ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 серпня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю учасників судового провадження:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000041 від 16.01.2020 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 зі змінами до апеляційної скарги заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 30 листопада 2022 року за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, не працевлаштованого, раніше не судимого, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,-

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення.

Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 30 листопада 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання, якщо він протягом трьохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 09 лютого 2023 року вирок змінено та перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України і призначено йому покарання у виді двісті годин громадських робіт.

На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України.

Постановою Верховного суду від 22 червня 2023 року вказану ухвалу Чернівецького апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

___________________________________________________________________________________

ЄУНСС: 723/3054/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9

Провадження №11-кп/822/284/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.

На вказаний вирок захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційні скарзі захисник просить скасувати вирок, та ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.1 ст.121 на ст.128 КК України і призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що на підтвердження вини ОСОБА_6 у нанесенні двох ударів кулаком в обличчя ОСОБА_10 , суд взяв до уваги протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 , але цей свідок не був допитаний в судовому засіданні, а під час досудового слідства давав суперечливі покази.

Також суд не спростував покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які вказали, що обвинувачений руками відштовхнув потерпілого в обличчя і той, втративши рівновагу впав на підлогу тильною стороною голови.

Також судом не спростовано можливість отримання легких тілесних ушкоджень на обличчі ОСОБА_10 , про які зазначено в висновках судово-медичних експертиз, внаслідок поштовху тильною стороною п`ясток рук, як про це вказував ОСОБА_6 .

Вважає, що судом хоча і взято до уваги, що тяжкі тілесні ушкодження потерпілого були отримані в результаті падіння на спину із співударяння потилицею об поверхню підлоги, однак суд неправильно надав оцінку цьому факту.

Додає, що судом не правильно оцінено поведінку ОСОБА_6 , який раніше таких конфлікти ситуацій не мав, позитивно характеризується, в даній ситуації не проявляв агресії, а навпаки вживав заходів щодо надання медичної допомоги потерпілому.

Таким чином вважає, що ОСОБА_6 при нанесенні двох ударів кулаком в обличчя потерпілого не міг розраховувати на спричинення ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, тому його дії слід кваліфікувати за ст.128 КК України.

Прокурор ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи винуватість ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій, просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та постановити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції не врахував, що на досудовому розслідування обвинувачений не визнавав свою вину, не вибачився перед потерпілим, не відшкодував шкоду, не розкаявся у вчиненому та не враховано, що злочин було вчинено у громадському місці і належить до категорії тяжких.

Стверджує, що призначене покарання не буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів і не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину.

Окрім цього, заступником керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 , були подані зміни до апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 , в яких він просить змінити вирок та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України і призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свої вимоги, посилається на показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , які вказали, що конфлікт між обвинуваченим і потерпілим виник через те, що ОСОБА_10 чіплявся та ображав нецензурними словами свідка ОСОБА_16 , а ОСОБА_6 на прохання останньої намагався захистити її. При цьому, обвинувачений відштовхував руками ОСОБА_10 в обличчя, від чого той впав, вдарився головою до підлоги та втратив свідомість.

Також посилається на висновок комісійної судово-медичної експертизи №041, з якого вбачається, що виявлені на тілі ОСОБА_10 ушкодження могли виникнути внаслідок падіння тіла потерпілого з положення навстоячки на площину та наступного співударяння з площиною чи із виступаючими над її рівнем твердими тупими предметами.

Таким чином, вважає, що суд першої інстанції дав неправильну юридичну оцінку діям ОСОБА_6 , оскільки, отримане ОСОБА_10 тяжке тілесне ушкодження було безпосереднім наслідком падіння останнього й удару головую об тверду поверхню, чого ОСОБА_6 , хоч і не передбачив, але повинен був і міг передбачити.

У зв`язку з цим, стверджує, що наявні підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ст.128 КК України - необережне тяжке тілесне ушкодження.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Згідно вироку суду, 11.01.2020 року біля 03 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні нічного закладу «У Туку» за адресою: смт. Красноїльськ вул. Дружби 26 Чернівецького району Чернівецької області під час суперечки, на грунті виниклих неприязних відносин, діючи з прямим умислом, наніс два удари кулаком правої руки в область обличчя потерпілому ОСОБА_10 , від чого останній упав та отримав наступні тілесні ушкодження: лінійний перелом скроневої ділянки справа з переходом на основу черепа; епідуральна гематома скроневої ділянки правої півкулі головного мозку; забій головного мозку, які згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи №041 від 21.05.2020 року за ознакою - небезпека для життя - відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 121 ч.1 КК України - умисному нанесенні тяжкого тілесного ушкодження як небезпечного для життя в момент заподіяння.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подану апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 , а зміни, внесені заступником керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 підтримали частково, в частині перекваліфікації дій обвинуваченого.

Крім того обвинувачений та захисник клопотали у разі задоволення апеляційної скарги захисту, звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника та змін, внесених до його апеляційної скарги заступником керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 і просив скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання.

Потерпілий ОСОБА_10 був належним чином повідомлений про розгляд справи, однак до початку апеляційного розгляду подав заяву про розгляд справи за його відсутності.

Мотиви Суду.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового провадження стосовно поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши учасників судового провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вказаних вимог при ухваленні вироку не дотримано.

Суд першої інстанції дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, однак надав їм не правильну юридичну оцінку.

Так, із обвинувального вироку суду вбачається, що ОСОБА_6 11.01.2020 року біля 03 год. 00 хв, перебуваючи в приміщенні нічного закладу «У Туку» за адресою: смт. Красноїльськ, вул. Дружби, 26 Чернівецького району Чернівецької області, під час суперечки, на ґрунті виниклих неприязних відносин, діючи з прямим умислом, наніс два удари кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_10 , від чого останній упав та отримав тілесні ушкодження у виді лінійного перелому скроневої ділянки справа з переходом на основу черепа, епідуральної гематоми скроневої ділянки правої пікулі головного мозку, забою головного мозку, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

На підтвердження винуватості ОСОБА_6 судом першої інстанції були досліджені письмові докази: протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення та витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань(а.с.1,2,4,5,6,8,19); протокол проведення слідчого експерименту від 22.01.2020 року та ілюстрації до нього (а.с. 46-49); протокол огляду місця події та ілюстрації до нього від 04.05.2020 року (а.с.33-35); висновок експерта № 19-Е від 20.01.2020 року (а.с. 22-24); висновок комісійної судово-медичної експертизи від 08.04.2020 року про наявність легких тілесних ушкоджень та тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпека для життя (а.с.123-129); покази свідків.

Дослідивши ці докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що в даному випадку умисел обвинуваченого ОСОБА_6 був прямо спрямований на спричинення будь-якого тілесного ушкодженню потерпілому, проте фактично було спричинене тяжке тілесне ушкодження, що підтверджується висновком експертизи.

З вказаною позицію та оцінкою досліджених судом першої інстанції доказів, колегія суддів не погоджується.

На виконання вказівки Верховного суду у постанові від 22 червня 2023 року, апеляційним судом були досліджені письмові докази.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.01.2020 року, потерпілий ОСОБА_10 звернувся з заявою до правоохоронних органів про нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_6 (т.1 а.с.19)

Згідно висновку експерта №19-Е від 20 січня 2020 року, у ОСОБА_10 були підтверджені наявність легких та тяжких тілесних ушкоджень.

Тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку та садна лівої щоки, могли виникнути в результаті не менш як одноразової травмуючої дії, твердого тупого предмета, об від ударів об такий, не виключено внаслідок нанесення ударів кулаками рук, по строку можуть відповідати вказаному в обставинах і відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Тілесні ушкодження у вигляді лінійного перелому скроневої кістки справа з переходом на основу черепа та епідуральної гематоми скроневої ділянки правої півкулі головного мозку, могли виникнути в результаті не менш як одноразової травмуючої дії, твердого тупого предмета, об від ударів об такий, не виключено внаслідок нанесення ударів кулаками рук, по строку можуть відповідати вказаному в обставинах і за ознакою "небезпека для життя" відноситься до тяжких тілесних ушкоджень ( т.1 а.с.22-23).

З протоколу огляду місця події від 04.05.2020 року, проведеного за участю ОСОБА_10 , вбачається, що в приміщенні зали №2 закладу, що розташований в смт Красноїльськ по вул. Дружби, де були спричинені тілесні ушкодження потерпілому, підлога вкрита керамічною плиткою ( т.1 а.с. 33-35).

Також колегією суддів досліджено протокол проведення слідчого експерименту від 22.01.2020 року з ілюстраціями, проведеного за участю свідка ОСОБА_11 , який показав, як ОСОБА_6 наніс два удари кулаком правої руки в обличчя потерпілому ОСОБА_10 (т.1 а.с.46-49) та протокол проведення слідчого експерименту від 22.01.2020 року за участю свідка ОСОБА_18 , який показав, як ОСОБА_6 наніс один удар кулаком правої руки в обличчя потерпілому ОСОБА_10 від чого останній впав на землю та втратив свідомість ( т.1 а.с.57-59).

Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи №041 від 08.04.2020 року, у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження:

-лінійний перелом скроневої кістки справа з переходом на основу черепа, епідуральна гематома скроневої ділянки правої півкулі головного мозку, забій головного мозку, забій носа, садно лівої щоки. Ушкодження у вигляді забою носа виникли від одноразової травмуючої дії твердого предмета з необмеженою по відношенню до травмуючої поверхні, ділянкою чи від співударяння з таким предметом, могли виникнути в терміни та за обставин, що зазначені у фабулі постанови про призначення дійсної експертизи і відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень.

Ушкодження у вигляді садна лівої щоки виникло внаслідок одноразової травмуючої дії твердого тупого предмета з обмеженою по відношенню до травмованої поверхні, ділянкою контактування чи від співударяння з таким предметом, могли виникнути в терміни та за обставин, вказаних у фабулі постанови про призначення дійсної експертизи і відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень.

Ушкодження у вигляді лінійного перелому скроневої кістки справа з переходом на основу черепа, епідуральної гематоми скроневої ділянки правої півкулі головного мозку, забою головного мозку виникли внаслідок травмуючої дії твердого предмета чи при співударянні з таким, з місцем прикладання сили в проекції правої скроні, могли виникнути в терміни та за обставин, що зазначені у фабулі постанови про призначення дійсної експертизи і, за ознакою «небезпека для життя», відносяться до ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень.

Приймаючи до уваги різнобічність локалізації ушкоджень кісткових структур черепа та головного мозку, відповідно, розташування цих ушкоджень мозку на віддалі від місця прикладання сили, комісія експертів приходить до висновку, що в даному випадку ушкодження головного мозку та тілі ОСОБА_10 мають ознаки т.з. «травми прискорення». Зазвичай, такий механізм утворення ушкоджень головного мозку виникає не за умови спричинення ушкоджень шляхом нанесення ударів частинами тіла людини (руками, ногами), а є характерним для співударяння голови потерпілого з твердою поверхнею, зокрема за умови падіння з положення навстоячки на площину із наступним співударянням з останньою. Незалежно від того придавалось тілу попереднє прискорення чи падіння відбувалося зі статичного стану.

Комісія експертів зазначає, що виявлені на тілі ОСОБА_10 ушкодження могли виникнути внаслідок падіння тіла потерпілого з положення навстоячки на площину та наступного співударяння з площиною чи із виступаючими над її рівнем твердити тупими предметами, в тому числі і за умов, вказаних в постанові про призначення дійсної експертизи (т.1 а.с.123-129).

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 не наносив потерпілому ударів предметами, від яких могли виникнути спричинені потерпілому тілесні ушкодження, після падіння потерпілого на підлогу і отримання ним в результаті цього тяжких тілесних ушкоджень, не намагався ще наносити удари потерпілому, а разом з іншими особами приймав участь в наданні йому медичної допомоги.

Також, на виконання вказівки Верховного суду, апеляційним судом було здійснено виклик свідків, що були допитані в суді першої інстанції та прокурор зобов`язався забезпечити їх явку.

У судовому засіданні 04.08.2023 року прокурором були подані довідки з Красноїльської селищної ради, згідно з яких свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_11 зареєстровані в смт Красноїльськ, але перебувають за межами України.

Даний факт також підтвердили родичі вказаних осіб, що зазначили у своїх поясненнях.

Колегія суддів звертає увагу, що вказані свідки були безпосередньо допитані в суді першої інстанції, сторони захисту та обвинувачення мали можливість безпосередньо допитати їх. Показання свідків жодна із сторін не оспорює та не ставить під сумнів їх достовірність, жодних додаткових доказів сторонами не було долучено.

Колегія суддів також враховує практику ЄСПЛ. Так у справі «Лупаску проти Румунії» ЄСПЛ у своєму рішенні від 09.05.2023 року не вважає порушенням права на справедливий судовий розгляд той факт, що апеляційний суд не заслухав повторно свідків та поклав їхні покази, надані суду першої інстанції в основу вини. При таких обставинах, що сторони не заперечували в апеляційній інстанції, що мали можливість безпосередньо допитати свідків у суді першої інстанції і не ставлять під сумнів надійність свідків або достовірність доказів, той факт, що апеляційний суд не вважав за необхідне повторно допитати усіх свідків, не видається ані свавільним, ані не обґрунтованим.

Таким чином, враховуючи наведене та відсутність можливості допитати даних свідків, колегія суддів вважає, що з метою дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження, передбачених ст.28 КПК України, даний факт не може бути підставою для зупинення провадження у справі, так як у протилежному випадку не будуть дотримані завдання КПК.

Крім того, колегія суддів вважає, що повторний допит свідків не може вплинути на правильність оцінки судоми фактичних обставин справи.

Таким чином, за таких обставин, колегія суддів вважає за можливе дослідити показання свідків, які були надані в суді першої інстанції.

Колегія суддів звертає увагу, що свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_21 були допитані в суді першої інстанції, що підтверджується журналом судового засідання від 23.03.2022 року ( т.3 а.с.13-14), однак їхні покази не зазначені у вироку районного суду.

З показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які були допитані в суді першої інстанції, і показання яких ніхто з апелянтів не оспорював, вбачається, що вони були очевидцями того, як потерпілий ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, чіплявся до ОСОБА_16 , ображав її, а обвинувачений ОСОБА_6 на прохання ОСОБА_16 захистити її від потерпілого, штовхнув ОСОБА_10 і останній упав на підлогу, викладену плиткою, та вдарився головою і отримав тілесні ушкодження.

Свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_21 були допитані в суді першої інстанції, однак з приводу обставин вчинення даного кримінального правопорушення не змогли надати пояснень, так як безпосередньо не були присутні на місці події.

Свідок ОСОБА_11 не був безпосередньо допитаний в суді першої інстанції, прокурор клопотав про його допит в суді першої та апеляційної інстанції, однак не забезпечив його явку в апеляційній інстанції, через його перебування закордоном.

Показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 є послідовними, логічними, взаємоузгодженими між собою і підтверджуються іншим дослідженим апеляційним судом доказами, зокрема і висновком комісійної судово-медичної експертизи №041, згідно з якого завдані потерпілому тяжкі тілесні ушкодження є характерними для співударяння голови потерпілого з твердою поверхнею, зокрема за умови падіння з положення навстоячки на площину із наступним співударянням з останньою. Незалежно від того придавалось тілу попереднє прискорення чи падіння відбувалося зі статичного стану.

Аналізуючи досліджені докази з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_6 умислу на заподіяння саме тяжких тілесних ушкоджень не відповідає фактичним обставин кримінального провадження та не є доведеною поза розумним сумнівом.

При даних обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав неправильну оцінку діям ОСОБА_6 , який наносячи два удари кулаком ОСОБА_10 , в обличчя, який перебував в стані алкогольного сп`яніння, повинен був та міг передбачити, що останній може впасти на підлогу, яка вимощена керамічною плиткою, і в результаті падіння отримати тілесні ушкодження, однак не передбачав та не бажав настання саме тяжких тілесних ушкоджень для потерпілого.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного суду №» від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», у випадках, коли особа, яка заподіяла потерпілому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як заподіяння необережного тяжкого тілесною ушкодження і кваліфікувати за ст. 128 КК.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що в діях ОСОБА_6 , в результаті яких потерпілому були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, є необережна вина у формі злочинної недбалості. А тому його дії необхідно кваліфікувати за ст.128 КК України, якою передбачено відповідальність за такий злочин.

Крім того, колегія суддів враховує і той факт, що ініціатором конфлікту був потерпілий, який у нетверезому стані чіплявся до сестри обвинуваченого, і остання звернулася за захистом до нього, що підтверджується показаннями свідків.

Висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 , нанісши потерпілому два удари кулаком в обличчя, від чого той впав на підлогу і в результаті співударяння головою з поверхнею підлоги отримав тяжкі тілесні ушкодження, діяв при цьому з непрямим умислом, є безпідставні та суперечать дослідженим судом доказам і дійсним обставинам справи.

Доводи прокурора ОСОБА_5 про те, що апеляційний суд не повинен брати до уваги подані зміни заступником керівника Чернівецької обласної прокуратури, оскільки вони кардинально відрізняються від позиції прокурора, який приймав участь в суді, колегія суддів вважає безпідставними.

Згідно ч.4 ст.36 КПК України, генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники мають право доповнити, змінити або відмовитися від апеляційної скарги, внесеної ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратур нижчого рівня.

Враховуючи те, що змінену апеляційну скаргу було подано заступником керівника Чернівецької обласної прокуратури, який не подавав первинну апеляційну скаргу, але за посадою є прокурором вищого рівня, порушень КПК, про які стверджує прокурор ОСОБА_5 , колегією суддів не встановлено.

До початку апеляційного розгляду стороною захисту було подане клопотання, в якому вони просять у разі задоволення їх апеляційних вимог, звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.

В судовому засідання апеляційного суду, ОСОБА_6 визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України та підтримав вказане клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності і надав свою згоду на звільнення на підставах, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії він вчинив 11 січня 2020 року.

Злочин, передбачений ст. 128 КК України, відповідно до ст. 12 вказаного Кодексу відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, за який було передбачено покарання у виді громадських чи виправних робіт, або обмеження волі, або позбавлення волі.

Згідно з п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня скоєння нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

На момент розгляду судом кримінального провадження щодо ОСОБА_6 закінчилися передбачені законом строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності за вказане кримінальне правопорушення.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.

За правилами ч.8 ст.284 КПК України, закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї ж статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.

Положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Ця норма, як і положення ст. 49 КК України, є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.

Правилами ч. 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання захисника та обвинуваченого про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Відповідно до Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок районного суду підлягає зміні, апеляційна скарга захисника - задоволенню , а змінена апеляційна скарга заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури - частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - задовольнити повністю.

Змінену заступником керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 30 листопада 2022 року відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України.

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ст.128 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ст.128 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом

Суддя Чернівецького

апеляційного суду _________________ ОСОБА_1

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

08.08.2023 року

(дата засвідчення копії)