ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 683/3084/20

Провадження № 11-кп/4820/410/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15.03.2023 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Турівка Підволочиського району Тернопільської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 04.08.2015 року Підволочиським районним судом Тернопільської області за ч.1 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст..75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 16.01.2020 року вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, га підставі ст..75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; 11.05.2021 року ухвалою Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбування покарання,

якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 16 січня 2020 року і остаточно визначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць. Зараховано ОСОБА_7 в строк призначеного покарання відбуте ним частково покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 16.01.2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, за наступних обставин.

6 жовтня 2020 року біля 14 години, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та особа, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження у зв`язку із її розшуком, рухаючись автомобілем марки «SEAT» моделі «ALHAMBRA» номерний знак НОМЕР_1 із причепом, що належить останній, поблизу земельної ділянки площею 50 га. (кадастровий номер :07:013:0004), що розташована неподалік вул. Центральна с. Пеньки Старокостянтинівського району Хмельницької області, яка обробляється ФГ «Богдана» () на підставі договору оренди земельної ділянки від 02.01.2008, побачили тюки соломи та у них виник умисел на їх крадіжку.

Реалізуючи спільний злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, 6 жовтня 2020 року біля 14 години особа, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження у зв`язку із її розшуком, за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , автомобілем марки «SEAT» моделі «ALHAMBRA» номерний знак НОМЕР_1 до якого попередньо приєднали причіп д.н.з НОМЕР_2 під керуванням особи, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження у зв`язку із її розшуком, приїхали на не охоронюване поле неподалік вул. Центральна с. Пеньки Старокостянтинівського району Хмельницької області та із земельної ділянки площею 50 га. (кадастровий номер :07:013:0004), яка обробляється ФГ «Богдана» на підставі договору оренди, звідки шляхом вільного доступу умисно, таємно, а ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , крім того повторно, викрали три тюки соломи вівса, циліндричної форми, розміром 150х130 см вартістю 300 грн за один тюк, що належать ФГ «Богдана», почергово закотивши їх на причіп. Після чого всі разом, перевезли викрадені тюки з соломою до с. Капустин Старокостянтинівського району Хмельницької області, де розвантажили їх біля домогосподарства ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_2 .

Продовжуючи спільні злочинні дії спрямовані на заволодіння чужим майном, без відриву у часі, особа, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження у зв`язку із її розшуком, за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на вказаному автомобілі із причепом повернулись до того самого поля, звідки таємно та умисно, шляхом вільного доступу, а ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , крім того повторно, вчинили крадіжку ще чотирьох тюків соломи вівса, циліндричної форми, розміром 150 х130 см вартістю 300 грн за один тюк, що належать ФГ «Богдана», почергово закотивши їх на причіп. Після чого перевезли викрадені ними тюки з соломою до с. Капустин Старокостянтинівського району Хмельницької області, де розвантажили їх біля домогосподарства особи, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження у зв`язку із її розшуком, що по АДРЕСА_3 .

Внаслідок незаконних дій обвинувачених та особи, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження у зв`язку із її розшуком, ФГ «Богдана» спричинено майнову шкоду на загальну суму 2100 грн.

У апеляційній скарзі прокурор прохає скасувати вирок в частині призначеного покарання та зарахування в строк призначеного покарання відбутого ним частково покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду від 16.01.2020 скасувати відносно ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Апелянт прохає ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 16.01.2020 та остаточно визначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування в строк призначеного покарання відбутого ним частково покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 16.10.2020 року. Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання час перебування під вартою з 28.10.2020 р. по 04.11.2020 р. згідно ч.5 ст.72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , які частково підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду - скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням нового вироку, за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення та кваліфікація його дій апелянтом не оскаржуються. Вирок, ухвалений щодо ОСОБА_10 не оскаржується.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку суду серед іншого зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою.

Окрім того, у ч. 5 ст. 72 КК України зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Однак, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції вищевказаних вимог Закону не дотримався.

Так, ухвалою слідчого судді Старокостянтинівського районного суду від 28.10.2020 у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з встановленням суми застави в розмірі 42 360 грн. За результатами розгляду апеляційної скарги захисника підозрюваного Хмельницьким апеляційним судом 04.11.2020 вказану ухвалу скасовано, ухвалено нову, якою до підозрюваного ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та звільнено з-під варти з зали суду негайно.

Таким чином, ухвалюючи вирок та призначаючи ОСОБА_7 реальну міру покарання у виді позбавлення волі суду першої інстанції необхідно було зарахувати строк перебування обвинуваченого під вартою в ході досудового розслідування даного провадження, зокрема період з 28.10.2020 по 04.11.2020, в строк відбування покарання.

Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, ще до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

На відміну від ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України не передбачено зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком.

Тому, оскільки ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, зарахування в строк призначеного покарання частково відбутого покарання за попереднім вироком прямо суперечить вимогам ст. 71 КК України.

Отже, оскаржуваним вироком на підставі ст. 71КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 16.01.2020 року, яка становить на теперішній час 2 роки 11 місяців.

З огляду на це, підлягає виключенню з резолютивної частини вироку вказівка про зарахування в строк призначеного покарання відбутого ним частково покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 16.10.2020 року відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України.

Відповідно до ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалити свій вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, та обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, по місцю проживання характеризується задовільно, має постійне місце проживання, на утриманні має одну неповнолітню дитину, і вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах мінімального строку покарання, передбаченого відповідним кримінальним законом.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком необхідно частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 16.01.2020 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України необхідно зарахувати в строк відбування покарання час перебування під вартою з 28.10.2020 р. по 04.11.2020 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування в строк призначеного покарання відбутого ним частково покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 16.10.2020 року відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора - обґрунтована, та є такою, що підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15.03.2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині призначення йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 16.01.2020 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування в строк призначеного покарання відбутого ним частково покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 16.10.2020 року.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання час перебування під вартою з 28.10.2020 р. по 04.11.2020 р. згідно ч.5 ст.72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 07 серпня 2023 року

В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку, а обвинуваченим - в цей же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді: