Справа № 645/1981/23
Провадження № 1-кс/645/550/23
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2023 року Фрунзенський районний суд м. Харкова у складі:

слідчого судді ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянув в залі судових засідань в приміщенні суду клопотання слідчого СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000147 від 02.02.2023 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, -

в с т а н о в и в:

Слідчий СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області лейтенант поліції ОСОБА_3 звернувся з клопотанням, погодженим з прокурором Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_4 , в якому просив надати слідчим СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області тимчасовий доступ до інформації, які знаходяться у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з можливістю подальшого її вилучення, а саме до інформації, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

В обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що 02.02.2023 року надійшло повідомлення про те, що військовослужбовець в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 22.01.2023 року перестав виходити на зв`язок. Останній раз перебував у м. Бахмут, Донецької області.

02.02.2023 року за даним фактом СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області розпочате кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000147 від 02.02.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

В ході досудового розслідування було допитано потерпілого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який пояснив, що 24.09.2022 року його син ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , добровільно був зачислений до в/ч НОМЕР_1 . Останній раз виходив на зв`язок 22.01.2023 року. Під час телефонної розмови, він повідомив йому, що знаходиться в м. Бахмут, Донецька область. Після чого телефон у нього вимкнувся по теперішній час.

Також, в ході досудового розслідування було допитано свідка ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка пояснила, що вона 22.01.2023 року зв`язувалась останній раз зі своїм рідним братом ОСОБА_5 . Під час телефонної розмови він їй повідомив, що він знаходиться у м. Бахмут і він вимикає свій телефон, та що можливо на зв`язку не буде декілька днів. Після чого, 28.01.2023 року вони з родичами звернулись до Немишлянського військомату щоб вони пояснили де знаходиться її брат та дізнатися чи живий він взагалі, їм відповіли, що зроблять запит до військової частини НОМЕР_1 та в понеділок дадуть відповідь. В понеділок їм повідомили, що він офіційно зниклий безвісти з 23.01.2023 року. 02.02.2023 року вони отримали на руки сповіщення сім`ї від військової частини та звернулись до поліції. З 30.01.2023 року вона почала відправляти до месенджерів «телеграм» та «фейсбук» пости щодо пошуку свого брата. Через деякий час, їй зателефонував побратим ОСОБА_8 - раніше їй невідомий ОСОБА_9 ( НОМЕР_2 ) та повідомив, що він був з ОСОБА_8 , коли, з його слів, їх закидали гранатами у будинку та ОСОБА_8 отримав поранення ніг, оскільки граната вибухнула прямо в нього під ногами. Після вибуху ОСОБА_8 був ще живий та доповідав щось у рацію. Але через деякий час, з його слів, ОСОБА_8 помер. Після чого, з нею зв`язався хлопець військовий на ім`я ОСОБА_10 з позивним « ОСОБА_11 », який повідомив їй, що він нібито відніс тіло ОСОБА_8 на їхню позицію та поклав його до складу з боєприпасами, однак через деякий час стався обстріл та склад з боєприпасами загорівся і тіло ОСОБА_8 згоріло повністю. Також ОСОБА_10 на наступний день після обстрілу направився на місце, де був склад та понад 2 години шукав хоч щось, що могло залишитись від ОСОБА_8 , однак нічого не знайшов.

Також в ході досудового розслідування оперативним шляхом було встановлено, що під час зникнення у ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , в користуванні знаходився мобільний телефон з терміналом НОМЕР_3 . На час скоєння кримінального правопорушення в терміналі знаходилась сім-карта мобільного оператору ПраТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з номером телефону НОМЕР_4 .

Слідчий зазначила, що з метою встановлення істини по справі, повного, об`єктивного та неупередженого розслідування кримінального провадження та встановлення обставин, що підлягають доказуванню, необхідно отримати тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, а саме отримати інформацію про можливі телефонні з`єднання мобільного номеру телефону НОМЕР_4 шляхом опрацювання інформації про зв`язок абонентів, надані телекомунікаційні послуги, у тому числі отримані послуги, їх тривалість, зміст, маршрути передання кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг з прив`язкою до базових станцій та вказанням їх адрес, у період з 01.01.2023 до часу отримання ухвали оператором мобільного зв`язку.

Також у клопотанні вказано, що отримана інформація може в подальшому мати доказове значення для кримінального провадження, сприятиме розкриттю злочину, встановлення осіб, причетних до вчинення даного злочину, притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності, а також для встановлення істини під час досудового розслідування.

Посилаючись на те, що встановлення вказаної інформації має істотне значення для цього кримінального провадження, а також у зв`язку з тим, що отримати вказану інформацію іншим шляхом не передбачається можливим, слідчий просила надати тимчасовий доступ до вказаної інформації.

