Провадження № 1-кп/202/122/2023
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року м. Дніпро

Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретаря ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Дніпро кримінальне провадження № 0000483 від 02 грудня 2021 року за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Красний Лиман, Донецької області, українець, громадянин України, маючий повну середню освіту, не працевлаштований, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_6 , у невстановленому місці та у невстановлений час, умисно, протиправно, без передбаченого законом дозволу, порушуючи вимоги Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 1995 року з подальшими змінами від 22.12.2006 року, Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і зловживанню ними" від 15.12.1995 року, подальшими змінами від 22.12.2006 року, придбав один полімерний зіп - пакет з речовиною, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP (1 -феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який в подальшому, без мети збуту, в період до 10.02.2022 незаконно зберігав за місцем свого проживання у квартирі, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 .

Так, 10.02.2022, у період часу з 09 години 11 хвилин до 10 години 19 хвилин, працівниками ВП №3 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області був проведений обшук квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого у ванній кімнаті на стільці було виявлено то вилучено один полімерний зіп-пакет з речовиною масою 0 0846 г яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин № CE-19/105-22/2055-H3ПРАП від 17.02.2022, містить особливо небезпечну психотропну речовину, масою 0,0694 г. психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1 - феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) масою 0,0694 г.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину свою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України визнав в повному обсязі, суду пояснив, що злочин вчинив за обставин, які викладені в обвинувальному акті, що періодично вживає наркотичні засоби тому зберігав за місцем свого мешкання психотропну речовину.

Вина обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України підтверджується дослідженим судом протоколом обшуку від 10.02.2022 року, який проведений у квартирі, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого у ванній кімнаті на стільці було виявлено то вилучено один полімерний зіп-пакет з речовиною масою 0 0846 г., відеозапис, яким було зафіксовано проведення обшуку було переглянуто судом.

З дослідженого судом висновку судової експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин № CE-19/105-22/2055-H3ПРАП від 17.02.2022, речовина вилучена під час обшуку містить особливо небезпечну психотропну речовину, масою 0,0694 г. психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1 - феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) масою 0,0694 г..

Судом допитано свідка ОСОБА_7 , який був присутнім у якості понятого під час проведення обшуку, свідок показав, що у його присутності у ванній кімнаті на стільці було виявлено то вилучено один полімерний зіп-пакет з речовиною.

Допитавши обвинуваченого, свідка дослідивши письмові докази, матеріали, що характеризують обвинуваченого, суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини, без мети збуту доведена повністю і він повинен нести кримінальну відповідальність за незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту.

Дії ОСОБА_6 суд кваліфікує за ч. 1 ст. 309 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 також обвинувачується у тому, що 12.01.2022 ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту один поліетиленовий пакет з речовиною, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP (1 -феніл-2-піролідин- 1-іл-пентан-1-он), діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, в порушення вимог Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», посягаючи на суспільні відносини в сфері обігу наркотичних засобів, керуючись корисливим мотивом, в період часу з 12 години 45 хвилин до 13 години 46 хвилин під час проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки, діючи шляхом передачі з рук в руки особливо небезпечної психотропної речовини, поблизу будинку АДРЕСА_4 , незаконно збув шляхом продажу за 300 гривень громадянину ОСОБА_8 , який виконував спеціальне завдання правоохоронних органів діючи під зміненими анкетними даними, один поліетиленовий пакет з речовиною масою 0,2588 г, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1 -феніл-2-піролідин- 1-іл-пентан-1-он), масою 0,1708 г.

В цей же день, а саме: 12.01.2022 о 13 годині 46 хвилин працівниками ВП №3 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області поблизу будинку № 1-Б розташованого по пров. Лісному, в м. Лиман, Краматорського району, Донецької області, у ОСОБА_9 , який виконував спеціальне завдання правоохоронних органів діючи під зміненими анкетними даними, виявлено та вилучено один поліетиленовий пакет з речовиною масою 0,2588 г, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1 - феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою 0,1708 г., яку ОСОБА_10 добровільно видав після проведення оперативної закупки.

Дії ОСОБА_6 , органом досудового розслідування кваліфіковано як незаконно зберігання та здійснювання незаконного збуту особливо небезпечної психотропної речовини, як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, 09.02.2022 ОСОБА_6 повторно, незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту один паперовий згорток з речовиною, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP (1 - феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, в порушення вимог Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», посягаючи на суспільні відносини в сфері обігу наркотичних засобів, керуючись корисливим мотивом, в період часу з 13 години 33 хвилини до 14 години 06 хвилин під час проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, діючи шляхом передачі з рук в руки особливо небезпечної психотропної речовини знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_4 , незаконно, повторно збув шляхом продажу за 300 гривень громадянину ОСОБА_11 , який виконував спеціальне завдання правоохоронних органів, діючи під зміненими анкетними даними, один паперовий згорток з речовиною, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною обіг якої заборонено - PVP (I-феніл-2-пролідин-1-іл-пентан-1-он).

В цей же день, а саме: 09.02.2022 о 14 годині 06 хвилин працівниками ВП № 3 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області на ділянці місцевості по провулку Лісному в м. Лиман, Краматорського району, Донецької області Донецької області у ОСОБА_12 , який виконував спеціальне завдання правоохоронних органів, діючи під зміненими анкетними даними, виявлено та вилучено один паперовий згорток з речовиною, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, який ОСОБА_13 добровільно видав після проведення оперативної закупки.

