Провадження №1-кп/127/912/22
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2023 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.08.2022 за № 0000130, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з вищою освітою, працюючого директором КП УК «Господарлюкс», одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 369-2 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 на підставі наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 № 27 від 27.02.2022 зарахований до списків особового складу зазначеного центру, поставлений на усі види забезпечення та призначений на посаду стрільця третього відділення другого взводу роти охорони.

Надалі, 07.05.2022 згідно із наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) № 87 солдат ОСОБА_5 , призначений наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу) № 6-рс від 06.05.2022 на посаду стрільця - помічника гранатометника третього відділення другого взводу охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , вважати таким, що справи та посаду прийняв.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією проти України в Україні введений воєнний стан, правовий режим якого тривав по час направлення обвинувального акту до суду. У зв`язку з цим 24.02.2022 Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 у зв`язку з військовою агресією проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань оголошена загальна мобілізація, яка тривала по час направлення обвинувального акту до суду. При цьому підстави та порядок проходження військово-лікарської комісії щодо визначення ступеню придатності до військової служби під час мобілізації, а також, за наявності підстав, здійснення мобілізації у команди для відправлення для проходження військової служби у Збройних Силах України згідно з військово-обліковою спеціальністю визначено у Положенні про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженому наказом Міністра оборони України № 402 від 14.08.2022.

ОСОБА_6 , будучи особою, яка підпадає під дію Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24.02.2022, був оповіщений начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 шляхом отримання повістки про виклик стосовно необхідності прибуття до зазначеного центру з метою проходження медичного огляду та звірки облікових даних.

Маючи умисел на заволодіння чужими коштами шляхом обману, ОСОБА_5 , завідомо знаючи про неправдивість повідомлених відомостей, вирішив повідомити ОСОБА_6 неправдиві відомості, що зможе вплинути на службових (посадових) осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою прийняття останніми рішення в інтересах ОСОБА_6 щодо його непризову на військову службу. З метою надання переконливості повідомлюваним відомостям, ОСОБА_5 вирішив повідомити ОСОБА_6 про необхідність передачі йому - ОСОБА_5 - грошових коштів, які останній нібито мав передати службовим (посадовим) особам ІНФОРМАЦІЯ_2 для прийняття згаданого рішення в інтересах ОСОБА_6 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, 22.08.2022 біля 18.30 год. під час зустрічі з ОСОБА_6 у м. Вінниці ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_6 про необхідність надання грошових коштів в сумі 2 тис. доларів США для їх подальшої передачі посадовим особам ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо непризову військовозобов`язаного ОСОБА_6 на військову службу під час мобілізації, та посадовим особам військово-лікарської комісії за прийняття рішення щодо визнання непридатним до проходження військової служби у воєнний час ОСОБА_6 .

У подальшому 06.09.2022 у другій половині дня ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_6 щодо необхідності надання грошових коштів у розмірі від 1 тис. до 4 тис. доларів США для їх подальшої передачі згаданим вище посадовим особам для саме створення відповідних умов з метою ухилення військовозобов`язаного ОСОБА_6 від прийняття на військову службу за призовом під час мобілізації у воєнний стан. У цей же час та місці ОСОБА_5 повідомив військовозобов`язаного ОСОБА_6 про те, що конкретний розмір грошових коштів, які необхідно передати, останній повідомить згодом, зокрема, після уточнення усіх обставин відносно військовозобов`язаного ОСОБА_6 .

Надалі, 14.09.2022 у денний час під час телефонної розмови з ОСОБА_7 . ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_6 про необхідність надання грошових коштів у сумі 1 тис. доларів США для їх подальшої передачі посадовим особам ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо непризову військовозобов`язаного ОСОБА_6 на військову службу під час мобілізації, а також для їх передачі посадовим особам військово-лікарської комісії за прийняття рішення щодо визнання непридатним до проходження військової служби у воєнний стан ОСОБА_6 .

Продовжуючи свої кримінально-протиправні дії, 14.09.2022 біля 16.00 год. ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи у автомобілі марки Materia, д.н. НОМЕР_1 , на автостоянці поблизу Макдональдс по вул. Соборна, 51-а в м. Вінниці, діючи з прямим умислом, корисливим мотивом та з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечних характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, одержав від ОСОБА_6 шляхом передачі у бардачок автомобіля грошові кошти в сумі 42000 грн набито для їх подальшої передачі посадовим особам військово-лікарської комісії за прийняття рішення щодо визнання непридатним до військової служби у воєнний стан ОСОБА_6 та посадовим особами ІНФОРМАЦІЯ_2 за непризов військовозобов`язаного ОСОБА_6 на військову службу під час мобілізації.

14.09.2022 о 16.08 солдат ОСОБА_5 був затриманий правоохоронними органами у порядку статті 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), а предмет неправомірної вигоди вилучений, чим кримінально-протиправна діяльність останнього була припинена.

Згідно з обвинувальним актом 27.02.2022 наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 № 27 солдат ОСОБА_5 зарахований до списків особового складу зазначеного центру, поставлений на усі види забезпечення та призначений на посаду стрільця третього відділення другого взводу роти охорони.

Надалі, 07.05.2022 згідно з наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) № 87 солдат ОСОБА_5 , призначений наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу) № 6-рс від 06.05.2022 на посаду стрільця - помічника гранатометника третього відділення другого взводу охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , вважати таким, що справи та посаду прийняв.

Згідно зі статтею 17 Конституції України, окрім іншого, захист суверенітету й територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою усього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканості покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до вимог статті 65 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права й свободи, честь і гідність інших людей.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Солдат ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог статей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, окрім іншого, зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, удосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватись вимог Статутів Збройних Сил України, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, завжди пам`ятати, що за його поведінкою судять не лише про нього, а й про Збройні Сили України в цілому.

Відповідно до статей 3-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, окрім іншого, військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог Статутів Збройних Сил України, а також зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватись Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги Статутів Збройних Сил України, накази командирів.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією проти України в Україні введений воєнний стан, правовий режим якого тривав по час направлення обвинувального акту до суду. У зв`язку з цим 24.02.2022 Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 у зв`язку з військовою агресією проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань оголошена загальна мобілізація, яка тривала по час направлення обвинувального акту до суду. При цьому підстави та порядок проходження військово-лікарської комісії щодо визначення ступеню придатності до військової служби під час мобілізації, а також, за наявності підстав, здійснення мобілізації у команди для відправлення для проходження військової служби у Збройних Силах України згідно з військово-обліковою спеціальністю визначено у Положенні про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженому наказом Міністра оборони України № 402 від 14.08.2022.

Відповідно до примітки до статті 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК) особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, окрім іншого, є особи, визначені у пункті 1 частини першої статті 3 Закону.

Підпунктом «г» пункту 1 частини першої статті 3 Закону передбачено, що суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є, окрім іншого, особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування - військові посадові особи Збройних Сил України.

Відповідно до вимог частини дванадцятої статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Водночас, у порушення зазначених норм законодавства України ОСОБА_5 вирішив стати на злочинний шлях та вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_6 , будучи особою, яка підпадає під дію Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24.02.2022, був оповіщений начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 шляхом отримання повістки про виклик стосовно необхідності прибуття до зазначеного центру з метою проходження медичного огляду та звірки облікових даних.

Надалі, 22.08.2022 біля 18.30 год. під час зустрічі з ОСОБА_6 у м. Вінниці ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_6 про необхідність надання неправомірної вигоди в сумі 2 тис. доларів США за здійснення впливу на посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо непризову військовозобов`язаного ОСОБА_6 на військову службу під час мобілізації, а також за здійснення такого впливу на посадових осіб військово-лікарської комісії за прийняття рішення щодо визнання непридатним до проходження військової служби у воєнний час ОСОБА_6 .

У подальшому 06.09.2022 у другій половині дня ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_6 щодо необхідності надання неправомірної вигоди у розмірі від 1 тис. до 4 тис. доларів США за вчинення ним дій з використанням службового становища, а саме створення відповідних умов з метою ухилення військовозобов`язаного ОСОБА_6 від прийняття на військову службу за призовом під час мобілізації у воєнний стан. У цей же час та місці ОСОБА_5 повідомив військовозобов`язаного ОСОБА_6 про те, що конкретний розмір неправомірної вигоди останній повідомить згодом, зокрема, після уточнення усіх обставин відносно військовозобов`язаного ОСОБА_6 .

Надалі, 14.09.2022 у денний час під час телефонної розмови з ОСОБА_7 . ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_6 про необхідність надання неправомірної вигоди в сумі 1 тис. доларів США за здійснення впливу на посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо непризову військовозобов`язаного ОСОБА_6 на військову службу під час мобілізації, а також за здійснення такого впливу на посадових осіб військово-лікарської комісії за прийняття рішення щодо визнання непридатним до проходження військової служби у воєнний стан ОСОБА_6 .

Продовжуючи свої кримінально-протиправні дії, 14.09.2022 біля 16.00 год. ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи у автомобілі марки Materia, д.н. НОМЕР_1 , на автостоянці поблизу Макдональдс по вул. Соборна, 51-а в м. Вінниці, діючи з прямим умислом, корисливим мотивом та з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечних характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, одержав від ОСОБА_6 шляхом передачі у бардачок автомобіля неправомірну вигоду в розмірі 42000 грн за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави - посадовими особами військово-лікарської комісії за прийняття рішення щодо визнання непридатним до військової служби у воєнний стан ОСОБА_6 та посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 за непризов військовозобов`язаного ОСОБА_6 на військову службу під час мобілізації.

14.09.2022 о 16.08 солдат ОСОБА_5 був затриманий правоохоронними органами у порядку статті 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), а предмет неправомірної вигоди вилучений, чим кримінально-протиправна діяльність останнього була припинена.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння не визнав і суду пояснив, що він був мобілізований до лав ЗСУ, куди пішов добровольцем. Він проходив службу в роті охорони на посаді солдата, був рядовим стрільцем, а потім - помічником гранатометника. Він здійснював охорону і рознесення повісток.

З ОСОБА_6 він познайомився під час рознесення розпорядження з військкомату. Його попросили допомогти з проходженням ВЛК, мова про гроші не йшла. Мова про допомогу в ухиленні від проходження військової служби також не йшла. Він мав показати, куди саме потрібно зайти. Він запитав у ОСОБА_6 , чи є у нього проблеми зі здоров`ям, а після того, як той підтвердив їх наявність, він сказав, щоб ОСОБА_6 озвучив їх лікарям під час проходження ВЛК. ОСОБА_6 неодноразово до нього телефонував і питав, що йому робити. ОСОБА_6 також дуже питав про гроші, на що він повідомив, що чув про наявність варіантів, однак про їх наявність він знає з чуток. Він не може пояснити, чому ОСОБА_6 вирішив, що він (обвинувачений) хотів від викривача гроші. ОСОБА_6 говорив, що хоче подякувати за допомогу.

Коли вони зустрілись, він думав, що ОСОБА_6 хоче лише подякувати - виставити могорич. У нього склались певні обставини, а ОСОБА_6 наполягав на зустрічі, тому він погодився на цю зустріч. Під час зазначеної зустрічі ОСОБА_6 поклав гроші в бардачок його автомобіля, однак суму він (обвинувачений) не озвучував. Він не вчиняв жодних дій у сприянні ОСОБА_6 в ухиленні від проходження військової служби, а також в отриманні ОСОБА_6 негативного висновку ВЛК.

Він знайомий зі ОСОБА_12 - керівником ОСОБА_6 - з роботи в міліції. Вона говорила, що у ОСОБА_6 були певні проблеми по службі й просила, щоб він підказав, куди ОСОБА_6 потрібно звернутись. ОСОБА_6 подзвонив до нього і вони зустрілись по вул. Довженка. Він не говорив ОСОБА_6 про необхідність передачі коштів. Фраза «що, куди і скільки» - це фраза неоднозначного тлумачення і може стосуватися чого завгодно. Фраза «я тебе заведу, щоб було простіше» означає, що він мав допомоги ОСОБА_6 пройти на територію військкомату без черги, оскільки на час подій, які йому інкриміновані, була велика черга у військкомат, він вийшов на вулицю, покликав ОСОБА_6 і показав, куди йти, щоб той сам не шукав, до якого кабінету звернутись у першу чергу.

Він сказав, щоб ОСОБА_6 не йшов до кабінету № 19, оскільки той мав пройти огляд у загальній лікарні. Саме ОСОБА_6 наголошував на наявності у нього хвороб і що він не придатний до військової служби. Тому він сказав ОСОБА_6 , щоб той не йшов до кабінету № 19, поки не отримає усі медичні довідки.

Фраза «маю з чимось заходити» означає, що ОСОБА_6 замучив його своїми дзвінками, тому він хотів, щоб ОСОБА_6 після цього до нього не звертався. Він не міг відмовити ОСОБА_12 як його колишній начальниці, однак він не міг вплинути на ВЛК. Також він не мав заходити до завідуючої ВЛК з могоричем.

Під час розмови з ОСОБА_6 про блок-пост він запитав у того, чому той не подзвонив до нього, оскільки в нього є відповідний досвід та юридична освіта і він розуміється на певних процедурах. Він говорив ОСОБА_6 , що розповість, що саме говорити, наголошував, щоб ОСОБА_6 говорив, що проходить комісію. Він не говорив ОСОБА_6 , що заноситиме тисячу, оскільки за наявності хвороб ОСОБА_6 мали дати направлення на огляд, де лікарі мали встановити наявність або відсутність хвороби і зафіксувати це у відповідних документах.

Станом на 14.09.2022 він був рядовим солдатом, ніс охорону на КПП військкомату, міг зайти на територію військкомату, однак їхнє керівництво не дозволяло вештатись приміщенням і за відсутності нагальної потреби заходити до приміщення. Адміністративних повноважень у нього не було.

Під час першої зустрічі, яка була ініційована ОСОБА_6 , він останньому про гроші не говорив. З членами ВЛК він знайомий не був, медичної освіти у нього немає. Надати кошти для впливу на членів ВЛК він не пропонував. Вплинути на членів ВЛК ні в силу своїх посадових обов`язків, ні в силу інших обставин він не міг. Рішення про увільнення особи приймали військовий комісар та голова ВЛК, а з цими особами він не знайомий.

Він не пам`ятає, чи були у нього нашивки майора, під час зустрічі з ОСОБА_6 , однак цього не могло, оскільки він був рядовим солдатом. У нього в меседжерах нік «майор», оскільки він звільнився з міліції у званні майора. ВСП карає за носіння форми з невідповідними знаками розрізнення.

Йому відома процедура вручення хабаря, оскільки раніше він був залучений в якості викривача.

Викривач ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що в середині серпня 2022 року йому на роботу надійшов лист з військкомату про надання списку осіб. Підприємство надало такі списки і через декілька днів прийшов ОСОБА_5 зі списком осіб, які мають з`явитись на огляд. Він повідомив керівнику про включення його до списку, вона переговорила з ОСОБА_5 , а потім сказала, що ОСОБА_5 може допомогти йому вирішити питання - вона дала йому номер телефону, не говорячи, кому той належить, а вже після зустрічі, про яку вони домовились по телефону, він побачив ОСОБА_5 .

Під час зустрічі ОСОБА_5 запитав у нього про його дані, про стан здоров`я; попросив скинути йому дані за допомогою меседжерів. ОСОБА_5 мав подивитись і сказати, що йому робити далі. Він вирішив звернутись до правоохоронних органів, оскільки мова зайшла про гроші, а він не хотів приймати в цьому участі.

В кінці серпня ОСОБА_5 подзвонив до нього і призначив йому зустріч біля пошти. В ході зустрічі ОСОБА_5 уточнив його дані, а потім сказав, що саме він має робити під час проходження військово-лікарської комісії (далі - ВЛК). Під час цієї зустрічі мова про гроші не йшла.

Наступного дня він прийшов на ВЛК, подзвонив до обвинуваченого, той вийшов до нього, провів його, вони оформили картку і обвинувачений сказав йому проходити лікарів, але не йти на розподіл, а подзвонити до нього (обвинуваченого). Дерматолог і окуліст надали йому направлення до лікаря. У зв`язку з цим він подзвонив до ОСОБА_5 і той сказав, що йому потрібно пройти такий огляд.

Наступного дня він подзвонив до ОСОБА_5 і сказав, що пройшов огляд, на що той повідомив, щоб він знов прийшов на ВЛК. Після огляду лікарями він мав піти у кабінет, де виписують висновки і у якому йому мали дати висновок, що він частково придатний, але такий висновок йому не дали, натомість дали відстрочку від призову. У зв`язку з цим він подзвонив до ОСОБА_5 , але той повідомив, що не може підійти, натомість сказав, що усе вияснить і подзвонить.

Приблизно за п`ять днів після цього до нього подзвонив ОСОБА_5 і призначив зустріч, в ході якої повідомив, що виявлених у нього хвороб не достатньо для надання висновку про непридатність до військової служби, тому потрібно заплатити 1 тис. доларів США, якщо є документи і з ними все добре, та ще 4 тис. доларів США, якщо таких документів немає. Вони домовились, що ОСОБА_5 подзвонить до нього і повідомить, коли прийти. ОСОБА_5 ще декілька разів телефонував до нього і уточняв по його паперах. Потім ОСОБА_5 подзвонив і сказав, що потрібно 1 тис. доларів США. Він пішов у органи, отримав гроші, поїхав на роботу, подзвонив до ОСОБА_5 , сказав, що у нього все готово і чекав на дзвінок обвинуваченого. Приблизно за 1-2 години ОСОБА_5 подзвонив до нього і вони домовились про зустріч в центрі. Під час зустрічі він передав кошти, запитав, як себе вести, на що ОСОБА_5 повідомив, що усе вирішить і йому турбуватись не потрібно.

