У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000808 за апеляційною скаргою прокурора Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 березня 2022 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вознесенськ, Миколаївської області, громадянин України, українець, з професійно-технічною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, інваліда 3 групи, раніше судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

Учасники судового провадження:

( в режимі відеконференції з Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області)

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за обставин, викладених в обвинувальному акті, у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду від 18.07.2018р., яким ОСОБА_6 засуджено ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, остаточно призначити покарання 3 роки 5 місяців позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України. В ході апеляційного розгляду дослідити докази, зазначені в апеляційній скарзі.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 , за пред`явленим йому обвинуваченням за ч.2 ст.185 КК України, - визнано невинуватим та на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдано через те, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Не погоджується з рішенням суду про визнання недопустимим доказом протокол огляду місця події та пояснює, що під проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000808 ОСОБА_9 , яка була залучена разом з іншими понятим під час складання протоколу огляду місця події від 13.05.2019р. не мала ніякого процесуального статусу, її чоловік ОСОБА_10 під час допиту в якості свідка також не мав статусу обвинуваченого в іншому кримінальному провадженні. Під час дослідження доказів обвинувачення не знайдено та не встановлено підтвердження власного процесуального інтересу та зацікавленості ОСОБА_9 ні під час проведення слідчої дії - огляду місця події від 13.05.2019р. де вона була залучена в якості понятої ні під час допиту її в якості свідка під час судового засідання (після 20.01.2021р.).

Зауважує, що суд не надав належної оцінки показам, які надавались безпосередньо під час судового засідання, а саме свідка ОСОБА_9 , який був безпосереднім свідком подій. Також прокурор не погоджується з тим, що у даному кримінальному провадженні відсутні дані того, що потерпіла ОСОБА_11 зверталась із заявою до органу досудового слідства про факт викрадення належного їй майна, вказує, що допитана потерпіла підтвердила, що під час досудового розслідування остання зверталась до поліції 13.05.2019р. та підтвердила факт крадіжки її майна та допиту її в якості потерпілої.

Звертає увагу, що судом невірно оцінено витяг із ЄРДР заявником дійсно зазначено ОСОБА_10 , який повідомив, що за адресою АДРЕСА_2 (це адреса потерпілої ОСОБА_11 ) було скоєно крадіжку металобрухту, який належить ОСОБА_11 .

Обставини встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 пред`явлене обвинувачення, яке було змінено прокурором (востаннє 29 грудня 2021 року) в тому, що:

« ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, відбуваючи покарання у вигляді іспитового строку на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та знову скоїв новий злочин проти власності.

12.05.2019 у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_6 , маючи прямий умисел та корисливий мотив, з метою таємного викрадення чужого майна прибув до частково огородженого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_11 . Надалі, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 через металеву калитку, шляхом вільного доступу потрапив на територію вище вказаного домоволодіння. В подальшому, перебуваючи на подвір`ї домоволодіння, ОСОБА_6 повторно таємно викрав брухт кольорового металу (алюмінію) вагою 6 кілограмів (коробка з металу сірого кольору з ознаками корозії, фрагмент поршню, шматок металу сірого кольору циліндричної форми, прут металевий 10 см, втулка) загальною вартістю 162 гривні та кабелі, які були у використанні (мідний кабель у свинцевій ізоляції, мідний кабель в чорно-білій ізоляції, фрагменти алюмінієвих кабелів в чорно-білій ізоляції) загальною довжиною 13 метрів загальною вартістю 234 гривні.

В подальшому ОСОБА_6 , вищезазначене майно загальною вартістю 396 гривень поклав до полімерного мішку білого кольору та розпорядився ним на власний розсуд, перенісши на територію сусіднього домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , що належить на праві приватної власної власності ОСОБА_9 , де сховав біля огорожі.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_11 матеріальний збиток в розмірі 396 грн.

Розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням: потерпілій заподіяно матеріальний збиток на загальну суму 396.00 грн. який відшкодовано, шляхом повернення майна».

Дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення були кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Визнаючи ОСОБА_6 невинуватим за пред`явленим йому обвинуваченням за ч.2 ст.185 КК України та виправдовуючи його у зв`язку з не доведеністю, що в діях останнього є склад кримінального правопорушення, суд дійшов до висновку, що сукупність досліджених доказів, а саме показання обвинуваченого та свідків, оскільки решта доказів визнані судом неналежними та недопустимими, поза розумним сумнівом, не підтверджує того, що в діях ОСОБА_12 є склад злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, доводи обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України та згідно п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинуватість виправданого, не допускається.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано врахував вимоги ст. 62 Конституції України про те, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Аналогічна вимога міститься і в ч. 2 ст. 17 та ч.3 ст. 373 КПК України.

За змістом цих норм Закону ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Положеннями п. 15 ч.1 ст. 36 та ст. 92 КПК України визначеного, що обов`язок доказування, висунутого особі обвинувачення, лежить на прокуророві.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає про неповноту судового розгляду. Посилається на те, що суд першої інстанції при розгляді справи повинен був дослідити всі докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України, проте, на думку прокурора, не зробив цього.

Однак, суд апеляційної інстанції не погоджується з такою позицією прокурора. У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції відповідно до вимог закону обґрунтував вирок на тих доказах, які були подані сторонами кримінального провадження суду, та розглянуті і перевірені у судовому засіданні. Суд першої інстанції надав всім дослідженим доказам належну правову оцінку, зазначивши у вироку, чому він узяв до уваги одні докази й відкинув інші.

Визнаючи ОСОБА_6 невинуватим за пред`явленим йому обвинуваченням за ч.2 ст.185 КК України та виправдовуючи його у зв`язку з не доведеністю, що в діях останнього є склад кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 13.05.2019р., оскільки цю слідчу дію було проведено з порушенням вимог ч.7 ст.233 КПК України, а за такого і відповідно недопустимими визнав речові докази, які отримані під час проведення цієї слідчої дії, а також результати інших слідчих дій, предметом яких були ці речові докази.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду, вважає їх обґрунтованими, достатніми та законними, з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів провадження першою слідчою дією в даному провадженні був огляд місця події - протокол від 13.05.2019 року (а.к.п.54-58 том 1) за участю понятої ОСОБА_9 .

Як встановлено в судовому засіданні суду першої інстанції, ОСОБА_9 є свідком у даному провадженні, та окрім того вона є дружиною свідка ОСОБА_10 , який затримував обвинуваченого на місці події на наніс йому тілесні ушкодження. Потім ОСОБА_10 мав статус обвинуваченого в іншому кримінальному провадженні, де було встановлено його вину у спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_6 під час затримання останнього на місці події, яка вказано в обвинувальному акті за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, що вказує на те, що ОСОБА_9 належить до осіб, які заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Постановою Верховного Суду від 17 лютого 2021 року (справа №533/285/19 провадження №51-5834км20) визначено, що: «Понятий це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, яку запрошує слідчий або прокурор для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення. Під «незаінтересованістю» понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу в кримінальному провадженні. Наявність такого інтересу є підставою для відмови у його залученні як понятого».

У цій справі свідок ОСОБА_9 була як очевидцем події правопорушення, так вона є і родичом (дружиною) свідка ОСОБА_10 , який потім мав статус обвинуваченого та підозрюваного у кримінальному провадженні за ст.124 КК України з приводу нанесення обвинуваченому ОСОБА_6 тілесних ушкоджень. Це підтверджується відповідною ухвалою суду від 29.12.2020 року у кримінальному провадженні №473/2740/19 (а.к.п.15-17 том 2) стосовно ОСОБА_10 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.124 КК України, та якою встановлено факт спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень ОСОБА_6 під час затримання останнього.

Положеннями статті 86 КПК України визначено, що допустимим визнається доказ, отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Докази отриманні внаслідок істотного порушення прав та свобод людини є недопустимими доказами і не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як зазначено в Постанові Верховного Суду від 7 серпня 2019 року справа № 607/14707/17 Провадження №51-2604 км 19: «умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних».

Визначений КПК України порядок, слідчим було порушено при отриманні доказу - протоколу огляду місця події від 13.05.2019 року, що було вірно встановлено судом першої інстанції.

Відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

З огляду на доктрину «плодів отруєного дерева» суд першої інстанції правомірно визнав недопустимими доказами: протокол огляду місця події від 15.05.19 р. (а.к.п.62 том 1), під час проведення якого слідчою ОСОБА_13 в присутності понятих, власника (користувача) ОСОБА_14 території «Югломресурс» по АДРЕСА_3 , проводилося зважування металобрухту кольорового металу на вагах даної установи; довідку ПП «Югломресурс» без дати і без номеру (а.к.п.63 том 1), видану начальнику Вознесенського ВП про те, що станом на 13.05.2019 року вартість металобрухту кольорового металу алюмінію 1 кг складає 27 грн., мідь - 1 кг 120 грн., кабелю бувшого у використанні 1 м складає 18 грн..

Судом обґрунтовано визнано неналежним доказом протокол огляду місця події від 13.05.19 р. (а.к.п.59-61 том 1) за місцем проживання потерпілої ОСОБА_11 , оскільки цей протокол не містять жодних відомостей щодо обставин кримінального провадження та відомостей, які б підтверджували причетність ОСОБА_6 до вчинення крадіжки металобрухту з двору потерпілої.

Крім того, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, звертає увагу на той факт, що у цьому кримінальному провадженні відсутні будь-які докази того, що потерпіла ОСОБА_11 зверталася із заявою до правоохоронного органу про факт викрадення належного їй майна. Відсутні й докази того, що викрадене майно належало саме їй, потерпіла не надавала органу досудового слідства даних про кількість та вартість викраденого майна. Перевірити ці обставини в судовому засіданні суд першої інстанції був позбавлений можливості, оскільки на час розгляду справи судом потерпіла ОСОБА_11 померла.

Щодо визначення вартості викраденого майна, то воно було проведено з порушенням вимог ст.242 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не здійснено дій, спрямованих на визначення вартості такого майна в передбаченому законом порядку. Розрахунки, які були проведені з огляду на кількість майна, вилученого під час огляду місця події, наступне зважування цього майна, отримання довідки про вартість викраденого майна - вірно не прийняті судом до уваги, оскільки визнані недопустимими доказами, а саме : протокол від 13.05.2019 року (а.к.п.54-58 том 1), вилучені під час огляду місця події 13.05.2019 року речові докази, довідка ПП «Югломресурс» без дати і без номеру (а.к.п.63 том 1) про вартість металобрухту.

Таким чином, стороною обвинувачення не подано суду належних та допустимих доказів на підтвердження вартості викраденого майна.

Відповідно до вимоги п. 3 ч.1 ст. 91 КПК країни, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. А тому враховуючи, що в цьому кримінальному провадженні розмір шкоди є складовою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення, в порушення вимог ст. 92 КПК України, не доведено поза розумним сумнівом наявність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та виправдав його за цим обвинуваченням на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України. При цьому, судом першої інстанції у вироку наведені достатні та обґрунтовані мотиви прийняття такого рішення.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок, у відповідності з положеннями ст.ст.373, 374 КК України, є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги щодо порушень судом першої інстанції кримінального та процесуального закону, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Процесуальних порушень, які б могли бути підставою для скасування виправдувального вироку в ході розгляду апеляційної скарги, колегією суддів не встановлено.

За такого доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність - є неприйнятними.

З урахуванням наведеного, підстав для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції, а відтак, і для задоволення апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 березня 2022 року стосовно ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: