Провадження №11-кп/801/765/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.08.2020 року за № 0000793 та 13.10.2022 року за № 0001176, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.05.2023, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцька, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого до затримання за адресою: АДРЕСА_2 , із середньою спеціальною освітою, розлученого, непрацюючого, громадянина України, раніше судимого:

03.04.2015 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, з врахуванням ухвали Апеляційного суду Волинської області від 09.06.2015, з врахуванням положень ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,

04.04.2019 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 4 ст. 185 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання:

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

-за ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України, зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання 13.10.2022 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін та продовжено строк даного запобіжного заходу до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 08.08.2020 приблизно о 23:00 год, перебуваючи навпроти школи №10 по вул. А. Первозванного в м. Вінниці, помітив припаркований автомобіль марки «RENAULT» моделі «Scenic», з реєстраційним номером НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , та в цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з незаконним проникненням у сховище.

Після чого ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, підійшовши до автомобіля марки «RENAULT» моделі «Scenic», з реєстраційним номером НОМЕР_1 , та пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, таємно, умисно, повторно, шляхом натискання ручки задніх лівих дверей, відчинив двері автомобіля, з метою завершення свого злочинного умислу та діючи з корисливим мотивом власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно викрав з салону автомобіля, а саме з речового ящика, тканинну поясну сумку чорного кольору, в якій знаходились навушники марки «Marshall» чорного кольору, вартість яких, відповідно до висновку експерта від 13.08.2020 становить 1 886,82 грн, належні ОСОБА_9 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 та посвідчення водія серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_10 . В подальшому, ОСОБА_8 , тримаючи зазначену сумку у руках, зачинив двері автомобіля та залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 1886,82 грн.

Крім того, ОСОБА_8 09.08.2020 приблизно о 02:30 год, перебуваючи за адресою другий проїзд Генерала Арабея в м. Вінниці, переглядаючи через паркан, оглядав територію домогосподарства АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 , де побачив велосипед білого кольору. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з незаконним проникненням у сховище.

Після чого ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, підійшовши до території домогосподарства АДРЕСА_3 та пересвідчившись відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, перелізши через паркан, незаконно проник на подвір`я зазначено домогосподарства. Перебуваючи на подвір`ї домогосподарства АДРЕСА_3 , з метою завершення свого злочинного умислу та діючи з корисливим мотивом власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, повторно, викрав велосипед білого кольору, вартість якого, відповідно до висновку експерта від 14.08.2020, становить 1 580 грн, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 1 580 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи обізнаним про те, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженим Законом України від 15.08.2022 №2500-ІХ), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год 30 хв 23.08.2022 строком на 90 діб, 13.10.2022 приблизно о 20 год 30 хв, проходячи по вул. Соборній, 10-А в м. Вінниці, а саме біля магазину «Рошен», помітив велосипед марки «Azimut» червоного кольору з електромотором моделі 36V10AH, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

В подальшому ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, з метою власного незаконного збагачення та заволодіння чужим майном, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків, діючи в умовах воєнного стану, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів велосипедом марки «Azimut» червоного кольору з електромотором моделі 36V10AH, що належить ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_8 з викраденим велосипедом залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Відповідно до висновку експерта № 6624/22-21 від 21.10.2022 ринкова вартість наданого на дослідження велосипеду марки «Azimut» з рамою червоного кольору та електромотором типу «36V10AH» станом на момент вчинення кримінального правопорушення становить 11 775 грн. Отже, своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 11 775 грн.

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.05.2023, виключити посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів та призначити ОСОБА_8 міру покарання з застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням терміном на три роки. Захисник вважає, що судом не правильно визначено обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки кваліфікуючою ознакою вчинення кримінальних правопорушень, за які засуджений ОСОБА_8 є повторність. Вважає безпідставним посилання на судимість за вироком від 04.09.2029 за ч. 2 ст. 185, так як вона погашена у встановленому законом порядку. Також захисник переконаний в наявності підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з огляду на пом`якшуючі обставини, відсутність обтяжуючих та дані, які позитивно характеризують обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Доводи захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості колегія суддів вважає неспроможними з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд дотримався вимог кримінального закону та врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень відповідно до ст. 12 КК України, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, однак на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти злочини, характеристику за місцем проживання, яка є посередньою, відношення обвинуваченого до своїх дій, а саме те, що він щиро кається та жалкує про вчинене, завіряє суд, що подібне більше не повториться, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, непрацевлаштований. Також судом визнано обставину, яка, згідно частини 1 статті 66 Кримінального кодексуУкраїни, пом`якшує покарання, щире каяття.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Наведені захисником обставини не свідчать про істотне зниження ступеню тяжкості вчинених злочинів і не можуть вплинути на пом`якшення покарання.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі, яке відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Доводи захисника про погашення судимості за вироком від 04.04.2019 та необхідність виключення з вироку посилання суду на те, що ОСОБА_8 судимий вказаним вироком, є безпідставними.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються: особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Будучи засудженим вироком Вінницького міського суду від 04.09.2019 до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком два роки, ОСОБА_8 08.08.2020 вчинив новий злочин в період іспитового строку, а тому попередня судимість не була погашена.

При цьому є слушними доводи, наведені в апеляційній скарзі, про безпідставне визнання судом обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Так, згідно з п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 №7 рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Разом з тим, відповідно до п.п. 2 п. 19 зазначеної постанови, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.04.2019 ОСОБА_8 засуджений Вінницьким міським судом Вінницької області за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а за даним вироком останнього засуджено за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, а саме, за крадіжки чужого майна, за ч. 3 та ч. 4 ст. 185 КК України.

Відтак, з врахуванням положень п. 1 примітки до ст. 185 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_8 судом правильно визначено кваліфікуючу ознаку повторність, разом з тим, в порушення ст. 67 КК України, також зазначено рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, рецидив злочинів, як обставина, що обтяжує покарання, не було зазначено в обвинувальному акті.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що вирок щодо ОСОБА_8 належить змінити та виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.05.2023 щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 4 ст. 185 КК України, змінити.

З мотивувальної частини вироку виключити обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4