Справа № 442/2504/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/711/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 - ч.4 ст.185, ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційними скаргами першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 07 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України та на ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09 червня 2023 року про виправлення описки, -

встановила:

вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 07 червня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15 - ч.4 ст.185, ч.4 ст.185, ч.2 ст. 190 КК України та обрано йому покарання:

- за ч.2 ст.15 - ч.4 ст.185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України - 1 (рік) позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України та ч.1 ст.72 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бориславського міського суду від 01.03.2023 у виді 20 днів позбавлення волі, за вироком Бориславського міського суду від 28.03.2023 у виді 3 місяців позбавлення волі та визначити ОСОБА_6 остаточну міру покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у виді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу, залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання з 21лютого 2023 року 18:15 год.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду від 01.02.2023 на: лобзик марки «Bosch» PST 700 Е, електродриль марки «DWT SBM-780» - скасовано.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду від 23.02.2023 на вентилятор марки «Scarlett» моделі «SC-177», який належить ОСОБА_10 , чоловічі кросівки у кількості 2 шт. синього кольору з червоними полосами з білою підошвою скасовано.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду від 27.02.2023 на річ, а саме: мобільний телефон марки Xiaomi Redmi 7А» ІМЕІ: НОМЕР_1 скасовано.

Ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09 червня 2023 року постановлено, виправити описку, допущену у резолютивній частині вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 07.06.2023, а саме: викласти абзац 3 резолютивної частини в наступній редакції:

«На підставі ч.4 ст.70 КК України та ч.1 ст.72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бориславського міського суду від 01.03.2023 у виді 20 днів позбавлення волі, за вироком Бориславського міського суду від 28.03.2023 у виді 3 місяців позбавлення волі та визначити ОСОБА_6 остаточну міру покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців 20 (двадцяти) днів позбавлення волі.»

Згідно вироку, 21 лютого 2023 року о 17 год 10 хв, під час дії воєнного стану, продовженого Указом Президента України №58/2023 від 06.02.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2738-1Х від 16.11.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ЇХ (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, Указом від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, Указом від 17.05.2022 №341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-1Х, Указом від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ, та Указом від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ), строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року на 90 діб, ОСОБА_6 перебуваючи на АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий мотив, спрямований на збагачення за рахунок чужого майна, вирішив таємно проникнути в приміщення банкетного залу кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в якому здійснює свою торгівельну діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_10 (далі ФОП ОСОБА_10 ), що розташовано за адресою: АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна. Реалізуючи свій протиправний намір ОСОБА_6 , в цей же час, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, які посягають на чужу власність, передбачаючи їх шкідливі наслідки у вигляді спричинення майнової шкоди власнику майна і свідомо бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю на місці події власника ФОП ОСОБА_10 та працівників кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », переконавшись у тому, що не буде поміченим і викритим іншими сторонніми особами, шляхом прикладання власної фізичної сили, зірвав навісний замок на вхідних дверях банкетного залу вказаного кафе, відкрив їх та проник у середину приміщення, звідки умисно, таємно , повторно викрав вентилятор марки «Scarlett» моделі «SC-177» на ніжці чорного кольору вартістю 560 гривень, з яким вийшов з приміщення кафе та пішов у напрямку вулиці Цвинтарної у місті Дрогобичі, де навпроти будинку №7/4 був зупинений та викритий працівниками Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але його не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_6 .

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на повторне таємне викрадення належного ОСОБА_10 майна, в умовах воєнного стану, поєднане з проникненням в інше приміщення, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 ч.4. ст.185 КК України.

Окрім цього, 22 січня 2023 року орієнтовно о 18 години 00 хвилин, під час дії воєнного стану, продовженого Указом Президента України №58/2023 від 06.02.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2738-1Х від 16.11.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ЇХ (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, Указом від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, Указом від 17.05.2022 №341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-1Х, Указом від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ, та Указом від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ), строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року на 90 діб, ОСОБА_6 , проходячи повз будинок АДРЕСА_3 , помітивши на балконі другого поверху привідчинені двері до квартири АДРЕСА_4 , вирішив проникнути у вказану квартиру з метою таємного викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_6 , в цей же час, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, які посягають на чужу власність, передбачаючи їх шкідливі наслідки у вигляді спричинення майнової шкоди власнику майна і свідомо бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, скориставшись тимчасовою відсутністю власника вказаної квартири ОСОБА_13 , переконавшись в тому, що не буде помічений та викритий іншими сторонніми особами, по дерев`яній драбині, що знаходилась поряд, піднявся на балкон другого поверху житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , відкрив двері, що знаходилися в режимі провітрювання, проник всередину приміщення квартири АДРЕСА_4 , де з вітальної кімнати умисно, таємно, повторно викрав: перфоратор марки «Einhell ТС- RH» 900 вартістю 2310 грн., електролобзик марки «Bosch» PST 700 Е вартістю 2050 грн. 30 коп., електродриль марки «DWT SBM-780» вартістю 1146 грн. 60 коп., болгарку марки «Einhell» вартістю 750 грн., всього на загальну суму 6256 грн. 90 коп., які належать ОСОБА_14 .

Поскладавши викрадені речі в поліетиленовий пакет, через балкон вийшов з приміщення квартири та на маршрутному таксі сполученням «Дрогобич-Борислав» поїхав до місця свого проживання в АДРЕСА_5 , тим самим привласнив чуже майно та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суду 6256, 90 грн., а в подальшому переклав їх у матерчату сумку, частину з яких цей же день разом з співмешканкою ОСОБА_15 заклав у ломбард ТОВ «ЮНІВЕРСАЛ ТРЕЙД ЛТД», що в м.Борислав вул.Міцкевича, 4 Львівської області, зокрема лобзик марки «Bosch» PST 700 Е та електродриль марки «DWT SBM-780», а решту - перфоратор марки Einhell ТС- RH 900 та болгарку марки «Einhell» продав невідомим особам в місті Бориславі Львівської області.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив повторне таємне викрадення належного ОСОБА_14 майна, вчинене в умовах воєнного стану та поєднане із проникненням в житло, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України.

Крім цього, 21.02.2023 о 00 год. 01 хв, під час дії воєнного стану, продовженого Указом Президента України №58/2023 від 06.02.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2738-1Х від 16.11.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ЇХ (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, Указом від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, Указом від 17.05.2022 №341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-1Х, Указом від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ, та Указом від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ), строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року на 90 діб, ОСОБА_6 , знаходячись на АДРЕСА_6 вирішив таємно проникнути в приміщення закладу швидкого харчування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ФОП « ОСОБА_16 », розташованого за адресою: АДРЕСА_6 з метою таємного викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_6 , в той же час, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій та передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, в умовах воєнного стану, переконавшись в тому, що його дії ні ким не будуть викриті, о 00 год. 08 хв. 21.02.2023 шляхом прикладання власної фізичної сили, розбив металопластикове вікно вітрини закладу швидкого харчування « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що на АДРЕСА_6 , після чого переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, о 00 год. 17 хв., з метою створення умов, які б унеможливлювали його викриття (вимкнення сигналізації, камер відео спостереження, електроосвітлення) вимкнув рубильник на електричному щитку на фасаді закладу швидкого харчування « ІНФОРМАЦІЯ_3 », чим залишив даний заклад без електроенергії. Пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, о 00 год. 29 хв,. ОСОБА_6 через розбите металопластикове вікно проник у приміщення, з якого умисно, таємно, повторно, викрав належні ОСОБА_16 грошові кошти у сумі 1580 гривень та планшет марки «Blackview ТАВ 8» ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 вартістю 3650 гривень, який у цей же день разом з ОСОБА_17 заклав у ломбард ГІТ «Ломбард «Фінанс», що в м.Дрогобичі вул.Пилипа Орлика, 14 Львівської області, тим самим привласнив чуже майно та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ФОП ОСОБА_16 , майнової шкоди на загальну суму 5230 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно, таємно викрав належне ОСОБА_16 майно, вчинено в умовах воєнного стану та поєднано з проникненням в інше приміщення, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України .

