Справа №583/5390/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/138/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Погроза або насильство щодо службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов`язок
УХВАЛА

Іменем України

18 вересня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 583/5390/19 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23.03.2021, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим і виправдати за відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК, оскільки не з`ясовано чи мав потерпілий законні підстави для вручення повістки про виклик до військкомату та чи діяв він при цьому в межах своїх службових повноважень, не спростована версія сторони захисту щодо обставин події, зокрема відносно того, що він захищався від дій потерпілого, слідчий експеримент від 24.06.2019 за участі останнього є недопустимим доказом, свідок ОСОБА_12 не допитана, письмові докази є недопустимими, показанням свідків є суперечливими, в матеріалах справи відсутні постанови про доручення проведення досудового розслідування слідчим та визначення прокурора.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23.03.2021 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК, і йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 75, 76 КК ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації

Згідно вироку, 28.05.2019 близько 18 год. старший офіцер відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 старший лейтенант ОСОБА_13 , виконуючи свої службові обов`язки з проведення оповіщення призовників, будучи службовою особою, приїхав у двір буд. АДРЕСА_2 для вручення повістки про явку до Охтирського ОМВК ОСОБА_9 . Близько 18:40, коли із під`їзду вийшов ОСОБА_9 , використовуючи своє службове посвідчення, ОСОБА_13 представився та запропонував ОСОБА_9 отримати повістку про виклик до Охтирського ОМВК для проходження медичної комісії, на що ОСОБА_9 відмовився та почав в бік ОСОБА_14 висловлюватися нецензурною лайкою. У зв`язку з цим ОСОБА_13 зробив ОСОБА_9 усне зауваження. Однак, ОСОБА_9 , продовжуючи висловлюватися нецензурною лайкою та не реагуючи на зауваження ОСОБА_13 , розуміючи, що перед ним знаходиться представник Охтирського ОМВК, який виконує свої службові обов`язки, кулаком своєї правої руки наніс останньому один удар в область лівого ока та щоки. Після чого, ОСОБА_9 кулаком правої руки наніс один удар в ніс, один удар в область ротової порожнини та один удар в область лівої щоки потерпілого ОСОБА_13 . Своїми діями ОСОБА_9 заподіяв ОСОБА_13 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка заперечила проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають матеріалам кримінального провадження, ґрунтуються на досліджених у суді першої інстанції доказах і є вмотивованими.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність в його діях складу інкримінованого йому правопорушення, то вони є безпідставними і задоволенню не підлягають, оскільки на підтвердження визнаного доведеним обвинувачення суд першої інстанції у вироку послався на належні, допустимі та достовірні докази, які у своїй сукупності та взаємозв`язку є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_9 поза розумним сумнівом.

Розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за пред`явленим йому обвинуваченням, суд першої інстанції визнав доведеним, що останній вчинив умисне заподіяння легких тілесних ушкоджень службовій особі у зв`язку з її службовою діяльністю.

Потерпілий ОСОБА_13 надав показання, згідно яких 05.12.2017 його призначено старшим офіцером відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 та в його посадові обов`язки входить оформлення документації на військову службу за контрактом та строкову військову службу, оповіщення призовників про явку до військкомату під час підготовки до призову та під час призову на строкову військову службу. З 01.04.2019 до 30.06.2019 в Україні було оголошено призов на строкову військову службу. ОСОБА_9 є особою призовного віку і підлягав призову на строкову військову службу. 28.05.2019 ОСОБА_13 отримав від свого керівника начальника відділу комплектування Охтирського ОМВК вказівку вручити ОСОБА_9 повістку про його явку в Охтирський ОМВК 29.05.2019 для уточнення даних та проходження медичного огляду. Взявши з собою старшого солдата ОСОБА_15 , він 28.05.2019 близько 18 год. на власному автомобілі приїхав до будинку по АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 та став його чекати. Близько 18:40 з вказаного будинку вийшов ОСОБА_9 , якого він впізнав за фотознімком в його особовій справі. Він разом з ОСОБА_15 вийшов з автомобіля та направився до ОСОБА_9 , окликнувши його. ОСОБА_9 хотів забігти до першого під`їзду будинку, але він крикнув йому, щоб він зупинився. ОСОБА_9 зупинився біля першого під`їзду. Він підійшов до нього та представився, пред`явивши своє посвідчення офіцера, та запитав, чому він не з`являється до військкомату, та намагався вручити йому повістку. Однак ОСОБА_9 почав висловлюватися на його адресу нецензурною лайкою, відмовляючись отримувати повістку. При цьому ОСОБА_9 став відходити до приміщення гаражів, які розташовані неподалік. Він пішов слідом за ОСОБА_9 та казав про необхідність отримання повістки. За рогом будинку ОСОБА_9 зупинився та продовжував висловлюватися у його бік нецензурною лайкою. Далі обвинувачений вдарив його кулаком правої руки в обличчя, в область лівого ока. Він побачив, що ОСОБА_9 буде наносити йому ще удар, і тому виставив свою руку, щоб удар прийшовся не по обличчю. Однак кулак ОСОБА_9 зісковзнув з його руки, і удар прийшовся в область його лівої щоки. Побачивши, що ОСОБА_9 не збирається зупинятись та намагається нанести йому ще удар, він був змушений застосувати до ОСОБА_9 силу та вдарив останнього в область лівої щоки своєю правою рукою. ОСОБА_15 став розмиряти їх. Він крикнув солдату ОСОБА_15 повідомити їх керівника та поліцію про дії ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_9 почав тікати, а він пішов слідом за ОСОБА_9 щоб не дати йому втекти. ОСОБА_9 , повернувшись до нього обличчям, штовхнув його руками в плечі. В цей час до них підбігли ОСОБА_15 та свідок ОСОБА_16 , які розтягли їх в різні боки. Після цього ОСОБА_15 почав телефонувати, а ОСОБА_9 почав швидко йти в бік котельні. Він також пішов за ним, намагаючись його затримати до приїзду працівників поліції. В цей час ОСОБА_9 розвернувся та наніс йому кулаком правої руки удар в ніс. Він схопив обвинуваченого за футболку. Обвинувачений став вириватись, а потім наніс йому ще один удар кулаком правої руки в область рота. Щоб припинити нанесення ОСОБА_9 йому ударів, він вдарив його один раз правою рукою у ліву щоку. Після цього ОСОБА_9 наніс йому удар в область лівої щоки. Неподалік стояла жінка, яка почала кричати, і ОСОБА_9 втік з місця події.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що є він є оператором відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Охтирського ОМВК, веде єдиний державний реєстр військовозобов`язаних і картковий облік. 28.05.2019 начальник відділення дав розпорядження йому та ОСОБА_13 вручити повістку ОСОБА_9 для явки останнього до ОМВК з метою уточнення даних та проходження медичної комісії. З цією метою 28.05.2019 близько 18 год. Він разом з ОСОБА_13 на особистому автомобілі останнього прибули за місцем проживання обвинуваченого по АДРЕСА_2 та стали чекати на нього. Близько 18:35 із сусіднього під`їзду вийшов ОСОБА_9 і він разом з ОСОБА_13 направилися до обвинуваченого для вручення йому повістки. ОСОБА_13 окликнув ОСОБА_9 та повідомив, що вони з військкомату. ОСОБА_9 намагався зайти до першого під`їзду будинку, але потім зупинився. ОСОБА_13 представився та показав ОСОБА_9 посвідчення офіцеру запасу та повістку, яку ОСОБА_9 повинен був отримати для прибуття до ОМВК 29.05.2019 для проходження медичної комісії. ОСОБА_9 , почувши, що вони з військкомату та побачивши повістку, відмовився отримувати повістку, сказавши, щоб вони йшли звідси, і що він нічого не буде підписувати, висловлюючись при цьому нецензурною лайкою в бік ОСОБА_13 . Після цього ОСОБА_9 став йти в бік котельні за будинок. ОСОБА_13 та він пішли за ОСОБА_9 . ОСОБА_13 знову попросив ОСОБА_9 зупинитись та отримати повістку. ОСОБА_9 зупинився та несподівано вдарив потерпілого по обличчю кулаком правої руки в область губи. ОСОБА_9 ще раз намагався рукою вдарити ОСОБА_13 . ОСОБА_13 вдарив ОСОБА_9 рукою один раз. Він втрутився в конфлікт і відсторонив їх один від одного. У ОСОБА_13 на обличчі біля губи була кров. Після цього ОСОБА_13 наказав йому викликати керівництво ОМВК та поліцію. Він побіг до автомобіля та став телефонувати. Потім він побачив, що ОСОБА_13 та ОСОБА_9 вже знаходились біля котельні. Останній штовхнув ОСОБА_13 у груди. Він разом з незнайомим чоловіком, який до цього сидів за столиком біля під`їзду, підбігли до ОСОБА_13 та ОСОБА_9 і відсторонили їх один від одного. Далі ОСОБА_9 почав відходити за ріг котельні, а ОСОБА_13 йшов за ним. Що було потім ОСОБА_15 не бачив.

Свідок ОСОБА_17 пояснив, що він є заступником військового комісара, начальником відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 . ОСОБА_13 є офіцером відділення військового комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 . Згідно наказу військового комісара весь особовий склад ІНФОРМАЦІЯ_2 задіяний для оповіщення призовників. Оповіщення здійснюється за адресою реєстрації або проживання призовника, якому вручається повістка про виклик до Охтирського ОМВК. 28.05.2019 ним була надана команда ОСОБА_13 провести оповіщення призовника ОСОБА_9 , який ухилявся від явки до військкомату, про виклик до Охтирського ОМВК для проходження медичної комісії та уточнення особистих даних. Оповіщення призовника повинно було проводитися у неробочий час для більшої ефективності. Згідно наказу військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_2 дозволялося проводити оповіщення призовників у цивільній формі одягу при наявності службового посвідчення. 28.05.2019 близько 18:50 старший солдат ОСОБА_15 доповів йому в телефонному режимі про те, що ОСОБА_13 при оповіщенні призовником ОСОБА_9 були нанесені тілесні ушкодження. ОСОБА_17 дав команду дочекатися його на місці події та викликати працівників поліції. Приблизно через 30 хв. ОСОБА_17 прибув у двір будинку по АДРЕСА_2 . ОСОБА_9 там вже не було, на місці були присутні ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та свідки. У ОСОБА_13 були помітні тілесні ушкодження у виді кількох гематом червоного кольору на обличчі, яке було опухлим.

Свідок ОСОБА_18 пояснила, що 28.05.2019 вона була у дворі будинку по АДРЕСА_2 та бачила, що біля під`їзду стоїть автомобіль, в якому сиділо двоє невідомих їй чоловіків. Через деякий час з другого під`їзду будинку вийшов ОСОБА_9 і направився в бік вказаного автомобіля, з якого вийшли двоє чоловіків та пішли на зустріч ОСОБА_9 . Чоловіки стали розмовляти з ОСОБА_9 та підійшли до першого під`їзду будинку. В процесі розмови чоловіки показували ОСОБА_9 якісь папери. Потім ці троє перейшли за ріг будинку, де ростуть високі кущі, і вона втратила їх з поля зору. За руки ОСОБА_9 вони не хапали і не тягли. В подальшому між чоловіками виникла сварка і вони перейшли від кущів далі, і вона знову стала їх бачити. Один з чоловіків почав телефонувати, а ОСОБА_9 з іншим чоловіком почали штовхатися. До них підбіг ОСОБА_16 і розмирив їх. Більше вона нічого не бачила.

Свідок ОСОБА_19 пояснила, що 28.05.2019 вона була біля котельні, що біля будинку по АДРЕСА_2 . Вона побачила, як з боку двору за ріг будинку йшов ОСОБА_9 з двома незнайомими чоловіками. За руки ніхто ОСОБА_9 не тягнув. За кущами вказані чоловіки зупинилися і між ними почалася розмова. Вона підійшла до них вже досить близько і побачила, як один з чоловіків, тримаючи в руці папірець давав його ОСОБА_9 . Вона продовжила йти до будинку, в якому проживає, та сіла біля нього на лавочку. Після цього вона почула уривки фраз та шаркання ніг, тому вона встала та підійшла, і їй стало видно чоловіків, та зробила їм зауваження, після чого повернулася на лавочку. Потім по шуму, який доносився звідти, вона зрозуміла, що між чоловіками виникла бійка. Вона знову підвелася з лавочки та пішла у їх бік, та побачила, що ОСОБА_9 , який стояв до неї спиною, руками робить рухи, намагаючись вдарити потерпілого, який відходив від нього назад, і таким чином ОСОБА_9 вдарив один раз потерпілого в обличчя. Другий незнайомий чоловік намагався цих двох розмирити, а потім побіг до автомобіля. Коли вже ОСОБА_9 з потерпілим опинились біля котельні, то до них підбіг ОСОБА_16 та розвів ОСОБА_9 і потерпілого в різні боки. Після цього ОСОБА_9 пішов за котельню. Тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 не бачила, а у потерпілого помітила на обличчі в області брови та губ садна.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що 28.05.2019 він вийшов з квартири у двір будинку та почув розмову на підвищений тонах, яка лунала від приміщення котельні. Потім він виглянув та побачив ОСОБА_9 з двома чоловіками. ОСОБА_16 підійшов до вказаних осіб і попросив вести себе тихіше. Він став між чоловіками, розводячи їх в різні сторони, в результаті чого вони опустили руки. Після цього ОСОБА_9 почав тікати за будівлю котельні, а ОСОБА_16 пішов у двір. Потім обернувся і позаду себе побачив, що один з чоловіків залишився стояти на місці, а інший пішов за котельню.

