ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Полтава кримінальне провадження, № 0001026, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду Харківської області від 03 червня 2021 року, щодо ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Харкова, громадянки України, українки, яка має професійно-технічну освіту, працюючої неофіційно реалізатором, незаміжньої, яка має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , малолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше судимої 06.11.2019 Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк - 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з випробувальним терміном - 1 рік, ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 12.08.2020 вирок приведено у відповідність та вважати засудженою за ч.1 ст. 185 КК України до обмеження волі на строк 1 рік, в іншій частині вирок залишений без змін, яка зареєстрована та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 358, ч.1 ст. 357 КК України та призначено їй покарання

за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі,

за ч.4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 510 грн.,

за ч.1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 680 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 06.11.2019 року, з урахуванням ухвали Київського районного суду м. Харкова від 12.08.2020 року, у виді шести місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Міру запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту залишити до набрання вироком законної сили.

Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту фактичного затримання.

Витрати, пов`язані з залученням експерта в сумі 2615 грн. 20 коп. стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в особі НДЕКЦ ГУ МВСУ в Харківській області.

Вирішено долю речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, ОСОБА_8 скоїла кримінальне правопорушення за наступних обставин:

01.02.2020 о 16:35 ОСОБА_8 перебуваючи у відділені АТ КБ «Приватбанк» №140, що розташоване за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 128-В, маючи прямий умисел на використання паспорту громадянина України, виданого на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , серія НОМЕР_1 , який виданий Київським РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, 11.11.2008 року, що ОСОБА_4 не належить та який вона попередньо отримала від невстановленої в ході досудового розслідування особи, з метою отримання банківської карти АТ КБ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_11 та подальшого заволодіння грошовими коштами останньої.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, протиправність своїх дій, ОСОБА_8 , скориставшись зовнішньою схожістю з особою, зображеною на фотокартці у паспорті, а саме ОСОБА_11 , звернулась до працівника АТ КБ «Приват Банк» для перевипуску банківської карти, оформленої в АТ КБ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_11 та пред`явила завідомо підроблений документ, що виразилось у використанні справжнього, але чужого паспорта громадянина України, виданого на ім`я ОСОБА_11 .

Крім того, ОСОБА_8 01.02.2020 о 16:40, перебуваючи у відділені АТ КБ «Приватбанк» № 140, що розташоване за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 128-В, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір незаконно заволодіти банківською карткою АТ КБ «Приват Банк», відкритою у зазначеній установі на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , використавши паспорт громадянина України, виданого на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , серія НОМЕР_1 , який виданий Київським РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, 11.11.2008 року, який було отримано від невстановленої особи, для посвідчення особистості, скориставшись схожістю зовнішності з ОСОБА_11 , розуміючи та усвідомлюючи те, що вона не є останньою, видаючи себе за ОСОБА_11 , шляхом обману працівника банку АТ КБ «Приватбанк» ОСОБА_12 , заволоділа банківською карткою «Універсальна» № НОМЕР_2 , виданою АТ КБ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_7 з кредитним лімітом 13 000 грн., яка відповідно до ст.1 Закону України «Про інформацію» від 02.10.1992, підпунктів 1.4, 1.14, 1.27, 1.31, ст.1, п.15.2 ст.15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» від 05.04.2000, ч.4 ст.51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» від 07.12.2000 є офіційним документом, тобто заволоділа офіційним документом шахрайським шляхом.

Крім того, ОСОБА_8 01.02.2020 вступила в попередню змову з невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділено у окреме провадження, заздалегідь розподіливши між собою ролі, спрямовані на реалізацію єдиного злочинного умислу, спрямованого на заволодіння грошовими коштами, що належать ОСОБА_11 .

Так, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою та в групі з невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділено у окреме провадження, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, належних ОСОБА_11 , які розміщені на банківському рахунку АТ КБ «Приват Банк», відкритому на ім`я ОСОБА_11 з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди і бажаючи їх настання, діючи повторно, виконуючи свою заздалегідь обумовлену злочинну роль, 01.02.2020, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи поблизу будинку №28 по вулиці Героїв Праці у м. Харкові, передала банківську картку АТ КБ «Приват Банк» «Універсальна» № НОМЕР_2 , оформлену на ім`я ОСОБА_11 , якою вона заволоділа шахрайським шляхом під час оформлення її у відділенні Приватбанку, невстановленій в ході досудового розслідування особі. 01.02.2020 о 17 год. 20 хв., реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, згідно раніше досягнутої домовленості, невстановлена особа, використавши доступ до мобільного додатку «Приват 24», здійснила переведення грошових коштів, що належать ОСОБА_11 , шляхом перерахування грошових коштів в сумі 12 800 гривень на банківську картку АТ «Універсал Банк» № НОМЕР_3 , оформлену в АТ «Універсал Банк» на ім`я ОСОБА_13 , який був необізнаний в злочинних діях ОСОБА_8 та невстановленої особи.

Тим самим, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділено у окреме провадження, таємно від потерпілої ОСОБА_11 викрали належні останній грошові кошти, спричинивши своїми злочинними діями потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 12 800 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Не погоджуючись з рішенням суду прокурором подана апеляційна скарга в якій він ставиться питання про скасування вироку суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю її діях складу зазначеного кримінального правопорушення. Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 680 грн. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 вважати засудженою до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст.ст. 71,72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, вважати повністю приєднаним невідбуте покарання за вироком Київського районного суду міста Харкова від 06.11.2019 з урахуванням ухвали Київського районного суду міста Харкова від12.08.2020 у виді шести місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків вважати остаточним покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню в частині її засудження за ч.4 ст.358 КК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу даного кримінального правопорушення, так як ОСОБА_8 не вносила будь-яких змін до офіційного документу.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор в судове засідання з`явився та просив задовольнити апеляційну скаргу, а крім того просив звільнити обвинувачену від призначеного покарання за ч.1 ст. 357 КК України у зв`язку зі строками давності.

Обвинувачена в судове засідання не з`явилася, належним чином повідомлялася про дату і час судового засідання. ( шляхом оголошення на сайт Полтавського апеляційного суду)

З урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченої.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень ґрунтується на доказах, перевірених судом в судовому засіданні відповідно до норм кримінального процесуального закону та сторонами та іншими учасниками судового розгляду не оспорюються.

За змістом ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За наведених у вироку обставин дії обвинуваченої ОСОБА_8 місцевий суд кваліфікував за ч.4 ст. 358 КК України, тобто використання завідомо підробленого документа; за ч. 1 ст. 357 КК України, тобто заволодіння офіційним документом шляхом шахрайства; за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Разом з тим, вірно встановивши фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованих їй кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст.185 та ч.1 ст.357 КК України, суд без будь-яких доказів визнав її вину доведеною за ч.4 ст. 358 КК України.

Так, ч.4 ст.358 КК України передбачає відповідальність за використання завідомо підробленого документа.

Під підробленням документа розуміється повне виготовлення фальшивого документа, схожого на справжній (відтворення як матеріальної форми, так і змісту носія інформації); внесення у справжній з точки зору форми документ неправдивих відомостей, зміна змісту або характеру документа шляхом механічних маніпуляцій (дописування, підтирання, підчистка, витравлення тексту тощо); підроблення відбитків штампа, печатки як необхідного реквізиту документа.

Встановлено, що 01.02.2020 о 16:35 ОСОБА_8 перебуваючи у відділені AT КБ «Приватбанк» №140, що розташоване за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 128-В, маючи прямий умисел на використання паспорту громадянина України, виданого на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , серія НОМЕР_1 , який виданий Київським РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, 11.11.2008 року, що ОСОБА_8 не належить та який вона попередньо отримала від невстановленої в ході досудового розслідування особи, використала його з метою отримання банківської карти AT КБ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_11 .

Тобто будь-яких змін до вказаного офіційного документа не вносила, будь-яких дій з підроблення офіційного документа в контексті положень ч. 4 ст. 358 КК України не вчиняла, тобто бажала використати дійсний паспорт іншої особи.

Таким чином, використання ОСОБА_8 справжнього документу не містить складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню із закриттям провадження в цій частині за відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи інкриміноване діяння, передбачене ч.1 ст. 357 К України ОСОБА_8 вчинила 01.02.2020 року і відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком.

Відповідно до ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності якщо з дня вчинення нею кримінального проступку і до набранням вироком законної сили минуло два роки.

З моменту вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України минуло більш як два роки, але у зв`язку з тим, що вона засуджена за даною статтею Кримінального Кодексу України тому ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінального покарання.

Доведеність винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України сторонами не оспорюється, а тому колегією суддів не перевіряється.

Судом першої інстанції як за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України так і за сукупністю вироків покарання призначено відповідно до вимог ст. 50, 65, 71 КК України, сторонами не оспорюється, а тому колегія суддів вважає призначене покарання є необхідним та достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді судом першої інстанції апеляційний суд не встановив, а тому відсутні підстави для скасування судового рішення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду Харківської області від 03 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.

ОСОБА_8 за ч.4 ст. 358 КК України визнати невинуватою та кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.4 ст. 358 КК України закрити підставі п.1 ч.1 ст. 284 КПК України за відсутністю в її діях складу даного злочину.

В порядку ст. 404 КПК України на підставі ст. 49 КК України ОСОБА_8 звільнити від призначеного покарання за ч.1 ст. 357 КК України у зв`язку з строками давності.

ОСОБА_8 вважати засудженою за ч.2 ст.185 КК України до покарання визначеною судом першої інстанції, тобто 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Вказівку про призначення покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів в порядку ч.1 ст. 70 КК України виключити.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного складання призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 06.11.2019 року з врахуванням ухвали цього ж суду від 12.08.2020 року остаточне покарання ОСОБА_8 призначити у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення , а засудженим - у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4