ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1503/23 Справа № 932/7148/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

обвинуваченого (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000150 від 16.02.2022 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.06.2022 року більш суворим покаранням за цим вироком, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2022 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 31.05.2022 року скасовано в частині призначеного покарання, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та незастосування закону, який підлягав застосуванню, а саме ст. 71 КПК України.

Зазначає, що ОСОБА_8 раніше судимий зокрема вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2022 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 31.05.2022 року скасовано в частині призначеного покарання, з ухваленням у цій частині нового вироку.

Вказує, що кримінальні правопорушення у даному провадженні ОСОБА_8 вчинив у лютому та березні 2022 року, тобто одночасно у період іспитового строку за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2022 року та до ухвалення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.06.2022 року.

Таким чином при призначенні ОСОБА_8 покарання суд повинен був застосувати не тільки положення ч. 4 ст. 70 КК України, але й положення ст. 71 КК України, та призначити зокрема покарання за сукупністю вироків.

Вказує, що скасування апеляційним судом попереднього вироку в частині призначеного покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку із необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, оскільки в даному випадку не спростовуються висновки суду щодо винуватості особи.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 10.06.2022 більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вирок Дніпровського апеляційного суду від 31.05.2022, яким вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2022 скасовано та ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки, з покладанням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, - визначено виконувати самостійно.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вирішено обчислювати з 30.01.2023, зарахувавши в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_8 в період з 22.02.2022 по 25.02.2022 та з 15.04.2022 по 30.01.2023.

Вирішено питання про долю речових доказів згідно вимог ст. 100 КПК України та питання процесуальних витрат.

ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що останній заобставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, 10 лютого 2022 року, приблизно о 18 год 55 хв., знаходячись у приміщенні магазину „Розетка, розташованому за адресою: м.Дніпро, пр-т Богдана Хмельницького, буд.123, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ «Об`єднана торгівельна компанія «Європлюс», а саме: ром Bumbo ХО, 0,7 л, 40% у кількості 1 шт., вартістю 1750 грн 00 коп, заподіявши збиток ТОВ «Об`єднана торгівельна компанія «Європлюс» на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

11 лютого 2022 року, приблизно о 09 год 40 хв, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні супермаркету „Варус-6, розташованому за адресою: м.Дніпро, пр-т Богдана Хмельницького, буд.118-Д, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ „Омега, а саме: станок Скінгард Сенсітів+2 змінні касети Жилет, у кількості 2 шт., на загальну 651 грн 80 коп.; станок чоловічий Пауер+1 картрідж Жилет Фьюжн, у кількості 2 шт., на загальну суму 739 грн 80 коп, а всього на загальну суму 1391 грн 60 коп., заподіявши збиток ТОВ «Омега» на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

15 лютого 2022 року, приблизно о 16 год 50 хв, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні магазину „Простор, розташованому за адресою: м.Дніпро, бульвар Європейський, буд.2, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ „Стиль-Д, а саме: велику кількість шкарпеток, детальний перелік якого зазначено у вироку, на загальну суму 1992 грн 18 коп. заподіявши збиток ТОВ «Стиль-Д» на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

22 лютого 2022 року, приблизно о 10 год 40 хв, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні супермаркету „Варус-6, розташованому за адресою: м.Дніпро, пр-т Богдана Хмельницького, буд.118-Д, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ „Омега, а саме: пральний порошок автомат «Колор Свіжість від Сілан Персіл», вагою 2,7 кг, у кількості 1 упаковки, вартістю 269 грн 00 коп.; пральний порошок автомат «Ленор ефект Повітряна свіжість», вагою 3,0 кг, у кількості 1 упаковки, вартістю 270 грн 00 коп., а всього на загальну суму 539 грн 00 коп, заподіявши збиток ТОВ «Омега» на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

30 березня 2022 року, приблизно о 17 год 15 хв, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні супермаркету „Варус-6, розташованому за адресою: м.Дніпро, пр-т Богдана Хмельницького, буд.118-Д, достовірно знаючи, що на всій території України Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, який продовжено, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, в умовах воєнного сану, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ „Омега, а саме: пральний порошок автомат «Гірське джерело Аріель», вагою 6,0 кг, у кількості 1 упаковки, вартістю 479 грн 90 коп.; пральний порошок автомат «Гірське джерело Аріель», вагою 4,5 кг, у кількості 1 упаковки, вартістю 385 грн., а всього на загальну суму 864 грн 90 коп., заподіявши збиток ТОВ «Омега» на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковано ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, та за ч. 4 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, прийшла до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185КК України, доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор фактично не оспорює законність та справедливість за видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання за вказані злочині, за їх сукупністю на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а також доцільність поглинення на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.06.2022 року більш суворим покаранням за даним вироком, оскільки в апеляційній скарзі порушується питання про ухвалення у новому вироку аналогічних за змістом рішень.

Разом із тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання з урахуванням покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2022 року, скасованого в частині призначення покарання вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31.05.2022 року, колегія суддів вважає обгрунтованими і такими, що знайшли підтвердження у межах апеляційного розгляду.

Так, відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За тими самим правилами покарання призначається і у випадку, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Цих вимог закону про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не дотримався та у порушення вимог ч. 1 ст. 71 КК України не призначив остаточне покарання шляхом приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання за попереднім вироком.

Як було встановлено під час апеляційного перегляду, інкриміновані за оскаржуваним вироком кримінальні правопорушення ОСОБА_8 вчинив протягом лютого та березня 2022 року, тобто одночасно під час іспитового строку, призначеного за вироком Жовтневого районного суду від 18.01.2022 року, та до ухвалення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.06.2022 року.

При цьому належить зазначити, що вироком Дніпровського апеляційного суду від 31.05.2022 року вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2022 року було скасовано лише в частині призначення покарання, ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 186, ст. 75, п. 1, п. 2, ч. 1 ст.76 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки, також зазначено про самостійне виконання вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.10.2021 року. Таким чином, ОСОБА_8 за наслідками апеляційного розгляду залишився засудженим за ті самі кримінальні правопорушення, із призначенням покарання у тому самому виді та розмірі, а тому суду першої інстанції при вирішенні питання про врахування покарання за вказані злочини належало виходити із дати ухвалення щодо них вироку суду першої інстанції, але не вироку суду апеляційної інстанції.

При цьому також приймається до уваги правова позиція, висловлена Об`єднаною палатою ККС ВС у її Постанові від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17, відповідно до якої при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

З огляду на викладене, врахування судом першої інстанції покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2022 року, скасованого в частині призначення покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 31.05.2022 року, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень належить вважати помилковим, оскільки фактично підлягали застосуванню правила ст. 71 КК України, а остаточне покарання у даному випадку підлягало призначенню за сукупністю вироків.

За таких обставин суду першої інстанції належало, призначивши ОСОБА_8 покарання за вчинені злочини, призначити покарання за їх сукупністю на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, після чого призначити покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.06.2022 року, та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків відповідно до вимог ч. 1, 4 ст. 71 КК України шляхом повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2022 року, скасованого в частині призначення покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 31.05.2022 року.

Натомість суд, призначаючи покарання за даним вироком, помилково визначив до самостійного виконання покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2022 року, скасованого в частині призначення покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 31.05.2022 року, що у розумінні ст. 413 КПК України належить вважати неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність у виді незастосування закону, який підлягав застосуванню.

У зв`язку із вищенаведеним апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а допущене судом першої інстанції порушення підлягає усуненню у межах повноважень апеляційного суду шляхом скасування оскаржуваного вироку в частині призначення покарання та ухвалення у цій частині нового вироку відповідно до апеляційних вимог.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення більш суворим покаранням за даним вироком менш суворого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.06.2022 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Днвпропетровська від 18.01.2022 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Негайно після проголошення вручити копію вироку прокурору та надіслати обвинуваченому.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4