Під час першої зустрічі з обвинуваченим - коли той приніс лист з військкомату - останній був у військовій формі, однак посаду і звання обвинуваченого він не знає.

Коли він прийшов на ВЛК, обвинувачений його зустрів, завів у приміщення, однак сказав, щоб лікарів він проходив сам. Коли у нього виникали якісь питання, він телефонував до обвинуваченого і радився з ним.

Захворювання у нього не вигадані, а реальні, які підтверджені документально. До початку проходження ВЛК він говорив обвинуваченому про наявні у нього захворювання. Обвинувачений говорив, що має ознайомитись з наявними документами, а потім скаже, що, скільки і куди. Чи йшла мова про гроші, він точно не пам`ятає. Хоча мова про гроші прямо не йшла, він зрозумів, що обвинувачений має на увазі гроші, тому звернувся у ДБР. Він не пам`ятає, щоб обвинувачений говорив про надання 2 тис. доларів США, чому він у заяві про вчинення злочину зазначив саме цю суму повідомити не може, він також не пам`ятає, чи була зазначена сума йому озвучена обвинуваченим. Заяву про вчинення злочину в ДБР він зранку писати не міг, оскільки був там після обіду. Обвинувачений не говорив приносити йому папери, натомість говорив про те, що їх (папери) необхідно скинути у меседрежі. Він їх скинув обвинуваченому після написання заяви у ДБР.

Чим закінчився його огляд ВЛК він не знає, оскільки до кінця цей огляд він не пройшов і до кабінету розподілення не заходив. Після затримання обвинуваченого він до військкомату більше не ходив. У подальшому він змінив місце роботи, але його у військкомат більше не викликали.

Він не може точно сказати, чи надавав обвинувачений йому реальну допомогу: коли він проходив огляд у лікарів, він говорив обвинуваченому про свої дії, а той говорив, щоб він проходив обстеження. Також обвинувачений говорив, що поговорить, щоб йому (викривачу) надали висновок про непридатність. Але такого висновку йому не надали і він подзвонив до обвинуваченого, на що той повідомив, що все уточнить і передзвонить. Він не може сказати, чи між обвинувачений реально вплинути на вирішення його питання.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснив, що він з товаришем пив каву і їх запросили у ДБР біля заводу «Форт», на що він погодився, а у товариша не було вільного часу. Біля входу до приміщення ДБР стояв ще один понятий, вони разом піднялись у кабінет, де зробили копії грошей, точну суму не пам`ятає, біля 40 тис. грн. Потім прийшов чоловік, якому вручили від копійовані гроші, до цього перевірили, чи не було в нього грошей. Після цього вони поїхали на Соборну до ресторану «Макдональдз». Вони трохи зачекали біля готелю «Франція», одному з працівників подзвонили і вони пішли на стоянку, відкрили двері та затримали хлопця у військовій формі. Потім підійшла слідча, провели огляд і вилучили гроші. Звідки саме були вилучені гроші не пам`ятає, здається, вони були у бардачку. Слідча перерахувала гроші, оформила якісь бумаги і вони поїхали у приміщення ДБР.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні пояснив, що він був запрошений понятим: він проходив по вул. 600-річчя біля заводу «Форт» і його запросили два чоловіка у ДБР. Біля входу в приміщення він зачекав, поки знайшли ще одного понятого. Через деякий час чоловіки, які його запросили, підійшли ще з одним понятим, вони піднялись у кабінет, де почали сканувати гроші, переписали їхні номери. Після цього зайшов хлопець, якому вручили гроші, хлопець поклав гроші у кишеню штанів. До цього перевірили, чи не було в хлопця інших грошей. Після оформлення бумаг вони поїхали на вул. Соборну до ресторану «Макдональдс». На парковці ресторану вони зачекали приблизно півтори - дві години, потім до одного з працівників подзвонили і вони пішли на парковку, де побачили дві машини. Працівник ДБР попросив військового вийти з автомобіля. Через деякий час підійшла дівчина, яка представилась слідчим, вони пояснила, що відбуватиметься затримання. Під час затримання у затриманого вилучили ніж та гроші, точну суму він не пам`ятає, а також документи. Потім провели обшук автомобіля і з бардачка вилучили документи і гроші, номіналом по 1 тис. грн на суму біля 40 тис. грн. Вилучені речі помістили у пакети і вони повернулись у ДБР.

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні пояснив, що він знайомий з обвинуваченим, оскільки вони разом служили. Станом на 14.09.2022 він був командиром роти охорони, обвинувачений був на службі, займав посаду солдата. Згідно з його обов`язками обвинувачений мав робити оповіщення та здійснювати охорону ввірених йому об`єктів. ОСОБА_5 був рядовим солдатом і виконував вказівки. Надавати вказівки працівникам військкомату ОСОБА_5 не міг, до ВЛК ОСОБА_5 також не причетний.

ОСОБА_5 раніше у ЗСУ не служив, був призваний на військову службу по мобілізації. Про наявність знайомих у ВЛК обвинувачений йому не повідомляв.

ОСОБА_5 міг стояти в наряді під час охорони військкомату. В його завдання входило перевіряти документи і пропускати на територію. Впливати на зміну змісту повістки про виклик до військкомату ОСОБА_5 не міг. ОСОБА_5 міг бути залучений для розноски документів на підприємства.

Йому не відомо, чи відлучався ОСОБА_5 зі служби, а яким чином обвинувачений розпоряджався своїм вільним часом він також не знає.

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні пояснив, що він познайомився з обвинуваченим під час мобілізації. Станом на 14.09.2022 він був заступником командира роти охорони при військкоматі, а обвинувачений був його підлеглим. ОСОБА_5 розбирався у діловодстві, однак підлеглих у обвинуваченого не було, натомість саме обвинувачений мав виконувати накази та розпорядження. До ВЛК обвинувачений не входив, чи були серед членів ВЛК знайомі у обвинуваченого йому не відомо. Ні він, ні його підлеглі не мали впливу на членів ВЛК, оскільки вони лише здійснювали охорону об`єкту.

Про ОСОБА_6 йому взагалі нічого не відомо. Солдат, який здійснює охорону військкомату, міг провести особу в приміщення, однак такі дії не практикуються.

Обвинувачений доступу до лікарів з ВЛК не мав і потрапити до них не міг навіть фізично, оскільки кабінети лікарів у іншому крилі приміщення. Він міг зайти на територію ВЛК лише для відвідування вбиральні.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) дослідив й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, клопотання про дослідження яких заявлене сторонами кримінального провадження, а саме:

-рапорт оперуповноваженого в ОВС оперативного відділу у м. Вінниці Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому ОСОБА_25 від 25.08.2022, відповідно до якого до оперативного відділу звернувся ОСОБА_6 та повідомив, що працівником ІНФОРМАЦІЯ_2 майором ОСОБА_5 висунута вимога щодо передачі грошових коштів в сумі 2 тис. доларів США за ухилення від проходження мобілізації під час дії військового стану; під час зустрічі був присутній заступник начальника Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_26 , який повідомив, що частину коштів необхідно передати йому до 25.08.2022;

-заяву ОСОБА_6 на ім`я начальника УСВ Територіального управління ДБР, розташованого у м. Хмельницький від 25.08.2022, згідно з яким останній просив вжити заходів до працівника Вінницького міського військкомату Міністерства оборони України майора ОСОБА_5 та невстановленого працівника поліції, які вимагають 2 тис. доларів США за ухилення від проходження мобілізації;

-рапорт оперуповноваженого оперативного відділу у м. Вінниці Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у м. Хмельницький ОСОБА_25 від 25.08.2022, відповідно до якого в ході проведення комплексу оперативно-розшукових заходів та слідчих розшукових дій у кримінальному провадженні № 0000130 встановлено, що в діях працівників ІНФОРМАЦІЯ_2 майора ОСОБА_5 , заступника начальника Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_26 та керівника КП «Агенція муніципальної нерухомості» Вінницької міської ради вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК;

-протокол огляду грошових коштів від 14.09.2022, згідно з яким у період часу з 13.40 год. по 14.00 год. оперуповноважений оперативного відділу у м. Вінниці ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницький, ОСОБА_27 в службовому кабінеті за дорученням прокурора Вінницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері центрального регіону ОСОБА_3 та на виконання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину провів огляд грошових коштів, які будуть використані для отримання відомостей про злочин, та осіб, які його вчинили; в ході зазначеного огляду були оглянуті грошові кошти в сумі 42 тис. грн банкнотами номіналом 1 тис грн, описані їх серії та номери, зроблені їхні копії, у подальшому зазначені грошові кошти були передані ОСОБА_6 ;

-протокол огляду особи та вручення їй грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину від 14.09.2022, відповідно до якого оперуповноважений оперативного відділу у м. Вінниці ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницький, ОСОБА_27 у період часу з 14.00 год. по 14.20 год. в службовому автомобілі провів огляд ОСОБА_6 та вручення йому грошових коштів в сумі 42 тис грн;

-протокол про результати аудіо- відеоконтролю особи від 15.09.2022, згідно з яким зафіксовані розмови між особами А та К у період часу з 29.08.2022 по 14.09.2022;

-протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- відеоконтролю особи від 07.10.2022, зі змісту яких випливає, що зустрічі, які відбувались між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , зафіксовані у протоколі раніше;

-протокол затримання ОСОБА_5 від 14.09.2022, відповідно до якого останній був складений у період часу з 16.10 год. по 16.48 год., яким засвідчений факт затримання ОСОБА_5 14.09.2022 о 16.08 год. по вул. Соборна, 51-а в м. Вінниці за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК, під час особистого обшуку якого були вилучені мобільний телефон марки Xiaomi, з двома сім-картами з абонентськими номерами НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , грошові кошти в сумі 4400 грн, предмет ззовні схожий на ніж, розписка на ім`я ОСОБА_28 ;

-протокол від 14.09.2022, зі змісту якого випливає, що оперуповноважений оперативного відділу у м. Вінниці ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницький, ОСОБА_27 під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000130, відомості про яке внесені до ЄРДР 25.08.2022 за частиною третьою статті 368 КК, проводив негласні слідчі дії у вигляді контролю за вчиненням злочину із створенням відповідних умов в обстановці, максимально наближеної до реальної; під час проведення зазначених дій встановлено, що 14.09.2022 приблизно о 16.08 год. за попередньою телефонною домовленістю з ОСОБА_6 на автостоянці неподалік ресторану « Макдональдз » у м. Вінниці по вул. Соборна, 51-а під час зустрічі з помічником гранатометника роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_5 надав останньому неправомірну вигоду в розмірі 42 тис грн за ухилення від проходження мобілізації під час дії воєнного стану; одразу після надання ОСОБА_5 неправомірної вигоди о 16.08 год. 14.09.2022 останній був затриманий в порядку статті 208 КПК;

-протокол обшуку від 14.09.2022, згідно з яким у період часу з 16.51 год. по 20.08 год. на автостоянці поблизу Макдональдс по вул. Соборна, 51-а в м. Вінниці слідчий четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Вінниці) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницький ОСОБА_29 провела обшук автомобіля марки Materia, д.н. НОМЕР_4 , в ході якого виявлені грошові кошти в сумі 42 тис грн, медичну документацію на ім`я ОСОБА_30 ;

-висновок експерта № СЕ-19/102-22/14152-ДД від 23.09.2022, відповідно до якого грошові банкноти номіналом 1 тис грн у кількості 42 штук з серіями та номерами згідно з переліком відповідають зразкам, які перебувають в офіційному обігу;

-протокол огляду карти обмеження та медичного огляду для визначення придатності до військової служби ОСОБА_6 ;

-витяг з наказу № 27 від 27.02.2022, відповідно до якого солдат ОСОБА_5 вважається призначеним стрільцем третього відділення другого взводу охорони, ВОС-100915А, шпк «солдат»;

-витяг з наказу № 87 від 07.05.2022, згідно з яким солдата ОСОБА_5 , призначеного наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу) № 6-РС від 06.05.2022 на посаду стрільця - помічника гранатометника третього відділення другого взводу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 вважати, що справи та посаду прийняв і з 07.05.2022 виконує обов`язки за посадою.

Аналізуючи показання обвинуваченого, викривача, свідків та досліджені за клопотанням сторін кримінального провадження докази, суд дійшов до такого висновку.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з частиною першою статті 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Зі змісту частини першої статті 22 КПК випливає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до частини другої статті 22 КПК сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Частиною шостою статті 22 КПК визначено, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

А зі змісту частини третьої статті 26 КПК випливає, що слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Відповідно до частини першої статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

За результатами судового розгляду суд встановив, що ОСОБА_5 приніс на підприємство, де був працевлаштований викривач, документи, пов`язані з перебуванням військовозобов`язаних на військовому обліку. Зазначені обставини сторони кримінального провадження у судовому засіданні не оспорювали. При цьому суд враховує, що перелік документів, час та місце їх принесення обвинуваченим у судовому засіданні досліджені не були, оскільки відповідні клопотання в цій частині представник сторони обвинувачення не заявив. Не були досліджені в судовому засіданні відомості щодо посадових повноважень обвинуваченого, у тому числі й щодо наявності відповідних повноважень на вручення таких документів. Однак за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які в судовому засіданні повідомили, що ОСОБА_5 міг бути наділений повноваженнями на вручення документів щодо військового обліку військовозобов`язаних. Суд при цьому вважає за доцільне зауважити, що аналіз встановлених у судовому засіданні відомостей та їх оцінку суд здійснювати відповідно до приписів статті 94 КПК. Зокрема, зі змісту частини першої статті 94 КПК випливає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. А згідно з частиною другою статті 94 КПК жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Отже, як суд зазначив вище, викривач в судовому засіданні повідомив, що обвинувачений приніс на підприємство, де викривач був працевлаштований документи щодо перевірки відомостей щодо військовозобов`язаних. У подальшому ОСОБА_5 прийшов повторно на це ж підприємство і після цього викривач звернувся до свого керівника - відомості про цього керівника не були предметом судового дослідження, оскільки відповідні клопотання з цього приводу сторонами заявлене не було, натомість такі відомості містяться у рапорті, аналіз якого суд надасть нижче, - якій повідомив про необхідність його явки на огляд до військкомату. Викривач у судовому засіданні повідомив, що його керівник надала йому номер телефону і повідомила, що ця особа зможе допомоги йому у вирішенні його питань, пов`язаних з військкоматом. Також викривач у судовому засіданні повідомив, що до зустрічі він не знав, що зустрічатиметься з ОСОБА_5 . Викривач у судовому засіданні повідомив, що під час зустрічі обвинувачений запитав у нього (викривача) про його дані, стан здоров`я та попросив скинути за допомогою електронних засобів зв`язку відповідні відомості. Також викривач в судовому засіданні повідомив, що обвинувачений мав подивитись його відомості та повідомити, що йому робити далі. Окрім цього, викривач в судовому засіданні повідомив, що він вирішив звернутись до правоохоронних органів, оскільки мова зайшла про гроші, а він не хотів у цьому приймати участі.

Як випливає з наданих суду документів, зазначене звернення викривача до правоохоронних органів - УСВ ТУ ДБР у м. Хмельницькому - мало місце 25.08.2022. Суд враховує, що надана прокурором заява ОСОБА_6 не містить відомостей про її реєстрацію, однак сторона захисту в судовому засіданні не оспорювала правомірність і підставу для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), тому суд оцінку цим обставинам не даватиме. Також прокурор надав суду рапорт оперуповноваженого в ОВС оперативного відділу у м. Вінниці Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому ОСОБА_25 від 25.08.2022, відповідно до якого до оперативного відділу звернувся ОСОБА_6 та повідомив, що працівником ІНФОРМАЦІЯ_2 майором ОСОБА_5 висунута вимога щодо передачі грошових коштів в сумі 2 тис. доларів США за ухилення від проходження мобілізації під час дії військового стану; під час зустрічі був присутній заступник начальника Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_26 , який повідомив, що частину коштів необхідно передати йому до 25.08.2022. Слід зауважити, що зазначений рапорт також не містять відомості про їх реєстрацію, однак сторона захисту, аналогічно до заяви ОСОБА_6 про вчинення злочину, цю обставину не оспорювала, тому суд надасть їх аналіз відповідно до приписів статті 94 КПК, зміст якої наведений вище.

Власне у зазначених рапортах наявне згадування керівника підприємства, де міг бути працевлаштований викривач ОСОБА_6 , без посилання на її прізвище. Також у наведених рапортах наявне посилання на працівника правоохоронного органу - заступника начальника Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_26 - наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК. У подальшому кримінально-правова кваліфікація під час досудового розслідування була змінена двічі, однак цю обставин суд додаткового проаналізує у подальшому.

Відповідно до витягу з ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення, яке було предметом судового дослідження, були внесені 25.08.2022 о 09.05 год. на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення підготовки до вчинення кримінальних правопорушень. При цьому суд вважає за доцільне зауважити, що саме в межах виконання доручення слідчого у кримінальному провадженні був отриманий рапорт оперуповноваженого оперативного відділу у м. Вінниці Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у м. Хмельницький ОСОБА_25 від 25.08.2022, відповідно до якого в ході проведення комплексу оперативно-розшукових заходів та слідчих розшукових дій у кримінальному провадженні № 0000130 встановлено, що в діях працівників ІНФОРМАЦІЯ_2 майора ОСОБА_5 , заступника начальника Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_26 та керівника КП «Агенція муніципальної нерухомості» Вінницької міської ради вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК. Захисник обвинуваченого в судовому засіданні зауважив, що супровідний лист, який зазначений рапорт направлений слідчому, не датований і не зареєстрований, однак при цьому не вимагав визнання доказів, отриманих у кримінальному провадженні недопустимий. Саме тому зазначений рапорт буде судом оцінений відповідно до приписів статті 94 КПК.

Прокурор надав суду письмову згоду ОСОБА_6 на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій від 25.08.2022 та заяву ОСОБА_6 про надання згоди на проведення відносно нього негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні.

З наданих прокурором матеріалів випливає, що на підставі клопотання слідчого четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Вінниці) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_29 від 25.08.2022 слідчий суддя Вінницького апеляційного суду 25.08.2022 надав дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 шляхом аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з електронних комунікаційних мереж.

Також прокурор надав суду постанову від 08.09.2022 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, а саме створення відповідних умов в обстановці максимально наближеної до реальної, з метою перевірки намірів ОСОБА_5 , ОСОБА_12 та ОСОБА_26 отримати неправомірну вигоду.

На виконання доручення метою реалізації постанови прокурора від 08.09.2022 оперуповноваженим 14.09.2022 проведений огляд грошових коштів, проведений огляд особи та вручення їй грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину.

У подальшому, як випливає з наданих суду матеріалів, 14.09.2022 ОСОБА_5 був затриманий, про що складений відповідний протокол. Також 14.09.2022 прокурор виніс постанову про проникнення до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді. На підставі цієї постанови 14.09.2022 був проведений обшук автомобіля, який перебував у користуванні ОСОБА_5 . У подальшому, як слідує з наданих прокурором матеріалів, 16.09.2022 слідчий суддя Вінницького міського суду Вінницької області надав дозвіл на проведення обшуку автомобіля, який перебував у користуванні ОСОБА_5 .

Вище суд розкрив зміст наведених документів і вважає за недоцільне повторно їх описувати. Натомість суд вважає за доцільне зауважити, що за результатами проведення обшуку автомобіля, який перебував у користуванні ОСОБА_5 , були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 42 тис грн., серії та номери яких відповідають серіям та номерам грошових коштів в сумі 42 тис грн, які були вручені ОСОБА_6 на підставі протоколу від 14.09.2022.

Захисник обвинуваченого посилався на ту обставину, що постанова прокурора від 14.09.2022 винесена з порушенням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства.

Оцінюючи зазначені доводи захисника, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Зі змісту постанови випливає, що вона була винесена прокурором з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання предметів вчинення кримінального правопорушення, отримання доказів причетності ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до частини другої статті 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

Зі змісту частини першої статті 233 КПК випливає, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Разом з тим, реченням першим частини третьої статті 233 КПК визначено, що слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. Згідно з приписами речення другого частини третьої статті 233 КПК у такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Верховний Суд (далі - ВС) у постанові від 08.04.2021 (справа № № 573/2028/19) зауважив, що аналіз норм кримінально-процесуального закону та Конституції України свідчить про те, що право слідчого, прокурора на проникнення до житла і проведення в ньому обшуку може виникати у трьох випадках: 1) за ухвалою слідчого судді, 2) без постановлення такої ухвали на підставі добровільної згоди власника житла чи іншого володіння особи; 3) до постановлення ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

У цьому рішенні ВС зауважив, що невідкладність проведення обшуку в постанові слідчого була обґрунтована тим, що є необхідність відшукання викрадених речей та одягу, в якому був одягнений злочинець та на якому могли залишитися сліди фарби, вилученої в ході ОМП, які можуть бути використані як докази під час розслідування кримінального провадження, що мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні. Водночас такі підстави проведення обшуку не відносяться до переліку невідкладних.

У подальшому ВС дійшов висновку, що проведена органами досудового розслідування слідча дія не була невідкладною, а тому згідно з приписами частини другої статті 234 КПК такий обшук мав здійснюватися лише на підставі ухвали слідчого судді.

У постанові від 23.05.2018 (справа № 159/451/16-к) та від 26.03.2019 (справа № 752/3929/15-к) ВС давав оцінку поняття обшуку як невідкладної слідчої.

Отже, аналізуючи наведені висновки ВС, надані суду матеріали справи, суд вважає, що твердження захисника обвинуваченого про наявність правових підстав для визнання протоколу обшуку автомобіля обвинуваченого недопустимим доказом відсутні. Зокрема, як випливає з наданих суду матеріалів справи, такий обшук був проведений одразу після затримання обвинуваченого і у подальшому була отримана ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення такого обшуку. Саме тому суд вважає, що протокол обшуку має бути оцінений судом відповідно до приписів статті 94 КПК.

Вище суд зазначив, що прокурор надав суду матеріали, які підтверджують факт вручення викривачу грошових коштів у сумі 42 тис грн, а у подальшому - їх вилучення з автомобіля, який перебував у користуванні обвинуваченого. Правові підстави для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом за результатами судового розгляду кримінального провадження судом встановлені не були. Крім того, викривач в судовому засіданні надав чіткі та послідовні показання щодо обставин, за яких він зазначені грошові кошти поклав у бардачок автомобіля, який перебував у користуванні обвинуваченого. Такі показання викривача в цій частині узгоджуються з показаннями обвинуваченого, який в судовому засіданні не заперечував факту отримання грошових коштів від викривача, однак зауважив, що не знав про суму, яку має передати викривач. Однак показання обвинуваченого в частині обставин, які передували отриманню ним грошових коштів від викривача, будуть оцінені судом додатково. Саме тому суд вважає доведеним у судовому засіданні факт отримання обвинуваченим грошових коштів, які попередньо були вручені викривачу в межах кримінального провадження, яке було предметом судового розгляду.

Прокурор в судовому засіданні посилався на те, що зазначені грошові кошти обвинуваченим були отримані від викривача саме в якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Вище суд зазначив, що відомості до ЄРДР були внесені за частиною третьою статті 368 КК. Також вище суд зазначав про наявність у матеріалах кримінального провадження рапорту про виявлення в ході досудового розслідування кримінального провадження наявності у діях працівників ІНФОРМАЦІЯ_2 майора ОСОБА_5 , заступника начальника Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_26 та керівника КП «Агенція муніципальної нерухомості» Вінницької міської ради ознак кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК. Також суд зазначав, що клопотання про виклик і допит в судовому засіданні свідків згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування, у тому числі й тих, які зазначені у цьому рапорті, заявлене не було. Натомість прокурор надав суду постанову слідчого четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Вінниці) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_29 від 15.09.2022 про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення. Зі змісту зазначеної постанови випливає, що кримінально правову кваліфікацію діяння з частини третьої статті 368 КК була змінена на частину третю статті 369-2 КК.

19.09.2022 прокурор Вінницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_3 виніс постанову про визначення (зміну) підслідності у кримінальному провадженні. Зі змісту зазначеної постанови випливає, що у кримінальному провадженні була змінена підслідність за слідчими СУ ГУНП у Вінницькій області.

16.11.2022 слідчий відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_32 виніс постанову про зміну кваліфікації кримінального правопорушення. Зі змісту зазначеної постанови випливає, що кримінально правова кваліфікація була змінена з частини третьої статті 369-2 КК на частину другу статті 369-2 КК.

На підтвердження зазначеної правової кваліфікації прокурор надав суду протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 15.09.2022.

Згідно із відомостями, які зафіксовані у цьому протоколі, 30.08.2022 особа, зазначена як А, повідомила особі, зазначеній як К, що К після огляду лікарями не потрібно заходити до кабінету № 19, оскільки там йде розподілення. Під час розмови між зазначеними особами, яка мала місце 05.09.2022, А повідомив Б про те, що у разі наявності усіх документів для того, щоб написали і кинули в сторону потрібно тисяча доларів, а якщо чогось не вистачає - чотири. У розмові, яка мала місце 14.09.2022 А повідомив Б , що все зроблять для того, щоб йому не довелося нікуди їхати. У подальшому А повідомив Б , що все вирішать і зроблять К обмежено, а далі зроблять, щоб Б не чіпали. На питання А завірив Б , щоб останній передає тисячу, яку А заносить і після цього К роблять документи, а після цього А кидає решту, щоб К вже не чіпали. Під час зазначеної розмови А також повідомив Б , що йому дадуть повістку, в якій буде написано до особливого розпорядження.

