку, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права). Так само частина 6 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України передбачає, що у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). З наведеного можна зробити висновок, що у кримінальному процесі законодавець заборонив застосовувати аналогію закону, оскільки не ввів такого поняття у КПК України на відміну від інших кодексів. У той же час законодавець надав право застосовувати аналогію права, що прямо передбачено у частині 6 статті 9 КПК України. При цьому застосування аналогії права до неоднозначно врегульованих чи взагалі не врегульованих правовідносин допускається виключно в межах загальних засад кримінального провадження, визначених частиною 1 статті 7 КПК України. Частина 1 статті 7 КПК України передбачає, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, серед іншого, відносяться: верховенство права (ст. 8 КПК України), законність (ст.9 КПК України), забезпечення права на захист (ст. 20 КПК України), доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень (ст. 21 КПК України), змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ст. 22 КПК України), забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст.24 КПК України), диспозитивність (ст. 26 КПК України). При цьому частина 1 статті 8 КПК України визначає, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Частина 1 статті 9 КПК України встановлює, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Особливу увагу слід звернути на те, що стаття 24 КПК України гарантує кожному право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому згаданим Кодексом. Кожному гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому КПК України, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді. Частина 1 статті 26 КПК України визначає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених згаданим Кодексом. Таким чином скарга на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора повинна розглядатись на стадії підготовчого судового засідання з дотриманням загальних засад кримінального провадження. Для підтвердження (чи спростування) доводів будь-якої скарги, поданої у порядку частини 2 статті 303 КПК України, суд має право дослідити й відповідні процесуальні документи, що не заборонено згаданим Кодексом. Про це прямо йдеться в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» № 223-1430/0/4-12 від 03.10.2012 (витяг додається). У пункті 5 листа зазначено: «Письмові документи, в тому числі перелік яких наведено уст. 99 КПК, а також інші матеріали, надані суду учасниками підготовчого судового засідання під час його проведення, а також отримані (витребувані судом) за результатами виконання необхідних дій під час підготовки кримінального провадження до судового розгляду, що мають значення для його розгляду, долучаються до обвинувального акту». Забігаючи на перед, допускаю, що прокурор буде стверджувати про те, що у ході підготовчого судового засідання суд не має права досліджувати інші документи, крім обвинувального акту та додатків до нього. Як правило такі хибні висновки прокурори аргументують приписами другого абзацу частини 3 ст.291 КПК України, яка звучить: «Надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється».

По-перше, пункт 24 частини 1 статті З КПК України дає визначення судового провадження. Це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами. Частина 2 статті 314 КПК України визначає, що підготовче судове засідання відбувається згідно з правилами, передбаченими згаданим Кодексом для судового розгляду. Тому системний аналіз цих норм у співвідношенні з нормами Розділу IV «Судове провадження в суді першої інстанції» КПК України нівелює приписи абзацу 2 частини 4 статті 291 КПК України та надає суду правові підстави застосувати під час підготовчого судового засідання норми статті 358 КПК України та дослідити необхідні документи.

По-друге, абзац другий частини 4 статті 291 КПК України стосується лише сторони обвинувачення (прокурора). При цьому така заборона не може поширюватись на випадки, коли відповідні процесуальні документи витребовуються судом. Аналізуючи норми КПК України слід зазначити, що рішення суду першої інстанції щодо вирішення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора може бути оскаржено сторонами кримінального провадження в апеляційному порядку.

Стаття 24 КПК України гарантує кожному право на оскарження процесуальних рішень суду в порядку, передбаченому згаданим Кодексом. Кожному гарантується право на перегляд ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому КПК України, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді. Крім того право на апеляційне оскарження рішень суду, крім випадків прямої заборони такого оскарження в законі, передбачено п. 8 ч. З ст. 129 Конституції України, офіційне тлумачення якого викладене в Рішеннях Конституційного Суду України № 11-рп/2007 від 11.12.2007, № 8-рп/2010 від 11.03.2010. Така ж позиція висловлена Конституційним Судом України і у Рішеннях № 13-рп/2004 від 22.06.2004, № 13-рп/2011 від 02.11.2011, № 16- рп/2012 від 29.08.2012, № 3-рп/2015 від 08.04.2015. У всіх цих рішеннях Конституційний Суд України прямо зазначає, що будь-яке рішення суду першої інстанції підлягає апеляційному оскарженню, якщо в законі відсутня заборона такого оскарження. Крім того право на апеляційне оскарження таких ухвал суду першої інстанції прямо гарантується частиною 1 статті 532 КПК України. Вона визначає, що ухвала суду першої інстанції, якщо інше не передбачено КПК України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. КПК України прямо не визначає, що такі ухвали суду не підлягають апеляційному оскарженню, отже я як сторона захисту маю право на оскарження їх до суду вищої інстанції.

Предмет оскарження. Обґрунтування бездіяльності слідчих слідчої групи та прокурорів групи прокурорів. Частина 1 статті 20 КПК України закріплює одне з основних прав підозрюваного, обвинуваченого - право на захист. Ця норма дає визначення такого права - це надання можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, збирання і подання доказів тощо. Аналіз цієї норми дає підстави стверджувати, що, сформулювавши таким чином визначення поняття права на захист та вживши словосполучення «надати можливість», законодавець передбачив обов`язок слідчого і прокурора надати підозрюваному можливість викладати свої пояснення (усно чи письмово) з приводу підозри. Право підозрюваного давати пояснення, показання з приводу підозри також закріплено у п.5 ч.3 ст.42, ч. 2 ст.95 КПК України. Отже при врученні особі письмового повідомлення про підозру чи про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий та прокурор зобов`язані надати підозрюваному у передбачений КПК України спосіб можливість викласти свої пояснення, показання (усно чи письмово) з приводу такої підозри. При цьому для реалізації свого права підозрюваний не повинен вимагати надання такої можливості, а вона повинна надаватись стороною обвинувачення у безальтернативному порядку. ОСОБА_4 10.01.2023 року вручено письмове повідомлення про підозру за ч. 2 ст. 317 КК України. Відомості про проведення цієї процесуальної дії відображенні у пункті 140 розділу II «Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення» реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000010 (далі - Реєстр). Після вручення повідомлення про підозру 10.01.2023 під час допиту ОСОБА_4 заявив, що йому необхідно декілька днів для вивчення підозри та вироблення позиції захисту, після чого дасть показання (копія протоколу допиту додається). Відомості про проведення цієї слідчої (розшукової) дії відображенні у пункті 41 розділу П Реєстру. Оскільки, підозрюваного ОСОБА_4 тривалий час не викликали для дачі показань, 28.02.2023 я звернувся до старшого прокурора групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні з клопотанням, у якому просив невідкладно провести його допит (копія клопотання додається). За результатами розгляду клопотання я отримав відповідь від старшого прокурора групи прокурорів про те, що підозрюваному ОСОБА_4 надали можливість дати показання, однак він скористався положеннями статті 63 Конституції України (копія відповіді додається). Таким чином підозрюваний ОСОБА_4 бажав дати показання з приводу підозри, сподіваючись, що це вплине на результати досудового розслідування, однак така можливість йому не забезпечена. Більше того старший прокурор групи прокурорів вніс до відповіді завідомо неправдиві дані про те, що підозрюваний ОСОБА_4 відмовився від дачі показань на підставі статті 63 Конституції України і це зафіксовано у протоколі. Така бездіяльність слідчих та прокурорів не лише призвели до грубого порушення права на захист, яке на стадії судового розгляду поновленню не підлягає, але й показали позицію сторони обвинувачення, яка ще до рішення суду свідчить про встановлення вини підозрюваного. Оскільки стороні обвинувачення навіть не потрібна була позиція підозрюваного, яка могла бути викладена в його показаннях, то це є свідченням упередженості, порушення як загальних засад кримінального провадження, так і завдань кримінального провадження, визначених статтею 2 КПК України. З огляду на викладене, на підставі п. п. 1,2, 17 ч. 1 ст. 7, ст. ст. 8,9, ч. 1 ст. 24, п. 16 ч. З ст. 42, ч. 4 ст. 46, ч. 1 ст. 47, ч. 2 ст. 303, п. 5 ч. 2 ст. 315 КПК України, прошу: витребувати у прокурора та дослідити як форму фіксації факту протокол допиту підозрюваного ОСОБА_4 , у якому зафіксовано, що він відмовився від дачі показань на підставі статті 63 Конституції України; Визнати незаконною бездіяльність слідчих слідчої групи та прокурорів групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000010, які не надали підозрюваному ОСОБА_4 можливості дати показання з приводу підозри.

Обвинувачений ОСОБА_4 пояснив, що підтримує скаргу захисника ОСОБА_5 .

Проокурор ОСОБА_3 подав заперечення на скаргу №1 на бездіяльність слідчих слідчої групи та прокурорів групи прокурорів. У запереченнях він зазначив, що під час підготовчого судового засідання, суд не вправі оцінювати процесуальні дії (бездіяльність) та рішення органу досудового розслідування, прокурора у тому числі щодо проведення чи не проведення органом досудового розслідування, прокурором допиту підозрюваного, оскільки відповідно до ст. ст. 314, 316 КПК України з`ясування таких обставин виходить за межі компетенції суду на стадії підготовчого провадження, такі обставини можуть бути досліджені під час судового розгляду. Окрім цього, слід звернути увагу на те, що скарга № 1 захисника обвинуваченого щодо порушення права ОСОБА_4 на захист не містять даних, які б впливали на прийняття рішень, передбачених ч.2 ст. 314 КПК України, в тому числі і на відповідність обвинувального акта у кримінальному провадженні вимогам ст.291 КПК України, сторона обвинувачення вважає, що така скарга не може розглядатися по суті у підготовчому судовому засіданні. Отже, викладені у скарзі сторони захисту факти та обставини не можуть бути предметом дослідження судом під час підготовчого судового засідання. Також, з огляду на те, що сторона захисту у скарзі просить зазначені нею порушення норм кримінального процесуального закону органом досудового розслідування та прокуратурою розглянути саме на підготовчому судовому засіданні, прошу суд визнати таку скаргу передчасною, у зв`язку з чим відмовити у її задоволенні, що не стане наслідком порушення прав сторони захисту, оскільки сторона захисту не позбавлена права під час судового розгляду покликатися на встановлені нею порушення КПК України, зокрема, під час дослідження доказів по справі. Водночас, якщо суд дійде переконання, що скаргу № 1 сторони захисту слід вирішити саме у підготовчому судовому засіданні, звертаю увагу на наступне.

Відповідно до положень ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Ураховуючи, що така оцінка доказів судом може бути проведена тільки у процесі судового розгляду, видається безпідставним звернення захисника про необхідність визнання незаконним бездіяльності слідчих слідчої групи та прокурорів групи прокурорів. Більше того, 10.01.2023 після вручення ОСОБА_4 повідомлення про підозру слідчий ОСОБА_6 , роз`яснивши права та обов`язки підозрюваного запропонував останньому дати пояснення з приводу підозри, проте ОСОБА_4 від надання показань саме 10.01.2023 відмовився. В подальшому в період з 10 січня по 27 лютого 2023 року сторона захисту жодного разу не ініціювала питання допиту ОСОБА_4 , хоча відповідно до ч.1 ст.20 КПК України підозрюваний може надати пояснення як усно так і письмово, в тому числі шляхом скерування їх на адресу слідчого або прокурора. Також, на переконання сторони обвинувачення прохальна частина скарги №1 є некоректною і така вимога непередбачена КПК України, а саме визнання незаконною бездіяльності слідчих та прокурорів, оскільки кримінальний процесуальний закон у статті 303 визначає право на оскарження саме бездіяльності слідчого чи прокурора, яка полягає у невчиненні / неприйнятті або зволіканні цими посадовими особами у вчиненні дій або прийнятті рішень, які вони зобов`язані КПК України вчинити у визначений строк. Поряд з цим, з метою забезпечення незалежності слідчого та всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження закон передбачає поняття «процесуальної самостійності слідчого» та гарантії її забезпечення. Так, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог КПК України, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого. Таким чином, логічним та обґрунтованим буде єдиний можливий висновок про відсутність факту бездіяльності слідчими слідчої групи та прокурорами групи прокурорів про яку вказує у своїй скарзі № 1 захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 , оскільки 10.01.2023 слідчим ОСОБА_6 фактично було надано можливість підозрюваному ОСОБА_4 дати покази, що підтверджується протоколом його допиту на який у своїй скарзі посилається сторона захисту. Підсумовуючи наведене, керуючись, ст. ст. 20, 36, 40, 42, 94, 303, 314-317 КПК України, прошу: у задоволенні, заявленої у підготовчому судовому засіданні 01.05.2023 скарги № 1 захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 про визнання незаконною бездіяльності слідчих слідчої групи та прокурорів групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000010, відмовити.

Враховуючи зміст і суть скарги сторони захисту та заперечень прокурора суд вважає, що скарга підлягає до задоволення з таких мотивів.

Відповідно до статями 3, 8 Конституції України Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Норми Конституції України є нормами прямої дії.

На підставі статей 7, 10, 22 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться рівність перед законом, у сторін не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, передбачених КПК України, за будь-якими ознаками. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють; давати пояснення, показання з приводу підозри чи в будь-який момент відмовитися їх давати; заявляти клопотання про проведення процесуальних дій.

Після отримання письмового повідомлення про підозру у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.317 КПК України цього ж дня 10.01.2023 року підозрюваний ОСОБА_4 під час допиту відповів, що для вивчення повідомлення про підозру та вироблення позиції захисту йому необхідно декілька днів, після чого він буде надавати показання по суті оголошеної підозри.

На підставі статей 36, 39, 40 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь в них, а в необхідних випадках особисто проводити слідчі та процесуальні дії; Керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування. Керівник органу досудового розслідування уповноважений давати слідчому письмові вказівки, вживати заходів щодо усунення порушень вимог законодавства у випадку їх допущення слідчим, здійснювати досудове розслідування користуючись повноваженнями слідчого; Слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій. Слідчий уповноважений проводити слідчі дії.

Оскільки, підозрюваний ОСОБА_4 , в контексті ч.3 ст.43 КПК України, заявив про бажання реалізувати свої права знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, а після того давати показання з приводу підозри, уповноважені законом особи прокурори, керівник органу досудового розслідування, слідчі зобов`язані були забезпечити йому можливість реалізувати свої права. Проте, протягом тривалого часу вони не вживали заходів для проведення допиту підозрюваного ОСОБА_4 . Прокурором ОСОБА_3 суду не надано документів, які підтверджують виклики підозрюваного ОСОБА_4 для допиту та про відмову надавати показання, на підставі ст.63 Конституції України, п.4, п.5 ч.3 ст.42 КПК України. Тому, суд вважає, що під час досудового розслідування уповноважені особи допустили обмеження процесуальних прав підозрюваного ОСОБА_4 , що є незаконно.

Також, захисник ОСОБА_5 подав скаргу №2 на бездіяльність старшого прокурора групи прокурорів, яка призвела до порушення права на захист у кримінальному провадженні № 0000010 /у порядку ч.2 ст.303 КПК України/ Він посилається на те, що його та підозрюваного ОСОБА_4 10.02.2023 року повідомили про завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000010 (копія повідомленням 12-41-4434 вш.23 від 10.02,2023 додається). Частково ознайомившись з відкритими у порядку статті 290 КПК України матеріалами досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, 23.02.2023 я звернувся до старшого прокурора групи прокурорів - прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_3 з клопотанням про надання можливості оглянути та скопіювати оригінали документів копія клопотання додається). У клопотанні я вказав, що не можу повністю ознайомитись з відкритими у порядку статті 290 КПК України матеріалами досудового розслідування, оскільки більшість з них надано у копіях. На таких копіях знаходиться відбиток кліше «ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ», виконаний мастикою блакитного кольору, та штрихи кульковою ручкою з мастикою фіолетового кольору, які можна розцінювати як підпис. Кому належить цей підпис не зрозуміло, оскільки ні посади ні прізвища його автора на копіях документів не зазначено. Дата проставлення таких підписів також відсутня. Виготовлення таких копій не відповідає вимогам ДСТУ 4163:2020 «Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів», затвердженого наказом Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» № 144 від 01,07,2021, Багато копій є поганої якості або виконані в масштабі 2:1, тобто на одному аркуші формату А-4 відображено зменшені копії двох документів, виконаних на аркушах такого ж формату. Копії документів наданні для ознайомлення підшитими. В окремі томи підшито занадто багато аркушів. Для прикладу, у томі № 3 - 485 аркуші. У свою чергу це позбавляє можливості прочитати текст документів, особливо тих, які підшиті у других половинах тому. Частина 3 статті 290 КПК України зобов`язує прокурора надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. У клопотанні він вказав, що через це я не маю можливості скопіювати шляхом фотографування відкриті мені копії процесуальних документів, що позбавляє мене можливості належним чином ознайомитись з їх змістом. Частина 7 статті 99 КПК України передбачає, що сторона зобов`язана надати іншій стороні можливість оглянути або скопіювати оригінали документів. Тобто ця норма в імперативній формі покладає на сторону обвинувачення обов`язок надати доступ саме до оригіналів документів, навіть якщо вони знаходяться не при матеріалах кримінального провадження. На це клопотання я отримав відповідь старшого прокурора групи прокурорів ОСОБА_3 № 31-1370-23 від 24.02.2023, яким мені відмовлено у можливості оглянути та скопіювати оригінали документів. Крім того 23.02.2023 я звернувся до старшого прокурора групи прокурорів ОСОБА_3 з клопотанням про надання доступу до речових доказів у цьому кримінальному провадженні. На це клопотання я отримав відповідь старшого прокурора групи прокурорів ОСОБА_3 № 31-1370-23 від 24.02.2023, зміст якої мені не зовсім зрозумілий. У будь-якому випадку доступу до речових доказів у цьому кримінальному провадженні я так і не отримав. Така бездіяльність старшого прокурора групи прокурорів призвела до грубого порушення права на захист, яке є істотним, а не формальним. З огляду на викладене, на підставі п. п. 1,2, 17 ч. 1 ст. 7, ст. ст. 8, 9, ч. 1 ст. 24, п. 16 ч. 3 ст. 42, ч. 4 ст. 46, ч. 1 ст. 47, ч. 2 ст. 303, п. 5 ч. 2 ст. 315, ст. 517 КПК України, ПРОШУ: 1. Визнати незаконною бездіяльність старшого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000010 прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_3 , який у порушення вимог частини 7 статті 99 частини 3 статті 290 КПК України не надав стороні захисту доступу до всіх матеріалів досудового розслідування у згаданому кримінальному провадженні, зокрема оригіналів документів, які долученні до провадження в копіях. Визнати незаконною бездіяльність старшого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000010 - прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_3 , який у порушення вимог статті 290 КПК України не надав стороні захисту доступу до речових доказів у цьому кримінальному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_4 пояснив, що підтримує скаргу захисника ОСОБА_5 .

Прокурор ОСОБА_3 подав заперечення на скаргу №2 на бездіяльність старшого прокурора групи прокурорів, яка призвела до порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_4 , посилаючись на те, що під час підготовчого судового засідання, суд не вправі оцінювати процесуальні дії (бездіяльність) та рішення органу досудового розслідування, прокурора у тому числі щодо проведення чи не проведення органом досудового розслідування, прокурором допиту підозрюваного, оскільки відповідно до ст. ст. 314, 316 КПК України з`ясування таких обставин виходить за межі компетенції суду на стадії підготовчого провадження, такі обставини можуть бути досліджені під час судового розгляду. Окрім цього, слід звернути увагу на те, що скарга № 2 захисника обвинуваченого щодо порушення права ОСОБА_4 на захист не містять даних, які б впливали на прийняття рішень, передбачених ч. 2 ст. 314 КПК України, в тому числі і на відповідність обвинувального акта у кримінальному провадженні вимогам ст. 291 КПК України, тому сторона обвинувачення вважає, що така скарга не може розглядатися по суті у підготовчому судовому засіданні. Таким чином, викладені у скарзі сторони захисту факти та обставини не можуть бути предметом дослідження судом під час підготовчого судового засідання. Окрім цього, з огляду на те, що сторона захисту у скарзі просить зазначені нею порушення норм кримінального процесуального закону старшим групи прокурорів розглянути саме на підготовчому судовому засіданні, прошу суд визнати таку скаргу передчасною, оскільки під час підготовчого засідання не досліджуються докази, зокрема і документи до яких має зауваження сторона захисту, у зв`язку з чим відмовити у її задоволенні. При цьому така відмова не призведе до порушення прав сторони захисту, оскільки кримінальний процесуальний закон надає стороні захисту під час судового розгляду звертати увагу суду та покликатися на встановлені на її думку нею порушення вимог КПК України стороною обвинувачення під час досудового розслідування. Водночас, якщо суд дійде переконання, що скаргу № 2 сторони захисту слід вирішити саме у підготовчому судовому засіданні, звертаю увагу на наступне. На адресу Тернопільської обласної прокуратури 24.01.2023 року надійшло клопотання адвоката ОСОБА_5 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 у порядку ч. 7 ст. 99 КПК України щодо надання йому можливості оглянути та скопіювати оригінали документів, копії яких знаходяться у матеріалах досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000010, які відкриті стороні захисту у порядку статті 290 КПК України, оскільки більшість матеріалів надані у копіях, які не завірені відповідно до вимог ДСТУ 41636:2020 «Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів». На вказане клопотання, стороні захисту було повідомлено, що слідчими Четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Тернополі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові здійснювалося досудове розслідування у кримінальному проваджені, відомості про яке, 21.12.2021 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000322 за підозрою ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за підозрою ОСОБА_4 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України та за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст.313, ч. 2 ст. 311, ч.ч.1, 2 ст.263 КК України. 24.01.2023 року з матеріалів вказаного кримінального провадження №0000322 від 21.12.2021, матеріали досудового розслідування за підозрами ОСОБА_4 та ОСОБА_12 в організації місця для незаконного виготовлення психотропних речовин, а також наданні приміщення з цією метою вчинене групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України, виділено у кримінальне провадження за № 0000010, при цьому матеріали провадження щодо підозрюваних ОСОБА_4 та ОСОБА_12 виділено частково в оригіналах та частково в копіях. Цього ж числа, підслідність у кримінальному провадженні № 0000322 від 21.12.2021 за підозрою ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст.313, ч.2 ст.311, ч.2 ст.317, ч.ч. 1, 2 ст.263 КК України визначено за слідчим відділом Тернопільського РУП Головного управління Національної поліції в Тернопільській області із процесуальним керівництвом Тернопільської окружної прокуратури. Отже, на момент звернення сторони захисту із вище згаданим клопотанням, останнє не могло бути виконане, оскільки досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000322 від 21.12.2021 здійснювалось іншим органом досудового розслідування та під наглядом іншого складу групи прокурорів. Поряд з цим, з метою виконання стороною обвинувачення обов`язку, передбаченого ч. З ст. 290 КПК України та реалізацією стороною захисту свого права на ознайомлення із матеріалами досудового розслідування (в т.ч. із будь- якими речовими доказами або їх частинами, документами або копіями з них), без обмежень у часі для підготовки позиції захисту, слідчим на підставі доручення прокурора відкрито матеріали кримінального та надано до них доступ, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Ознайомлюючись із матеріалами кримінального провадження сторона захисту повинна була б помітити, що усі томи матеріалів кримінального провадження №0000010, де наявні копії документів у завірені як те передбачають вимоги ДСТУ на до яких покликається захист. Зокрема, відмітка про засвідчення копії документів наявна на лицьовому боці останнього аркуша копії документів, які формують собою том кримінального провадження із усіма реквізитами, а саме слова - «Згідно з оригіналом», найменування посади, особистий підпис, власне ім /я та прізвище, дата засвідчення, відтиск печатки. Також слід звернути увагу суду на те, що ухвалою слідчого судді №607/3190/23 від 23.02.2023 стороні захист за результатами розгляду клопотанням сторони обвинувачення строк для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження №0000010 від 24.01.2023 за ч.2 ст.317 ЮС України, а саме три робочих дні, з дня постановления ухвали, тобто до 17год. 00 хв. 28.02.2023, після спливу якого підозрюваний ОСОБА_4 та його захисник ОСОБА_5 вважатимуться такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів даного кримінального провадження. Таким чином, з урахуванням наведеного слід дійти висновок про відсутність факту бездіяльності старшого прокурора групи прокурорів про яку вказує у своїй скарзі № 2 захисник ОСОБА_5 та й факту грубого порушення права на захист, оскільки на момент вручення обвинувального акту (після 17 год. 00 хв. 28.02.2023) сторона захисту реалізувала своє право на доступ до матеріалів. Підсумовуючи наведене, керуючись, ст. ст. 20, 36, 40, 42, 94, 303, 314-317 КПК України, прошу : у задоволенні, заявленої у підготовчому судовому засіданні 03.07.2023 скарги № 2 захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 про визнання незаконною бездіяльності старшого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000010 ОСОБА_3 , відмовити.

Враховуючи суть скарги сторони захисту та заперечень прокурора суд вважає, що скарга до задоволення не підлягає з таких мотивів.

Відкриття матеріалів іншій стороні проводиться в порядку передбаченому ст.290 КПК України.

Судом встановлено, що порядок відкриття матеріалів було дотримано. Проте, під час підготовчого судового засідання, перевірити належність матеріалів, які були відкриті іншій стороні для ознайомлення, встановити неможливо, оскільки вони не надані суду, тобто немає можливості їх дослідити і оцінити.

В контексті ч.4 ст.291 КПК України надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Враховуючи наведене, в задоволенні скарги необхідно відмовити, оскільки жодне рішення суду не може ухвалюватися на припущеннях.

Крім цього, захисник ОСОБА_5 подав скаргу №3 на незаконне рішення керівника органу прокуратури про визначення (призначення) групи прокурорів та старшого прокурора такої групи у кримінальному провадженні № 0000010 у порядку ч. 2 ст. 303 КПК України. В скарзі зазначено, що прокурор ОСОБА_13 не відкрив стороні захисту у порядку частини 11 статті 290 КПК України документи, які має намір надати суду. Якщо такі документи все будуть надані прокурором, я буду просити відкласти судове засідання для ознайомлення з ними. Незважаючи на це, вважаю, що з тих процесуальних документів, які відкриті стороні захисту на стадії досудового розслідування у порядку статті 290 КПК України, і так можна зробити категоричний висновок про те, що ОСОБА_13 як прокурор Тернопільської обласної прокуратури незаконно включений у групу прокурорів у цьому кримінальному провадженні та визначений старшим прокурором такої групи. Як зрозуміло з обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000010, досудове розслідування у такому провадженні розпочато 24.01.2023 року. Відомості про цей факт не відображенні у реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000010. У порядку статті 290 КПК України стороні захисту відкрита постанова першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_14 від 24.01.2023 про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000010 (копія додається). Відомості про прийняття цього рішення відображенні у пункті З розділу II «прийнятті під час досудового розслідування процесуальні рішення» реєстру матеріалів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. Згідно цієї постанови у згаданому кримінальному провадженні визначена група прокурорів, до якої включенні начальник, заступник начальника та прокурори відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 . Також згідно цієї постанови до групи прокурорів включений прокурор Тернопільської окружної прокуратури Тернопільської області ОСОБА_13 , який визначений старшим прокурором такої групи. У резолютивній частині постанови відображено, що вона не оскаржується під час досудового розслідування, однак скарга на неї може бути предметом розгляду під час підготовчого провадження в суді згідно статей 314-316 КПК України. Уважаю, що перший заступник керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_14 не уповноважений кримінальним процесуальним законом приймати рішення про створення групи прокурорів, до якої включати прокурорів інших прокуратур, окрім Тернопільської обласної прокуратури. Відповідно до частини 1 статті 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, чи група прокурорів визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. Тобто використовуючи у диспозиції цієї норми прикметник «відповідний», законодавець обмежив повноваження керівника органу прокуратури при прийнятті рішень про визначення прокурора у кримінальному провадженні чи групи прокурорів. Таким чином керівник органу прокуратури може приймати таке рішення лише щодо працівників того органу, у якому працює цей керівник. Визначення особи як керівника органу прокуратури дано законодавцем у пункті 9 частини 1 статті 3 КПК України. При цьому набуття такого процесуального статусу прив`язано виключно до посади і не потребує будь- якого попереднього рішення. Керівник органу прокуратури - це Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник окружної прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.

Лише в цього визначення, закріпленого у пункті лини 1 статті 3 КПК України, можна зробити висновок, що органами прокуратури є: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури. Тому заступник керівника обласної прокуратури може приймати рішення про створення групи прокурорів у кримінальному провадженні виключно з числа прокурорів відповідної обласної прокуратури. Такий керівник органу прокуратури не має закріплених у законі повноважень по відношенню як до прокурорів Офісу Генерального прокурора, так і по відношенню до прокурорів окружних прокуратур. Отже перший заступник керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_14 вийшов за межі своїх повноважень як керівника органу прокуратури, що надані йому КПК України, включивши до групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_13 та визначивши його старшим прокурором такої групи. Тому це рішення ОСОБА_14 суперечить пункту 9 частини 1 статті З, частини 1 статті 37 КПК України, а винесена ним постанова є незаконною. З огляду на викладене, на підставі п. п. 1, 2, 17 ч.1 ст.7, ст. ст.8, 9, ч.1 ст.24, п.16 ч.3 ст.42, ч.4 ст.46, ч.1 ст.47, ч.2 ст.303, п.5 ч.2 ст.315 КПК України, просить дослідити як форму фіксації юридично значимого факту додану до скарги копію процесуального документа, доступ до якого надавався стороні захисту у порядку статті 290 КПК України. У разі необхідності зобов`язати прокурора надати оригінал постанови, копія якої долучена до скарги. Визнати незаконними рішення першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_14 про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000010, до якої включений прокурор Тернопільської окружної прокуратури Тернопільської області ОСОБА_13 та визначений старшим прокурором такої групи.

Обвинувачений ОСОБА_4 пояснив, що підтримує скаргу захисника ОСОБА_5 .

Прокурор ОСОБА_3 заперечив щодо її задоволення посилаючись на те, що його було відряджено до Тернопільської обласної прокуратури для виконання посадових обов`язків тимчасово вакантної посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління ДБР Тернопільської обласної прокуратури з 24 січня по 22 лютого 2023 року відповідно до наказу №40К від 24 січня 2023 року та з 23 лютого по 24 березня 2023 року відповідно до наказу №103-К. У зв`язку з наведеним його було включено до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні. Вказані накази не були відкриті стороні захисту в порядку ст..290 КПК України, оскільки вони не є доказами зібраними під досудового розслідування у даному кримінальному провадженні та є організаційними документами.

Враховуючи суть скарги сторони захисту та заперечення прокурора суд вважає, що скарга до задоволення не підлягає з таких мотивів.

На підставі ст.37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.

Наказом в.о. керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_22 №40К від 24 січня 2023 року на прокурора Тернопільської окружної прокуратури Тернопільської області ОСОБА_3 покладено виконання обов`язків за тимчасово вакантною посадою прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління ДБР Тернопільської обласної прокуратури з 24 січня по 22 лютого 2023 року. Наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_23 №103К від 22 лютого 2023 року, прокурора Тернопільської окружної прокуратури Тернопільської області ОСОБА_3 направлено з 23 лютого по 24 березня 2023 року до відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління ДБР Тернопільської обласної прокуратури. Постановою першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_14 від 24 січня 2023 року у кримінальному провадженні №0000010 визначено групу прокурорів, до якої включено прокурора Тернопільської окружної прокуратури Тернопільської області ОСОБА_3 .

Суд вважає, що прийняття рішення щодо призначення (визначення) прокурора у кримінальному провадженні, належить до дискреційних повноважень керівника відповідного органу прокуратури. Суд безсторонній орган влади і не вправі втручатися у повноваження прокурора. Крім цього, наведені в скарзі доводи є надуманими. Враховуючи наведене, у її задоволенні необхідно відмовити.

Статтями 314, 392 КПК України передбачено, які ухвали суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. З їх змісту вбачається, що ухвала про відмову у задоволенні клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, про призначення судового розгляду і про відмову у задоволенні скарг, поданих в порядку передбаченому ст.303 КПК України, оскарженню не підлягає.

Керуючись статтями 8, 129 Конституції України, статтями 7, 23, 24, 27, 32, 35, 37, 291, 303, 309, 314 316, 327, 392 КПК України, суд,-

постановив:

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 про повернення обвинувального акту стосовно ОСОБА_4 про обвинувачення за ч.2 ст.317 КК України прокурору, відмовити.

На підставі обвинувального акту стосовно ОСОБА_4 про обвинувачення за ч.2 ст.317 КК України призначити судовий розгляд кримінального провадження Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області у відкритому судовому засіданні на 24 січня 2024 року в 11 год. 45 хв.

Доручити органу пробації невідкладно скласти досудову доповідь стосовно обвинуваченого ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , яку невідкладно надати Тернопільському міськрайонному суду Тернопільської області.

Копію ухвали надіслати до відповідного органу пробації Міністерства юстиції для виконання.

Роз`яснити сторонам:

-відповідно до статей 23, 327 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення, вказаних у реєстрі матеріалів досудового розслідування, з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом;

-прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик, а у випадку неможливості забезпечити присутність свідків під час судового розгляду можна заявити клопотання про сприяння стороні обвинувачення у забезпеченні їх явки шляхом здійснення судового виклику, надавши докази вжиття заходів щодо їх прибуття в суд.

Скаргу №1 на бездіяльність слідчих слідчої групи та прокурорів групи прокурорів, які призвели до порушення права на захист у кримінальному провадженні №0000105, в порядку ч.2 ст.303 КПК України, від 01.05.2023 року, подану захисником ОСОБА_5 , задовільнити.

Визнати незаконною бездіяльність слідчих слідчої групи та прокурорів групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000105, вказаних в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_4 про обвинувачення за ч.2 ст.317 КК України, які не надали (не забезпечили) підозрюваному ОСОБА_4 можливості надати показання з приводу підозри від 10.01.2023 року.

В задоволенні скарги №2 на бездіяльність старшого прокурора групи прокурорів, яка призвела до порушення права на захист у кримінальному провадженні № 0000010 /у порядку ч.2 ст.303 КПК України/ від 03.07.2023 року, про визнання незаконною бездіяльності старшого групи прокурорів ОСОБА_3 щодо ненадання стороні захисту доступу до всіх матеріалів досудового розслідування оригіналів, поданої захисником ОСОБА_5 , відмовити.

В задоволенні скарги №3 на незаконне рішення керівника органу прокуратури про визначення (призначення) групи прокурорів та старшого прокурора такої групи у кримінальному провадженні №0000010 /у порядку ч. 2 ст. 303 КПК України/, поданої захисником ОСОБА_5 , про визнання незаконним рішення першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_14 про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000010, до якої включений прокурор Тернопільської окружної прокуратури Тернопільської області ОСОБА_13 та визначений старшим групи прокурорів, відмовити.

Ухвала набирає законної сили після її оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_1