ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/1135/22
Провадження № 11кп/818/357/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 17 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 04 жовтня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000872, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мечебилове, Барвінківського району, Харківської області, не працюючого, одруженого, який в силу ст. 89 КК України не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 17 січня 2023 року засуджено ОСОБА_6 за ч.4 ст.186 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 3 роки), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_6 процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1132 грн. 68 коп.

Ухвалено рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що він 24 вересня 2022 року приблизно о 11:00 год., більш точного часу встановити не виявилось можливим, перебуваючи біля будинку № 176 по проспекту Гагаріна м. Харкова, підійшов до незнайомого раніше йому ОСОБА_8 та реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите протиправне заволодіння належним останньому майном, а саме мобільним телефоном, стоячи навпроти ОСОБА_8 , наніс йому один удар кулаком правої руки в область грудної клітини, спричинивши легкі тілесні ушкодження, таким чином застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_8 , від чого останній втратив рівновагу та присів навколішки. Після чого ОСОБА_6 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок інших осіб, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, усвідомлюючи при цьому, що за його діями спостерігає ОСОБА_8 , який в результаті отриманого від ОСОБА_6 удару в область грудної клітини не міг фізично перешкоджати вказаним протиправним діям ОСОБА_6 , обшукав верхній одяг ОСОБА_8 та дістав із карману куртки останнього мобільний телефон, належний ОСОБА_8 , марки «Хіаоmі Redmi», моделі «MI908C3JG», вартістю 3773 гривень. Після чого, заволодівши вказаним майном, ОСОБА_6 , покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 3773,00 гривень.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо доведеності обвинувачення та винуватості ОСОБА_6 , правову кваліфікацію, вважає вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 17 січня 2023 року незаконним і необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.ст.69, 75 КК України, і як наслідок невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості. Просить даний вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч.4 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що судом першої інстанції належним чином не враховано особу винного, конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки правопорушення, формально враховано тяжкість злочину, а також характеристику особи обвинуваченого. Зокрема, не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 ніде не працює, що вказує на відсутність джерел доходів, в силу ст.89 КК України не судимий.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала в повному обсязі та наполягала на їх задоволенні.

Обвинувачений в судовому засіданні вважав необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та просив залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи обвинуваченого, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, були зроблені на підставі його показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.4 ст.186 ККУкраїни.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

За змістом апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи призначений судом ОСОБА_6 сам вид покарання, фактично не погоджується із застосуванням ст.69 КК України та подальшим застосуванням до останнього правового інституту звільнення від покарання на підставі ст.75 КК України.

Згідно ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Так, суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_6 за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України, тобто призначив більш м`яке покарання, ніж передбачено законом.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеним висновком суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Згідно ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити покарання, нижче від найнижчої межи, встановленої в санкції (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині - послатися на ч.1 ст.69 КК України.

Як убачається з вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.186 КК України, судом першої інстанції недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні фактичні обставини його вчинення, зухвалий характер дій та дані про особу ОСОБА_6 , який не судимий в силу ст.89 КК України, вчинив умисний тяжкий корисливий злочин, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі від 7 до 10 років, не працює, міцних соціальних зв`язків не має, що вказує на схильність останнього до протиправної поведінки та бажання існувати за рахунок злочину.

Крім того, суд у вироку обґрунтував застосування ст.69 КК України щирим каяттям обвинуваченого та перебуванням на утриманні малолітньої дитини.

Однак, відповідно до розуміння правової природи та значення поняття щирого каяття, наданих у правових позиціях, викладених у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире каяття є сукупністю невід`ємних одне від одного складових, що характеризують об`єктивне ставлення винуватої особи до вчиненого злочину і полягають у повному визнанні своєї провини у вчиненні злочину, висловлюванні жалю з цього приводу та бажання виправити ситуацію, що склалася, а так саме й готовність нести відповідальність. Тобто, всі ці фактори правової поведінки обвинуваченого є невід`ємними складовими щирого каяття. Такої позиції додержується й Верховний Суд у своїх чисельних рішеннях (ВС ККС №759/7784/15-к від 22.03.2018 року; № 756/4830/17-к від 09.10.2018 року).

Проте матеріали провадження не містять будь-яких об`єктивних даних на підтвердження щирого каяття з боку обвинуваченого, окрім формального визнання своєї провини в загальних межах. Як свідчать матеріали провадження, розкриття злочину та повернення викраденого майна потерпілому стало можливим лише завдяки відповідним оперативно-розшуковим діям правоохоронців.

Разом з цим наявність у обвинуваченого на утриманні малолітньої дитини не є підставою, яка істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, та не завадила останньому вчинити тяжкий злочин.

За таких обставин слід визнати, що в оскаржуваному рішенні судом не наведено переконливих мотивів на підтвердження своїх висновків щодо наявності підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України, з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідності його меті виправлення винної особи та запобігання вчинення ним нових злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора щодо безпідставного застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України.

Окрім цього, заслуговують на увагу й доводи прокурора про безпідставне подальше звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, виходячи з наступного.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно із законом стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк. Однак, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України з подальшим звільненням його від покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на те, що обвинувачений в силу ст.89 КК України не судимий, не працює, не перебуває на обліках лікарів нарколога та психіатра. Зазначені обставини, а також дані щодо особи обвинуваченого, на думку суду першої інстанції, обґрунтовували обраний судом захід примусу.

Але з таким висновком не можна погодитися, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50,65 КК України, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості, мету та спосіб вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, його мотив, даних щодо особи останнього, його процесуальну поведінку, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікації.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 в силу ст.89 КК України не судимий; не працює, одружений; разом з тим вчинивкримінальне правопорушення, яке за класифікацією злочинів, передбачених ст.12 КК України, відносяться до тяжкого злочину проти власності, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинено під час дії воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого.

Але зазначеним обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання та можливість застосування до нього такої правової пільги, як звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50, 65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільнення його від відбування покарання і ухвалити свій вирок.

Призначення ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність відповідно до обвинувачення з реальним його відбуванням, на думку колегії суддів, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості, буде необхідним та достатнім для його виправлення, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, цілком відповідатиме вимогам та цілям, передбаченим ст.ст.50, 65 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 17 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання- скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту його фактичного затримання для виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3