ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого: ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 (відеоконференція)

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000887 від 10 березня 2023 року щодо обвинуваченого:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, неодноразово судимого, остання судимість за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 травня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26 червня 2023 року -

Провадження №11-кп/822/322/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8

Категорія ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_1

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26 червня 2023 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 відраховано з моменту його затримання - з 23 березня 2023 року, зарахувавши йому в період відбутого покарання строк перебування під вартою, відповідно до вимог ст.72 КК України.

Обрану у відношенні ОСОБА_6 міру запобіжного заходу залишено без змін, - утримання під вартою, до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судово-товарознавчих експертиз №СЕ-19/126-23/2192-ТВ та №СЕ-19/126-23/ 2192-ТВ в загальній сумі 1 321 грн 46 коп.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 , 20 лютого 2023 року, в проміжок часу з 16 год. до 18 год., працюючи різноробочим на будівництві за адресою АДРЕСА_2 , діючи в умовах воєнного стану, введеного відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/20 22 від 24 лютого 2022 року, що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєн-ного стану в Україні» № 2102-IX від 24 лютого 2022 та діє по даний час, умисно, протиправно, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно, з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, протиправно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з кімнати зберігання будівельних інструментів перфоратор "Дніпро-М" RH-120 МB, ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта становить 1 831 грн. 67 коп., який належить ОСОБА_9 .

В подальшому, ОСОБА_6 місце вчинення злочину покинув, а викраденим роз-порядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1 831 грн. 67 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , 08 березня 2023 року, приблизно о 16.30 год., повернувшись на роботу, де працював різноробочим на будівництві за адресою АДРЕСА_2 , діючи в умовах воєнного стану, введеного відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-IX від 24 лютого 2022 року та діє по даний час, умисно, протиправно, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно, з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, протиправно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з кімнати зберігання будівельних інструментів шуруповерт марки "Дніпро-М" СD 200BC, ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта становить 1 739 грн. 70 коп., який належить ОСОБА_9 .

В подальшому, ОСОБА_6 місце вчинення злочину покинув, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1739 грн. 70 коп.

Судом кваліфіковано дії ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєне в умовах воєнного стану, вчи-нене повторно.

На вказаний вирок суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить суд вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26 червня 2023 року щодо засудження ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, по епізоду від 20 лютого 2023 року скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Також просить, в іншій частині вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26 червня 2023 року змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 по епізоду від 08 березня 2023 року із ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі в межах санкції статті.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення в тому, що 20 лютого 2023 року в проміжок часу з 16 год. до 18 год., останній таємно викрав перфоратор "Дніпро-М" RH-120 МB.

Вказує, що висновок суду, про те, що на підставі протоколів пред`явлення особи для впізнання, свідок ОСОБА_10 і свідок ОСОБА_11 впізнали ОСОБА_6 , як особу, яка вчинила крадіжку - суперечить матеріалам кримінального провадження.

Зазначає, під час впізнання свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_6 , як особу з якою працював досить тривалий час, а не як особу, яка вчинила крадіжку майна потерпілого ОСОБА_9 .

Вказує, що свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_6 , як особу, яка викрала шуруповерт та не вказував на нього, як на особу, яка викрала перфоратор.

Зазначає, що показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покладені в основу обвинувального вироку не відповідають фактичному їх змісту, наданому у судовому засіданні.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в судовому засіданні, зазначили, що останнім не відомо про обставини крадіжки перфоратора 20 лютого 2023 року.

Вказує, твердження суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 20 лютого 2023 року вчинив крадіжку перфоратора суперечить довідці № 189/03 від 20 березня 2023 року ломбарду «Заставно-кредитний дім», відповідно до якої ОСОБА_6 звертався до ломбарду з приводу перфоратора "Дніпро-М" RH-120 МB ще 11 лютого 2023 року, тобто за 9 днів до його викрадення.

Зазначає, що сам по собі факт визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_6 не свідчить про те, що останнім було вчинення вказане суспільно-небезпечне діяння.

Крім того, посилаючись на пояснювальну записку до Закону України № 2117-ІХ від 03 березня 2022 року, яким доповнено ч. 4 ст. 185 КК України кваліфікуючою ознакою вчинення злочину «в умовах воєнного або надзвичайного стану» та висновку Комітету з питань правоохоронної діяльності, що вказаний законопроект покликаний посилити відповідальність за привласнення майна на полі бою або використовуючи трагічні обставини, залишення без нагляду приміщень та інші обставини, обумовлені незаконною військовою агресією росії проти України.

Вказує, що постановою Верховного Суду у справі № 722/594/22 від 28 березня 2023 року визначено, що «в умовах воєнного або надзвичайного стану», у частинах четвертих статей 175-187, 189 та 191 КК України мають тлумачитись, як з «використанням умов воєнного або надзвичайного стану».

У зв`язку з чим, захисник вважає, що в діях ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака «крадіжка, вчинена в умовах воєнного стану», а тому його дії невірно кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України.

Крім того, вказує, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Зазначає, що з урахуванням пом`якшуючих обставин, відсутності обставин, що обтяжують покарання, за умови доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, судом призначено надто суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того, на вказаний вирок суду першої інстанції апеляційну скаргу окремо подав обвинувачений ОСОБА_6 , в якій просить суд застосувати до нього положення ст. 69 КК України та пом`якшити йому покарання.

Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що він визнав свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, сприяв проведенню слідства та відшкодував потерпілому завдану матеріальну шкоду.

На вказані апеляційні скарги прокурором подано заперечення, в яких вона просить залишити вирок суду першої інстанції без змін, зазначаючи про наявність кваліфікуючої ознаки у виді вчинення злочину в «умовах воєнного стану» в діях ОСОБА_6 .

Крім цього, прокурор зазначає про наявність істотних порушень, допущених судом першої інстанції, а саме проведення підготовчого судового без повідомлення потерпілого та відсутність частини фіксації судового засідання, в якому допитано потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного судового рішення та доводи, викладені в апеляційних скаргах, заслухавши думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які просили змінити оскаржуваний вирок, закрити провадження по першому епізоду крадіжки та пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , думку прокурора, яка просила суд скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд, у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За приписами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, зокрема, у випадку, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Стаття 3 КПК України визначає, що судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою від 30 березня 2023 року (т. 2 а.с. 11) підготовче судове засідання даного кримінального провадження призначено на 14 год. 30 хв. 12 квітня 2023 року.

Разом з цим, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про те, що судом першої інстанції в підготовче судове засідання здійснювався виклик потерпілого ОСОБА_9 .

Таким чином, підготовче судове засідання даного кримінального провадження здійснено за відсутності потерпілого, який не був належним чином повідомлений про дане судове засідання.

Наведене порушення, на переконання колегії суддів, є істотним, оскільки суд вказаними діями, фактично позбавив потерпілого можливості скористатись своїми правами, наданим йому на даній стадії судового провадження.

Наведені порушення, допущені судом першої інстанції, відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку суду із направленням справи на новий судовий розгляд.

Доводи прокурора про відсутність частини фіксації судового засідання 26 квітня 2023 року не відповідають дійсності, оскільки в матеріалах справи (т. 2 а.с. 28) наявний диск із аудіо-, відеофіксацією всього судового засідання від його початку і до кінця.

Колегія суддів не аналізує доводи апеляційних скарг сторони захисту, оскільки встановлені апеляційним судом порушення є підставою направлення справи на новий судовий розгляд.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й усебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянути провадження й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Окремо слід дослідити доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 , зокрема, щодо наявного протиріччя між датою вчинення ОСОБА_6 першого епізоду крадіжки та датою здачі ОСОБА_6 перфоратора до ламбарда, вказаної у листі «Ломбард» Заставно-Кредитний дім» № 189/03 від 20 березня 2023 року (т. 1 а.с. 30-31).

За правилами п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції.

Враховуючи, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, зокрема переховуванню ОСОБА_6 від суду, колегія суддів уважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів із визначенням розміру застави, у мінімальних її межах.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26 червня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України- скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком 60 днів, тобто до 20 жовтня 2023 року включно.

Одночасно для забезпечення виконання ОСОБА_6 обов`язків, передбачених КПК України визначити альтернативний запобіжний захід у виді застави в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто 53 680 (п`ятдесят три тисячі шістсот вісімдесят) гривень, яка може бути внесена як самим обвинуваченим так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на наступний депозитний рахунок:

Одержувач коштів: Чернівецький апеляційний суд

Код отримувача (ЄДРПОУ): 42255464

Банк отримувача: ДКСУ, м. Київ

Код банку отримувача (МФО): 820172

Рахунок отримувача: UA0082901

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 , у разі внесення застави, наступні обов`язки:

- прибувати до суду за першою вимогою;

- повідомляти суд про зміну місця свого місця проживання та роботи;

- утримуватися від спілкування з потерпілим та свідками у кримінальному провадженні;

- здати на зберігання слідчому паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, інші документи, що дають право виїзду з України і в`їзду в Україну.

Обвинувачений або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу у розмірі, визначеному в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою протягом дії ухвали.

Термін дії обов`язків, покладених судом, у разі внесення застави, визначити до 20 жовтня 2023 року включно.

Роз`яснити обвинуваченому, що в разі внесення застави у визначеному в ухвалі розмірі, оригінал документу з відміткою банку, який підтверджує внесення на депозитний рахунок коштів має бути наданий уповноваженій службовій особі Державної Установи «Чернівецький слідчий ізолятор».

Після отримання та перевірки протягом не більше одного робочого дня документа, що підтверджує внесення застави, уповноважена службова особа Державної Установи «Чернівецький слідчий ізолятор» негайно має здійснити розпорядження про звільнення ОСОБА_6 з-під варти та повідомити усно і письмово слідчого, прокурора та Шевченківський районний суд м. Чернівці.

У разі внесення застави та з моменту звільнення обвинуваченого з-під варти внаслідок внесення застави, визначеної у даній ухвалі, обвинувачений зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.

З моменту звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави обвинувачений ОСОБА_6 вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

У разі невиконання обов`язків обвинуваченим застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий, суддя ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3