Окрім цього, 15.02.2023 о 15 год. 53 хв., під час дії воєнного стану, продовженого Указом Президента України №58/2023 від 06.02.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2738-1Х від 16.11.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ЇХ (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, Указом від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, Указом від 17.05.2022 №341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-1Х, Указом від 12 серпня 2022 року №573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ, та Указом від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року №2738-ІХ), строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року на 90 діб, ОСОБА_6 , перебуваючи на території автостанції, розташованій на вул.Ірини Сеник, 15 у м.Бориславі Львівської області, проходячи повз автобус громадського транспорту марки «Еталон» державний номерний знак НОМЕР_4 , сполученням Борислав - Стебник, побачив в кишені відкритих дверок кабіни водія ОСОБА_18 належний йому мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 7А», який вирішив таємно викрасти.

Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_6 , в той же час, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій та передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, в умовах воєнного стану, скориставшись тим що у салоні автобусу «Еталон» інших людей не було, та переконавшись в тому, що його дії ні ким не будуть викриті, підійшов до вказаного автобусу та з кишені дверок водія ОСОБА_18 умисно, таємно, повторно, викрав належний йому мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 7А» ІМЕН: НОМЕР_1 , 1МЕІ2: НОМЕР_5 вартістю 1900 гривень, який заховав у кишеню куртки та покинув територію автостанції, тим самим привласнив чуже майно та розпорядився ним на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно, таємно, в умовах воєнного стану викрав належне ОСОБА_18 майно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України.

Окрім цього, 07.02.2023 орієнтовно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_7 , яка належить батьку його співмешканки ОСОБА_15 , вирішив шляхом обману заволодіти мобільним телефоном ОСОБА_19 .

Маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом обману ОСОБА_19 під приводом зателефонувати своїй співмешканці ОСОБА_15 вирішив вчинити протиправні дії відносно нього та під приводом використання його мобільного телефону для здійснення дзвінка до його дочки ОСОБА_15 , яка виїхала на проживання за межі території України отримав від ОСОБА_15 , мобільний телефон, з яким зник у невідомому напрямку, не маючи наміру його повертати, тобто заволодів належним ОСОБА_19 мобільним телефоном марки «HTC Desire 526G» НОМЕР_6 , вартістю 990 гривень.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно заволодів належним ОСОБА_19 майном, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України.

На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_20 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Бориславського міського суду Львівської області від 01.03.2023 у виді 200 годин громадських робіт, а також за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 28.03.2023 у виді 5 років позбавлення волі та призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Зазначає, що як убачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі та за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК України також у виді 5 років позбавлення волі. Також, судом першої інстанції призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі за ч. 2 ст. 190 КК України. Надалі, судом першої інстанції при обранні остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та поглинено однакові за видом та розміром покарання у виді 5 років позбавлення волі за ч. 4 ст. 185 КК України та за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК України, а також 1 року позбавлення волі, при цьому остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Звертає увагу, що таким чином, у даному випадку, судом, при обранні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, всупереч ч. 1 ст. 70 КК України поглинено однакові за видом та розміром покарання, тобто безпідставно обрано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Вказане порушення вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України призвело до невірного призначення покарання й за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та відповідно до м`якості призначеного остаточного покарання.

На ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09 червня 2023 року про виправлення описки заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_20 подав апеляційну скаргу, просить оскаржувану ухвалу скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що ухвала є незаконною і такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з оскаржуваною ухвалою, 09.06.2023, без участі інших учасників судового провадження, в тому числі прокурора та засудженого, судом винесено ухвалу про виправлення описки, внаслідок чого вирішено питання про кримінальну відповідальність ОСОБА_6 та фактично змінено вирок щодо нього в частині призначеного покарання, що вплинуло на термін подальшого відбування засудженим покарання

На думку апелянта, виходячи з викладеного вище, оскаржувана ухвала суду є незаконною та підлягає скасуванню на підставі ч. ч. 1, 2 ст. 409 КПК як така, що постановлена з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав подані апеляційні скарги, думку захисника, який апеляційну скаргу на вирок заперечив, а апеляційну скаргу на ухвалу підтримав, вирок просив залишити без змін, а ухвалу суду скасувати, міркування обвинуваченого, який апеляційні скарги заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги слід задоволити, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованих йому злочинів за ч.2 ст.15 - ч.4 ст.185, ч.4 ст.185, ч.2 ст. 190 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності та в апеляційній скарзі на вирок не оспорюються.

Як встановлено колегією суддів, 21 лютого 2023 року о 17 год 10 хв, під час дії воєнного стану, продовженого Указом Президента України №58/2023 від 06.02.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2738-1Х від 16.11.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ЇХ (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, Указом від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, Указом від 17.05.2022 №341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-1Х, Указом від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ, та Указом від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ), строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року на 90 діб, ОСОБА_6 перебуваючи на АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий мотив, спрямований на збагачення за рахунок чужого майна, вирішив таємно проникнути в приміщення банкетного залу кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в якому здійснює свою торгівельну діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_10 (далі ФОП ОСОБА_10 ), що розташовано за адресою: АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна. Реалізуючи свій протиправний намір ОСОБА_6 , в цей же час, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, які посягають на чужу власність, передбачаючи їх шкідливі наслідки у вигляді спричинення майнової шкоди власнику майна і свідомо бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю на місці події власника ФОП ОСОБА_10 та працівників кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », переконавшись у тому, що не буде поміченим і викритим іншими сторонніми особами, шляхом прикладання власної фізичної сили, зірвав навісний замок на вхідних дверях банкетного залу вказаного кафе, відкрив їх та проник у середину приміщення, звідки умисно, таємно , повторно викрав вентилятор марки «Scarlett» моделі «SC-177» на ніжці чорного кольору вартістю 560 гривень, з яким вийшов з приміщення кафе та пішов у напрямку вулиці Цвинтарної у місті Дрогобичі, де навпроти будинку №7/4 був зупинений та викритий працівниками Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але його не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_6 .

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на повторне таємне викрадення належного ОСОБА_10 майна, в умовах воєнного стану, поєднане з проникненням в інше приміщення, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 ч.4. ст.185 КК України.

Окрім цього, 22 січня 2023 року орієнтовно о 18 години 00 хвилин, під час дії воєнного стану, продовженого Указом Президента України №58/2023 від 06.02.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2738-1Х від 16.11.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ЇХ (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, Указом від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, Указом від 17.05.2022 №341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-1Х, Указом від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ, та Указом від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ), строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року на 90 діб, ОСОБА_6 , проходячи повз будинок АДРЕСА_3 , помітивши на балконі другого поверху привідчинені двері до квартири АДРЕСА_4 , вирішив проникнути у вказану квартиру з метою таємного викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_6 , в цей же час, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, які посягають на чужу власність, передбачаючи їх шкідливі наслідки у вигляді спричинення майнової шкоди власнику майна і свідомо бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, скориставшись тимчасовою відсутністю власника вказаної квартири ОСОБА_13 , переконавшись в тому, що не буде помічений та викритий іншими сторонніми особами, по дерев`яній драбині, що знаходилась поряд, піднявся на балкон другого поверху житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , відкрив двері, що знаходилися в режимі провітрювання, проник всередину приміщення квартири АДРЕСА_4 , де з вітальної кімнати умисно, таємно, повторно викрав: перфоратор марки «Einhell ТС- RH» 900 вартістю 2310 грн., електролобзик марки «Bosch» PST 700 Е вартістю 2050 грн. 30 коп., електродриль марки «DWT SBM-780» вартістю 1146 грн. 60 коп., болгарку марки «Einhell» вартістю 750 грн., всього на загальну суму 6256 грн. 90 коп., які належать ОСОБА_14 .

Поскладавши викрадені речі в поліетиленовий пакет, через балкон вийшов з приміщення квартири та на маршрутному таксі сполученням «Дрогобич-Борислав» поїхав до місця свого проживання в АДРЕСА_5 , тим самим привласнив чуже майно та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суду 6256, 90 грн., а в подальшому переклав їх у матерчату сумку, частину з яких цей же день разом з співмешканкою ОСОБА_15 заклав у ломбард ТОВ «ЮНІВЕРСАЛ ТРЕЙД ЛТД», що в м.Борислав вул.Міцкевича, 4 Львівської області, зокрема лобзик марки «Bosch» PST 700 Е та електродриль марки «DWT SBM-780», а решту - перфоратор марки Einhell ТС- RH 900 та болгарку марки «Einhell» продав невідомим особам в місті Бориславі Львівської області.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив повторне таємне викрадення належного ОСОБА_14 майна, вчинене в умовах воєнного стану та поєднане із проникненням в житло, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України.

Крім цього, 21.02.2023 о 00 год. 01 хв, під час дії воєнного стану, продовженого Указом Президента України №58/2023 від 06.02.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2738-1Х від 16.11.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ЇХ (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, Указом від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, Указом від 17.05.2022 №341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-1Х, Указом від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ, та Указом від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ), строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року на 90 діб, ОСОБА_6 , знаходячись на АДРЕСА_6 вирішив таємно проникнути в приміщення закладу швидкого харчування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ФОП « ОСОБА_16 », розташованого за адресою: АДРЕСА_6 з метою таємного викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_6 , в той же час, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій та передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, в умовах воєнного стану, переконавшись в тому, що його дії ні ким не будуть викриті, о 00 год. 08 хв. 21.02.2023 шляхом прикладання власної фізичної сили, розбив металопластикове вікно вітрини закладу швидкого харчування « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що на АДРЕСА_6 , після чого переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, о 00 год. 17 хв., з метою створення умов, які б унеможливлювали його викриття (вимкнення сигналізації, камер відео спостереження, електроосвітлення) вимкнув рубильник на електричному щитку на фасаді закладу швидкого харчування « ІНФОРМАЦІЯ_3 », чим залишив даний заклад без електроенергії. Пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, о 00 год. 29 хв,. ОСОБА_6 через розбите металопластикове вікно проник у приміщення, з якого умисно, таємно, повторно, викрав належні ОСОБА_16 грошові кошти у сумі 1580 гривень та планшет марки «Blackview ТАВ 8» ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 вартістю 3650 гривень, який у цей же день разом з ОСОБА_17 заклав у ломбард ГІТ «Ломбард «Фінанс», що в м.Дрогобичі вул.Пилипа Орлика, 14 Львівської області, тим самим привласнив чуже майно та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ФОП ОСОБА_16 , майнової шкоди на загальну суму 5230 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно, таємно викрав належне ОСОБА_16 майно, вчинено в умовах воєнного стану та поєднано з проникненням в інше приміщення, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України .

Окрім цього, 15.02.2023 о 15 год. 53 хв., під час дії воєнного стану, продовженого Указом Президента України №58/2023 від 06.02.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2738-1Х від 16.11.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ЇХ (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, Указом від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, Указом від 17.05.2022 №341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-1Х, Указом від 12 серпня 2022 року №573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ, та Указом від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року №2738-ІХ), строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року на 90 діб, ОСОБА_6 , перебуваючи на території автостанції, розташованій на вул.Ірини Сеник, 15 у м.Бориславі Львівської області, проходячи повз автобус громадського транспорту марки «Еталон» державний номерний знак НОМЕР_4 , сполученням Борислав - Стебник, побачив в кишені відкритих дверок кабіни водія ОСОБА_18 належний йому мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 7А», який вирішив таємно викрасти.

Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_6 , в той же час, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій та передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, в умовах воєнного стану, скориставшись тим що у салоні автобусу «Еталон» інших людей не було, та переконавшись в тому, що його дії ні ким не будуть викриті, підійшов до вказаного автобусу та з кишені дверок водія ОСОБА_18 умисно, таємно, повторно, викрав належний йому мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 7А» ІМЕН: НОМЕР_1 , 1МЕІ2: НОМЕР_5 вартістю 1900 гривень, який заховав у кишеню куртки та покинув територію автостанції, тим самим привласнив чуже майно та розпорядився ним на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно, таємно, в умовах воєнного стану викрав належне ОСОБА_18 майно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України.

Окрім цього, 07.02.2023 орієнтовно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_7 , яка належить батьку його співмешканки ОСОБА_15 , вирішив шляхом обману заволодіти мобільним телефоном ОСОБА_19 .

Маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом обману ОСОБА_19 під приводом зателефонувати своїй співмешканці ОСОБА_15 вирішив вчинити протиправні дії відносно нього та під приводом використання його мобільного телефону для здійснення дзвінка до його дочки ОСОБА_15 , яка виїхала на проживання за межі території України отримав від ОСОБА_15 , мобільний телефон, з яким зник у невідомому напрямку, не маючи наміру його повертати, тобто заволодів належним ОСОБА_19 мобільним телефоном марки «HTC Desire 526G» НОМЕР_6 , вартістю 990 гривень.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно заволодів належним ОСОБА_19 майном, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України.

За змістом статей 408, 420 КПК України погіршення становища обвинуваченого можливе лише при ухваленні судом апеляційної інстанції свого вироку, а при постановленні ухвали не допускається.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Водночас за приписами 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З апеляційної скарги вбачається, що апелянт, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в неправильному тлумаченні закону та застосуванню закону, який не підлягає застосуванню.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає таке.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначаються покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

Так, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що покарання ОСОБА_6 слід призначити у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України.

Разом з тим, при призначенні обвинуваченому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд першої інстанції, обравши шлях поглинання менш суворого покарання більш суворим, не врахував роз`яснення, які містяться у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких однакові за видом та розміром покарання поглинанню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкції статей (санкцій частин статей) КК України.

Відтак судом першої інстанції при обранні покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та поглинено однакові за видом та розміром покарання, а саме у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України та ч.4 ст. 185 КК України, а також 1 (одного) року, при цьому остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Таким чином у даному випадку, судом, при обранні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, всупереч ч.1 ст.70 КК України поглинено однакові за видом і розміром покарання.

Відтак наведене свідчить про обґрунтованість поданої прокурором апеляційної скарги та необхідність скасування оскаржуваного вироку суду у частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалення у цій частині нового вироку.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Керуючись вимогами ст.65 КК України, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише за умов реального відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства. При цьому, апеляційний суд враховує, ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, дані про особу винуватого, наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів. При цьому, колегія суддів, враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 не став на шлях виправлення та висновків для себе не зробив, у той час коли відповідно до ст.88, п.8.ч.1 ст.89, ст.ст. 90-91 КК України судимість за попередні покарання не була погашена або знята у визначеному законом порядку, вчинив нові, умисні, корисливі, тяжкі злочини проти власності.

Відтак, вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 07 червня 2023 року стосовно ОСОБА_6 слід скасувати в частині призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок. Призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Бориславського міського суду Львівської області від 01.03.2023 у виді 200 годин громадських робіт, а також за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 28.03.2023 у виді 5 років позбавлення волі та призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та постановлення в цій частині нового вироку. У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Крім цього, підлягає скасуванню ухвала Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09 червня 2023 року, на підставі ч. ч. 1, 2 ст. 409 КПК України, як така, що постановлена з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, оскільки такою вирішено питання про кримінальну відповідальність ОСОБА_6 та фактично змінено вирок щодо нього в частині призначеного покарання, що вплинуло на термін подальшого відбування засудженим покарання.

Керуючись ст.ст. 615, 404, 405, 407, 409, 420КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляційні скарги першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 07 червня 2023 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Бориславського міського суду Львівської області від 01.03.2023 у виді 200 годин громадських робіт, а також за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 28.03.2023 у виді 5 років позбавлення волі та призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09 червня 2023 року скасувати.

Вирок набирає законної сили з дня його оголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4