Тобто зазначено, що ОСОБА_6 вчинив незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, вчинений повторно, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_14 свою вину у вчинені злочину не визнав та показав, що він не зберігав з метою збуту, а також не збував особливо небезпечну психотропну речовину.

Прокурором на підтвердження обвинувачення надано протоколу огляду вручення грошових коштів залегендованій особі та протокол огляду виданої цією особою речовини нібито придбаної у ОСОБА_15 . Та висновки експертизи, що ця речовина є психотропною.

Мотиви суду

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Суд зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.

Під час судового розгляду у встановленому законом порядку суд дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України.

Суд дійшов висновку про те, що надані стороною обвинувачення письмові докази, а також показання свідків у судовому засіданні, ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Зі змісту п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за № 1-31/2011 вбачається, що:

- визнаватися допустимими і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі;

- обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про необхідність розсекречування яких, відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК України та п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року

№ 114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, приймає прокурор.

Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема, ст. 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

При цьому, відповідно до положень ст. 271 КПК України, така негласна слідча (розшукова) дія, як контроль за вчиненням злочину, може проводиться у формах контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину, порядок і тактика проведення яких визначається законодавством.

Статтею 273 КПК України передбачено можливість використання заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення негласної слідчої дії за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора.

Слід зазначити, що використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів можливе лише при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст. 271 КПК України.

Водночас, матеріали кримінального провадження не містять постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, що, в свою чергу, позбавляє суд можливості встановити у межах якого виду негласної слідчої (розшукової) дії проводились огляд та вручення грошових коштів залегендованій особі на прізвище ОСОБА_16 та був складений протокол.

Згідно з доктриною «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими.

У кримінальному процесуальному законі вказана доктрина має своє правове втілення у положеннях ч. 1 ст. 87 КПК України, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Отже, докази за результатами проведення НСРД, зокрема, протокол огляду під час якого були вручені грошові кошти та протокол видачі придбаної речовини є недопустимими доказами за правилом «плодів отруєного дерева», оскільки вказані докази є похідними від протоколу огляду та вручення грошових коштів, тобто отримані з використанням доказу, який є недопустимим.

Про незаконність проведених негласних слідчих (розшукових) дій вказує відсутність у матеріалах провадження доручення слідчого (прокурора) оперативному підрозділу щодо їх проведення.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року). Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії). Таке повністю відповідає вимогам частини 1 статті 87 КПК України. Визначення провокації наведене у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви. Відповідно до цього визначення провокація з боку правоохоронних органів: «Має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений». Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме: a) змістовний критерій; b) процесуальний критерій. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін. Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії; рішення у справі Ванян проти Росії). По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії ).

Застосування цих засад стосовно обвинувачення ОСОБА_14 у збуті наркотичних засобів дозволяє дійти таких висновків. По перше, відповідно до ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено. Суду не надано жодних доказів на підтвердження того, що у випадку, що перебуває на розгляді мали місце підстави для проведення оперативно розшукової справи і що вона взагалі проводилась .

Суд проаналізував надані сторонами докази, у тому числі ті, на які вказував прокурор, та надав оцінку кожному з них та їх сукупності, дотримуючись вимог статей 86, 87, 94 КПК України, дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

При визначенні виду та міри покарання за вчинення злочину за ч.1 ст. 309 КК України суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

З врахуванням наведених обставин справи та особи обвинуваченого, суд вважає, що необхідним та достатнім покаранням для його виправлення буде покарання у виді обмеження волі .

Саме таке покарання, на думку суду, буде сприяти виправленню ОСОБА_6 та попередженню нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, з обвинуваченого на користь держави слід стягнути витрати за проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин на загальну суму 3775,64 грн..

Питання щодо речових доказів вирішити відповідно до ст.100 КПК України.

Керуючись ст. 367-374 КПК України суд, -

ухвалив :

ОСОБА_6 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років обмеження волі.

ОСОБА_6 в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 307 КК України, визнати невинуватим та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення ним зазначеного злочину.

Запобіжний захід, у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишити без змін.

Строк покарання обчислювати з моменту затримання 10.02.2022 року.

Зарахувати у строк покарання попереднє ув`язнення з 10.02.2022 року по 03.05. 2022 року із розрахунку один день позбавлення волі дорівнює двом дням обмеження волі.

З урахуванням особи засудженого та обставин кримінального провадження суд направляє засудженого до обмеження волі до місця відбування покарання у порядку, встановленому для осіб, засуджених до позбавлення волі. У цьому випадку засуджений звільняється з-під варти при прибутті до місця відбування покарання.

Речові докази зазначені в постанові слідчого від 24.02.2021 року - особливо небезпечну психотропну речовину обіг якої заборонено - PVP (I-феніл-2-пролідин-1-іл-пентан-1-он), грошову банконоту номіналом 100 грню, змиви на марлевому тампоні знищити.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави, судові витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз на загальну суму 3775,64 грн.

Вирок може бути оскаржений до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.

Суддя ОСОБА_17