Справа № 727/8945/17
Провадження № 11-кп/4808/218/23
Категорія ч.3 ст.368 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретарів судового засідання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

виправданого ОСОБА_9 ,

захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000345 за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що згідно наказу №513-к від 15.08.2016р. начальника управління освіти Чернівецької міської ради його було призначено на посаду начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради.

Згідно посадової інструкції начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради основними завданнями ОСОБА_9 , як керівника вказаного підрозділу, є: організація роботи працівників групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради; виконання доручень керівництва, підготовка доповідних записок, підготовка рішень за напрямками діяльності управління з питань, що належать до його компетенції; проведення експертизи документів, що стосуються відповідного напрямку роботи; здійснення аналітико-прогнозуючої діяльності управління освіти за його напрямком; контроль якості усунення будівельними організаціями недоробок, дефектів у встановлені комісією строки; ведення обліку завершених будівельно-монтажних робіт і підготовка необхідних даних для складання звітності про виконання планів капітального будівництва; організовує роботу комісій з перевірки готовності закладу освіти до нового навчального року та до роботи в осінньо-зимовий період; ведення обліку робочого часу підпорядкованих працівників; виконання інших доручень керівника установи, які не суперечать чинному законодавству України.

Починаючи, з листопада 2016 року, управлінням освіти Чернівецької міської ради було здійснено оголошення про проведення закупівлі через систему електронних торгів «Прозоро», по здійсненню ремонтних та будівельних робіт закладів освіти м. Чернівців; відповідальною особою було визначено начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради.

В період з 06 по 24 листопада 2016 року, між управлінням освіти Чернівецької міської ради та приватним підприємством «Суперприз-1», в особі директора ОСОБА_12 , було укладено договори за №№251, 261, 268, 244, 324, 258, 329, 346, 356, 370, 371, про виконання будівельних і ремонтних робіт закладів освіти м. Чернівців, із визначенням договірної ціни по вказаних договорах, на загальну суму 2181990 грн.

В кінці грудня 2016 року, під час розмови ОСОБА_9 із ОСОБА_12 з приводу визначення останнього переможцем по вказаним вище конкурсам та перерахунку коштів за виконання по них робіт, ОСОБА_9 , апелюючи своїм службовим становищем і прийняттям саме ним, рішень по визначенню переможців вказаних електронних торгів, оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, з метою отримання неправомірної вигоди за вчинення дій, із використанням наданих йому повноважень, а саме - сприянні у виграші ОСОБА_12 закупівель, через систему електронних торгів «Прозоро», оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, вимагав в ОСОБА_12 неправомірну вигоду, у вигляді грошових коштів, в сумі 230000 гривень, в якості відсотків від загальної суми кошторисів по вказаним договорам. Внаслідок вищевказаних умисних, корисних та незаконних дій, у ОСОБА_12 склалось враження про неможливість подальшої участі у закупівлях, через систему електронних торгів «Прозоро», оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, без надання начальникові групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі, визначеній останнім, у зв`язку із чим, 15.03.2017р., близько 18:15 год., останній, здійснюючи повноваження начальника групи централізованого господарського обслуговування Управління освіти Чернівецької міської ради та знаходячись на робочому місці по вул. Героїв Майдану, 176, м. Чернівці, діючи умисно, з корисливих мотивів, на виконання попередньої вимоги, зустрівся з ОСОБА_12 і вказав останньому сісти в його автомобіль, марки «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 , після чого одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду, у вигляді грошових коштів, в сумі 20000 гривень, як частину, попередньо визначеної суми в 230000 гривень.

Крім цього, органом досудового розслідування обвинувачення обґрунтовано і в тому, що продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, 16.03.2017р. близько 15:15 год., ОСОБА_9 , знаходячись на робочому місці, по вул. Героїв Майдану,176, м. Чернівці, діючи умисно, з корисливих мотивів, на виконання попередньої вимоги, зустрівся із ОСОБА_12 та вказав останньому сісти в його автомобіль, марки «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 , після чого одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів, в сумі 30000 гривень, як частину попередньо, визначеної суми у 230000 гривень, чим довів свій злочинний умисел до кінця.

Вказані дії ОСОБА_9 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 3 ст.368 КК України - як одержання неправомірної вигоди службовою особою за кваліфікуючими ознаками: одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

За вироком суду ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_9 у виді застави в розмірі 80000 гривень, яка була внесена відповідно до ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17.03.2017 року, після набрання вироком законної сили скасовано, внесену суму в розмірі 80000 гривень, як предмет застави, повернуто заставодавцю ОСОБА_13 .

Захід забезпечення кримінального правопорушення, застосований до ОСОБА_9 на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21.03.2017р. та під час судового розгляду, ухвали суду від 27.112017р. відсторонення від посади - начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради, залишено обраним до вступу вироку в законну силу.