Представники ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » до судового засідання не з`явилися, про день та час розгляду клопотання повідомлені своєчасно та належним чином, причини їх неявки суду не відомі.

Слідчий у судове засідання не з`явився, подав заяву про розгляд справи без його участі, клопотання підтримав в повному обсязі. Підстав для визнання явки слідчого обов`язковою слідчий суддя не вбачає.

Згідно ч. 4 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.

Клопотання про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час розгляду питання слідчим суддею від учасників процесуальної дії не надійшло, за ініціативою суду не здійснюється, що відповідає положенням ст. 107 КПК України.

Слідчий суддя, дослідивши витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів та додані до нього матеріали, приходить до наступного висновку.

За змістом ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження, різновидом яких є тимчасовий доступ до речей і документів, застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Так, слідчий суддя, згідно з ч. 4 ст. 132 КПК, для оцінки потреб досудового розслідування зобов`язаний врахувати можливість без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. У цьому контексті потрібно враховувати, що речі і документи могли би бути отримані шляхом проведення слідчих дій, тобто без застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК, саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Згідно ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Відповідно до п. 5, 6, 7 ч. 2 ст. 160 КПК у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів повинні бути зазначені значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Згідно з ч. 5 ст.163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи, зокрема, 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно до п. 7 ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Положеннями ч. 6 ст. 163 КПК України визначено, що слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про телекомунікації» оператори телекомунікації зберігають та надають інформацію про з`єднання свого абонента у порядку, встановленому законом.

Слідчий суддя, вивчивши документи та матеріали, якими слідчий обґрунтовує доводи клопотання, приходить до висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні клопотання, оскільки з матеріалів клопотання не вбачається, куму саме належать номер телефону НОМЕР_4 , до інформації про який слідчий просить надати тимчасовий доступ, а також те, що особи, які користуються цим номером телефону, мають відношення до вчинення вказаного злочину.

У клопотанні зазначено, що вказаний номер оператора стільникового зв`язку, може належати особам, які причетні до вчинення злочину, встановлено оперативним шляхом, проте на підтвердження доводів клопотання слідчим надано слідчому судді лише копію рапорту о/у СКП ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_12 ., згідно якого оперативним шляхом було встановлено, що під час зникнення особи в користуванні знаходився мобільний телефон з терміналом НОМЕР_3 . На час скоєння кримінального правопорушення в терміналі знаходилась сім-карта мобільного оператору ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з н.т. НОМЕР_4 . У зв`язку з викладеним та необхідністю встановити місцезнаходження безвісно зниклої особи, вважали за доцільне отримати інформацію від оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » про всі вхідні та вихідні дзвінки з номеру телефону НОМЕР_5 та терміналу НОМЕР_3 в період з 01.01.2023 року по теперішній час.

Інші матеріали клопотання слідчого, зокрема витяг з ЄРДР; копія протоколу допиту потерпілого; копія протоколу допиту свідка, не містять інформації про те, кому належить вказаний номер оператора стільникового зв`язку, а також те, що особи, які користуються вказаним номером операторів стільникового зв`язку, мають відношення до скоєння вказаного злочину.

Слідчий суддя вважає, що одного рапорту для надання тимчасового доступу до вказаної інформації, яка містить охоронювану законом таємницю, недостатньо для задоволення клопотання слідчого, оскільки даний документ, відповідно до положень КПК України, не може мати доказового значення у справі.

Верховний суд у постанові від 05 лютого 2019 року по справі № 754/12820/15-к зазначив, що з метою оцінки доказів суд, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок про допустимість доказів, у тому числі і обґрунтованість ухвал слідчого судді, постановлених під час досудового розслідування (п. 41 постанови).

Таким чином, якщо ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів буде ґрунтуватись на недопустимих доказах, то це в подальшому, під час розгляду справи судом по суті, призведене до визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі такої ухвали.

Враховуючи ненадання слідчому судді належних і допустимих доказів на підтвердження того, що вказані у клопотанні номери оператора стільникового зв`язку мають відношення до даного кримінального провадження, суд вважає, що слідчим не обґрунтовано, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про яку ідеться в клопотанні слідчого.

Таким чином, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання слідчого про надання доступу до документів обґрунтовано лише формально, до нього не додано жодного доказу на обґрунтування доводів, зазначених в клопотанні, що має наслідком відмову в задоволенні клопотання.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 159, 163, 164, 165, 166, 372 КПК України, слідчий суддя,

п о с т а н о в и в:

В задоволенні клопотання слідчого СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до речей і документів відмовити.

Ухвала слідчого судді оскарженню в апеляційному порядку не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Повний текст ухвали виготовлено 18.05.2023 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1