Номер провадження: 11-кп/813/1129/23
Справа № 496/2716/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 20 лютого 2023 року у кримінальному провадженні №0000397, внесеному до ЄРДР 29.06.2022 року за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, маючого середньою освіту, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 2500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 42 500 (сорок дві тисячі п`ятсот) гривень з позбавленням права обіймати керівні посади в комунальних підприємствах, які пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 обґрунтовано обвинувачується у тому, що в період часу з вересня 2019 року по березень 2021 року, ним не перевірено умови використання бюджетних коштів в частині нарахування заробітної плати, премій, матеріальної допомоги та інших виплат, особі на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який Наказом директора КП «Благоустрій» №16-П/тр від 16.09.2019 року прийнятий на посаду оператора агрегату оброблення відходів відділу благоустрою, збору і вивозу твердих побутових відходів КП «Благоустрій», Наказом директора №22-П/тр від 18.03.2021 року звільнений із займаної посади та який в період перебування на посаді на комунальному підприємстві фактично не працював та функціональні обов`язки не виконував, внаслідок чого головним бухгалтером підприємства безпідставно здійснено нарахування на ім`я ОСОБА_9 заробітної плати за І та ІІ половину кожного місяця в період часу з вересня 2019 по березень 2021 року, нарахування премій, нарахування матеріальної допомоги та інших виплат, шляхом внесення до офіційних бухгалтерських документів неправдивої інформації про фактично відпрацьований час ОСОБА_9 , як оператором агрегату оброблення відходів.

Внаслідок вищевказаних дій ОСОБА_7 на розрахунковий банківський рахунок на ім`я ОСОБА_9 перераховані бюджетні кошти на загальну суму 237 994, 42 гривень, з них за 2019 рік нараховано бюджетні кошти в сумі 38 853,23 гривень, за 2020 рік в сумі 181 963,38 гривень, за 2021 рік в сумі 17 177,81 гривень.

В свою чергу, ОСОБА_7 , не зважаючи на вибуття коштів з рахунку підприємства у дні складання та подачі відомостей в порушення п.п. 2.2., 2.3, 2.4, 2.5 Розділу 2 Контракту, Розділу ІІІ Статуту, п. 5.4 Розділу ІV Статуту, не перевірив достовірність відомостей у вищевказаних бухгалтерських документах та правомірність здійснення нарахування бюджетних коштів на ім`я ОСОБА_9 , тим самим допустив службову недбалість, тобто неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що завдало матеріальної шкоди Нерубайській територіальній громаді в особі Нерубайської сільської ради на суму 237 994,42 гривень.

Вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій, не оспорюючи доведеності своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, кваліфікацію його дій, вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим в частині призначення покарання, оскільки при призначенні покарання, суд першої інстанції не врахував, що він має на утримані двох неповнолітніх дітей та тимчасово непрацевлаштований.

З урахуванням викладеного обвинувачений просить вирок змінити та зменшити розмір штрафу.

До початку апеляційного розгляду, захисник ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду з клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , на підставі ст. 49 КК України

Позиції учасників судового розгляду.

Обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Звільнення від кримінальної відповідальності - це врегульована законом відмова держави від засудження особи, яка вчинила злочин, і від застосування щодо неї примусу у формі покарання.

З аналізу законодавства, що регулює питання закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Вказаною нормою встановлено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 КК України, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що з вересня 2019 року по березень 2021 року, ним не перевірено умови використання бюджетних коштів в частині нарахування заробітної плати, премій, матеріальної допомоги та інших виплат, особі на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який Наказом директора КП «Благоустрій» №16-П/тр від 16.09.2019 року прийнятий на посаду оператора агрегату оброблення відходів відділу благоустрою, збору і вивозу твердих побутових відходів КП «Благоустрій», Наказом директора №22-П/тр від 18.03.2021 року звільнений із займаної посади та який в період перебування на посаді на комунальному підприємстві фактично не працював та функціональні обов`язки не виконував, внаслідок чого головним бухгалтером підприємства безпідставно здійснено нарахування на ім`я ОСОБА_9 заробітної плати за І та ІІ половину кожного місяця в період часу з вересня 2019 по березень 2021 року, нарахування премій, нарахування матеріальної допомоги та інших виплат, шляхом внесення до офіційних бухгалтерських документів неправдивої інформації про фактично відпрацьований час ОСОБА_9 , як оператором агрегату оброблення відходів.

Внаслідок вищевказаних дій ОСОБА_7 на розрахунковий банківський рахунок на ім`я ОСОБА_9 перераховані бюджетні кошти на загальну суму 237 994, 42 гривень, з них за 2019 рік нараховано бюджетні кошти в сумі 38 853,23 гривень, за 2020 рік в сумі 181 963,38 гривень, за 2021 рік в сумі 17 177,81 гривень.

Згідно ч. 1 ст. 13 КК України закінченим кримінальним правопорушенням визнається діяння, яке містить усі ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу. У закінченому злочині існує єдність об`єктивної і суб`єктивної сторін та винний повною мірою реалізував умисел, завершив злочин, виконав всі діяння (дії чи бездіяльність), які становлять об`єктивну сторону складу злочину, спричинив шкоду об`єкту. За моментом закінчення злочини поділяються на три види: а) злочини з матеріальним складом; б) злочини з формальним складом та в) злочини з усіченим складом.

Таким чином, моментом закінчення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, що виразилось у не вжитті заходів щодо перевірки умов використання бюджетних коштів та призвело до нарахування заробітної плати, премій, матеріальної допомоги та інших виплат, особі на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з вересня 2019 року по березень 2021 року, є саме внесення до офіційних бухгалтерських документів неправдивої інформації про фактично відпрацьований час ОСОБА_9 . У даному випадку останнім таким моментом є остання дата внесення до офіційних бухгалтерських документів неправдивої інформації про фактично відпрацьований час ОСОБА_9 , а саме: березень 2021 року.

Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 12 КК України нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Санкцією ч. 1 ст. 367 КК України передбачені покарання у виді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

За нормами п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Як зазначалося раніше, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, з вересня 2019 року по березень 2021 року, а тому строк давності, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України становить три роки, тобто на час розгляду апеляційним судом даного кримінального провадження відсутні підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.

За таких обставин, клопотання захисника не підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За результатами апеляційного перегляду вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК України, які у відповідності до положень ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в районному суді, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався, що у відповідності до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що суд не сформулював обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , яке визнане районним судом доведеним та за яким суд визнав обвинуваченого винним.

Положеннями ч. 1 ст. 91 КК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000397, внесеному до ЄРДР 29.06.2022 року відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.1 ст. 367 КК України,

як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом громадським інтересам.

Разом з цим, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, а зазначив виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, та правову кваліфікацію кримінального правопорушення, визначену органом досудового слідства, а не встановлену судом за результатами судового розгляду, що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження.

Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в постанові Верховного Суду від 01.03.2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).

Допущені районним судом порушення вимог ст. 374 КПК України не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку апеляційним судом, оскільки відповідно до вироку районного суду, зокрема його мотивувальної частини, не вбачається які обставини, зокрема який обсяг обвинувачення, було встановлено судом першої інстанції за результатами судового розгляду, що унеможливлює перевірку апеляційним судом висновків суду першої інстанції.

Апеляційний суд вважає, що відсутність формулювання обвинувачення, яке визнано районним судом доведеним за результатами судового розгляду в оскаржуваному вироку, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст. 42 КПК України, що в силу положень ст. 412 КПК України також визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому апеляційний суд враховує положення ч. 1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст. 2, 7 КПК України.

Керуючись 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Клопотання захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 20 лютого 2023 року, у кримінальному провадженні №0000397, внесеному до ЄРДР 29.06.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000397, внесеному до ЄРДР 29.06.2022 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4