Паспорт належний ОСОБА_9 для виїзду за кордон (а.с.к.п.87 т.5) після набрання вироком законної сили повернуто за належністю останньому.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 24.03.2017 року на майно: транспортний засіб Шевроле Орландо д/н НОМЕР_2 , мобільний телефон Айфон, дві зв`язки ключів, зошит з чорновими записами, незавершене будівництво за адресою АДРЕСА_3 , земельна ділянка за цією ж адресою, площею 0,1678га., земельна ділянка за адресою АДРЕСА_3 , площею 0,1505га. та ? частки квартири за адресою: АДРЕСА_4 , після набрання вироком законної сили - скасовано. Крім того, арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 24.03.2017 року на належні ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 18467 грн., 1675 доларів США, 455 Євро та такі, що були здані на відповідальне зберігання за договором 237 від 07.09. 2017 року до ПАТ Державний ощадний банк України, філія Чернівецьке обласне управління ПАТ Державний ощадний банк України (а.с.к.п.125 т.5) - скасовано.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Виправдовуючи ОСОБА_9 в інкримінованому йому органом досудового розслідування злочині, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд у вироку зазначив, що дане кримінальне провадження було розпочато не на підставі заяви ОСОБА_12 , поданої на ім`я начальника Чернівецького відділу поліції, а на підставі матеріалів правоохоронних органів про виявлений факт вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, що, на думку суду, є грубим порушенням вимог КПК.

Аудіозапис розмови ОСОБА_12 з ОСОБА_9 від 06.03.2017 р., на думку суду, було здійснено не уповноваженою особою (заявником) з істотним порушенням прав і свобод, гарантованих Конституцією України, без відповідного дозволу суду, отриманий стороною обвинувачення з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а тому суд визнав диск із аудіо записом їх розмови очевидно недопустимим доказом.

Також суд першої інстанції визнав обшук автомобіля марки «Nissan X-Trail» д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 , та всі вилучені речі недопустимим доказом, оскільки він проведений без ухвали слідчого судді, обшук проведений оперативним працівником, який не уповноважений, згідно ст.236 КПК України, на проведення обшуку, а не слідчим.

Крім того, районним судом визнано також недопустимим доказом протокол обшуку квартири АДРЕСА_5 , де проживав ОСОБА_9 , та предмет неправомірної вигоди - грошові кошти в сумі 30 тисяч гривень, інформацію, що міститься на флеш-носії через те, що дану слідчу дію проводив оперативний працівник, а не слідчий.

Судом 1 інстанції також визнано недопустимими доказами протоколи про хід і результати негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 17.03.2017 р. з тих підстав, що протоколи та додатки до них не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства та складені в порушення вимог ст.ст. 252, 104 КПК України.

Після чого, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол про результати негласної слідчої дії - аудіо, - відео контроль особи ОСОБА_9 №921нт від 06.04.2017 р. з додатками ДВД диском та «micro SD «Kingston» з підстав не відкриття на стадії виконання вимог ст.290 КПК України у вересні 2017 року ухвали слідчого судді апеляційного суду Чернівецької області №657 ОСОБА_14 від 15.03.2017 р. про надання дозволу на проведення -аудіо, -відео контролю ОСОБА_9 .

Крім того, районним судом було вирішено, що під час затримання ОСОБА_9 та його освідування було порушено право на захист обвинуваченого, а тому з цих підстав суд визнав недопустимими протокол затримання від 16.03.2017 р., протокол освідування особи від 16.03.2016 р. з додатком відеозаписом цих процесуальних дій.

Також суд першої інстанції зазначив, що перебування ОСОБА_9 на посаді начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради свідчить про відсутність у нього повноважень та можливостей впливати на результати електронних закупівель робіт та послуг, укладення договорів, вважаючи, що переможці торгів визначаються автоматично системою «Прозорро» за критерієм найнижчої ціни, яку запропонував учасник.

Суд дійшов до висновку про відсутність кваліфікуючої ознаки отримання неправомірної вигоди у великому розмірі, оскільки згідно матеріалів справи, відсутні дані, які б свідчили про отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, що в 200 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу разом з доповненнями до неї, в якій просив вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15.10.2019 року про виправдування ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на три роки та з конфіскацією майна.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначав, що оскаржуваний вирок є незаконним, винесеним з грубим порушенням норм процесуального права. При цьому вказував, що районним судом необґрунтовано та в порушення вимог кримінального процесуального закону визнано всі речові докази, документи і висновки, що зібрані в ході досудового розслідування, недопустимими доказами та вказував, що всі докази отримано органом досудового розслідування у встановленому кримінальним процесуальним законодавством порядку, є належними та допустимими, а тому останні мають бути оцінені судом.

Крім того, прокурор зазначав, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Зокрема, вважає, що наявні у справі докази свідчать про наявність у ОСОБА_9 , як керівника комісії з визначення переможців електронних торгів повноважень та можливостей впливати на результати електронних закупівель робіт та послуг, укладення договорів. Також вказував, що суд 1 інстанції безпідставно прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 таких кваліфікуючих ознак, як отримання неправомірної вигоди у великому розмірі та вимагання.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор також вказував, що суддя ОСОБА_1 , розглядаючи дане кримінальне провадження, після видалення в нарадчу кімнату для ухвалення вироку, де перебувала з 08 по 15 жовтня 2019 року, в цей період розглядала інші справи та приймала процесуальні рішення у цивільних справах та справах про адміністративні правопорушення. Вказував, що суддею порушено таємницю наради суддів, що є грубим порушенням вимог КПК України.

Від захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 надійшло заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому він просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. В обґрунтування заперечень захисник зазначив, що під час досудового розслідування органом досудового розслідування було допущено грубі порушення вимог КПК України.

Зокрема захисник вказував на неналежне виконання стороною обвинувачення приписів ст. 214 КПК України, оскільки кримінальне провадження розпочато на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, а не за заявою ОСОБА_12 . Крім того, відомості про кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР пізніше, ніж зроблено аудіозаписи розмов нібито ОСОБА_9 з ОСОБА_12 від 06.03.2017 року та 10.03.2017 року та, ніж допитано ОСОБА_12 у процесуальному статусі свідка

Сторона захисту вважала слушними висновки суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами: ДВД диска з аудіофайлом розмови Патраша і Колешні, оскільки такі проведено неуповноваженою особою та поза межами кримінального провадження; протоколів обшуку транспортного засобу та квартири та вилучення речей, оскільки під час слідчої дії було неналежно упаковано вилучені речі та документи; матеріалів НСРД контролю, оскільки останні не були відкриті прокурором в порядку ст. 290 КПК України, що призвело до порушення права на захист ОСОБА_9 ; протоколу затримання та освідування ОСОБА_9 .

Під час апеляційного розгляду:

- виправданий ОСОБА_9 та його захисники просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду залишити без змін;

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів приймає до уваги, що апеляційна скарга прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15 жовтня 2019 року вже розглядались по суті апеляційною інстанцією і вироком Чернівецького апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року зазначений вирок було скасовано, ОСОБА_15 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і призначено йому покарання за цим законом у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки та з конфіскацією майна, окрім житла. (т. 9 а.п. 219-229).

В подальшому вирок апеляційного суду був оскаржений до суду касаційної інстанції за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 .

Постановою Верховного Суду від 31 березня 2021 року вищевказаний вирок апеляційного суду скасовано у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. (т.10 а.п. 287-304).

При новому розгляді апеляційний суд своєю ухвалою від 02 грудня 2021 року залишив вирок суду першої інстанції без змін та погодився з обставинами, які встановив цей суд. (т.11 а.п. 263-273).

За результатами касаційного перегляду постановою Верховного Суду від 30 листопада 2022 року задоволено частково апеляційну скаргу прокурора, ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 02 грудня 2021 року скасовано з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. (т. 12 а.п. 285-297).

Згідно з положеннями ст. 439 КПК України після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду.

Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина вироку у разі визнання особи виправданою повинна містити: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не надав належної оцінки дослідженим доказам та допускаючи істотні суперечності у своїх висновках постановив незаконне рішення, яким прийшов до передчасного висновку про виправдання ОСОБА_9 за пред`явленим обвинуваченням.

Так, судом першої інстанції встановлено, що кримінальне провадження було розпочате органом досудового розслідування - 14.03.2017 року, на підставі матеріалів правоохоронних органів про виявлений факт вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, а не на підставі заяви ОСОБА_12 , наданої на ім`я начальника Чернівецького відділу поліції ГУНП у Чернівецькій області від 10.03.2017 року, що є грубим порушенням вимог КПК.

Колегія суддів вважає, що вищевказані доводи суду є неспроможними, оскільки судом першої інстанції достеменно було встановлено, що саме ОСОБА_12 був ініціатором кримінального провадження та саме він 10.03.2017 року звернувся до начальника Чернівецького відділу поліції ГУНП у Чернівецькій області із відповідним повідомленням про вчинення правопорушення.

Так, обґрунтовуючи свій висновок про те, що кримінальне провадженя було розпочато на підставі матеріалів правоохоронних органів про виявлений факт вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень суд першої інстанції послався на рапорт про виявлення кримінального правопорушення від 14.03.2017 року, підписаний начальником сектору Чернівецького ВП ГУНП у Чернівецькій області ОСОБА_16 і зареєстрований під № 2750 о 18.50 год. (час виправлений), з резолюцією про прийняття рішення згідно чинного законодавства з датою від 14.03.2017 року (т.1 а.п.34). Однак, в дійсності судом першої інстанції було встановлено, що протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення начальником сектору Чернівецького ВП ГУНП у Чернівецькій області ОСОБА_16 від ОСОБА_12 було оформлено за шість годин раніше ніж цією ж особою було оформлено вищевказаний рапорт.

При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що заява ОСОБА_12 , в якій він вказує на вимагання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_9 на протязі лютого березня 2017 року в розмірі 230000 грн. за подальше сприяння у виграші тендерів оголошених Управлінням освіти Чернівецької міської ради датована 10.03.2017 року (т.1 а.п. 37).

Вищевказані обставини, свідчать про те, що були наявні відповідні правові підстави про внесення відомостей до ЄРДР і проведення досудового розслідування за відповідною правовою кваліфікацією та обставинами, на які посилався потерпілий.

Зокрема, з матеріалів кримінального провадження, а саме витягу з ЄРДР за №0000345, вбачається, що 14.03.2017 року за заявою ОСОБА_12 було порушено дане провадження за вимагання з боку ОСОБА_9 в нього неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 200000 грн. за сприяння у виграші в період листопада 2016 року та подальшого сприяння у виграші тендерів оголошених Управлінням освіти Чернівецької міської ради, з попередньою правовою кваліфікацією ст. 14 ч.1 ст. 368 ч.1 КК України (т.1 а.п. 3).

Колегія суддів не вбачає істотних порушень кримінального процесуального закону під час внесення відомостей до ЄРДР і вважає, що досудове розслідування було розпочато у встановленому законом порядку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що до заяви ОСОБА_12 від 10.03. 2017 року, яку він подав у друкованому вигляді до начальника Чернівецького відділу поліції ГУНП у Чернівецькій області, було долучено аудіо запис розмови його з ОСОБА_9 на DVD-R диск (т1 а.п. 35-36, 40).

Суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що вищевказаний аудіо запис є недопустимим доказом, оскільки був здійснений не уповноваженою особою (заявником) з істотним порушенням прав і свобод, гарантованих Конституцією України, без відповідного дозволу суду, отриманий стороною обвинувачення з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом, а саме: оформленим поясненням, яке відповідно до ч.8 ст.95 КПК України не є джерелом доказів, і було отримано до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що відповідно до ч.3 ст.214 КПК України не допускається.

Колегія суддів вважає, що вищевказані висновки суду першої інстанції не можуть бути визнані такими, що відповідають принципу справедливості судового розгляду, який є складовою верховенства права.

Колегія суддів враховує, що під час скасування судового рішення Верховний Суд вказав на те, що суд апеляційної інстанції з достатньою повнотою не перевірив тверджень сторони захисту про недопустимість DVD диску «Axcent» з аудіофайлом розмови між свідком ОСОБА_12 і ОСОБА_9 від 06 березня 2017 року, та провокації злочину, аргументованих та достатніх відповідей на них не дав, не провів ретельного та всебічного аналізу й оцінки обставин, на які посилалась сторона захисту.

Зокрема, касаційний суд звернув увагу на те, що апеляційний суд не навів у своєму рішенні мотивів на обґрунтування ситуативного (випадкового) характеру дій свідка ОСОБА_12 при здійсненні ним таємного (прихованого) запису розмови з ОСОБА_9 , як і не здійснив аналізу ініціативності таких дій ОСОБА_12 , з урахуванням рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року.

Так, рішенням Конституційного Суду України № І2-рп/2011 від 20.10.2011 року дійсно надано офіційне тлумачення положення першого речення ч. 3 ст. 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, необхідно розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності».

Відповідно до вимог п.7 ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативну діяльність» оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності надається право негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого або особливо тяжкого злочину, документи та інші предмети, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину, у тому числі шляхом проникнення та обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи згідно з положеннями статті 267 Кримінального процесуального кодексу України.

Разом з тим, Конституційний Суд України також вказав, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

Вищевказане свідчить про те, що Конституційний Суд визнає правомірним визнання допустимими докази, які стосуються фактичних даних, що були зафіксовані за допомогою технічних засобів особами, які не мали права здійснювати оперативно-розшукову діяльність.

Конституційний Суд також зауважив, що при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 Кодексу (1001-05), необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Конституційний Суд України також вважав, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з частиною другою статті 66 Кодексу (1001-05 ) речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України (254к/96-ВР ), зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом ( 2135-12 ).

Таким чином, вищевказані висновки Конституційного Суду України дають підстави вважати, що при вирішенні питання про допустимість аудіо запису розмови потерпілого ОСОБА_12 з обвинуваченим ОСОБА_9 від 06.03.2017 року необхідно враховувати обставини, за яких такий запис було вчинено з метою з`ясування мотивів, якими керувався потерпілий при здійсненні аудіо запису та правомірності його дій, їх оцінки стосовно порушення прав і основних свобод людини.

Колегія суддів вважає, що національне законодавство гарантує кожному право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб на свій вибір, але при цьому здійснення цих прав може бути обмежене законом, зокрема, з метою захисту прав інших осіб, запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно та яка стосується даних про особисте та сімейне життя особи, відносини немайнового та майнового характеру.

Разом з тим, інформація яка стосується здійснення особою, яка займає посаду, пов`язану з виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування, посадових або службових повноважень, не може бути визнана такою, що носить конфіденційний характер та стосується порушення прав і основних свобод людини.

Так, під правами та основними свободами людини необхідно розуміти гарантовані державою права її громадян, які встановлені Конституцією України та які є необхідними для гідного існування та гармонійного розвитку людини. Зокрема, права та основні свободи, зазначені у Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод.

Колегія суддів звертає увагу на те, що зі змісту матеріалів провадження та пояснень потерпілого ОСОБА_12 вбачається, що останній зробив аудіо запис його розмови із обвинуваченим ОСОБА_9 з метою захисту своїх власних інтересів, оскільки намагався отримати дані, які підтверджують обґрунтованість його повідомлення про вчинення стосовно нього правопорушення, яке загрожувало його безпеці.

Зокрема, відповідно до усталеної практики Верховного Суду заявник має право долучати до заяви, в якій повідомляє про вчинення правопорушення додаткові відео та аудіо матеріали, які зберігаються на цифрових носіях, з метою доведення її обґрунтованості та відповідності фактичним обставинам.

Таким чином, аудіо запис розмови з обвинуваченим ОСОБА_9 було зроблено потерпілим внаслідок виникнення обставин, які носили ситуаційний характер, були спрямовані на захист його власних інтересів та стосувались його особистої розмови з посадовою особою, яка повинна була діяти публічно в інтересах держави та органів місцевого самоврядування.

Колегія суддів звертає увагу на те, що дії потерпілого ОСОБА_12 не порушували права та основні свободи ОСОБА_9 , оскільки не були пов`язані із записом розмови, яка носила приватний та конфіденційний характер, а стосувалась виконання посадовою особою своїх обов`язків, які останній повинен здійснювати публічно.

При вирішенні питання про допустимість вищевказаного доказу, який було отримано до внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування, суд повинен забезпечити належний баланс між ступенем приватності, яким користується обвинувачений та інтересами потерпілого щодо захисту своїх прав у суді, оскільки у контексті справедливого судочинства важливо враховувати, що право на приватність та право на справедливий суд є конституційними та міжнародними гарантіями, які повинні бути забезпечені.

Так, тяжкість вчиненого правопорушення, що стосується потерпілого, безумовно впливає на вирішення питання щодо його права на пропорційний захист своїх інтересів, свідчить про відповідність його дій принципу справедливості та дозволяє, з метою забезпечення належного правового балансу, прийти до висновку про допустимість відповідного доказу.

Колегія суддів також враховує значимість та релевантність вказаного доказу для розгляду кримінального провадження та приймає до уваги, що аудіо запис, який було зроблено потерпілим, не стосується обвинувачення в частині безпосереднього передання грошових коштів обвинуваченому, однак вказує на обґрунтованість застосування органом досудового розслідування негласних слідчих дій стосовно обвинуваченого та є важливим для забезпечення справедливого судочинства.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що відповідно до практики Єпропейського Суду, хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий суд, вона не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів як таких, що в першу чергу є питанням регулювання відповідного національного законодавства ( Шенк проти Швейцарії ).

Колегія суддів звертає увагу на те, що у своєму рішенні Верховний Суд вказав на необхідність перевірки доводів сторони захисту про провокацію злочину зі сторони ОСОБА_12 .

Перевіряючи вищевказані доводи, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до практики Європейського Суду провокацією є допомога особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби правоохоронні органи або особи, що діють за їх дорученням, цьому не сприяли б або не впливали б з тією ж метою на поведінку особи насильством, погрозами, шантажем. При цьому, якщо дії агентів, що працюють під прикриттям, спонукали людину вчинити злочин, і ніщо не передбачало, що злочин був би скоєний без цього втручання, то такі дії агентів виходять за рамки допустимих і є провокацією. Кожен факт і обставина при здійсненні контролю за вчиненням злочину повинні мати відповідне документальне підтвердження, а тому такий контроль повинен бути належним чином задокументовано.

Колегія суддів вважає, що сукупність досліджених доказів не свідчить про наявність певних ознак провокації злочину, оскільки судом було встановлено, що ініціатором внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 був потерпілий ОСОБА_17 .

Колегія суддів враховує, що провокація відбувається в тих випадках, коли співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх дорученням, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивно, а впливають, підбурюють до вчинення злочину, яке інакше не було б скоєно, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази його здійснення і почати кримінальне переслідування. «Раманаускас проти Литви»

Разом з тим, вищевказані доводи сторони захисту можуть бути детально перевірені тільки у тому випадку, коли судом будуть встановлені обставини, які свідчать про вчинення обвинуваченим певного правопорушення, оскільки провокація злочину можлива тільки в тому разі коли такий злочин дійсно був вчинений обвинуваченим внаслідок неправомірних дій правоохоронних органів, які фактично спонукали обвинуваченого до вчинення правопорушення, яке він ніколи б не вчинив за інших обставин.

Судом першої інстанції, при дослідженні доказів по справі, встановлено що 16.03.2017р., начальником СВ ЧВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_18 було проведено обшук транспортного засобу «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 , належного ОСОБА_13 (а.с. 1-9 т.2 к.п), без зазначення в ньому на підставі якої ухвали слідчого судді, від якого числа, натомість вказано час з 16 год. 50 хв. до 17 год. 20 хв. (т. 2 а.п. 5-9)

Суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що в порушення вимог ст. 234 КПК України, обшук автомобіля було проведено без ухвали слідчого судді.

Суд першої інстанції вказав, що з протоколу обшуку транспортного засобу «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 від 16.03.2017 року вбачається, що учасником проведення слідчої дії був ОСОБА_16 , який згідно дослідженого на аудіо-записі затримання та обшуку ОСОБА_9 , чітко видно, що обшук здійснено оперативним працівником, а не начальником СВ Чернівецького ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_18 , що також і вбачається з показів свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .

Суд першої інстанції вважав, що право на захист обвинуваченого за даних обставин, було суттєво обмежено, що ставить під сумнів даний доказ в цілому.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в рішенням Верховного Суду було надано оцінку відповідним доводам суду першої інстанції. Зокрема, касаційний суд вважав необґрунтованими висновки про недопустимість протоколу обшуку автомобіля «Nissan X-Trail» д.н.з НОМЕР_1 від 16 березня 2017 року, з огляду на постановлення 17 березня 2017 року слідчим суддею ухвали про дозвіл на проведення обшуку, дії органу досудового розслідування є законними та проведені у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вищевказаний доказ сторона захисту оскаржувала в суді касаційної інстанції, який постановою від 31 березня 2021 року, визнав цей доказ допустимим.

Колегія суддів вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання вищевказаного доказу недопустимим, оскільки обшук автомобіля «Nissan X-Trail» д.н.з НОМЕР_1 від 16 березня 2017 року було проведено у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, що повністю підтверджується відповідним рішенням слідчого судді від 17 березня 2017 року про дозвіл на проведення обшуку.

Крім того, суд першої інстанції вказав на те, що згідно дослідженого в засіданні протоколу обшуку від 16.03.2017 року, у присутності понятих, під час обшуку автомобіля «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 у ОСОБА_9 були вилучені ключі від зйомної квартири АДРЕСА_5 (це - зв`язка із двома ключами та електрочіпом для відчинення дверей). Вилучені речові докази в установленому законом порядку, у присутності понятих та з їх підписами не були опечатані.

Суд першої інстанції вважав, що відеозаписом, в повній мірі не зафіксовано упакування уповноваженою особою, вилучених з автомобіля «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 , під час слідчої дії обшуку транспортного засобу, що не відповідає ч. 2 ст.106 КПК України, нормами якої передбачено, що до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Верховний Суд у своєму рішення також вказав на необхідність перевірки доводів про недодержання процедури збереження доказів, що були вилучені під час обшуку автомобіля марки «Nissan X-Trail», а саме ключів від квартири, що на АДРЕСА_6 .

Колегія суддів вважає, що вищевказані висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам та дійсно свідчать про певні порушення режиму зберігання речових доказів.

Разом з тим, вищевказані порушення не мають істотного значення для розгляду кримінального провадження, оскільки факт вилучення зазначених ключів не заперечується сторонами. Крім того, вищевказані речові докази не дозволяють отримати інформацію, яка має важливе значення для встановлення фактичних обставин, які повинні бути встановлені судом під час розгляду провадження.

Суд першої інстанції також вказав на те, що відповідно до дослідженого протоколу обшуку з фото таблицею і диском (т. 2 а.п. 13-27), вбачається, що обшук в квартирі АДРЕСА_5 був проведений 16.03.2017 року, в період з 21.45 год. до 23.45 год., у присутності понятих ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , за участю спеціаліста ОСОБА_23 , власника квартири ОСОБА_24 , прокурора ОСОБА_25 , та оперативних працівників ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_16 .

Суд першої інстанції вважав, що фактично обшук квартири було проведено оперативними працівниками, у зв`язку з чим визнав вищевказаний доказ недопустимим.

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що визнання судом недопустимим доказом протоколу обшуку від 16.03.2017 року, за правилами ст. 87 КПК України, свідчить про необхідність визнання недопустимими доказами будь-які речі і документи, вилучені під час проведення обшуку, а саме: перелічені в протоколі обшуку та вилучені під час обшуку речові докази - грошові кошти в сумі 30.000грн., виявлені сліди рук (т.2.а.п.18); висновок експерта №257-Х від 17.05.2017р., судової експертизи спеціальних хімічних речовин (т.2 а.п.87) та висновок № 3-114/17 від 01.09. 2017 року (а.п.141 т.2) судової фоноскопічної експертизи.

Колегія суддів вважає, що вищевказані висновки суду першої інстанції є неспроможними, оскільки обставини проведення вищевказаної процесуальної дії свідчать про те, що залучені для проведення обшуку квартири за адресою АДРЕСА_6 , поняті були обрані довільно і причетність одного із понятих до працівників правоохоронного органу носила суто випадковий характер.

Колегія суддів вважає, що під час проведення обшуку квартири були забезпечені належні процесуальні умови для отримання об`єктивного та неупередженого результату, оскільки залучені до участі поняті не мали особистої заінтересованості, не були пов`язані між собою або з учасниками вказаної слідчої дії родинними або службовими зв`язками.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Верховний Суд у своєму рішенні також вказав на однобічність висновків суду про те, що приналежність одного з понятих до працівників правоохоронного органу свідчить про недопустимість вказаного доказу, оскільки такий висновок зроблено без врахування його процесуального аспекту, який стосується незаінтересованості.

Колегія суддів вважає також безпідставними висновки суду першої інстанції щодо визнання недопустимими відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева» речових доказів - грошових коштів в сумі 30.000грн. на яких виявлені сліди рук; висновку експерта №257-Х від 17.05.2017р., судової експертизи спеціальних хімічних речовин та висновку № 3-114/17 від 01.09. 2017 року судової фоноскопічної експертизи.

Колегія суддів також враховує, що відповідно до висновків Верховного Суду, з якими суд апеляційної інстанції повністю погоджується, необхідно визнати безпідставними доводи про недопустимість протоколу освідування, через те, що воно проводилось в службовому кабінеті ОСОБА_9 , законного права перебування в якому працівники поліції не мали.

Так, зі змісту відеозапису до протоколу обшуку транспортного засобу «Nissan X-Trail» (який передував освідуванню), видно, що обвинувачений ОСОБА_9 сам запропонував працівникам поліції пройти до нього в кабінет для складання процесуальних документів, і на питання цих працівників, чи не буде він проти цього заперечувати, ОСОБА_9 відповів, що не заперечує.

Колегія суддів звертає увагу на те, що при перебуванні в службовому кабінеті ОСОБА_9 працівники поліції не здійснювали дії примусового характеру, які б полягали у цілеспрямованому обстеженні саме службового кабінету, з метою виявлення, фіксації та вилучення знарядь злочину або інших об`єктів, що мають значення для кримінального провадження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Верховний Суд відхилив доводи сторони захисту про порушення права ОСОБА_9 на захист при проведенні його освідування, оскільки зазначена процесуальна дія носить об`єктивний характер, і не залежить від волі особи, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання. Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на зміст отриманих під час цієї дії результатів.

Суд першої інстанції також вказав, що як доказ винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, стороною обвинувачення суду був наданий протокол про результати аудіо -, відео контролю особи 921т/123/39/1-2017 від 06.04.2017 року, розсекречений прокуратурою - 13.08.2018 року, акт №2223т від 06.09.2018р., на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області № 657т від 15.03.2017 року, а також доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину від 15.03.2017р. №731т/123/39/3-2017. Актом 2223т експертної комісії з питань таємниць апеляційного суду Чернівецької області від 06 вересня 2018р. клопотання прокурора було задоволено, гриф секретності «Таємно» скасований з ухвали суду від 15.03.2017р.

Суд першої інстанції звернув увагу на те, що згідно дослідженого протоколу про хід і результати негласної слідчої дії аудіо, відео контроль особи від 06.04.2017р., з додатками ДВД диском та micro SD «Kingston», відповідно до якого, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Чернівецької області ОСОБА_14 № 657т від 15.03.2017р було здійснено втручання у приватне спілкування ОСОБА_9 та зафіксовано розмову з ОСОБА_28 як 15 так і 16 березня 2017 р. (а.с.к.п.66,67, т.2) протоколом дослідження інформації отриманої при застосуванні технічних засобів від 29.04.2017 року (а.с. к.п. 72- 81).

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що на момент ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, при виконанні вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту вищенаведені матеріали розкриті не були (т.5 а.п.195,197) та вважав за необхідне визнати вищевказані докази недопустимими.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до доводів прокурора, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 15 березня 2017 року №639/3т про дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_9 не була в розпорядженні сторони обвинувачення, оскільки перебувала у віданні апеляційного суду з відповідними грифами секретності та була розсекречена 6 вересня 2018 року, тобто вже після відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, та після направлення обвинувального акту до суду. Прокурором після розсекречення зазначених матеріалів, (7 вересня 2018 року) стороні захисту було відкрито відповідні документи, а саме: ухвала слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 15 березня 2017 року №639/3т; доручення на проведення негласних слідчих дій від 15 березня 2017 року № 731; клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої дії від 14 березня 2017 року № 717; доручення на проведення негласних слідчих дій від 15 березня 2017 року № 723. Процесуальні документи були надані стороною обвинувачення на стадії судового розгляду.

Колегія суддів вважає, що невідкриття вказаних процесуальних документів, не порушивало права та інтереси обвинуваченого з точки зору можливості їх захисту в судовому засіданні та, не вплинуло на дотримання балансу інтересів сторін за вищевказаних обставин, які були встановлені судом.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к) якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість. Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими. Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Беручи до уваги те, що КПК України чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколі про результати проведення цих дій завжди вказується, на підставі якого рішення вони проводилися, не можна говорити про те, що для сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити відповідний процесуальний документ, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше.

Колегія суддів звертає увагу на те, що змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК України, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК України).

Принцип диспозитивності (ст. 26 КПК України), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК України, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, які винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень цим Кодексом.

У зв`язку з цим необхідно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження. Вказана позиція цілком узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини.

Тому, баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ (речовий доказ) не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.

Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається що 06 вересня 2018 року було розсекречено матеріали НСРД та за клопотанням прокурора ОСОБА_29 07 вересня 2018 року долучені до провадження, зокрема: ухвала слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 15 березня 2017 року №657; доручення на проведення негласних слідчих дій від 15 березня 2017 року № 731; клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої дії від 14 березня 2017 року № 717; доручення на проведення негласних слідчих дій від 15 березня 2017 року № 723 (т.6 а.п.220-230).

Крім того в матеріалах провадження наявний протокол про відкриття стороні захисту додаткових матеріалів, отриманих під час судового розгляду від 07 вересня 2018 року (т.6 а.п. 231), підписаний обвинуваченим ОСОБА_9 та його захисниками, що на думку колегії суддів є належним підтвердженням факту надання їм доступу до матеріалів провадження на стадії судового розгляду.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор вказав, що суддя ОСОБА_1 , розглядаючи дане кримінальне провадження, під час перебування в нарадчій кімнаті для ухвалення вироку, де перебувала з 08 по 15 жовтня 2019 року, в цей період розглядала інші справи та приймала процесуальні рішення у цивільних справах та справах про адміністративні правопорушення. Вважав, що такі дії судді порушують таємницю нарадчої кімнати, що є грубим порушенням вимог КПК України.

Перевіряючи вищевказані доводи, колегія суддів приймає до уваги, що відповідно до усталеної судової практики якщо суд перебуває в нарадчій кімнаті для ухвалення судового рішення у відповідному кримінальному провадженні, розгляд ним інших судових справ у цей період, проведення судових засідань з ухваленням як судових рішень по суті вимог, так і рішень з процесуальних питань, свідчить про порушення таємниці наради суддів, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Таємниця наради суддів є одним із найважливіших принципів правосуддя, що служить гарантією об`єктивності, незалежності, безсторонності, неупередженості та справедливості суду. Відповідно до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя зобов`язаний не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, у тому числі таємницю нарадчої кімнати.

Разом з тим, зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається, що суддя Шевченківського районного суду м. Чернівці ОСОБА_1 , перебуваючи у нарадчій кімнаті по даному кримінальному провадженню в період з 08 по 15 жовтня 2019 року, розглядала в цей період інші справи та приймала відповідні рішення у цивільних справах та справах про адміністративні правопорушення. ( Т.8 а.п.52-63)

Колегія суддів, враховуючи положення законодавства, за наведених обставин щодо вчинення суддею відповідних процесуальних дій та ухвалення судових рішень в інших провадженнях під час її перебування в нарадчій кімнаті в зазначеному кримінальному провадженні, констатує порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є правовою підставою для скасування судового рішення. (Ухвала Верховного Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду від 10 квітня 2019 року, справа № 127/8831/14-к, номер судового провадження 51-3678км18)

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не надав належну оцінку сукупності доказів, які були ним досліджені під час судового розгляду, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та прийшов до передчасного висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку, що свідчить про необхідність скасування судового рішення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що рішення про необхідність скасування вироку суду першої інстанції приймається судом апеляційної інстанції в нарадчій кімнаті, що виключає можливість відновлення судового розгляду з метою більш ретельного та повного дослідження наявних доказів по справі судом апеляційної інстанції та ухвалення остаточного рішення в даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів, враховуючи особливості апеляційного перегляду кримінального провадження, вважає за неможливе виправити допущені судом порушення кримінального процесуального закону та усунути неповноту і однобічність, які були допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд не повинен підміняти собою суд першої інстанції, оскільки повне скасування судового рішення та необхідність проведення нового судового розгляду іншим неупередженим складом суду свідчить саме про необхідність призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Зокрема, безпосередній розгляд кримінального провадження апеляційним судом, як судом першої інстанції, фактично позбавляє учасників судового процесу реалізувати своє право на апеляційне оскарження судового рішення, яке передбачено ст.129 Конституції України.

При вирішенні цього питання, колегія суддів враховує особливості розгляду кримінальних проваджень в апеляційній інстанції, який здійснюється колегіальним складом суду та повинен бути незмінним, необхідність дослідження сукупності доказів з метою надання їм належної оцінки, що включає безпосередній допит свідків судом та дослідження речових доказів, які знаходяться в іншій області.

Колегія суддів вважає, що призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зможе найбільш повно та ефективно забезпечити змагальність процесу, реалізацію сторонами їх прав та виконання обов`язків, дозволить повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення та перевірити доводи сторін.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати вказівки, викладені в постановах Верховного Суду від 31 березня 2021 року та від 30 листопада 2022 року, дослідити всі обставини, які мають правове значення, перевірити доводи сторін, дати належну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості і достатності, та постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення в кримінальному провадженні.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5