Протокол та записи проведених негласних слідчих дій, на переконання прокурора, свідчать про наявність у діянні обвинуваченого саме такого складу злочину, за ознаками якого йому пред`явлене обвинувачення.

Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності у діянні обвинуваченого інкримінованого йому злочину, суд вважає за доцільне зауважити таке.

У постанові від 29.03.2021 (справа № 554/5090/16-к) ВС зробив висновок, згідно з яким суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 369-2 КК, є будь-яка фізична осудна особа, що досягла віку кримінальної відповідальності на момент його вчинення, яка, за усвідомленням того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

Підтримуючи пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення, представник сторони обвинувачення посилався на зазначений висновок ВС. Захисник обвинуваченого, заперечуючи проти застосування зазначеного висновку ВС, посилався на те, що прокурор вириває наведені вище твердження з контексту судового рішення, у якому ВС зробив відповідний висновок.

З огляду на зазначене суд вважає за доцільне зауважити таке.

З мотивувальної частині постанови від 29.03.2021 (справа № 554/5090/16-к) випливає, що ВС зазначив, що джерелом протиправного впливу, що визначений частиною другою статті 369-2 КК, є особа, яка приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропонує чи обіцяє (погоджується) здійснити вплив за надання такої вигоди.

Оскільки диспозиція частини другої статті 369-2 КК, як зазначив ВС, текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, Об`єднана палата виходить із того, що поняттям впливу охоплюється в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо.

В контексті визначення ознак передбаченого цією нормою складу злочину, згідно з постановою ВС, зміст поняття «вплив» законодавець жодним чином не обмежує лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою.

Отже, як зазначив ВС, суб`єктом злочину, передбаченого ст. 369-2 КК, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

Тобто у мотивувальній частині постанови, на яку прокурор посилався в якості підтвердження правильності кримінально правової кваліфікації діяння обвинуваченого, ВС зазначив, що обвинувачений має здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування. Саме наявність чи відсутність можливості вчинення обвинуваченим реального впливу є предметом доказування у кримінальному провадженні згідно з приписами пунктів 1, 2 частини першої статті 91 та частини першої статті 94 КПК.

Відповідно до частини дванадцятої статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII), посилання на який міститься у пред`явленому ОСОБА_5 обвинуваченні, військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Зі змісту частини першої статті 6 Закону № 2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Отже, у частині дванадцяті статті 6 Закону № 2232-XII наявне посилання на обіймання військовослужбовцем штатних посад, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

У абзаці третьому пункту 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України (далі - ВСУ) № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво» (далі - Постанова № 5) надане роз`яснення, зі змісту якого випливає, що організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Відповідно до роз`яснень, наданих у абзаці четвертому пункту 1 Постанови № 5 адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у абзаці п`ятому пункту 1 Постанови № 5, особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

У постанові від 24.12.2020 (справа № 355/815/18) ВС зауважив, що особу, яка, не обіймаючи посаду в органах влади або місцевого самоврядування, здійснює організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов`язки за спеціальним повноваженням, може бути визнано службовою.

Таке рішення ВС мотивував тим, що частиною 3 ст. 18 КК визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Для визнання обвинуваченого службовою особою, як зазначив ВС, потрібно встановити сукупність двох ознак: по-перше, факт виконання зазначеного виду обов`язків (або організаційно-розпорядчих, або адміністративно-господарських, або їхнього комплексу), а по-друге, наявність спеціального для цього повноваження, яке надається органом місцевого самоврядування.

При цьому ВС зауважив, що організаційно-розпорядчі обов`язки зі здійснення керівництва певною галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників. Адміністративно-господарські обов`язки це обов`язки з управління або розпорядження майном (наприклад, установлення порядку його зберігання, перероблення, реалізації, забезпечення контролю за цими та подібними операціями).

Тобто, як випливає з постанови ВС, під організаційно-розпорядчими обов`язками розуміють дії щодо управління та керівництва діяльністю інших людей, організації їхньої роботи, а під адміністративно-господарськими управління та розпорядження чужим майном, визначення правової долі цього майна. Що ж стосується виконання обов`язків за спеціальним повноваженням, то, як зазначив ВС, їх покладання має здійснюватися у встановленому законом порядку повноважним органом або повноважною службовою особою. Зокрема, у частині третій статті 18 КК, як зазначив ВС, використовується поняття наділення повноваженням, яке за змістом є ширшим за делегування повноважень (делегувати означає передати функції або повноваження; наділити надати яких-небудь властивостей, якостей). Тому їх ототожнення невиправдано, а використання поняття делегування повноважень замість наділення становить обмежувальний спосіб тлумачення зазначеного законодавчого положення і є неприйнятним, оскільки невиправдано звужує його зміст. Суд наголошує, що користування послугами особи, яка здійснює функції технічного нагляду, відбувається не само собою, а саме на підставі рішення про її наділення відповідними повноваженнями (не про їх делегування).

З наданих суду матеріалів кримінального провадження випливає, що під час досудового розслідування були отримані лише витяг з наказу № 27 від 27.02.2022, відповідно до якого солдат ОСОБА_5 вважається призначеним стрільцем третього відділення другого взводу охорони, ВОС-100915А, шпк «солдат»; а також витяг з наказу № 87 від 07.05.2022, згідно з яким солдата ОСОБА_5 , призначеного наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу) № 6-РС від 06.05.2022 на посаду стрільця - помічника гранатометника третього відділення другого взводу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 вважати, що справи та посаду прийняв і з 07.05.2022 виконує обов`язки за посадою. Відомості, які б свідчили, що ОСОБА_5 перебував на військовій службі у військовому званні майор суду не надані. Не надані суду і відомості щодо посадових обов`язків обвинуваченого під час несення служби на момент вчинення інкримінованого йому діяння.

Свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 в судовому засіданні повідомили, що ОСОБА_5 був рядовим солдатом, він не мав повноважень на надання розпоряджень та вказівок, натомість мав виконувати вказівки свого керівництва. Зазначені показання свідків узгоджуються з наданими суду витягами з наказів, зміст яких наведений вище.

Отже, суд вважає, що за результатами судового розгляду не знайшла свого підтвердження та обставина, що ОСОБА_5 на час вчинення інкримінованого йому діяння був військовою посадовою особою. Суд дійшов до такого висновку, оскільки надані суду витяги з наказів не свідчать про те, що він займав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків. Також не надані суду докази, які свідчать про те, що ОСОБА_5 здійснював організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов`язки за спеціальним повноваженням.

Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності у ОСОБА_5 можливості реально вплинути на службових осіб, уповноважених на прийняття рішення в інтересах викривача, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Вище суд зазначив, що клопотання про виклик для допиту в судовому засіданні членів ВЛК представник сторони обвинувачення не заявляв. Надані суду матеріали не свідчать про те, що ОСОБА_5 мав реальну можливість вплинути на членів ВЛК або ж на інших осіб, уповноважених на прийняття рішення в інтересах викривача ОСОБА_6 щодо ухилення від військової служби. Натомість, під час допиту захисником обвинуваченого викривач повідомив суду, що він (викривач) не може точно сказати, чи надавав обвинувачений йому реальну допомогу: коли він проходив огляд у лікарів, він говорив обвинуваченому про свої дії, а той говорив, щоб він проходив обстеження. Також викривач повідомив суду, що обвинувачений говорив, що поговорить, щоб йому (викривачу) надали висновок про непридатність. Але такого висновку йому не надали і він подзвонив до обвинуваченого, на що той повідомив, що все уточнить і передзвонить. Крім того, викривач повідомив суду, що не може сказати, чи міг обвинувачений реально вплинути на вирішення його питання.

У постанові від 26.03.2015 (справа № 5-3кс15) Верховний Суд України (далі - ВСУ) висловив правову позицію відносно юридичної оцінки дій особи, яка шляхом обману заволодіває грошима (цінностями) іншої особи і при цьому викликає у нього бажання зробити карно-протиправне діяння, здійснення якого останнє вважає для себе в цій ситуації вигідним. Зокрема, ВСУ відмітив, що у разі, коли завдяки обману винен викликає бажання у особи зробити карно-протиправне діяння, здійснення якого воно вважає для себе в цій ситуації вигідним, то його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті. Якщо винен отримує від іншої особи гроші або інші цінності нібито для передачі посадовцю в якості хабарі (неправомірна вигода)маючи намір не передавати їх, а присвоїти, як зазначив ВСУ, скоєне належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною статті 190 КК. Проте якщо при цьому винен сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабарі), тобто ще за частиною четвертою статті 27, частини другою статті 15 і відповідною частиною статті 369 КК.

У постанові від 17.10.2022 (справа 686/13801/16-к) ВС, розмежовуючи одержання неправомірної вигоди та шахрайство, зауважив таке: легковірне ставлення до шахрая може ґрунтуватися на службових відносинах (начальник - підлеглий); якщо службова особа заради досягнення бажаного для себе результату використовує не свою владу або службове становище, а особисті зв`язки, дружні чи родинні стосунки з іншими, у тому числі й службовими особами, склад кримінального правопорушення, передбаченого статті 368 КК, відсутній; дії службової особи, яка одержала гроші чи інші матеріальні цінності начебто для передачі іншій особі (зокрема, службовій або уповноваженій), а насправді мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за статтею 368 КК, а за відповідною частиною статті 190 КК як шахрайство.

Слід зауважити, що згідно з частиною четвертою статті 110 КПК обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Щодо доведення суті обвинувачення до відому особи (підозрюваного чи обвинуваченого) суд вважає за доцільне звернути увагу на таке.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 26.06.2008 у справі «Ващенко проти України» зазначив, що обвинувачення для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п. 51).

У рішенні від 25.07.2000 у справі «Маттоціа проти Італії» ЄСПЛ зауважив, що обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у пункті «b» частини третьої статті 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення.

У рішенні від 09.10.2008 у справі «Абрамян проти Росії» ЄСПЛ також зазначив, що деталі скоєння злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він офіційно вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

В цьому ж рішенні ЄСПЛ нагадав, що положення підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, правової кваліфікації, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого розгляду.

Зі змісту чинного кримінально-процесуального закону випливає, що доведення суті обвинувачення до підозрюваного (обвинувачення) здійснюється шляхом вручення письмового повідомлення про підозру (частина перша статті 278), вручення копії обвинувального акта (пункт 3 частини четвертої статті 291 КПК) та оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта (частина друга статті 347 КПК).

У постанові від 05.04.2018 (справа № 658/1658/16-к) ВС зазначив, що кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів, як зауважив ВС, завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Зі змісту роз`яснень, наданих у абзаці другому пункту 17 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі - ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі - Постанова № 10) випливає, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

У абзаці третьому пункту 17 Постанови № 10 надане роз`яснення, згідно з яким слід мати на увазі, що коли потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у абзаці четвертому пункту 17 Постанови № 10, у разі, якщо особа заволодіває чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, та за відсутності змови з особою, яка ввела потерпілого в оману, вчинене не може розглядатись як шахрайство.

У абзаці ж п`ятому пункту 17 Постанови № 10 надане роз`яснення, згідно з якими у разі, якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

ВСУ в постанові від 24.11.2016 (справа № 5-250кс16) зазначеним, що для кваліфікації скоєного як шахрайства не має значення рівень витонченості обману, ступінь обачності або, навпаки, легковажності потерпілого. Важливо, щоб потерпілий не усвідомлював факту застосування щодо нього обману, щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння чужим майном (правом на нього). Обов`язковою ознакою шахрайства визнається вже згадувана добровільність передачі майна чи права на нього; щоправда, така добровільність має умовний (уявний) характер, адже насправді дії зазначених осіб щодо передачі майна чи права на нього зумовлені тим, що вони введені в оману. Між діянням винного і помилкою потерпілої особи, яка передає майно, повинен бути причинний зв`язок.

У постанові від 17.04.2018 (справа № 628/1637/16-к) ВС зазначив, що шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При шахрайстві злочинець з метою заволодіння чужим майном або правом на нього використовує обман особи, у власності, володінні або веденні якої знаходиться майно, внаслідок чого ця особа, будучи введеною в оману, добровільно передає майно злочинцю.

Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення його в оману.

У постанові від 05.04.2018 (справа № 658/1658/16-к) ВС зазначив, що з об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.

При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього.

Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього.

У постанові від 02.04.2019 (справа № 655/289/17) ВС зауважив, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, тобто вилучення майна відбувалося таємно, то склад шахрайства відсутній, і такі дії слід кваліфікувати як крадіжку.

Слід з огляду на зазначене зауважити, що у абзаці третьому пункту 3 Постанови № 10 надане роз`яснення, згідно з якими розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Крім того, у абзаці четвертому пункту 4 Постанови № 10 роз`яснено, що у разі, коли винна особа вже отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися протиправно вилученим майном, але застосовує насильство лише з метою уникнення затримання, її дії не можуть визнаватися грабежем, поєднаним з насильством. Залежно від способу вилучення майна вони можуть розцінюватись як крадіжка або грабіж. Застосування насильства в такому випадку утворює окремий склад злочину і потребує окремої кваліфікації залежно від тяжкості наслідків та заподіяної потерпілому фізичної шкоди.

Суд вважає за доцільне зауважити, що частиною другою статті 17 КПК визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При розкритті змісту поняття розумного сумніву суд вважає за доцільне звернути увагу на прецедентну практику ЄСПЛ. Зокрема, при оцінці доказів ЄСПЛ керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства», п. 161). Доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою чи подібних до них неспростовних презумпцій (рішення у справі «Салман проти Туреччини», п. 100; рішення у справі «Єрохіна проти України», п. 52). При цьому згідно з усталеною практикою ЄСПЛ під час провадження на підставі Конвенції необхідно застосовувати принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження) (рішення у справі «Ушаков та Ушакова проти України»).

Також при розкритті поняття стандарту доведення поза розумним сумнівом суд вважає за доцільне звернути увагу, що ВС у постанові від 21.01.2020 (справа № 754/17019/17) зауважив, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У постанові від 12.06.2018 (справа № 712/13361/15) ВС зазначив, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

У постанові від 04.07.2018 (справа № 688/788/15-к) ВС зазначив, що законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Крім того, у справі «Жупнік проти України» (пункт 43) ЄСПЛ зазначив, що зміна правової кваліфікації (перекваліфікація) судом діяння обвинуваченого не свідчить про порушення статті 6 Конвенції щодо гарантій справедливого судового розгляду.

Зі змісту частини третьої статті 337 КПК випливає, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

У постанові від 13.01.2021 (справа № 243/1573/17) ВС зазначив, що суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації, якщо це покращує становище особи.

Як суд зазначив вище, органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 369-2 КК, тобто у одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави. Як суд зазначив вище, на виконання приписів частини першої статті 91 та частини першої статті 92 КПК суду не були надані докази, які б свідчили про те, що ОСОБА_5 згідно з роз`ясненнями, наданими у постанові ВС від 29.03.2021 (справа № 554/5090/16-к) мав реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування. Натомість, за результатами судового розгляду суд встановив, що ОСОБА_5 такого впливу не мав. Крім того, під час допиту в судовому засіданні викривач повідомив суду, що у нього склалось враження, що обвинувачений не зовсім орієнтувався у тих питаннях, які вони обговорювали. Зазначене твердження викривача частково узгоджується з матеріалами НСРД, які були предметом судового дослідження. Також суд вважає за доцільне зауважити, що на записах за результатами проведення НСРД обвинувачений повідомив викривачу про те, що після надання «тисячі» він (обвинувачений) заносить їх, викривачу роблять документи, після чого він кидатиме решту. Надані суду докази у їх сукупності, на переконання суду, свідчать про те, що у діянні ОСОБА_5 наявні ознаки шахрайства з елементами схиляння викривача до передачі грошових коштів саме особами, які уповноважені на прийняття відповідного рішення, тобто членам ВЛК. Суд дійшов до такого висновку, оскільки за результатами судового розгляду суд встановив, що ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_6 грошові кошти нібито для передачі службовим особами в якості неправомірної вигоди, не маючи наміру їх передавати, а присвоїти. При цьому саме ОСОБА_5 , як встановив суд сам схилив ОСОБА_6 до передачі обвинуваченому грошових коштів.

Вище суд зазначив, що кримінально-процесуальним законом дозволена зміна правової кваліфікації діяння обвинуваченого за умови, коли це покращує її становище. Саме тому суд має вирішити, чи покращуватиме становище обвинуваченого зміна кримінально-правової кваліфікації його діяння.

Відповідно до наданих суду матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 42000 грн.

Згідно з пунктом 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України (далі - ПК) визначено, що у разі, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК з урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Тобто розмір податкової соціальної пільги в розумінні пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень ПК дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць працездатних осіб з 1 січня 2023 року становив 2481 грн. Отже, розмір податкової соціальної пільги у 2022 році для кримінально-правової кваліфікації становив 1240,5 грн.

Відповідно до примітки 2 до статті 185 КК у статтях 185, 186, 189 та 190 цього Кодексу значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Сума коштів, якими заволодів ОСОБА_5 , становить 33,85 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тому діяння обвинуваченого охоплюється за ознаками некваліфікованого шахрайства.

Вирішуючи питання щодо того, чи покращуватиме становище обвинуваченого зміна правової кваліфікації його діяння з частини другої статті 369-2 КК на відповідну частину статті 369 КК із застосуванням приписів статті 27 та 15 КК, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Зі змісту частини першої статті 369 КК випливає, що відповідальність за цією нормою настає у разі пропозиції чи обіцянки службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Вище суд зазначив, що діяння ОСОБА_5 було кваліфіковане за частиною другою статті 369-2 КК, тобто за ознаками прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди. Зазначена кримінально-правова кваліфікація не містила посилання на наявність кваліфікуючих ознак злочину.

Санкцією злочину, передбаченого частиною другою статті 369-2 КК, передбачене покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років. Натомість санкцією діяння, передбаченого частиною першою статті 369 КК (пропозиція чи обіцянка службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища) передбачене покарання у виді штрафу від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від двох до чотирьох років, або позбавленням волі на той самий строк. Тобто у разі зміни правової кваліфікації інкримінованого ОСОБА_5 діяння згідно з роз`ясненнями, які надані у постанові від 26.03.2015, відбудеться покращення становища обвинуваченого, а тому наявні правові підстави для застосування приписів частини третьої статті 337 КПК.

При цьому суд вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 04.07.2023 (справа № 127/12269/20) ВС зазначив, що у кримінальному провадженні надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою судового розгляду. При цьому ВС у зазначеній постанові зауважив, що під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінальної норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому. Також ВС зазначив, що наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності повинні давати повне уявлення стосовно кожного з елементів кладу злочину, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, у зв`язку з чим конкретність викладення фактичних обставин у кримінальному провадженні, а отже, і обвинувачення особи, не повинно викликати сумнівів.

Саме тому суд вважає, що діянню обвинуваченого слід надати іншу кримінально-правову оцінку, виклавши відповідно до приписів пункту 2 частини третьої статті 374 КПК формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Отже, за результатами судового розгляду суд встановив, що ОСОБА_5 14.09.2022 біля 16.00 год. на парковці поблизу ресторану «Макдональдс» по вул. Соборна, 51-а в м. Вінниці шляхом обману та спонукання ОСОБА_6 до надання неправомірної вигоди службовим особам ІНФОРМАЦІЯ_2 отримав від останнього 42000 грн, якими не встиг розпорядитись у зв`язку з його затриманням одразу після отримання зазначених грошових коштів.

Саме тому суд вважає, що кримінально-правову кваліфікацію діяння ОСОБА_5 необхідно змінити з частини другої статті 369-2 КК, кваліфікувавши дії ОСОБА_5 за наведеним фактом за частиною першої статті 190 КК, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а також частиною четвертою статті 27, частини другою статті 15, частиною першою статті 369 КК, за ознаками закінченого замаху на підбурення до надання службовій особі неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує приписи статей 50, 65 КК, зі змісту яких випливає, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. Саме на зазначені критерії призначення кримінального покарання звернув увагу ВС у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к).

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Аналогічний висновок ВС зробив і у постанові від 06.08.2020 (справа № 155/1064/18).

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінальних правопорушень, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к).

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

За результатами судового розгляду суд встановив, що ОСОБА_5 вчинив кримінально карані діяння, які відповідно до частини другої та частини четвертої статті 12 КК відноситься до категорії кримінальних проступків та нетяжких злочинів відповідно. Згідно з наданими суду матеріалами ОСОБА_5 раніше до кримінальної відповідальності притягнутий не був, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання та проходження військової служби характеризується позитивно. Суд враховує, що обвинувачений у судовому засіданні винуватість визнав частково, не визнаючи кримінально-правову кваліфікацію його діяння.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_5 обставин, які пом`якшують його покарання, суд вважає за доцільне зазначити таке.

Обвинувачений та його захисник посилались на те, що ОСОБА_5 , не визнаючи кримінально-правову кваліфікацію його діяння, щиро шкодує про вчинене, що свідчить про його щире каяття. У зв`язку з цим суд вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 05.08.2020 (справа № 334/5670/18) ВС зазначив, що щире каяття як обставина, що пом`якшує покарання, має місце і в тому випадку, коли засуджений не погоджується з кваліфікацією своїх дій. При цьому вище суд наводив висновки ВС та відповідні роз`яснення щодо ознак, які свідчать про наявність щирого каяття. Крім того, у постанові від 23.12.2021 (справа № 182/1539/19) ВС зауважив, що щире каяття насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані збитки та бажанні виправити наслідки вчиненого.

Зважаючи на ту обставину, що обвинувачений засудив свою поведінку, суд вважає, що у судовому засіданні були встановлені правові підстави для визнання наявності у його діях такої обставини, що пом`якшує його покарання, як щире каяття.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, що обтяжують його покарання, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій статті 67 КК обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

При цьому, суд враховує висновок, зроблений ВС у постанові від 20.12.2018 (справа № 679/783/17) ВС.

Зокрема, як зазначив ВС, відповідно до статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За пунктом 4 частини першої статті 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі статтею 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Тому, як зазначив ВС у вказаній вище постанові, посилання у вироку на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, яка при формулюванні обвинувачення не була зазначена в обвинувальному акті відповідно до пункту 6 частини другої статті 291 КПК, не узгоджується з положеннями статті 337 КПК.

Зважаючи на ту обставину, що в обвинувальному акті під час формулювання обвинувачення не була зазначена жодна з обставин, яка обтяжує покарання, суд вважає, що за результатами судового розгляду наявність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлена.

Окрім наведеного, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Відповідно до частини першої статті 68 КК при призначенні покарання за незакінчене кримінальне правопорушення суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення кримінально протиправного наміру та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця.

Згідно з частиною третьою статті 68 КК за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З огляду на викладене, аналізуючи надані суду матеріали, відомості, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, приписи статей 50, 65 КК, роз`яснення ВС, викладені у постанові від 17.04.2018, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді штрафу.

Суд дійшов до такого висновку, оскільки метою покарання згідно з приписами частини другої статті 50 КК є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до частини першої статті 70 КК при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з частиною третьою статті 72 КК основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Отже, суд вважає, що обвинуваченому має бути призначене покарання у виді штрафу з урахуванням приписів частини першої статті 70 та частини третьої статті 72 КК, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Суд також вважає за доцільне зауважити, що частиною першою статті 26 Кримінально-виконавчого кодексу України регламентовано, що засуджений зобов`язаний сплатити штраф у місячний строк після набрання вироком суду законної сили і повідомити про це кримінально-виконавчій інспекції за місцем проживання шляхом пред`явлення документа про сплату штрафу. Тому, зважаючи на приписи абзацу третього пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК, згідно з якими у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання, суд вважає за необхідне зазначити, що строк відбування кримінального покарання у виді штрафу слід рахувати саме з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до частини першої статті 96-1 КК спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Згідно з частиною першою статті 96-2 КК спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Саме тому суд вважає, що до грошових коштів у сумі 42000 грн. має бути застосована спеціальна конфіскація.

Питання щодо речових доказів необхідно вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, з наданих суду матеріалів випливає, що на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 16.09.2022 на вилучені в ОСОБА_5 речі та предмети був накладений арешт, який потрібно скасувати.

Згідно з приписами частини другої статті 124 КПК процесуальні витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першої статті 190 КК, частиною четвертою статті 27, частини другою статті 15, частиною першою статті 369 Кримінального кодексу України, та призначити покарання:

- за частиною першою статті 190 Кримінального кодексу України у виді штрафу в розмірі 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень;

- за частиною четвертою статті 27, частиною другою статті 15, частиною першою статті 369 Кримінального кодексу України у виді штрафу в розмірі 3000 (трьох) тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів, що складає 51000 (п`ятдесят одну тисячу) гривень.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 3000 (трьох) тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів, що складає 51000 (п`ятдесят одну тисячу) гривень.

Строк відбування призначеного покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Речові докази:

- грошові кошти в сумі 42000 (сорок дві тисячі) гривень, що знаходяться при матеріалах кримінального провадження - звернути в дохід держави;

- медичну документацію на ім`я ОСОБА_30 , що приєднані до матеріалів кримінального провадження, - повернути її власнику або іншому законному володільцю;

- мобільний телефон марки Xiaomi з сім-картами, грошові кошти в сумі 4400 (чотири тисячі чотириста) гривень, розписку на ім`я ОСОБА_28 , які приєднані до матеріалів кримінального провадження - повернути їх власнику або іншому законному володільцю;

- предмет, ззовні схожий на ніж, який приєднаний до матеріалів кримінального провадження - знищити.

Арешт, накладений на зазначені речові докази, на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 16.09.2022 - скасувати.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 3775 (три тисячі сімсот сімдесят п`ять) гривень 60 (шістдесят) копійок витрат на залучення експертів.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: