Номер провадження: 11-кп/813/1886/23
Справа № 523/9201/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 05.06.2023 у к/п №0000446 від 03.06.2022 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Харків, громадянина України, із середньою освітою, працюючого по найму, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк відраховано з дати ухвалення вироку.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експерта у розмірі 2265, 36 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів, зокрема, вирішено наркотичний засіб - знищити.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи за місцем свого мешкання, тобто за адресою: АДРЕСА_2 , маючи протиправний намір, спрямований на незаконне виготовлення наркотичного засобу, посіяв у вазонах насіння рослини роду коноплі, яке раніше придбав через мережу інтернет, з якого виросло 8 рослин роду коноплі, за якими ОСОБА_7 доглядав та з яких збирав листя для подальшого висушування.

Так, достовірно знаючи наркотичні властивості посіяних рослин роду коноплі, діючи умисно, ОСОБА_7 висушував та подрібнював раніше зібране ним листя коноплі, тобто виготовляв наркотичний засіб - канабіс, який у подальшому вживав, шляхом куріння, за допомогою скляної колби та саморобного пристрою, виготовленого із фрагменту полімерної пляшки, а залишки наркотичного засобу розділив на різні за кількістю частини, які розмістив у різних місцях за місцем свого мешкання, тобто почав незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту.

Надалі, 02.06.2022 в період часу з 06:49 год. по 10:20 год., співробітниками ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. було проведено санкціонований обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого, в присутності понятих, за участю ОСОБА_7 було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору, яка знаходилась у скляних банках та пластикових коробках загальною масою 191,08 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса вилученого канабісу в висушеному стані становить 170, 44 г.

Окрім того, в ході обшуку було вилучено фрагмент полімерної пляшки, металевий предмет та скляну колбу із нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 520 г.; 0, 418 г.; 0, 737 г. Загальна маса екстракту канабісу складає 1, 675 г., яку ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вироком суду, вважаючи його незаконним з огляду на наступне:

- призначене його підзахисному покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та поведінці особи під час досудового розслідування та судового розгляду, зокрема, суд призначив ОСОБА_7 найсуворіший вид покарання у виді обмеження волі, передбачений санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, залишивши поза увагою відсутність в даному випадку обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, а також те, що ОСОБА_7 беззаперечно визнав свою провину, сприяв досудовому розслідуванню, раніше не судимий;

- постановляючи рішення в частині вирішення долі речових доказів щодо їх знищення, судом не було враховано того, що до переліку майна, на яке було накладено арешт ухвалою слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 07.06.2022, входять речі, належні ОСОБА_7 , цивільний оборот яких не обмежено та які повинні бути повернуті їх власнику - обвинуваченому; захисником було подано до суду 1-ої інстанції заяву про повернення такого майна, проте додаткове рішення стосовно арештованого майна на час подання апеляційної скарги не прийнято.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн.; скасувати арешт майна та повернути його володільцю ОСОБА_7 , а саме: пристрій для подріблення та ковпак; тканинну палатку; лампу «LED»; мобільний телефон марки «Iphone 6S» НОМЕР_1 з сім-картою оператора «Лайфселл» № НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «Iphone 7» IMEI: НОМЕР_3 з сім-картою оператора «ВФ Україна» № НОМЕР_4 ; мобільний телефон марки «Samsung J3» IMEI: НОМЕР_5 з сім-картою оператора «Київстар» № НОМЕР_6 ; мобільний телефон марки «Nokia» IMEI: НОМЕР_7 ; електронні ваги марки «Домотек»; грошові кошти в сумі 13 400 грн.; банківські карти «Монобанк» № НОМЕР_8 , № НОМЕР_9 ; лампи з пристрою тепличного призначення; кріплення палатки та дно палатки; бутові вентилятори; лампи з палатки тепличного призначення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вимоги апеляційної скарги підтримали та просили її задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з наступних підстав.

Відповідно до мотивувальної частини оскарженого вироку (а.с. 17-18) вбачається, що к/п стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 було розглянуто у спрощеному провадженні відповідно до вимог ст.ст. 381-382 КПК України, за відсутності учасників судового провадження та з урахуванням того, що встановлені органом досудового розслідування обставини ними не оспорюються, а обвинувачений провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку визнає в повному обсязі, внаслідок чого дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Що стосується доводів сторони захисту щодо надмірної суворості призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає такі доводи частково обґрунтованими з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі - постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкція кримінального проступку, інкримінованого ОСОБА_7 та передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від 1000 до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до 2-х років, або арешту на строк до 6-ти місяців, або обмеження волі на строк до 5-ти років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував: обставини та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого та його матеріальний стан; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Разом із тим, є слушними посилання захисника на те, що судом, не зважаючи на факт звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, було призначено ОСОБА_7 найсуворіший вид покарання, передбачений санкцією ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі.

Натомість, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 провину у вчиненому кримінальному проступку визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, має постійне місце проживання в м. Одесі, раніше не судимий (арк. к/п 105), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (арк. к/п 106-107), працює за наймом та має засоби до існування.

Таким чином, судом 1-ої інстанції не було враховано того, що менш суворий вид покарання з числа встановлених за вчинений кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України є достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про те, що обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального проступку, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, а також викладена вище характеристика його особи свідчать про те, що призначення йому покарання, передбаченого санкцією статті у виді обмеження волі в даному конкретному випадку є необґрунтованим, тому останньому має бути призначене більш м`яке покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, а саме у виді штрафу, якого буде достатньо для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відтак, оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції підлягає відповідній зміні в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Водночас, заслуговують на увагу твердження захисника з приводу невирішення судом питання щодо скасування решту майна в зазначеному кримінальному провадженні.

Так, положення п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України передбачають, що у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, серед іншого, рішення щодо речових доказів та рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України, суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

В свою чергу, п.п. 1, 3 ч. 9 ст. 100 КПК України встановлюють, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому:

- гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання; у такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю);

- майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Так, на підставі аналізу змісту резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд 1-ої інстанції, вирішуючи питання щодо долі речових доказів, постановив знищити наркотичний засіб (а.с. 18, зворотна сторона).

Разом із тим, відповідно до наданих в розпорядження апеляційного суду матеріалів к/п №0000446, ухвалою слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 07.06.2022 в межах к/п №0000291 було задоволено клопотання слідчого та накладено арешт, серед іншого, на майно, вилучене під час проведення 02.06.2023 обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , а саме на: вісім кущів рослинного походження; тканинну палатку; лампу «LED»; засіб для паління - скляну колбу з залишками речовини рослинного походження; саморобний засіб для паління у вигляді пляшки з металевим предметом; мобільний телефон марки «Iphone 6S» НОМЕР_1 з сім-картою оператора «Лайфселл» № НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «Iphone 7» IMEI: НОМЕР_3 з сім-картою оператора «ВФ Україна» № НОМЕР_4 ; мобільний телефон марки «Samsung J3» IMEI: НОМЕР_5 з сім-картою оператора «Київстар» № НОМЕР_6 ; мобільний телефон марки «Nokia» IMEI: НОМЕР_7 ; предмет-подрібнювач із залишками речовини рослинного походження; дві пластикові коробки з речовиною рослинного походження; речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору; електронні ваги марки «Домотек»; грошові кошти в сумі 13 400 грн.; банківські карти «Монобанк» № НОМЕР_8 , № НОМЕР_9 ; лампи з пристрою тепличного призначення; кріплення палатки та дно палатки; бутові вентилятори; лампи з палатки тепличного призначення; коріння та листя з кущів рослинного походження (арк. к/п 29-30).

При цьому, постановою прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 від 03.06.2022 з матеріалів к/п №0000291 були виділені матеріали досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (арк. к/п 7-8).

Виділеним матеріалам к/п було присвоєно №0000446 (арк. к/п 3).

Водночас, постановою старшого дізнавача СД ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_10 від 07.06.2023 вищезазначене арештоване майно було визнано речовими доказами у к/п №0000446 (арк. к/п 46-47).

У подальшому, вилучені за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 8 кущів рослинного походження та речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, а також скляна колба, саморобний засіб для паління у вигляді пляшки з металевим предметом, подрібнювач, дві скляні банки, дві пластикові коробки, електронні ваги марки «Домотек», коріння та листя з кущів рослинного походження були об`єктами експертних криміналістичних досліджень (арк. к/п 54-57 та 66-74 відповідно), після чого, постановами старшого дізнавача СД ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_10 від 13.10.2022 та 17.04.2023 полімерний пакет, скріплений пломбою №L87378560CONTROL, всередині якого містяться рослини роду коноплі та речовини рослинного походження, запаковані до полімерних сейф-пакетів експертної служби МВС України від №№2934413, 5810747, 5907279, 2934430, 5907276, 4110693 були визнані речовими доказами (арк. к/п 59 та 78-79 відповідно).

Проте, всупереч вищевикладених вимог ч. 4 ст. 174 КПК України, суд 1-ої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , не вирішив питання щодо скасування арешту майна та долі всіх речових доказів в зазначеному к/п №0000446, зауваживши лише на необхідності знищення наркотичного засобу, без жодної конкретизації.

Відтак, в даному випадку судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, внаслідок чого існує необхідність у внесенні відповідних змін до оскаржуваного вироку суду.

Надаючи оцінку посиланням сторони захисту на необхідність повернення власнику майна - обвинуваченому ОСОБА_7 арештованого ухвалою слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 07.06.2022 майна, зокрема, пристрою для подріблення, тканинної палатки, лампи «LED», електронні ваги марки «Домотек», лампи з пристрою тепличного призначення, кріплення палатки, дна палатки, бутових вентиляторів та лампи з палатки тепличного призначення, колегія суддів наголошує на безпідставності таких вимог, натомість, таке майно вочевидь використовувалось в якості знарядь для вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, пов`язаного із виготовленням та зберіганням наркотичного засобу - канабісу, без мети збуту, а також зберегли на собі його сліди, внаслідок чого, на підставі вищевикладених вимог п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, такі речові докази підлягають конфіскації.

Разом із тим, колегія суддів вважає обґрунтованими вимоги захисника в частині необхідності повернення, частини вилученого за місцем проживання обвинуваченого майна, а саме мобільних телефонів, грошових коштів в розмірі 13 400 грн. та банківських карт «Монобанк», його законному власнику - ОСОБА_7 .

Відповідно до припису п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Підсумовуючи все вищевикладене, враховуючи необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого покарання у виді штрафу, а також допущення судом 1-ої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_7 в частині вирішення питання про долю речових доказів, колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги сторони захисту та відповідної зміни вироку суду в частині призначення покарання та вирішення питання щодо скасування арешту майна та долі речових доказів, із мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 100, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 05.06.2023, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України - змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) грн.

Абзац п`ятий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«Скасувати арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 07.06.2022 та:

- речові докази, а саме рослини роду коноплі, поміщені до прозорого полімерного пакету, скріпленого пломбою №L87378560CONTROL та речовини рослинного походження, запаковані до полімерних сейф-пакетів експертної служби МВС України від №№2934413, 5810747, 5907279, 2934430, 5907276, 4110693 - знищити;

- речові докази, а саме: тканинну палатку; лампу «LED»; засіб для паління - скляну колбу з залишками речовини рослинного походження; саморобний засіб для паління у вигляді пляшки з металевим предметом; предмет-подрібнювач із залишками речовини рослинного походження; дві пластикові коробки з речовиною рослинного походження; електронні ваги марки «Домотек»; лампи з пристрою тепличного призначення; кріплення палатки та дно палатки; бутові вентилятори; лампи з палатки тепличного призначення; коріння та листя з кущів рослинного походження - конфіскувати;

- речові докази, а саме: мобільний телефон марки «Iphone 6S» НОМЕР_1 з сім-картою оператора «Лайфселл» № НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «Iphone 7» IMEI: НОМЕР_3 з сім-картою оператора «ВФ Україна» № НОМЕР_4 ; мобільний телефон марки «Samsung J3» IMEI: НОМЕР_5 з сім-картою оператора «Київстар» № НОМЕР_6 ; мобільний телефон марки «Nokia» IMEI: НОМЕР_7 ; грошові кошти в сумі 13 400 грн.; банківські карти «Монобанк» № НОМЕР_8 , № НОМЕР_9 - повернути їх власнику - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 »

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4