Номер провадження: 11-кп/813/437/23
Справа № 946/2663/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області 20.05.2022 року, стосовно

ОСОБА_9 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Білгород-Дністровський Одеської області, громадянки України, з неповною середньою освітою, працюючої за наймем, такої, що перебуває у фактичних шлюбних відносинах, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області 20.05.2022 року ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185КК України, та їй призначено покарання за:

- ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк п`ять років та шість місяців;

- ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Відповідно до ст. 70 КК ОСОБА_9 визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк п`ять років та шість місяців..

Також вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно оскаржуваного вироку:

16 березня 2022 року, о 14:08 годині ОСОБА_9 , знаходячись у торговельному приміщенні супермаркету «Копійка» №10 ТОВ «Копійка-Центр», розташованого за адресою: м. Ізмаїл Одеської області, вул. Болградська/Пушкіна, буд. 72/41, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, у власності чи під охороною яких перебуває майно, що реалізується, діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу підійшла до торговельної вітрини, звідки таємно викрала (продукти харчування) ковбасу сирокопчену «Золотиста» торгової марки «Наші ковбаси» вагою 0,825 кг вартістю 301,76 грн, ковбасу салямі «Австрійська» торгової марки «Ювілейна» вагою 0,556 кг вартістю 297,80 грн, ковбасу сирокопчену найвищого ґатунку «Московська» торгової марки «Алан» вагою 0,356 кг вартістю 231,91 грн, після чого з викраденим майном залишила місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяла супермаркету ТОВ «Копійка-Центр» матеріальні збитки на загальну суму 831,47 грн.

Крім того, 22 березня 2022 року приблизно о 13:30 годині ОСОБА_9 , знаходячись у торговельному приміщенні супермаркету «Копійка» №10 ТОВ «Копійка-Центр», розташованого за адресою: м.Ізмаїл Одеської області, вул. Болградська/Пушкіна, буд. 72/41, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, у власності чи під охороною яких перебуває майно, що реалізується, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу підійшла до торговельної вітрини, звідки таємно викрала продукти харчування та засоби особистої гігієни) шампунь «Syoss 440 мл Full Hair 5» вартістю 95,60 грн, бальзам «Syoss 440 color» вартістю 100,30 грн, шампунь «Clear 440 мл енергія свіжості для чоловіків» вартістю 111,28 грн, ковбасу імператорську торгової марки «Гармаш» вартістю 88,53 грн, а всього товару на загальну суму 395,71 грн.

Заволодівши вищевказаним майном та при цьому не маючи реальної можливості розпорядитися ним, ОСОБА_9 не змогла довести до кінця розпочате кримінальне правопорушення з причин, які не залежали від її волі, оскільки її зупинив на місці вчинення кримінального правопорушення працівник охорони супермаркету «Копійка» №10 ТОВ «Копійка-Центр».

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 , не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження просить пом`якшити їй покарання, призначене оскаржуваним вироком суду.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд не врахував усіх обставин, а саме: того, що провину свою визнає у повному обсязі, жалкує за скоєне, прагне бути із своїми дітьми, характеризується біль-менш нормально, неконфліктна.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_9 та її захисник просили апеляційну скаргу обвинуваченої задовольнити та вирок відносно неї змінити.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_9 повністю визнала свою вину у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушенб при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, як: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану та закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченій, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Санкція кримінального правопорушення ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_9 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжкого злочину; характеристику особи обвинуваченої, яка раніше і не судима, але вчинила умисні тяжкі злочини проти власності за цим вироком в той час, коли на розгляді в суді знаходилися відносно неї інші кримінальні провадження про її обвинувачення у вчиненні великої кількості тотожних умисних кримінальних правопорушень; а також конкретні обставини справи, зокрема: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання без застосування положень ст.75 КК України, однак наближеної до мінімальних меж, передбачених санкцією ч.4 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців. Висновок суду про необхідність обрання засудженій покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченої, які творять у неї готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Водночас слід зауважити, що на час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції, відносно обвинуваченої ОСОБА_9 , до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області для розгляду по суті було направлено 11 обвинувальних актів, що також було підтверджено самою обвинуваченою під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку.

При цьому, апеляційний суд вважає, що обвинувачена висновків для себе не зробила та вчинювала кримінальні правопорушення проти власності, що свідчить про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченої та запобігання новим злочинам.

Надаючи оцінку твердженням обвинуваченої щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття та сприяння розкриттю кримінального правопорушення, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у мінімальних межах санкції інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення.

Натомість, наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції, висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченої ОСОБА_9 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для її виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченої, оскільки встановлених обставини, що пом`якшують покарання, недостатньо для застосування вимог ст. 75 КК України при призначенні покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області 20.05.2022 року, стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою - у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4