ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/774/23 Справа № 210/4039/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у місті Кривому Розі Дніпропетровської області у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 листопада 2022 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000327 за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

Встановила:

Вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 листопада 2022 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який офіційно не працює, не одружений, на утриманні малолітніх дітей або інших осіб не має, раніше судимого:

19 червня 2015 року Дзержинським РС м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309; ст. 76, ст. 104 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

30 червня 2016 року Дзержинським РС м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднано покарання за вироком Дзержинського РС м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.06.2015 та призначено покарання у виді 1 року 10 днів позбавлення волі;

19 вересня 2017 року Дзержинським РС м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано покарання за вироком Дзержинського РС м. Кривого Рогу Дніпропетровської обл. від 30.06.2016 та призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі;

14 листопада 2019 року Дзержинським РС м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 186; ч. 1 ст. 304; ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднано покарання за вироком Дзержинського РС м. Кривого Рогу від 19.09.2017 та призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. 15.02.2022 року звільнений у зв`язку в відбуттям строку покарання;

31 серпня 2022 року Дзержинським РС м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 125 КК України до 120 годин громадських робіт;

27 жовтня 2022 року Дзержинським РС м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч гривень).

зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді 1 місяця арешту, вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31.08.2022 року та вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.10.2022 року ухвалено виконувати самостійно.

Згідно з вироку суду першої інстанції, вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31.08.2022, ОСОБА_8 , визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у вигляді 120 годин громадських робіт. Вирок набрав законної сили 01 жовтня 2022 року.

14.10.2022 гр. ОСОБА_8 прибув до органу пробації, де працівниками відділу, під підпис, його ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також з відповідальністю за ухилення від відбування покарання. ОСОБА_8 було повідомлено, що на підставі ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України, він зобов`язаний додержуватись встановлених, відповідно до закону, порядку та умов відбування покарання, сумлінно ставитись до праці, працювати на визначеному об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтись з викликом до уповноваженого органу з питань пробації. Також було роз`яснено, що відповідно до ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт є: систематичне невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку та умов відбування покарання, а також притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, які були вчинені після письмового попередження; невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, а також допущення більше двох порушень трудової дисципліни протягом місяця, поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння. Також ОСОБА_8 було роз`яснено, що поважними причинами неявки до уповноваженого органу з питань пробації в призначений строк визначаються: несвоєчасне одержання виклику, хвороба та інші обставини, які фактично унеможливлюють своєчасне прибуття за викликом і які документально підтверджені.

Того ж дня, 14.10.2022, ОСОБА_8 видано направлення на підприємство, яке визначене рішенням Криворізької міської ради від 17.12.2021 № 104 «Про перелік об`єктів та види суспільно-корисних робіт для відбування покарання засудженими та правопорушниками, які притягуються до адміністративної відповідальності, у вигляді громадських робіт», а саме комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги №5» Криворізької міської ради. Згідно якого ОСОБА_8 був зобов`язаний приступити до відпрацювання громадських робіт з 17.10.2022. Під час отримання вищевказаного направлення ОСОБА_10 заявив, що відпрацьовувати громадські роботи не буде. Під час відібрання письмового пояснення останній, у тому числі, повідомив, що не дивлячись на те, що його попередили про відповідальність, громадські роботи відпрацьовувати він не збирається, оскільки не має бажання. Також ОСОБА_10 відмовився підписувати ознайомлення зі змістом повідомлення про права, визначені законодавством у сфері захисту персональних даних та заповнювати анкету моніторингу стану здоров`я.

Відповідно до повідомлення з підприємства від 20.10.2022 № 1063, засуджений ОСОБА_8 для відбування громадських робіт до комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №5» Криворізької міської ради не з`явився, про причини не повідомляв. З метою з`ясування причин неприбуття засудженого для відпрацювання громадських робіт, його було викликано до відділу пробації для надання пояснення з цього приводу на 31.10.2022, але ОСОБА_8 за викликом у встановлений день не з`явився.

02.11.2022 засуджений прибув за викликом до органу пробації, де повідомив, що відмовляється відпрацьовувати громадські роботи. За результатами проведеної працівниками відділу пробації бесіди встановлено, що причини, які б заважали засудженому відпрацьовувати громадські роботи відсутні.

Також, ОСОБА_8 відмовився підписувати застереження у вигляді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності, про що старшими інспекторами відділу пробації ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в присутності працівника територіального органу Національної поліції старшого дільничого офіцера поліції відділення поліції №2 Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 , складено відповідний акт. Засудженому було повторно роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, а також його було повторно попереджено про відповідальність за ухилення від відбування покарання відповідно до ч. 2 ст. 389 КК України. На що ОСОБА_8 повідомив, що за направленням органу пробації до підприємства для відбування громадських робіт з`являтися не буде.

Тобто, починаючи з 17.10.2022 і по теперішній час, ОСОБА_8 умисно ухилявся від відбування покарання у вигляді громадських робіт, не маючи на те поважних причин.

В апеляційній скарзі та змінах до неї, прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання вважати засудженим за ч .2 ст. 389 КК України до 1 місяця арешту та на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27.10.2022 року, який в частині призначеного покарання скасований вироком Дніпровського апеляційного суду від 29.03.2023 року та остаточно призначити покарання у виді 1 місяця 1 дня арешту та штрафу у розмірі 17000 гривень, покарання у виді штрафу виконувати самостійно. На обґрунтування своїх вимог вказує, що обвинуваченим покарання за попередніми вироками від 31.08.2022 року та 27.10.2022 року, не відбуте, разом з цим, ОСОБА_8 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення по вказаному кримінальному провадженню після постановлення попередніх вироків, а тому при призначені остаточного покарання повинні бути застосовані положення ст. 71 КК України, що суд першої інстанції залишив поза увагою.

У змінах до апеляційної скарги прокурор зазначає, що вироком Дніпровського апеляційного суду від 29.03.2023 року, вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27.10.2022 року скасовано в частині призначення покарання та вже враховано покарання призначене вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 31.08.2022 року.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд судом першої інстанції проведений в спрощеному порядку, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Також правильність призначення ОСОБА_8 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 389 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання обвинуваченому призначено з урахуванням обставин кримінального правопорушення та особи обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальністю, у зв`язку із незастосування закону, який підлягає застосуванню, для призначення остаточно покарання ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає їх обґрунтованими, з огляду на таке.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 засуджено вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 серпня 2022 року за ч. 1 ст. 125 КК України до 120 годин громадських робіт.

Крім того, ОСОБА_8 засуджено вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч гривень).

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив після ухвалення вищезазначених вироків та до повного відбуття покарання ними.

За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції необхідно було призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31серпня 2022 року та Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2022 року, після цього ухваливши самостійне виконання вироку, яким призначено покарання у виді штрафу.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29 березня 2023 року вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_8 скасовано в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень та 120 годин громадських робіт. На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу ухвалено виконувати самостійно.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що на час апеляційного перегляду обвинувачений ОСОБА_8 відбув в повному обсязі призначене йому Дніпровським апеляційним судом від 29.03.2023 року, покарання у виді громадських робіт строком на 120 годин.

Однак, відомостей про відбуття ОСОБА_8 покарання у виді штрафу за вказаним вироком, матеріали кримінального провадження не містять.

Водночас за умови, що невідбута частина покарання за попереднім вироком є основним покаранням у виді штрафу, кримінально-правова норма, передбачена ч. 1 ст. 71 КК, конкретизується нормою, визначеною у ч. 3 ст. 72 цього Кодексу. Відповідно ж до ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 26.05.2020 р. у справі № 243/2528/19 положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що на час ухвалення оскаржуваного вироку, судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, оскільки за наявності двох обов`язкових умов для застосування, закріплених у ч. 1 ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків, а саме: вчинення нового кримінального правопорушення, ОСОБА_8 після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком; наявності невідбутого покарання за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком, судом призначено покарання без застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в суді апеляційної інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407 - 409, 413, 419, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 листопада 2022 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, скасувати в частині призначення остаточного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді 1 місяця арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.10.2022 року, який скасовано в частині призначеного покарання вироком Дніпроського апеляційного суду від 29 березня 2023 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді арешту строком на 1 (один) місяць та штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч). Покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

Строк відбування покарання у виді арешту ОСОБА_8 рахувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді