Номер провадження: 11-кп/813/1295/23
Справа № 947/101/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.03.2023 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Мамишне Камистинського району Кустанайської області Республіки Казахстан, громадянки України, з середньою освітою, заміжньої, офіційно не працевлаштованої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України у кримінальному провадженні № 0000248 від 12.10.2022 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, та їй призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 49800 гривень, в рахунок відшкодування майнових збитків, завданих внаслідок кримінального правопорушення.

Строк відбування призначеного покарання вирішено відраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку суду.

Вказаним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнана винуватою у тому, що у квітні 2022 року у неї винник злочинний умисел направлений на заволодіння чужими грошовими коштами, шляхом обману, під приводом реалізації неіснуючого товару, шляхом відшукання оголошень потенційних покупців товарів у мережі «Інтернет» та запропонування потрібного їм товару. Після чого, ОСОБА_7 відшукала оголошення про купівлю пристроїв нічного бачення та радіостанцій.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на шахрайське заволодіння чужими грошовими коштами ОСОБА_7 , використовуючи мобільний телефон смартфон із абонентським номером « НОМЕР_1 », підключений до всесвітньої мережі «Інтернет», 13 квітня 2022 року, перебуваючи за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи псевдонім (нік У Телеграм каналі) « ІНФОРМАЦІЯ_3 », перейшла у мобільному месенджері «Телеграм» до телеграм каналу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », та повідомила потерпілому у приватних повідомленнях про наявність у неї приборів нічного бачення марки «POLUSAR EDGE», вартістю 6800 гривень, за одну одиницю та радіостанцій марки «MOTOROLLA DP 4800», вартістю 4600 гривень, за одну одиницю, тим самим повідомила потерпілому ОСОБА_10 неправдиві відомості про наявність та продаж неіснуючого товару.

В подальшому, 13.04.2022 року, у невстановлений час, ОСОБА_10 будучи введений в оману в ході приватної переписки в мобільному телефонному менеджері «Телеграм», з ОСОБА_7 домовився про купівлю 2 приборів нічного бачення марки «POLUSAR EDGE», вартістю 6800 гривень, за одну одиницю та 8 радіостанцій марки «MOTOROLLA DP 4800», вартістю 4600 гривень, на загальну суму 50800 гривень, після чого ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи умисел направлений на протиправне заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із корисливих мотивів, завчасно розуміючи, що вводить в оману потерпілого, а також те, що зазначені зобов`язання не будуть виконані, використовуючи мобільний месенджер «Телеграм» відправила ОСОБА_10 номер платіжної картки «Акціонерне товариство Альфа Банк» № НОМЕР_2 , яка оформлена на ОСОБА_11 та була у прямому користуванні ОСОБА_7 . В подальшому потерпілий ОСОБА_10 , 13.04.2022 року о 15:08 год., одним платежем перерахував на вищевказаний банківський рахунок грошові кошти у сумі 50800 гривень, які ОСОБА_12 перевела у готівку на території Київського району м. Одеси та розпорядилася ними на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 50800 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 , не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження просить пом`якшити їй покарання, призначене оскаржуваним вироком суду.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд не врахував усіх обставин, а саме: того, що судом не враховано її щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, порозуміння з потерпілим щодо відшкодування матеріальної шкоди та відсутність з його боку матеріальних претензій.

Крім того зазначає, що жалкує про скоєне, оскільки вчинила злочин перебуваючи в тяжкому матеріальному становищі; раніше не судима.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_7 просила апеляційну скаргу задовольнити та вирок відносно неї змінити.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту вироку суду 1-ої інстанції видно що, він відповідає приписам ст. 370 КПК України.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, що їй інкримінується, суд 1-ої інстанції послався на її показання, яка повністю визнала свою вину та підтвердила фактичні обставини справи по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Суд 1-ої інстанції, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Отже, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину та правильність кваліфікації її дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

У відповідності до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості.

Згідно із ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При визначенні виду та міри покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку і характер вчиненого нею кримінального правопорушення, її щире каяття в скоєному, активну участь у розкритті кримінального правопорушення, пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих обставин, а також думку потерпілого.

З урахуванням викладеного, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що виправлення та попередження вчинення нових злочинів, можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, і ОСОБА_7 слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки саме це покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження скоєння нею кримінальних правопорушень.

Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено, що обставинами, які, відповідно до положень ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття, визнання вини у вчиненні злочину. Обставин, які відповідно до положень ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченої, не встановлено.

При цьому, апеляційний суд враховує, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 67/2022, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, на території України з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан терміном на 30 днів, а також запроваджено заходи правового режиму воєнного стану, які в подальшому неодноразово продовжувались та діють по теперішній час.

Таким чином, апеляційний суд звертає увагу на особливості відповідальності за кримінально карані посягання у сфері охорони основ національноі? безпеки, забезпечення захисту життя, здоров`я, прав і свобод людини в умовах воєнного стану.

Апеляційний суд враховує обставини вчинення злочину, а саме те, що ОСОБА_7 під час дії на території України воєнного стану, та особливої вразливості всіх верств населення та намагання допомогти захисникам у боротьбі з військовою агресією, нею був вчинений злочин.

Це означає, що винна особа з метою полегшення вчинення кримінального правопорушення використовує наи?більш несприятливии? для суспільства час, тяжкі обставини та умови, в яких опинилося суспільство, щире намагання громадян допомогти збройним силам в відверненні військової агресії рф, що свідчить про аморальність особи та підвищений? ступінь суспільноі? небезпеки.

Крім того, апеляційний суд враховує, що в 2022 році до суду 1-ої інстанції направлено кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 із клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України на підставі ст. 45 КК України (а.п. 36 зворот).

Ухвалою Київського райсуду м. Одеси від 07.07.2022 року (а.с. 37), на підставі ст.45 КК України звільнено ОСОБА_7 , від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям і на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, закрито. Натомість, закриття кримінального провадження з вказаних підстав не є реабілітуючою обставиною, у зв`язку з чим апеляційний суд враховує схильність обвинуваченої до вчинення злочинів шляхом обману та зловживання довірою людей, які намагаються допомогти під час воєнного стану іншим.

В даному провадженні, санкція ч.3 ст. 190 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до восьми років, тому з урахуванням даних про особу обвинуваченої та думки потерпілого, якому на час апеляційного розгляду матеріальна шкода відшкодована в повному обсязі, апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження скоєння нею кримінальних правопорушень.

Окрім того, судом 1-ої інстанції враховані фактичні обставини справи, характер вчиненого злочину та ступінь його тяжкості, тому апеляційний суд не знайшов підстав для застосування до обвинуваченої ОСОБА_7 положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Так, статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що судом 1-ої інстанції при призначенні покарання не враховано, що обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 є визнання вини в повному обсязі, її щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, а також не врахування обставин провадження та матеріалів, які характеризують особу, оскільки всі дані обставини враховані судом при призначенні покарання, про що докладно зазначено у вироку.

Окрім того, апеляційний суд вважає голослівними доводи апеляційної скарги про те, що фактично суд 1-ої інстанції призначив занадто суворе покарання, що не відповідає обставинам провадження та особі засудженого, оскільки на підтвердження позиції сторони захисту про помилковість висновків суду 1-ої інстанції щодо неможливості призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, нею не надано жодних доказів.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , можливе лише в умовах ізоляція від суспільства, тому підстави для пом`якшення призначеного йому покарання відсутні.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним, обґрунтованим та справедливим, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченої не підлягає задоволенню.

Оскільки складання повного тексту ухвали потребує значного часу, проголошується її резолютивна частина.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.03.2023 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України у кримінальному провадженні № 0000248 від 12.10.2022 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою - у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4