Крім того, суд першої інстанції поклав в основу вироку й інші докази:

- посвідчення офіцера серії НОМЕР_1 від 26.02.2015, згідно якого ОСОБА_13 перебуває на військовій службі в Збройних Силах України;

- витягом з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 05.12.2017 № 184, згідно якого лейтенанта ОСОБА_13 з 05.12.2017 призначено старшим офіцером відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- функціональними обов`язками старшого офіцера відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно яких ОСОБА_13 , крім іншого, зобов`язаний проводити розшук разом з представниками органів МВС призовників, які без поважних причин не прибувають на комісію по призову та приписці та військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини та вести документацію з цього питання, виконувати вказівки військового комісара та свого прямого начальника;

- наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 21.05.2019 № 44, згідно якого з урахуванням розпорядження командира військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 18.05.2019 та у зв`язку з низькою укомплектованістю команд молодого поповнення та недопущення зриву у виконанні завдання з призову громадян України на строкову військову службу навесні 2019 р. особовий склад ОМВК переведений з 21.05.2019 на цілодобовий режим роботи; дозволено особовому складу військового комісаріату проводити оповіщення призовників в службовий та позаслужбовий час в цивільній формі одягу, обов`язково маючи при собі посвідчення особи;

- облікова картка призовника ОСОБА_9 , відповідно якої починаючи з 2016 р. ОСОБА_9 неодноразово викликався на призовну комісію, однак не з`являвся;

- повістка на ім`я ОСОБА_9 , згідно якої йому запропоновано було прибути 29.05.2019 на 08:00 до ІНФОРМАЦІЯ_4 для уточнення даних та проходження медичного огляду;

- висновок судово-медичної експертизи № 262 від 30.07.2019, згідно якого у ОСОБА_13 виявлені такі тілесні ушкодження: синець лівого ока на нижній повіці, садно нижньої губи. ОСОБА_13 встановлений діагноз: параорбітальний синець зліва, забій носа, закритий перелом кісток носа, забійне садно нижньої губи, забій нижньої щелепи. Дані ушкодження утворились від дії тупих предметів, про що свідчить характер ушкоджень. Тілесне ушкодження у виді закритого перелому кісток носа відноситься до легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Тілесні ушкодження у виді синця лівого ока на нижній повіці, садна нижньої губи відносяться до легких. Вказані тілесні ушкодження могли бути отримані не менше ніж від трьох фізичних дій;

- протокол проведення слідчого експерименту від 24.06.2019 з фототаблицею, згідно якого потерпілий ОСОБА_13 продемонстрував механізм спричинення йому 28.05.2019 близько 18:40 ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, а саме, як ОСОБА_9 , стоячи обличчям до нього, кулаком своєї правої руки наніс йому один удар в область лівого ока. ОСОБА_13 хотів зупинити обвинуваченого, однак ОСОБА_9 наніс ще один удар кулаком правої руки область лівого ока. ОСОБА_13 , обороняючись, наніс ОСОБА_9 один удар кулаком правої руки в область обличчя. ОСОБА_15 став їх розмиряти. ОСОБА_9 пішов в бік гаражів, а ОСОБА_13 пішов за ним. ОСОБА_9 , розвернувшись до нього обличчям, двома руками штовхнув його в плечі, після чого кулаком правої руки наніс один удар йому в ніс, а потім кулаком правої руки наніс йому один удар в область рота. ОСОБА_13 вдарив один раз обвинуваченого в обличчя. Після цього ОСОБА_9 наніс йому один удар в область лівої щоки;

- протокол проведення слідчого експерименту від 19.12.2019, згідно якого потерпілий ОСОБА_13 на місці події в дворі буд. АДРЕСА_2 продемонстрував механізм заподіяння йому тілесних ушкоджень обвинуваченим;

- висновок судово-медичної експертизи № 263 від 30.07.2019, згідно якого механізм спричинення тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_13 , може відповідати механізму, показаному ним під час проведення слідчого експерименту 24.06.2019;

- протокол проведення слідчого експерименту від 19.12.2019, згідно якого свідок ОСОБА_15 на місці події в дворі буд. АДРЕСА_2 розповів про обставини, при яких 28.05.2019 потерпілому ОСОБА_13 були заподіяні тілесні ушкодження обвинуваченим ОСОБА_9 . Свідок показав, в якому саме місці у дворі будинку він з ОСОБА_13 підійшли до обвинуваченого ОСОБА_9 щоб вручити останньому повістку про явку до військкомату, де потерпілий повідомив обвинуваченому про те, що вони з військкомату, та показав обвинуваченому своє посвідчення. Свідок ОСОБА_15 також показав, в якому саме місці за кущем ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_13 по обличчю кулаком правої руки, та розказав, як він після цього побіг до автомобіля, щоб взяти телефон і зателефонувати керівництву ОМВК, і як потім побачив, що біля гаражів обвинувачений штовхнув потерпілого в груди, а далі обвинувачений та потерпілий схопили один одного руками за одяг, а він разом з чоловіком, який в цей час сидів за столиком у дворі будинку, втрутилися в конфлікт і відсторонили їх один від одного;

- протокол проведення слідчого експерименту від 19.12.2019, згідно якого свідок ОСОБА_19 на місці події в дворі буд. АДРЕСА_2 розповіла про обставини заподіяння 28.05.2019 обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому. Свідок показала, в якому саме місці вона знаходилась, коли вперше побачила ОСОБА_9 та потерпілого, який намагався вручити останньому повістку, де перебувала вона, спостерігаючи як ОСОБА_9 завдав удару потерпілому, де знаходились в цей час свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ;

- протокол проведення слідчого експерименту від 19.12.2019, згідно якого свідок ОСОБА_18 на місці події в дворі буд. АДРЕСА_2 розповіла про обставини події, яка сталася 28.05.2019 між обвинуваченим ОСОБА_9 та потерпілим, в якому саме місці вона знаходилась, спостерігаючи за тим, як ОСОБА_9 почав штовхатися з одним з двох чоловіків, які перед цим розмовляли з ним та показували якісь папери.

Оцінивши всі зібрані докази відповідно ст. 94 КПК з точки зору їх належності, достовірності й допустимості, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, здійснивши судовий розгляд у межах пред`явленого обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення. При цьому, наводячи докази на підтвердження встановлених обставин, суд першої інстанції, як того і передбачають положення ст. 374 КПК, надав належну правову оцінку запереченням сторони захисту на пред`явлене обвинувачення, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Суд першої інстанції правильно встановив, що показання потерпілого та свідків об`єктивно доповнюють та підтверджують одне одного, є суб`єктивним поглядом конкретної фізичної особи на певні події зі сторони, але одночасно ці пояснення є послідовними щодо фактичних обставин, які підлягають доказуванню в цьому кримінальному провадженні, а саме спричинення ОСОБА_9 легких тілесних ушкоджень службовій особі у зв`язку з її службовою діяльністю.

Викладені обвинуваченим в апеляційній скарзі обставини щодо суперечностей у показаннях потерпілого та свідків за своєю суттю є суб`єктивними міркуваннями та припущеннями, які жодним чином не вказують на наявність хоча б найменшого обгрунтованого розумного сумніву щодо доведеності вини у пред`явленому обвинуваченні, а тому не є такими, що повинні тлумачитися на його користь. Зазначені обставини не доводять непричетність ОСОБА_9 , а тільки підтверджують певні факти, які не впливають на ступінь доведеності його винуватості.

Всі наведені вище та у вироку суду першої інстанції докази є тісно пов`язаними між собою та створюють цілісну систему доказів, які без жодних сумнів дозволяють зробити однозначний і беззаперечний висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 .

Також судом першої інстанції надана оцінка доводам сторони захисту про те, що ОСОБА_9 діяв у стані необхідної оборони, оскільки необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони (ч. 1 ст. 36 КК).

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна. Сутність необхідної оборони полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.

Для вирішення питання щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж необхідно врахувати конкретні обставини кримінального провадження, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. При цьому у разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах.

Фактичні обставини провадження вказують на те, що такого суспільно небезпечного посягання, яке б за своїми об`єктивними ознаками становило реальну та безпосередню у часі загрозу для життя/здоров`я ОСОБА_9 і підлягало негайному відверненню/припиненню, та могли б викликати у обвинуваченого стан необхідної оборони відповідно критеріїв, визначених ст. 36 КК, зі сторони потерпілого не було. Зокрема, не встановлено обставин, за яких обвинувачений міг би вбачати реальну загрозу з боку потерпілого, тобто певної підстави (юридичного факту), наявність якої б вказувало на обгрунтованість виникнення у нього правомірного захисту.

Потерпілий не вчиняв дій, що свідчили б про наявність дійсного, реального та об`єктивного суспільно небезпечного посягання, які за своїм характером і ступенем небезпеки могли заподіяти чи створити загрозу заподіяння шкоди обвинуваченому та зумовили б останнього вдатись до оборони

Твердження захисту відносно того, що ОСОБА_9 , обороняючись, відмахувався від ударів потерпілого, і, можливо, влучив у потерпілого, але умисних ударів потерпілому ОСОБА_13 він не наносив, повністю спростовуються наведеними вище доказами у сукупності.

Суд першої інстанції також навів мотиви неврахування показань свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , згідно яких саме ОСОБА_13 наносив удари кулаками ОСОБА_9 по обличчю, а той, захищаючись від ударів ОСОБА_13 , відмахувався руками, оскільки показання цих свідків суперечать іншим дослідженим доказам. Крім того, свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були безпосередніми очевидцями, пояснили, що окрім них, на місці події більше нікого не було.

Показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 не взяті до уваги, оскільки не стосуються події злочину. Ці свідки не були очевидцями події, а про обставини злочину вони повідомили зі слів допитаних в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 та обвинуваченого.

Перебування ОСОБА_9 на стаціонарному лікуванні в Охтирській ЦРЛ в період з 31.05.2019 по 10.06.2019, що за версією сторони захисту підтверджує факт нанесення обвинуваченому тілесних ушкоджень потерпілим, не є доказом цього, оскільки з цього документу неможливо встановити обставини походження вказаних у ньому тілесних ушкоджень, давність їх нанесення, а також механізм спричинення.

Судом першої інстанції обгрунтовано встановлено, що потерпілий ОСОБА_13 є службовою особою і виконував службові обов`язки. При цьому правомірність вручення повістки обвинуваченому підтверджується функціональними обов`язками старшого офіцера відділення комплектування Охтирського ОМВК, відповідно яких ОСОБА_13 , крім іншого, зобов`язаний проводити розшук разом з представниками органів МВС призовників, які без поважних причин не прибувають на комісію по призову та приписці, вести документацію з цього питання, виконувати вказівки військового комісара та свого прямого начальника; наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 21.05.2019 № 44, згідно якого особовий склад ОМВК переведений з 21.05.2019 на цілодобовий режим роботи. Дозволено особовому складу військового комісаріату проводити оповіщення призовників в службовий та позаслужбовий час в цивільній формі одягу, обов`язково маючи при собі посвідчення особи; показаннями свідка ОСОБА_17 в частині того, що 28.05.2019 ним була надана команда старшому офіцеру відділення комплектування Охтирського ОМВК ОСОБА_13 провести оповіщення призовника ОСОБА_9 , який ухилявся від явки до військкомату, про виклик до Охтирського ОМВК для проходження медичної комісії та уточнення особистих даних.

Також судом першої інстанції не були залишені поза увагою і доводи захисту про те, що ОСОБА_9 не знав, що двоє незнайомих чоловіків були працівниками Охтирського ОМВК, що спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_15 , згідно яких вони представився обвинуваченому та повідомили, що є працівниками ОМВК. ОСОБА_13 пред`явив ОСОБА_9 посвідчення офіцеру та повістку, яку той повинен був отримати для прибуття до ОМВК.

Вказані обставини у свою чергу узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_18 та ОСОБА_19 про те, що в процесі розмови потерпілий та свідок ОСОБА_15 показували ОСОБА_9 якісь папери. Тобто обвинувачений не міг не усвідомлювати, що ОСОБА_13 був службовою особою ОМВК та виконував свої службові обов`язки по врученню повістки. При цьому, та обставина, що ОСОБА_13 не склав акт про відмову ОСОБА_9 від отримання повістки, жодним чином не впливає на висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину та не впливає на кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 350 КК.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого в тій частині, що судом першої інстанції не була допитана свідок ОСОБА_12 , оскільки судом вживались всі можливі передбачені законом заходи щодо виклику вказаного свідка, в тому числі шляхом ухвалення рішення про здійснення приводу свідка, незважаючи на що вона так і не з`явилася в судове засідання. В будь-якому випадку, завершення розгляду справи без показань вказаного свідка не вплинуло на справедливість доведення обвинувачення в цілому, оскільки сукупність інших зібраних у кримінальному провадженні доказів, які також містяться у судовому рішенні та які викладені вище, є достатніми з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Не підлягають задоволенню також твердження сторони захисту про недопустимість як доказів повістки на ім`я ОСОБА_9 про явку до Охтирського ОМВК, посвідчення офіцера ОСОБА_13 , витягу з наказу № 184 від 05.12.2017, функціональних обов`язків старшого офіцера відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 , наказу військового комісара від 21.05.2019 № 44, облікової картки призовника ОСОБА_9 .

Так, відповідно приписів ч. 1, 2 ст. 93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

При цьому необхідно зважати на те, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК для оцінки потреб досудового розслідування варто враховувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Отримання тимчасового доступу до речей, документів і, за наявності підстав для того, розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, обумовлене, за приписами ст. 163 КПК, необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

За відсутності таких обставин, тим більше за умови добровільного надання документів стороною чи учасником кримінального провадження, у володінні яких вони перебувають, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до документів і речей.

У цьому контексті потрібно зазначити, що вказані докази отримані прокурором на запит шляхом збирання документів у порядку ст. 93 КПК, тобто у встановленому законом порядку, тому ці докази є допустимими. При цьому, вказані документи в розумінні ст. 98 КПК не є речовими доказами, у зв`язку з чим під час досудового розслідування вони не визнавалися такими і арешт на них не накладався, а не проведення слідчої дії у виді їх огляду ніяк не вплинуло на можливість встановлення фактів і обставин, які підлягають доказуванню вже в суді.

Що стосується доводів апеляційної скарги про недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілим від 24.06.2019 з мотивів проведення вказаної слідчої дії в кабінеті слідчого без письмового дозволу власника чи володільця, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Слідчий експеримент це слідча (розшукова) дія, яка полягає в тому, що слідчий та/або прокурор в присутності понятих, а в необхідних випадках за участю спеціаліста, підозрюваного, потерпілого, свідка, захисника, представника, з метою перевірки уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, проводить відтворення дій, обстановки, обставин певної події, та інші необхідні досліди чи випробування.

Слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи. При цьому слід зауважити, що КПК не вимагає беззастережно проведення слідчого експерименту виключно за місцем події кримінального правопорушення.

З урахуванням характеру слідчого експерименту, що проводився з потерпілим, а також враховуючи, що вказана слідча дія проводилась виключно з метою відтворення механізму спричинення потерпілому тілесного ушкодження, проведення даної слідчої дії в службовому кабінеті слідчого не свідчить про недопустимість її як доказу. При цьому, в даному випадку, відсутні об`єктивні підстави вважати, що вказана слідча дія проведена проти волі особи, у користуванні якої перебувало вказане службове приміщення та якимось чином порушило її права, а також вплинуло на результаті слідчого експерименту.

Є неприйнятними доводи апеляційної скарги про недопустимість доказів через відсутність в матеріалах провадження постанов про доручення проведення досудового розслідування слідчим та визначення прокурора з огляду на наступне.

Розділ IV Кримінального процесуального кодексу регламентує порядок здійснення судового провадження у суді першої інстанції. Стадія підготовчого судового провадження завершується ознайомленням учасників судового провадження з матеріалами кримінального провадження. В ч. 1 ст. 317 КПК визначається зміст поняття «матеріали кримінального провадження». Основним документом кримінальної справи є обвинувальний акт (клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності), до якого долучаються: (а) згідно з ч. 4 ст. 291 КПК реєстр матеріалів досудового розслідування; (б) довідка прокурора про те, що сторони кримінального провадження письмово підтвердили протилежній стороні, а потерпілий прокурору факт надання їм доступу до матеріалів досудового розслідування із зазначенням найменування таких матеріалів згідно зі ст. 290 КПК.

Після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання. Якщо учасники судового провадження не скористалися правом на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, це не перешкоджає подальшому провадженню.

Визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження регламентується ст. 349 КПК. Кримінальний процесуальний закон не встановлює чітко визначеного порядку і послідовності дослідження під час судового розгляду доказів. Відсутність встановленого єдиного порядку в цьому напрямі свідчить про те, що законом підтримується пізнавальний підхід до дослідження доказів за умови встановлення чіткого порядку проведення судового розгляду (вимоги закону до правил проведення допиту обвинуваченого, свідків, потерпілих, експертів, дослідження речових доказів, документів тощо), визначеного кримінальним процесуальним законом. Право визначити обсяг доказів, які підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження, належить суду, з врахуванням точки зору учасників судового провадження і специфіки конкретних обставин справи (ставлення обвинуваченого до пред`явленого обвинувачення, характер вчиненого злочину, повнота показань свідків, кількість епізодів злочинів тощо), яка стала предметом судового розгляду.

Всі учасники судового розгляду зацікавлені у встановленні найбільш доцільного і ефективного порядку дослідження доказів та їх обсягу. Тому ще до початку судового розгляду вони можуть підготувати свої пропозиції щодо обсягу і порядку дослідження доказів, а потім надати їх суду у письмовому вигляді або усно. Сам же обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження в разі необхідності можуть бути змінені ухвалою суду упродовж судового розгляду за власною ініціативою або клопотанням сторін кримінального провадження. Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право прийняти рішення про проведення скороченого судового розгляду і визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються.

Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомостей, які можуть бути використані як докази фактичних обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (ч. 1 ст. 99 КПК ). Документи є процесуальним джерелом доказів. У кримінальному провадженні лише той документ відповідає вимогам належності, якщо він прямо чи непрямо підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК ), та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, отриманих у встановленому законом порядку. За ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження документи повинні бути оголошені в судовому засіданні та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності іншим учасникам кримінального провадження в будь-який момент судового розгляду. Документ може оголошуватися повністю або лише в частині, яка стосується справи.

Процесуальне рішення про призначення групи слідчих/прокурорів, зміну групи слідчих/прокурорів не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, оскільки відповідно ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для здійснення досудового розслідування уповноваженими особами, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних відповідними суб`єктами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Згідно ст. 363 КПК після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. У разі заявлення клопотань про доповнення судового розгляду суд розглядає їх, у зв`язку з чим має право ставити запитання сторонам чи іншим учасникам кримінального провадження. За відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.

Відповідно ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 1, 2, 6). Під час судового розгляду учасники судового провадження мають право заявляти клопотання згідно вимог ст. 350 КПК.

Таким чином, виходячи з системного аналізу норм КПК, у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини, в тому числі шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки.

Так, під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції прокурором, на спростування доводів апеляційної скарги, було заявлено клопотання про приєднання до матеріалів провадження та надані постанови про створення групи слідчих від 28.05.2019 за підписом начальника СВ Охтирського ВП ГУНП в Сумській області та про визначення групи прокурорів від 28.05.2019 за підписом заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, обставин і фактів, які могли б вплинути на законність, вмотивованість та/чи обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення щодо доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, і які б не були досліджені чи належним чином не оцінені цим судом, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, оскаржене судове рішення є законним, обґрунтованим і належним чином умотивованим, тому вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23.03.2021 відносно ОСОБА_24 залишити без змін, а його апеляційну скаргу на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4