Житомирський апеляційний суд
Справа №279/500/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.15, ч.3 ст.187, ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №279/500/18 за апеляційною скаргою прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_10 , на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 07 липня 2022 року відносно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.187, ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України,

ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 07 липня 2022 року, ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та призначено їй покарання

- за ч.2 ст.125 КК України 2 роки обмеження волі;

- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України 3 позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до вимог 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.76 України, покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту втратив свою дію.

Цим же вироком, ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий термін на 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_11 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід в межах даного кримінального провадження відносно ОСОБА_11 не застосовувався.

Арешт на майно, укладений ухвалою слідчого судді від 20 листопада 2017 року на джинсові штани синього кольору, сірі труси, чорну кофту з довгим рукавом та чорну футболку з забороною розпоряджатися та користуватися вказаним майном, скасовано.

Арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді від 20 листопада 2017 року арешт на алюмінієвий чавун об`ємом 10 л., алюмінієвий чавун об`ємом 10 л., алюмінієвий чавун об`ємом 12 л., алюмінієвий чавун об`ємом 15 л., дві алюмінієві каструлі об`ємом по 6 л. кожна, алюмінієву миску , об`ємом 20 л., 2 алюмінієві кришки діаметром 25 см. кожна, алюмінієву кришку діаметром 18 см., алюмінієву кришку, діаметром 15 см., кухонний черпак, поліетиленовий мішок білого кольору, алюмінієвий чавун об`ємом 10 л., алюмінієвий чавун об`ємом 5 л., алюмінієву кришку діаметром 15 см., 4 скляні банки об`ємом 0,5 л. кожна, глиняний глечик об`ємом 3 л., кухонний ніж, металевий цвяходер, шапку чорного кольору з забороною розпоряджатися вказаним майном, скасовано.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 17.11.2017, близько 23 години, ОСОБА_9 після спільного розпиття спиртного з неповнолітнім ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вирішили спільно вчинити крадіжку чужого майна. Після чого, того ж дня близько 23 години, ОСОБА_9 , повторно, за попередньою змовою спрямованою на таємне викрадення чужого майна з неповнолітнім ОСОБА_11 , прийшли до території домоволодіння АДРЕСА_3 , де за допомогою металевого лома, який вони принесли із собою з метою вчинення крадіжки, зламали вхідні двері будинку та підсобного приміщення - літньої кухні та проникли до житла та вказаного підсобного приміщення, звідки намагались таємно викрасти чуже майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме: алюмінієвий чавун, ємністю 5 л., вартістю - 25 грн.;

- чотири алюмінієвих чавуна, ємністю по 10 л. кожний, вартістю по 50 грн., на суму 200 гривень; алюмінієвий чавун, ємкістю 12 л., вартістю - 100 грн.; алюмінієвий чавун, ємкістю 15 л., вартістю - 150 грн.; дві алюмінієві каструлі, ємністю по 6 л. кожна, вартістю по 60 грн., на суму 120 гривень; алюмінієву миску, ємністю 20 л., вартістю - 100 грн.; дві алюмінієві кришки, діаметром 25 см., кожна вартістю по 25 грн., кожна, на суму 50 гривень; алюмінієву кришку, діаметром 18 см., вартістю - 10 грн.; дві алюмінієвих кришки, діаметром по 15 см. кожна, вартістю по 10 грн., на суму 20 гривень; кухонний черпак, вартістю - 20 грн.;

- поліетиленовий мішок білого кольору вартістю - 10 грн.; чотири скляні банки, ємністю 0,5 л. кожна вартістю по 5 грн., на суму 20 грн.; глиняний глечик, ємкістю 3 л., вартістю - 125 грн., а всього намагались таємно викрасти чужого майна, яке належить потерпілій ОСОБА_12 , на загальну суму 950 гривень, але свій злочинний умисел до кінця не довели з причин, що не залежали від їх волі, оскільки під час вчинення крадіжки були помічені місцевими жителями: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які вжили заходів щодо їх затримання та повідомлення органів місцевого самоврядування про вказану подію.

Цього ж дня, тобто 17.11.2017 після 23 години ОСОБА_9 , на ґрунті неприязних відносин, умисно нанесла удар клинком ножа в живіт потерпілому ОСОБА_13 , чим заподіяла умисне тілесне ушкодження у вигляді ножового поранення лівої пахової ділянки, які згідно висновку експерта №328 від 18.01.2018 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я .

Умисні дії ОСОБА_9 , які виразились у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаними із проникненням до приміщення та житла, судом кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Умисні дії ОСОБА_9 , які виразились у нанесенні умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності судом кваліфіковані за ч.2 ст.125 КК України.

Умисні дії ОСОБА_11 , які виразились у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаними із проникненням до приміщення та житла, судом кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 07.07.2022 року в частині засудження ОСОБА_9 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства. Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.187, ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначити їй покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України із застосуванням ст.69 КК України (враховуючи наявність пом`якшуючих обставин, щире каяття, наявність неповнолітньої дитини на її утриманні та стан вагітності на момент ухвалення вироку) - у виді 4 років позбавлення волі, за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за правилами ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити їй покарання у виді 4 років позбавлення волі. Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_11 у цій частині вирок змінити та при застосуванні до нього ст.75 КК України зробити посилання на правила ст.104 КК України. В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що перекваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_9 з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.125 КК України не відповідає висновкам суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, обставини вчинення нею злочину свідчать про протилежне: потерпілий ніяким чином не становив загрози чи небезпеки для обвинуваченої, а застав її з ОСОБА_11 на місці скоєння крадіжки, у зв`язку з чим вжив заходів для її затримання. У відповідь на це через помсту та невдоволення, предметом спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень - ножем, ОСОБА_9 нанесла удар ОСОБА_13 у ліву пахову ділянку. При цьому, прокурор наголошує, що після її викриття пройшов певний час, обвинувачена діяла цілеспрямовано, у стані афекту не перебувала, усвідомлювала свої дії та наслідки. Також звертає увагу, що при цьому, застосування до ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі до вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до 14 років є незаконним, що додатково вказує на неправомірність вироку.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка підтримала подану прокурором апеляційні скаргу, пояснення обвинувачених та їх захисників, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як вбачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України.

В частині обвинувачення ОСОБА_9 у закінченому замаху на умисне вбивство апеляційним судом встановлено, що учасниками кримінального провадження не заперечується факт заподіяння ножем ОСОБА_9 тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , однак прокурор вказує на безпідставність перекваліфікації її дій з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.125 КК України.

Так, ч.1 ст.115 КК передбачено відповідальність за умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а ч.2 ст.125 КК - відповідальність за умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Згідно ч.2 ст.15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» визначено, що закінчений замах на умисне вбивство особи вчиняється з прямим умислом, коли винна особа усвідомлювала суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно-небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Отже, якщо винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальність за замах на вбивство.

Також залежно від характеру передбачення суспільно небезпечних наслідків виділяють умисел конкретизований і неконкретизований. Конкретизований умисел - це умисел, за якого особа передбачає конкретний характер суспільно небезпечних наслідків свого діяння, а неконкретизований - за якого особа передбачає можливість настання альтернативних суспільно небезпечних наслідків.

Злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках повинна наставати лише за наслідки, які фактично було заподіяні.

Так, постановляючи вирок, суд першої інстанції прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення органом досудового розслідування за ч.1 ст.15, ч.1 ст.115 КК України в наданих суду доказах підтвердження не знайшло, оскільки ні в ході досудового розслідування, ні в ході судового розгляду не встановлено, що наносячи удар та спричиняючи тілесні ушкодження неповнолітньому ОСОБА_13 , вона мала прямий умисел на його вбивство.

З вироку суду вбачається, що допитана в судовому засіданні по суті пред`явленого обвинувачення ОСОБА_9 свою вину в скоєнні злочину визнала частково і пояснила, що вона перебувала у вкрай скрутному матеріальному становищі, вирішила вчинити крадіжку металу із літньої кухні. Вони разом із ОСОБА_16 зайшли до літньої кухні, яка була закрита цвяхом, склали в мішок металеві предмети, але були затримані місцевими жителями, які висловились неприємним словом на адресу її сина. Вона схватила ніж і хотіла налякати потерпілого, але він намагався відхилитися і удар прийшовся в область живота. Умислу на вбивство вона не мала.

Потерпілий ОСОБА_13 , в суді першої інстанції повідомив, що він повертався із сільського клубу, почув шорох в будинку ОСОБА_12 . Коли він разом із друзями забіг до приміщення, то побачив, що металеві предмети були зібрані у мішки, стояла ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Розізлившись на нього, ОСОБА_9 схватила ножа і нанесла йому удар в область живота.

Крім того, судом в основу вироку за ч.2 ст.125 КК України, покладено відомості, які містяться у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.11.2017 року, протоколі огляду місця події від 18.11.2017 року, протоколі огляду речей і документів від 19.11.2017 року та у висновку експерта №328 від 18.01.2018 року.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.п.16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29 червня 1990 року, при обґрунтуванні висновків суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до положень ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Апеляційний суд наголошує, що основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місце в дійсності. Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, суди повинні у мотивувальній частині вироку навести правове обґрунтування, з огляду на яке ці доводи або докази не взято до уваги судом, адже обвинувачений так само, як і потерпілий, має право на отримання вмотивованого, законного та справедливого судового рішення.

Колегія суддів приймає до уваги те, що відповідно до усталеної судової практики Європейського суду з прав людини, з питань належного відправлення правосуддя, судові рішення повинні повно відображати мотиви, на яких вони ґрунтуються («Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «Папон проти Франції» (Papon v. France)). Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту.

З судового рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені («Болдеа проти Румунії» (Boldea v. Romania)) і була надана конкретна і чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи («Морейра Феррейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «S.C. IMH Suceava SRL проти Румунії» (S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania)).

Обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо оцінки доказів на предмет їх належності і допустимості в апеляційній скарзі під сумнів не ставиться. Сторона обвинувачення фактично порушує перед судом питання про правильність юридичної оцінки дій обвинуваченої ОСОБА_9 і призначення покарання обвинуваченим.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи в частині обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні замаху на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_13 та зміст вироку суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про передчасність висновків суду про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.125 КК України та невідповідність змісту вироку вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості, виходячи з наступного.

Так, для відмежування замаху на умисне вбивство від умисного заподіяння будь-якого ступеня тяжкості тілесного ушкодження, необхідно ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.

Замах безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, за наявності мети досягнення суспільно небезпечного результату.

Питання ж про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій (п.п. 4, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 7 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи»).

На необхідності врахування суб`єктивного ставлення винного до наслідків своїх дій неодноразово звертав увагу Верховний Суд у своїх постановах від 09.10.2018 у справі № 760/4968/15-к,від 18.10.2018 у справі № 348/1153/17, від 08.11.2018 у справі № 360/718/16-к, від 18.12.2018 у справі № 569/2944/16-к та інших.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновки про перекваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_9 , врахував показання самої обвинуваченої про її небажання вбивати потерпілого, відсутність наміру пошкодження конкретного органу, поведінку ОСОБА_9 після спричинення тілесних ушкоджень, при реальній можливості з огляду на стан потерпілого спричинити йому смерть, що свідчить про відсутність умислу на вбивство, відсутність будь-яких інших доказів, які б безпосередньо вказували на наміри обвинуваченої вчинити вбивство потерпілого.

В той же час, суд першої інстанції вказуючи на те, що обвинувачення за ч.1 ст.15, ч.1 ст.115 КК України в наданих суду доказах підтвердження не знайшло, надав оцінку лише певним фрагментам з досліджених у судовому засіданні доказів, фактично маніпулюючи фразами із показань потерпілого ОСОБА_13 , не наводячи при цьому їх повного змісту, оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності та не навів у вироку переконливих мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.

Так, як убачається з мотивувальної частини вироку, в ньому відсутнє повне викладення показань потерпілого ОСОБА_13 , який в суді першої інстанції повідомив, що обвинувачена ОСОБА_9 , знаходячись у будинку на місці скоєння крадіжки, нервувала, погрожувала всім, що всіх заріже, всіх повбиває, потім пропала. Вказав, що вони знали, що вона в принципі може таке зробити, бо в неї з головою не все добре. Десь через хвилин десять ОСОБА_9 повернулася, і вдарила його ножем в область паху. На запитання прокурора відповів, що вона побігла в сторону дому, і вони вже були готові до такого, що вона може таке зробити, подивилися, в неї здається як нічого в руках не було, вона заховала того ножика, чи десь поклала, він не знає. Потім вони стояли чекали поліцію, друзі, сусіди, і вона вдарила його ножем. Він відразу впав і лежав поки не приїхала швидка допомога. На запитання захисника якби вона хотіла позбавити його життя, чи б могла вона це зробити поки вони чекали швидку, потерпілий відповів що ні, вона і хотіла, і погрожувала, що далі всіх поріже, але там його брат і друг тримали її, не дали їй цього зробити (а.110-111 т.2).

Отже, суд залишив поза увагою ряд обставин встановлених в судовому засіданні зі слів потерпілого, а саме: погрози з боку обвинуваченої вбивством; факт повернення обвинуваченої до свого домоволодіння за ножем; повернення обвинуваченої з ножем на місце вчинення крадіжки, який вона приховала; проміжок часу, який пройшов з моменту викриття обвинуваченої потерпілим та нанесенням йому тілесних ушкоджень; зупинення злочинних намірів обвинуваченої іншими особами, які її тримали та не дали реалізувати її наміри.

Цим обставинам, як окремо, так і в їх сукупності судом не надано належної правової оцінки.

Не усунуто суперечність між показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який в суді стверджував, що обвинувачена повернулася додому, взявши з собою ніж, який приховала і зненацька нанесла йому удар в область живота та показаннями обвинуваченої ОСОБА_9 , які у вироку висвітлені таким чином, що вона схватила ніж і хотіла налякати потерпілого, але він намагався відхилитися і удар прийшовся в область живота.

З показань потерпілої ОСОБА_9 , зазначених у вироку суду, взагалі неможливо зрозуміти де вона взяла ніж, з якою метою взяла ніж, чи висловлювала вона будь-які погрози на адресу потерпілого, яким чином були зупиненні її дії, питання суб`єктивного ставлення ОСОБА_9 до наслідків вчинюваних нею дій, також, належним чином не з`ясовано та не перевірено чи була в неї можливість довести злочин до кінця та вбити потерпілого ОСОБА_13 .

Крім того, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити повноту та правильність відображення у вироку показань потерпілої ОСОБА_9 , оскільки в порушення вимог ч. 5 ст. 27 КПК України, ч.4 ст.107 КПК України в матеріалах провадження відсутній технічний носій фіксування судового засідання від 30.06.2022 року, під час якого було допитано обвинувачену ОСОБА_9 , що підтверджується змістом журналу судового засідання від 30.06.2022 року (а.248-249 т.2).

За відсутності звукозапису судового засідання, що потягло за собою відсутність достатньої інформації про перебіг судового засідання 30.06.2022 року, на якому зафіксовані показання обвинуваченої ОСОБА_9 , значимість яких рамках даного конкретного провадження є істотною для вирішення справи, а також враховуючи, що показання потерпілого ОСОБА_13 , які відображені у вироку суду не відповідають його показанням, які зафіксовані на технічному носії фіксації судового процесу від 30.06.2020 року, колегія суддів не тільки позбавлена можливості належним чином перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, в тому числі щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду в суді першої інстанції, та законність і обґрунтованість прийнятого за його результатами судового рішення, а й встановила обставини, які дозволяють зробити висновок про те, що під час судового розгляду судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке у даному випадку тягне за собою скасування судового рішення відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що оскаржуваним вироком, складеним за змістом щодо встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень та визначення правової кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , взагалі не розмежовано та не конкретизовано, які саме докази, покладені судом в основу вироку підтверджують ті чи інші встановлені ним обставини вчинення кримінальних правопорушень, аналізу і оцінки усім доказам обвинувачення, наявних в матеріалах провадження, належної правової оцінки не надано.

Зокрема, роблячи висновки про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 за ч.2 ст.125, ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України та ОСОБА_11 за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не надав оцінки та взагалі не навів у вироку частину письмових доказів, а саме - дані протоколу огляду місця події від 18.11.2017 року (а.50-53 т.1), протоколу огляду місця події від 18.11.2017 року з фототаблицями до нього (а.54-62 т.1), проведеного за адресою: АДРЕСА_3 , довідки вартості речей від 17.01.2018 року (а.22 т.2), та інші.

На переконання апеляційного суду, не висвітлення у вироку повних відомостей доказів сторони обвинувачення, які можуть мати суттєве значення для правильного встановлення обставин та які згідно ст.91 КПК України підлягають доказуванню, не врахування таких відомостей, не проведення ґрунтовного аналізу усіх досліджених доказів з точки зору належності й взаємозв`язку, не надання оцінки усім доказам обвинувачення в їх сукупності свідчать про очевидний однобічний судовий розгляд даного кримінального провадження та порушення вимог, передбачених ч.1 ст.94, п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції відбувся з порушенням вимог ст.319 КПК України.

Так, ч.1 ст.319 КПК України встановлює, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч.3 ст.35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та ст.320 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 зазначеної ст.319 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися підчас судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: 1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; 2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне провадження №0002019 від 18.11.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.115, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_11 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України розглядалося колегіально трьома суддями Коростенського міськрайонного суду Житомирської області.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.10.2021 року у зв`язку з закінченням терміну повноважень судді ОСОБА_19 згідно з розпорядженням №327 від 06.10.20121 року, у даному кримінальному проваджені була визначена нова суддя ОСОБА_20 (а.176-177 т.2).

Відповідно до журналу та звукозапису судового засідання, яке відбулося 18.11.2021 року (а.188-189 т.2), головуюча суддя повідомила про заміну в складі колегії судді та продовжила судовий розгляд. Обвинувачений ОСОБА_11 в дане судове засідання не з`явився, про заміну складу суду в наступному судовому засіданні, яке відбулося 30.06.2022 року (а.248-249 т.2) не повідомлявся, що підтверджується журналом судового засідання.

Після заміни судді ОСОБА_19 , на суддю ОСОБА_20 судовий розгляд кримінального провадження також не розпочався спочатку та в установленому порядку процесуальне рішення у формі ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, колегією суддів не ухвалювалось, як і не виконувались інші вимоги, встановлені статтею 319 КПК України.

Таким чином суд першої інстанції всупереч вимог закону здійснив розгляд кримінального провадження з порушенням положень, що забезпечують незмінність складу суду та повноту судового розгляду всіма суддями колегії.

Порушення принципу незмінності складу суду, продовження судового розгляду без прийняття мотивованого рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку і без з`ясування думки сторін кримінального провадження з цього приводу є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення, що узгоджується із практикою Верховного Суду (постанова від 15 січня 2020 року у справі №154/3280/17, постанова від 10 листопада 2021 року у справі № 366/193/19).

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки він не відповідає вимогам ст.374 КПК України.

З врахуванням вище наведеного вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав, передбачених: п.1 ч.1 ст.409 КПК - неповнота судового розгляду; п.2 ч.1 ст.409 КПК - невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; п.3 ч.1 ст.409 КПК - істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, виходячи з вимог ч.2 ст.415 КПК України про те, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що під час нового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, суду першої інстанції необхідно вжити заходів для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, реалізації прав сторін кримінального провадження щодо з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, усунути зазначені в даній ухвалі порушення та прийняти законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 07 липня 2022 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 - скасувати.

Призначити в суді першої інстанції новий розгляд кримінального провадження №279/500/18 по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.187, ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та ОСОБА_11 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :