Справа № 732/1300/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/530/23
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0004278 від 28.08.2022 року, за апеляційними скаргами прокурора, захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 21 квітня 2023 року стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куликівка Городнянського району Чернігівської області, українця, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тупичів Городнянського району Чернігівської області, українця, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого:

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ,

захисників обвинувачених - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 21.04.2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк обчислення покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту його затримання, тобто, з 07.12.2022 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили, але не довше 60 днів з моменту ухвалення вироку, залишено без змін - тримання під вартою.

Вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 11.11.2022 року, яким ОСОБА_9 визнано винним за ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання за діяння, що мало місце 01 жовтня 2022 року, у виді позбавлення волі на строк 5 років та згідно якого ОСОБА_9 на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки ухвалено виконувати самостійно.

Також даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1, 4 ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 27 квітня 2020 року, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк обчислення покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його затримання, з 07.12.2022 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, але не довше 60 днів з моменту ухвалення вироку, залишено без змін - тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено частково, стягнуто з обвинувачених солідарно на користь ОСОБА_11 4948,52 грн на відшкодування матеріальної шкоди та 2000,0 грн на відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.

Стягнуто в рівних частках з обвинувачених на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 9816,38 грн., по 4908,19 грн з кожного окремо.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що в умовах воєнного стану, введеного на всій території України згідно Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, в подальшому Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 год. 30 хв. 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 год. 30 хв. 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, а саме 27 серпня 2022 року, близько 20 год. 30 хв., ОСОБА_9 , будучи в стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи біля двору господарства ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед марки «Аіст» з рамою жіночого типу, що був у використанні, належний ОСОБА_13 , вартість якого згідно з висновком експерта №2255/22-24 від 26.10.2022 становить 2801,28 гривень, чим завдав потерпілій матеріальних збитків на вказану суму.

Так, в умовах воєнного стану, введеного на всій території України згідно Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, в подальшому Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 год. 30 хв. 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 год. 30 хв. 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, а саме у період з 15 липня 2022 року по 31 липня 2022 року, у другій половині дня, більш точної дати та часу судом не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, маючи в користуванні належний ОСОБА_14 велосипед марки «Мінськ» з рамою відкритого типу, що був у використанні, вартість якого згідно з висновком експерта №3217/22-24 від 14.12.2022 становить 1050 гривень, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , привласнив його та у подальшому продав, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_14 збитків на суму 1050,00 грн.

Крім цього, в умовах воєнного стану, введеного на всій території України згідно Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, в подальшому Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 год. 30 хв. 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 год. 30 хв. 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року стоком на 90 діб, а саме вночі з 05 листопада 2022 року на 06 листопада 2022 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи біля приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою: АДРЕСА_4 , діючи умисно та повторно, з метою вчинення крадіжки чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом зриву саморобного замикаючого механізму вхідних дверей та пробиття гіпсокартонової стіни, проникли в середину кафе, звідки викрали майно, належне ФОП ОСОБА_11 , вартість якого встановлена висновком судово-товарознавчої експертизи № 2542-2555/22-24 від 18.11.2022, а саме: одну пляшку грузинського коньяку (бренді) «Шато Кахеті» 3 зірки, місткістю 0,5 л, вартість якої складає 202,80 грн, дві пляшки коньяку виробництва України «Азнаурі» 3 зірки, місткістю по 1л кожна, вартість яких складає 751,84 грн, три пляшки бренді «Grand Royal Premier Shustoff», місткістю по 0,5л, вартість яких складає 465,90 грн, одну пляшку коньяку «Український відбірний VVSOP» 5 зірок, місткістю 0.5л, вартість якої складає 159,60 грн, дві жерстяні банки напою «GARAGE HARDCORE», місткістю по 0,5 л, вартість яких складає 73,80 грн, одну жерстяну банку з напоєм «GARAGE LEMON», місткістю 0,5 л, вартість якої складає 34,98 грн, дві пластикові пляшки пива «Жигулівське світле», місткістю по 2,4 л, вартість яких складає 163,20 грн, дві пластикові пляшки пива «Чайка Чорноморська», місткістю по 1,45 л, вартість яких складає 117,62 грн, упаковку ковбас ТМ «Моя Ковбаска» «Кабаноссі», вагою 2кг, вартість якої складає 284,66 грн, дві жерстяні банки напою «Fratelli Moscato», місткістю по 0,33л, вартість яких складає 64,50 грн, чотири шоколади чорного з цілим мигдалем та журавлиною ТМ «Мillennium Gold», вагою по 200 грам, вартість яких складає 176,00 грн, чотири пляшки слабоалкогольного напою «Kings Bridge», місткістю 0,33 л, вартість яких висновку судово-товарознавчої експертизи № 3170/22-24 від 13.12.2022 становить 28,73 грн за 1 пляшку, на суму 114,92 грн, та майно, вартість якого встановлено актом нестачі ФОП ОСОБА_11 , а саме: дві пляшки коньяку виробництва України ординарного «Коктебель» 3 зірки, місткістю по 0,5 л, вартість яких складає 278,00 грн, та одну пляшку напою з ромом «Shipmaster Spiced», місткістю 0,7 л, вартість якої складає 226,00 грн, чим заподіяли ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 3 113, 82 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вказаний вирок стосовно ОСОБА_9 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покаран6ь, призначених за даним вироком та вироком Городнянського районного суду від 28.03.2023 року, остаточно, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 11.11.2022 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання рахувати з 07.12.2022 року.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_9 , крім судимості за вироком Городнянського районного суду від 11.11.2022 р. судимий також вироком Городнянського районного суду від 28.03.2023 року до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_9 вчинив наприкінці серпня - на початку листопада 2022 року, тобто до вироку від 28.03.2023 року, а тому покарання за оскаржуваним вироком підлягало складанню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.

Вирок Городнянського районного суду від 11.11.2022 року стосовно ОСОБА_9 , як правильно вказано судом, підлягає самостійному виконанню.

З врахуванням негативних даних про особу обвинуваченого, з огляду на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень обвинувачений заслуговує на більш суворе остаточне покарання.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просив змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення за епізодом викрадення майна потерпілої ОСОБА_14 з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити йому покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Городнянського районного суду від 27.04.2020 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що зі змісту показань потерпілої ОСОБА_14 встановлено, що ОСОБА_7 попросив у неї велосипед, вона добровільно дозволила взяти та передала йому велосипед, однак він його не повернув. Про те, що потерпіла добровільно передала велосипед підтвердив сам обвинувачений та свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Посилаючись на вказані обставини, апелянт вважає, що правильною кваліфікацією дій обвинуваченого за вказаним епізодом є ч. 2 ст. 190 КК України.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просила скасувати вирок відносно ОСОБА_9 щодо вчинення інкримінованої йому за попередньою змовою з ОСОБА_7 крадіжки товарно-матеріальних цінностей з приміщення кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» та закрити в цій частині кримінальне провадження.

Змінити вирок в частині призначеного покарання, призначивши покарання із застосуванням ст. 69 КК України

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, згідно показань ОСОБА_9 , він, перебуваючи у гостях у ОСОБА_7 , на прохання останнього про допомогу, вишли з будинку, пройшли невелику відстань, ОСОБА_17 відійшов, а він залишився стояти у темряві. ОСОБА_7 повернувся з ковдрою, в якій були загорнуті якісь предмети. Він допоміг донести ОСОБА_17 ковдру додому, де останній розповів, що вкрав речі з кафе. Про крадіжку товару з кафе вони не домовлялися, до приміщення кафе він не проникав, як ОСОБА_17 вчинеив крадіжку йому не відомо, допомоги у цьому він йому не надавав, лише допоміг віднести викрадений товар.

Зазначене узгоджується з показаннями ОСОБА_7 , який вказав, що крадіжку товару з кафе вчинив сам, а ОСОБА_9 йому лише допоміг віднести викрадене додому.

З врахуванням, вказаних обставин, апелянт вважає, що суд помилково дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_18 та ОСОБА_17 були узгодженими, та що ОСОБА_18 достовірно знав про намір ОСОБА_17 здійснити крадіжку та погодився допомагати останньому.

Також висновки суду про відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину є помилковими.

Крім того, судом зазначено, що обвинувачений шкоду не відшкодував, проте потерпіла ОСОБА_13 в судовому засіданні відмовилась від заявленого раніше цивільного позову, вказала, що претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_9 не має.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачені та їх захисники підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити з викладених в них підстав. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували.

Прокурор у судовому засіданні просив апеляційну скаргу сторони обвинувачення задовольнити, проти задоволення апеляційних скарг захисників заперечував.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Рішення Чернігівського апеляційного суду щодо ОСОБА_7 буде викладено у формі ухвали.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України кваліфіковано правильно.

У судовому засіданні суду 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину в інкримінованій йому крадіжці велосипеда, належного потерпілій ОСОБА_13 , визнав повністю, у вчиненні інкримінованої йому за попередньою змовою з ОСОБА_7 крадіжки товарно-матеріальних цінностей з приміщення кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» в с. Тупичів Чернігівського району Чернігівської області обвинувачений ОСОБА_9 вину не визнав та по суті пред`явленого обвинувачення показав, що 27.08.2022 року у вечірній час він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився в селі Вихвостів Чернігівського району Чернігівської області, біля одного з господарств побачив велосипед, який стояв під деревом, який він викрав, в послідуючому розібрав його та продав по запчастинам. У скоєному щиро кається.

Також ОСОБА_9 повідомив, що в період з 05 по 06 листопада 2022 року він перебував у гостях у його знайомого ОСОБА_7 в с.Тупичів Чернігівського району, де також знаходився ОСОБА_19 . Вони втрьох вживали спиртні напої. Вночі його розбудив ОСОБА_7 , щоб він допоміг йому, при цьому він не розпитував ОСОБА_7 , що саме він має зробити. Вони вдвох вийшли на вулицю, пройшли від будинку невелику відстань, ОСОБА_7 відійшов, а він залишався стояти в темряві. ОСОБА_7 повернувся до нього з ковдрою, в якій були загорнуті якісь предмети. Він допоміг ОСОБА_7 віднести цю ковдру додому, де вони розібрали ці речі. Виявилося, що це спиртне та продукти харчування. Вдома ОСОБА_7 розповів, що викрав їх з кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» та повідомив про обставини вчинення ним крадіжки. Оскільки він дізнався від ОСОБА_7 про обставини вчинення останнім крадіжки, то під час слідчого експерименту, який проводився слідчим, він на прохання працівника поліції розповів на місці, що викрадення товару з кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» вони вчинили з ОСОБА_7 удвох. Однак наразі він наполягає на тому, що про крадіжку товару з кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» вони з ОСОБА_7 не домовлялися, до приміщення кафе він не проникав, як саме ОСОБА_7 вчинив крадіжку, йому достовірно не відомо, ніякої реальної допомоги він ОСОБА_7 не надавав, лише допоміг віднести викрадений останнім товар додому.

У судовому засіданні суду 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованій йому крадіжці велосипеда, належного потерпілій ОСОБА_14 , визнав повністю та показав, що влітку 2022 року, точної дати не пам`ятає, він перебував у свого знайомого ОСОБА_16 , до якого також завітала ОСОБА_14 . Зранку він попросив у неї велосипед, щоб з`їздити на базар. Однак, побувши на базарі, він поїхав на цьому велосипеді додому в село Тупичів. Наміру привласнити цей велосипед він спочатку не мав, поставив велосипед у себе вдома та сподівався повернути його власниці, навіть обіцяв це зробити, коли остання йому телефонувала. Однак зі спливом часу, у вересні 2022, він, користуючись нагодою, заклав цей велосипед мешканцю села Тупичів, який сплатив йому за велосипед 1 літр горілки та 50 грн. У вчиненій крадіжці велосипеда обвинувачений кається.

У вчиненні інкримінованої йому за попередньою змовою з ОСОБА_9 крадіжки товарно-матеріальних цінностей з приміщення кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» в с. Тупичів Чернігівського району Чернігівської області обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав частково та показав, що в період з 05 по 06 листопада 2022 року у нього вдома знаходились його знайомі ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , вони втрьох вживали спиртні напої, після чого заснули. Він прокинувся, коли було темно, бажав похмелитися, він вийшов з дому, підійшов до кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», яке знаходилося неподалік. Приміщення кафе було зачинено. Він знав, що до вказаного кафе є вхід, яким не користуються, двері до цього входу зачинені на цвях. Він повернувся додому, взяв цвяходер та пішов до кафе. Відігнувши цвях, він відчинив двері, за ними була стіна з гіпсокартону, яку він пробив, розірвав утеплювач, проник у приміщення кафе, де знайшов ковдру та поклав у неї декілька пляшок зі спиртним (коньяк, слабоалкогольні напої) та продукти (бутерброди, сосиски, шоколад, сік). Пиво він не брав. Загорнувши усе в ковдру, він зрозумів, що не зможе самостійно віднести викрадений товар сам. Він виніс ковдру та залишив її біля паркану, пішов додому, розбудив ОСОБА_9 та вони удвох пішли за товаром, який був на вулиці приблизно за 30 метрів від кафе. Коли піднімали ковдру, частина пляшок випала та залишилася на місці. ОСОБА_9 допоміг йому віднести цю ковдру додому, де вони розібрали спиртне та продукти харчування та частину вжили. Вдома він розповів, що викрав спиртне і продукти з кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» та повідомив ОСОБА_9 про обставини вчинення ним крадіжки. Під час слідчого експерименту, який проводився слідчим, він на прохання останньої, повіривши в її обіцянку залишити його на волі, розповів на місці, що викрадення товару з кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» вони вчинили з ОСОБА_9 удвох. Однак наразі він наполягає на тому, що крадіжку товару з кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» він вчинив сам, ніякої реальної допомоги ОСОБА_9 йому не надавав, лише допоміг віднести викрадений товар додому.

Проте, не зважаючи на невизнання ОСОБА_9 вини у вчиненні за попередньою змовою крадіжки товарно-матеріальних цінностей з приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » його винуватість, за обставин, викладених у вироку, доводиться сукупністю наявних у кримінальному провадженні доказів.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_11 у судовому засіданні суду 1 інстанції повідомив, що він зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності, орендує приміщення в с.Тупичів, де здійснює діяльність в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Під час бойових дій на території с.Тупичів навесні 2022 року кафе не працювало, однак після виходу російських окупаційних військ кафе відновило роботу, був закуплений товар. В кінці 2022 року, точної дати не пам`ятає, він зранку приїхав до с.Тупичів, заїхав до ОСОБА_22 , яку попросив допомогти йому прибрати в кафе. Вони удвох прибули до приміщення кафе, де він виявив, що на вхідних дверях був пошкоджений замок, однак за допомогою інструмента він піджав замок, та вони зайшли у кафе. У приміщенні вони виявили, що інший вхід в кафе був пошкоджений. Цей вхід не використовувався за призначенням та був закритий гіпсокартонною перегородкою і утеплючамем. Ззовні ці вхідні двері були зачинені. Він виявив, що гіпсокартон був розбитий, утеплювач розірваний. Виявивши факт проникнення до кафе та нестачі товару, він викликав поліцію. Працівники поліції, які прибули за викликом, на деякий час від`їхали та, повернувшись, повідомили, що виявили частину товару у ОСОБА_7 вдома, пояснили, що останній перебуває у нетверезому стані, та слід зачекати, щоб той протверезів. Він порахував, якого товару не вистачає, та виявив, що також зникла стара ковдра. Того ж дня працівники поліції виявили та вилучили у ОСОБА_7 вдома ковдру, частину спиртних напоїв, продуктів. Також частина товару була розкидана біля кафе. Той товар, який йому повернули, був у пошкодженій упаковці, брудний, непридатний для вживання та продажу.

Свідок ОСОБА_22 , допитана судом 1 інстанції показала, що у кінці 2022 року, вона разом з ОСОБА_11 прибули до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », до якого зайшли через центральний вхід, при цьому помітили, що на замку дверей центрального входу було пошкоджене залізо, з чого зробили висновок, що хтось хотів проникнути до кафе. У приміщенні вони побачили, що стіна, яка була зроблена з гіпсокартону, пошкоджена. Вони оглянули все та виявили, що на двері, через яку відбувалося проникнення до кафе, відсутній замок, ззовні розбита стіна, вилучений утеплювач. Вони викликали поліцію. По прибуттю поліцейські виявили біля приміщення кафе пляшки з напоями.

Показання потерпілого та свідка у даному кримінальному провадженні є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими наявними у кримінальному провадженні доказами.

Разом з цим, наявні письмові докази у даному кримінальному провадженні, зміст яких детально відтворено у рішенні, у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки товарно-матеріальних цінностей з приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Під час огляду місця події від 06.11.2022 року оглянуто приміщення кафе „ ІНФОРМАЦІЯ_2 " в АДРЕСА_4 , а також місцевість навколо кафе, під час якого виявлено факт пошкодження дверей, стіни, виявлено сліди на склі дверей холодильника, сліди взуття на уламках гіпсокартона.

Під час проведення огляду місця події від 06.11.2022 року, ОСОБА_7 у присутності понятих, добровільно видав черевики чорного кольору, в які він був взутий під час вчинення ним крадіжки, а також частину викрадених ним товарно-матеріальних цінностей із кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Актом нестачі ФОП ОСОБА_11 встановлено, що під час проведення ревізії кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », станом на 10-00 год 06.11.2022 року, виявлено нестачу товарів: дві пляшки коньяку виробництва України «Азнаурі» 3 зірки місткістю по 1л кожна, три пляшки бренді «Grand Royal Premier Shustoff» місткістю по 0,5л, 3 банки напою «GARAGE HARDCORE» місткістю по 0,5 л, дві пластикові пляшки пива «Жигулівське світле» місткістю по 2,4 л, дві пластикові пляшки пива «Чайка Чорноморська» місткістю по 1,45 л, упаковка ковбас ТМ «Моя Ковбаска» «Кабаноссі» вагою 2кг, дві жерстяні банки напою «Fratelli Moscato» місткістю по 0,33л, чотири шоколади чорного з цілим мигдалем та журавлиною ТМ «Мillennium Gold» вагою по 200 грам, чотири пляшки слабоалкогольного напою «Kings Bridge» місткістю 0,33 л, дві пляшки коньяку виробництва України ординарного «Коктебель» 3 зірки місткістю по 0,5 л, одну пляшку напою з ромом «Shipmaster Spiced» місткістю 0,7 л, одну пляшку грузинського коньяку (бренді) «Шато Кахеті» 3 зірки місткістю 0,5 л. Факт придбання алкогольних напоїв ФОП ОСОБА_11 підтверджений видатковими накладними.

Вартість товарно-матеріальних цінностей, викрадених з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » встановлена висновками судових товарознавчих експертиз №2542-2555/22-24 від 18.11.2022 р, №3170/22-24 від 13.12.2022 р., актом нестачі ФОП ОСОБА_11 від 06.11.2022 р. та становить 3113,82 грн.

З висновку судової трасологічної експертизи №СЕ-19/125-22/8496-ТР від 28.11.2022 встановлено, що сліди залишені на фрагменті гіпсокартону, що вилучений під час огляду місця події 06.11.2022 з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », залишені підметковою частиною низу підошви взуття на ліву ногу такої ж групової належності, що і підметкова частина низу підошви черевика на ліву ногу, вилученого під час проведення огляду місця події 06.11.2022 р. у громадянина ОСОБА_23 .

Під час проведення слідчого експерименту за участі підозрюваного ОСОБА_7 05.12.2022 р., ОСОБА_7 у присутності свого захисника адвоката ОСОБА_6 детально показав, як саме він проникав у приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». При цьому, ОСОБА_7 показав, що хоч ОСОБА_9 і не проникав у приміщення кафе, однак останній стояв біля отвору в стіні та приймав на вулиці товар, який йому через отвір у стіні подавав ОСОБА_7 .

Під час проведення слідчого експерименту за участі підозрюваного ОСОБА_9 01.12.2022 року, ОСОБА_9 показав на місці, що він разом з ОСОБА_7 прибув до будівлі, де розташоване кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» в с. Тупичів, та залишався стояти на вулиці, у той час як ОСОБА_7 проникав у приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». ОСОБА_9 показав на місці, через які саме двері проникав ОСОБА_7 . У той момент, коли ОСОБА_7 перебував у приміщенні кафе, ОСОБА_9 стояв біля будівлі. Товар, який через отвір у стіні виніс ОСОБА_7 , вони удвох понесли додому до останнього.

Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності. На думку колегії суддів, вони відповідають вимогам ст. ст. 84-86 КПК України щодо їх належності та допустимості, оскільки отримані у порядку, встановленому КПК України.

Суд 1 інстанції, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення.

При наведених вище доказах, висновок суду 1 інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 4 ст.185 КК України.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_9 не мав наміру вчиняти крадіжку майна з кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» і не розумів, що спільно з ОСОБА_7 вчиняють кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185КК України, а тому в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака вказаного кримінального правопорушення як попередня змова на його вчинення, колегія суддів зазначає таке.

Співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення. Кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення кримінального правопорушення є узгодження об`єкту злочину, характеру, місця, часу, способу вчинення кримінального правопорушення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, то під час їх перевірки колегією суддів встановлено те, що суд 1 інстанції вірно констатував, що дії ОСОБА_9 та ОСОБА_7 з самого початку були узгодженими та послідовними. Також вони мали спільний умисел спрямований на вчинення крадіжки, адже вони діяли, як співвиконавці.

При цьому судом встановлено те, що у той момент, коли ОСОБА_7 проникав до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ОСОБА_9 не залишив місце свого перебування, не зупинив ОСОБА_7 , перебував біля приміщення та слідкував за обстановкою, після чого разом з ОСОБА_7 відніс викрадений товар додому та разом з ОСОБА_7 вживав викрадені продукти та спиртні напої. Така поведінка обвинуваченого ОСОБА_9 свідчить про те, що він, прибувши з ОСОБА_7 до будівлі кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», достовірно знав про намір останнього здійснити крадіжку спиртного та погодився допомагати йому, що вказує на наявність єдиної спільної мети та узгодженості дій обвинувачених, а так само про їх попередню домовленість. Тому доводи апеляційної скарги захисника про протилежне є необґрунтованими та такими, що спростовуються наведеним вище й матеріалами даного кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. А згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Зі змісту вироку вбачається, що обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , згідно ст. 66 КК України, судом не встановлено. Водночас, вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, визнано обставиною, що обтяжує його покарання.

Розкаяння передбачає окрім визнання особою провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Активне сприяння розкриттю злочину - це надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність.

Вищезазначені обставини колегія суддів не може визнати такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , так як відсутні на те підстави.

Відшкодування завданих збитків та усунення заподіяної шкоди - це дії, які фактично усувають негативні наслідки вчиненого кримінального правопорушення. Відмова потерпілої ОСОБА_13 від заявленого раніше цивільного позову та відсутність з її боку претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого ОСОБА_9 не можна розцінювати як добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди і визначати як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки таке відшкодування взагалі не відбулося.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, то колегія визнає їх обґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність кримінальних правопорушень).

Колегією суддів встановлено, що судом 1 інстанції вказаних вимог закону дотримано не було виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_9 , крім судимості за вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 11.11.2022 року судимий також вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 28.03.2023 року до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він вчинив кримінальні правопорушення наприкінці серпня - на початку листопада 2022 року, тобто до ухвалення останнього за часом вироку від 28.03.2023 року, а тому покарання за оскаржуваним вироком підлягало складанню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, чого судом 1 інстанції зроблено не було.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, вирок суду у частині призначеного ОСОБА_9 покарання - скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Керуючись ст.ст. 615, 374, 404, 405, 409, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити, вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 21 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Городнянського районного суду від 28.03.2023 року, остаточно, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 11.11.2022 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання рахувати з 07.12.2022 року.

В решті вирок суду 1 інстанції щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4