ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1908/23 Справа № 184/1875/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року м.Кривий Ріг

13 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 (в режимі відео

конференції з Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області)

розглянувши у місті Кривий Ріг Дніпропетровської області у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 60000320 за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, -

Встановила:

Вироком Орджонікідзевського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`янське, Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, який не одружений, дітей на утриманні не має, освіта середня, не працює, раніше судимий:

-01 жовтня 2009 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 2 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

-15 квітня 2010 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ч.3 ст. 185, 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на З роки. На підставі ст. 71 КК України частково приєднаний строк покарання за вироком від 01.10.2009 до відбуття покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі. 27.01.2012 умовно - достроково звільнений не відбутий строк покарання 11 місяців 11 днів;

-23 квітня 2015 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2, ч. З ст. 185, ч. З ст. 187, 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 7 років з конфіскацією майна 16.07.2019 умовно - достроково звільнений не відбутий строк покарання 1 рік 6 місяців 25 днів;

-13 грудня 2022 року Орджонікідзевським міським судом за ст. 309 ч. 1, 75 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік,

зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 .

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі, вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку, 11.10.2022 приблизно о 13 годині 00 хвилин, перебуваючи на території місцевості розташованої неподалік буд. 91 по вул. Партизанська у м. Покров Дніпропетровської області, виконуючи свої службові обов`язки з патрулювання, інспектори поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 помітили громадянина, котрий своєю поведінкою викликав підозру, що відповідно до ст. 23 ЗУ «Про національну поліцію» стало підставою для перевірки документів у вищевказаного громадянина, котрим виявився ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Інспектором поліції ОСОБА_9 під час спілкування з ОСОБА_7 було встановлено, що останній при собі має заборонений наркотичний засіб - канабіс, котрий він зберігав для особистих цілей без мети збуту. З метою оформлення виявленого правопорушення інспектором поліції ОСОБА_9 було здійснено дзвінок на лінію «102» з метою фіксації кримінального правопорушення та повідомлено про злочин і викликано слідчо - оперативну групу.

Приблизно о 13 годині 09 хвилин того ж дня перебуваючи біля службового автомобілю у ОСОБА_7 , який усвідомлював, що буде притягнутий до встановленої законом відповідальності за незаконне зберігання наркотичних засобів, виник злочинний умисел, спрямований на пропозицію та надання службовим особам - Інспекторам сектору реагування патрульної поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 неправомірної вигоди з метою уникнення передбаченої законом відповідальності за незаконне зберігання наркотичних засобів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на пропозицію та надання службовій особі неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в його інтересах дій з використанням наданого їй службового становища, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_7 перебуваючи біля службового автомобілю Daewoo Lanos номерний знак № НОМЕР_1 , запропонував інспекторам сектору реагування патрульної поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 4000 грн та поклав на переднє пасажирське сидіння службового автомобілю грошові кошти в сумі 4000 грн.

Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.369 КК України, як пропозиція та надання службовій особі неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, а також безпідставного незастосування вимог ст. ст. 96-1, 96-2 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог вказує, що відповідно ч. 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до осіб, які досягли пенсійного віку, при цьому на час ухвалення вироку ОСОБА_7 досяг пенсійного віку, а саме 60 років, тому такий вид покарання, як обмеження волі до нього не може бути застосований.

Крім того, суд при ухвалені вироку суду призначив покарання без урахування норм матеріального права, якими визначено відповідні підстави та випадки застосування положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави предмету кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України - грошових коштів у сумі 4000 гривень, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, думку учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому дій та їх кваліфікація за ч. 1 ст. 369 КК України ніким не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції загальних засад призначення покарання, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.369 КК України.

Відповідно до ч.3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

За загальними правилами, визначеними ч.1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017 року.

Окрім цього, відповідно до ст.12 Закону України «Про пенсійне забезпечення» право на пенсію за віком мають чоловіки - після досягнення 60 років і при стажі роботи не менше 25 років.

Таким чином, законодавець визначає умови, за яких особа набуває право на пенсійну виплату, до числа яких належить не лише досягнення особою певного віку, а й наявність в неї відповідного страхового стажу.

У кримінально-правовому розумінні системний аналіз вказаних вище норм дає змогу зробити висновок про те, що кримінальний закон не пов`язує призначення покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсії, натомість пов`язує з досягненням особою пенсійного віку, який слід вважати 60 років.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , отже на час ухвалення вироку судом першої інстанції обвинувачений досяг пенсійного віку, передбаченого положеннями ст.26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» (60 років), що судом не враховано при призначенні покарання.

Таким чином, зважаючи на те, що ОСОБА_7 на момент постановлення оскаржуваного вироку досяг пенсійного віку, йому не може бути призначене покарання у виді обмеження волі.

Наведене дає колегії суддів підстави для висновку, що під час призначення обвинуваченому покарання, суд першої інстанції допустив порушення вимог ч.3 ст.61 КК України, оскільки призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, що мало наслідком неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ураховуючи вищенаведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання - скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку в цій частині.

За встановлених судом першої інстанції обставин, колегія суддів при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні корисливі кримінальні правопорушення, скарг та заяв щодо обвинуваченого за місцем мешкання не надходило, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога, щиро розкаявся у вчиненому і активно сприяв розкриттю злочину, як обставини, які пом`якшують покарання та рецидив злочинів, як обставина, яка обтяжує покарання, та приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання, яке слід відбувати реально, у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, що є мінімальним покаранням передбаченим санкцією ч. 1 ст. 369 КК України, для даного виду покарання.

Крім того, колегія суддів вважає доводи прокурора щодо незастосування положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України слушними.

Так, судом першої інстанції вирішено питання про зарахування грошових коштів, що є речовими доказами в дохід держави, однак відповідно до положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України та санкції ч. 1 ст. 369 КК України, вказані грошові кошти, які є предметом кримінального правопорушення, підлягають спеціальній конфіскації, на що суд першої інстанції не звернув увагу, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судом апеляційної інстанції судового рішення, зокрема, є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та вирішення долі речових доказів, з постановленням нового вироку в цій частині.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , скасувати в частині призначеного покарання та вирішення питання долі речових доказів.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України вилучити у власність держави грошові кошти з серійними номерами ЕГ1613356, АЖ9532864, ЄД5927829, АД6728906, АЄ8577783, АП 1865339, ЗА0252075, ЄЗ9402996в сумі 4000 гривень

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді