У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 липня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 травня 2023 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 про звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, призначеного вироком апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012, у зв`язку із закінченням строку давності виконання обвинувального вироку.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції

за допомогою сервісу EASYCON)

засуджений ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду скасувати. Постановити нову ухвалу, якою звільнити ОСОБА_6 засудженого вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012р. за ч.2 ст.185 КК України від відбування покарання.

Короткий зміст ухвали.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24.05.2023р., відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, призначеного вироком апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012, у зв`язку із закінченням строку давності виконання обвинувального вироку.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі захисник вважає ухвалу суду незаконною та необґрунтованою. Пояснює, що судом залишено поза увагою, що під час розгляду справи неправильно встановлено особу обвинуваченого, як ОСОБА_6 , тому що згідно паспорту вказана особа є « ОСОБА_6 », а відповідно, заходу розшуку до останнього не застосовувались, і навіть у випадку його затримання кримінально-виконавчі установи не могли застосувати до нього покарання. Таким чином, внаслідок неправильного встановлення особи, засуджено не ту особу, відповідно до чого саме « ОСОБА_6 » у розшук не оголошувався та не розшукувався, а тому і не може йти мова про його ухилення від відбування покарання.

Зауважує, що про відсутність в діях ОСОБА_6 ухилення від відбування покарання згідно вироку свідчить і той факт, що він дійсно був присутній під час судового розгляду в апеляційній інстанції, однак, ухвалу Верховного суду не отримував, вирок прийшов до райвідділу на виконання після спливу півроку, за вказаний період він у 2014 році виїжджав поза межі України та повертався, двічі перетнувши кордон, при цьому, маючи дійсний закордонний паспорт міг виїхати поза межі України назавжди. В подальшому в період з 2019-2020 роки закінчив курси німецької мови при Запорізькому державному університеті. Тим самим, продовжував своє життя, чекаючи на виконання вироку.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

До Ленінського районного суду міста Миколаєва надійшло клопотання захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , про звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, призначеного за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012, у зв`язку із закінченням строку давності виконання обвинувального вироку. Захисник підтримав подане клопотання та просив його задовольнити, наголосивши на тому, що засуджений не ухилявся від відбування призначеного покарання та йому не було відомо про оголошення його у розшуку, крім того, він не вчиняв нового злочину, що свідчить про закінчення передбаченого ст. 80 КК України строку виконання обвинувального вироку відносно нього.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 травня 2023 року, відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, призначеного вироком апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012, у зв`язку із закінченням строку давності виконання обвинувального вироку.

Відмовляючи у задоволенні клопотання захисника суд вважав встановленими обставини того, що після набрання вироком апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012 законної сили засуджений ОСОБА_6 ухиляється від відбування призначеного йому покарання у виді двох років позбавлення волі, у зв`язку з чим по даний час він перебуває у розшуку, за такого вказані обставини свідчили про те, що перебіг встановленого п. 3 ч. 1 ст. 80 КК України п`ятирічного строку виконання вироку щодо засудженого ОСОБА_6 на даний час не закінчився, оскільки зупинений через ухилення останнього від відбування покарання.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та засудженого, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали судової та оперативно-розшукової справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ч. 1 ст.80 КК України слідує, що: особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки:

1) п`ять років - у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за нетяжкий злочин, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше п`яти років за тяжкий злочин.

Згідно з ч. 3 ст.80 КК України перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені п.п. 1-3 ч. 1 цієї статті, подвоюються.

Підстава для звільнення від відбування покарання у відповідності до положень ст.80 КК України складається з трьох обов`язкових елементів:

1) закінчення (сплив) строків давності виконання обвинувального вироку;

2) не ухилення особи від відбування призначеного їй покарання;

3) не вчинення нею нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливого тяжкого.

Як вбачається з матеріалів судової справи, вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17.07.2012 року ОСОБА_6 , засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Запобіжний захід ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, залишено попередній підписку про невиїзд. Вироком апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012 вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням скасовано, ухвалено вважати ОСОБА_6 , засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі. Копія зазначеного рішення суду апеляційної інстанції була вручена засудженому особисто 26.09.2012. Оскільки захисником обвинуваченого була подана касаційна скарга на вирок суду апеляційної інстанції, цей вирок набрав законної сили 17.01.2013 після його перегляду Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ та був направлений для виконання 06.03.2013 до Якимівського РВ УМВС України в Запорізькій області за місцем проживання засудженого ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , встановленого в ході досудового розслідування, судового розгляду та зазначеного у вироку суду.

Відповідно до повідомлення Якимівського РВ УМВС України в Запорізькій області від 17.02.2013 № 31/4323, засуджений ОСОБА_6 на території Якимівського району Запорізької області не проживає та не зареєстрований, встановити місце його знаходження неможливо.

Постановою Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області від 07.06.2013 заведена оперативно-розшукова справа №0213018, якій у зв`язку з реформуванням поліції у 2016 році присвоєно №0216098, відносно засудженого ОСОБА_6 та останній оголошений у державний розшук у зв`язку з ухиленням від відбування призначеного покарання.

У ході здійснення розшуку засудженого ОСОБА_6 було встановлено відсутність останнього за відомими місцями його проживання за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , та за місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_5 , а також не було встановлено фактичне місце його перебування, що, у свою чергу, свідчить на ухилення останнього від відбування призначеного за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012 покарання у виді двох років позбавлення волі.

Станом на час розгляду даного клопотання в суді першої інстанції, ВП № 2 ГУНП в Миколаївській області, яким здійснюється розшук засудженого ОСОБА_6 , місцезнаходження останнього не встановлене та на даний час проводяться оперативно-розшукові заходи з метою його розшуку та затримання, що підтверджується повідомленням ВП №2 ГУНП в Миколаївській області від 29.03.2023 №4332/52-2023.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що ОСОБА_6 ухиляється від відбування призначеного йому покарання у виді двох років позбавлення волі, у зв`язку з чим по даний час він перебуває у розшуку.

Вказані обставини свідчать про те, що перебіг встановленого п. 3 ч. 1 ст. 80 КК України п`ятирічного строку виконання вироку щодо засудженого ОСОБА_6 на даний час не закінчився, оскільки зупинений через ухилення останнього від відбування покарання.

Колегія суддів вважає безпідставним посилання сторони захисту на правовий висновок Верховного Суду України у справі № 5-324кс15 (постанова від 24 грудня 2015 року), яким визначено, що оскільки особа не вживала активних дій з метою ухилення від відбування призначеного судом покарання, відомості про її притягнення до кримінальної відповідальності заст. 389 КК України відсутні, то вона не може вважатись такою, що ухилилась від відбування покарання.

Такий висновок колегією суддів був прийнятий у конкретній справі, де особі було відмовлено у звільненні від відбування покарання через закінчення строків давності виконання вироку, однак Верховний Суд не погодився з такою позицією суду виключно тому, що особі було призначено покарання у виді штрафу. Адже відповідно до частини першої статті 389 КК ухилення від відбування покарання у виді штрафу є злочином і такий факт має бути юридично встановлений.

У даному випадку така правова позиція не може бути визнана аналогією права, оскільки ОСОБА_6 ухилився від відбування покарання у виді позбавлення волі, був обізнаний про призначене йому покарання, проте свідомо ухилявся від його відбування і довгий період часу перебував у активному державному розшуку.

Кримінальна відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі та позбавлення волі, передбачена ст. 389 КК України, передбачена для осіб, які вже відбували таке покарання та не повернулися у місця відбування такого покарання. Для осіб, які взагалі не починали відбувати призначений строк покарання, кримінальна відповідальність не встановлена. Отже, правовий висновок Верховного Суду, на який посилається захисник, не може бути застосований у даному провадженні.

Вирок суду з 17.01 2013 року щодо ОСОБА_6 не виконувався з підстав ухилення ним від відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі і строки давності виконання вироку не минули через ухилення засудженого від відбування покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні об`єктивні дані, які підтверджують факт ухилення ОСОБА_6 від відбування покарання, є необґрунтованими, так як повністю спростовуються матеріалами судового провадження та матеріалами оперативно-розшукової справи, а саме постановою Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області від 07.06.2013 заведена оперативно-розшукова справа №0213018, якій у зв`язку з реформуванням поліції у 2016 році присвоєно №0216098, відносно засудженого ОСОБА_6 та останній оголошений у державний розшук у зв`язку з ухиленням від відбування призначеного покарання.

Інших переконливих доводів на обґрунтування своєї позиції, які б за своїм змістом безумовно спростовували висновки суду щодо наявності підстав для відмови в задоволенні клопотання захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_5 , в апеляційній скарзі не наведено та під час апеляційного розгляду не встановлено.

Порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни або скасування ухвали суду першої інстанції - не виявлено.

За таких обставин, ухвала суду першої інстанції винесена законно та обґрунтовано, з додержанням вимог КПК України, правові підстави для скасування даного судового рішення за поданою захисником апеляційною скаргою відсутні.

Керуючись ст. 291, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , в інтересах засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 травня 2023 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 , про звільнення ОСОБА_6 , від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, призначеного вироком апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012, у зв`язку із закінченням строку давності виконання обвинувального вироку, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: