Дата документу 02.05.2023 Справа№ 331/6556/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/6556/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/394/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула 2 травня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 лютого 2022 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, із середньою освітою, не працевлаштованого, неодруженого, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого:

- 16.03.2021 Хортицьким р/с м. Запоріжжя за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт 150 годин,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

10 листопада 2021 року, приблизно о 11 годині 40 хвилин, ОСОБА_8 , будучи особою, раніше засудженою за вчинення корисливого злочину, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний 83/85, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиць торгового залу зазначеного супермаркету викрав майно, що належить ТОВ «Омега», а саме: Коньяк 5 зірок «Тігран» об`ємом 0,5 л., ш/к НОМЕР_1 , вартістю 258 гривень 56 копійок, без урахування ПДВ за одну одиницю товару, після чого продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел ОСОБА_8 поклав під власний одяг та не маючи наміру розраховуватися за товар, направився до виходу з супермаркету, однак не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони супермаркету з викраденим товаром та в подальшому переданий працівникам поліції. Своїми умисними діями ОСОБА_8 намагався скоїти таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Омега» на загальну на суму 258 грн. 56 коп.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 лютого 2022 року:

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК Українита йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 16.03.2021 року у вигляді громадських робіт, та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання з урахуванням ст.72 КК України у виді обмеження волі на строк один рік та десять днів.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили постановлено не обирати.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування доводів зазначає, що суд першої інстанції належним чином не мотивував у вироку свій висновок, не навів підстав, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.

Так, призначаючи ОСОБА_8 занадто м`яке покарання, суд належним чином не врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого, який ніде не працює, не має постійного місця проживання, після притягнення до кримінальної відповідальності продовжив вчинення злочину майже до дня ухвалення стосовно нього вироку, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає.

Крім того, ОСОБА_8 раніше був засуджений до покарання у виді громадських робіт, яке не відбув. Таким чином, при призначені остаточного покарання за сукупністю вироків із звільненням від відбування покарання з випробуванням, суд фактично змінив попередній вирок суду, який набрав законної сили, відповідно до якого обвинувачений мав реально відбувати покарання у виді громадських робіт. Поза увагою суду залишився той факт, що раніше ОСОБА_8 було призначено реальний вид покарання, до якого відповідно до приписів ст.75 КК України звільнення від покарання з випробуванням взагалі не може бути застосовано.

Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді трьох місяців арешту, на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 16.03.2021 року остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді трьох місяців десяти днів арешту. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити апеляційні вимоги.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні вироку.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, що також підтвердив у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступного.

Так, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Також, відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування положень статті 75 КК України, які містяться в абз.2 п.9 вищезазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

При вирішенні питання про застосування ст.75 КК України, суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення кримінальних правопорушень, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Проте, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції не зазначив переконливих підстав на користь такого висновку й належним чином не мотивував свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Так, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження у скороченому порядку на підставі ч.3 ст.349 КПК України, врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, обставину, що пом`якшує покарання, зокрема щире каяття обвинуваченого, яка також була встановлена органом досудового розслідування, а також дані про особу обвинуваченого.

Наведені обставини, за висновком суду першої інстанції, свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

При цьому, навіть наведені місцевим судом відомості стосовно особи ОСОБА_8 у вигляді наявності судимості, не працевлаштованості, відсутності стійких соціальних зв`язків не слугує підтвердженню позитивних даних відносно особи обвинуваченого та не вкладається у висновки районного суду.

Ознайомившись із матеріалами провадження, колегія суддів констатує, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 із застосуванням статей 75, 76 КК України від відбування призначеного йому покарання з випробуванням не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, а отже і досягненню мети, визначеної ст.50 КК України.

Оскільки по кримінальному провадженню має місце невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання на підставі ст.414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням у відповідності до положень ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

На думку колегії суддів, судом не в достатній мірі враховані ступінь тяжкості кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого, а висновки суду щодо можливості застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України протирічать даним про особу обвинуваченого.

Звертаючись до характеризуючих даних, слід відмітити, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий за аналогічний злочин проти власності, має невідбуте покарання за попереднім вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 16.03.2021 року у виді 150 годин громадських робіт, за весь період часу з моменту постановлення попереднього вироку не відбув навіть частини призначеного судом покарання, не має постійного місця проживання, офіційно не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, не одружений, власної родини та міцних соціальних зв`язків не має.

Жодних даних, які б засвідчували позитивні зміни у житті обвинуваченого, навіть на час апеляційного розгляду, у розпорядженні суду не має, не надані такі і при апеляційному розгляді.

Між тим, обставини щодо свідомого нехтування обвинуваченим встановлених загальносуспільних правил переконливо свідчать про усталеність протиправної поведінки ОСОБА_8 , підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого, схильність останнього до протиправної поведінки і одночасно вказують на недоцільність застосування до останнього положень ст.ст.75, 76 КК України.

Судова колегія не знаходить вагомих та переконливих обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без реального відбування покарання.

З урахуванням відсутності виключних обставин справи, колегія суддів вважає, що виправлення останнього неможливе без реального відбування покарання, оскільки в іншому випадку не буде досягнуто мети призначення покарання.

Що стосується щирого каяття та визнання ОСОБА_8 своєї вини, то це само по собі, при наявності вищевказаних обставин, не є підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи вищенаведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , фактичні обставини кримінального провадження та тяжкість вчиненого злочину, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 , з огляду на вимоги апеляційного скарги щодо призначення останньому менш обтяжливого виду покарання, потрібно призначити покарання у виді арешту в мінімальному розмірі, встановленому санкцією ч.2 ст.185 КК України.

Але, беручи до уваги інші наведені вище обставини, а також необхідність застосування при призначенні покарання положень ст. 71 КК України, призначене ОСОБА_8 покарання належить до реального відбуття, що буде домірним скоєному і відповідатиме визначеній ст.50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого.

За таких обставин вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню, що обумовлює задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 лютого 2022 року відносно ОСОБА_8 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 16.03.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці 10 (десять) днів.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4