Провадження № 11-кп/4823/34/23
Категорія - ч.3 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0006007 від 10.10.2019 року, за апеляційною скаргою адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 жовтня 2021 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка Сумської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.4 ст.321 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 жовтня 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307 КК України, ч.4 ст.321 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, за виключенням житла,

- за ч.4 ст.321 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, за виключенням житла.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту затримання його на виконання даного вироку.

У строк відбування покарання ОСОБА_9 за даним вироком зараховано строк його тримання під вартою з 10.10.2019р. по 15.10.2019р.

Запобіжний захід у вигляді застави, який діє відносно обвинуваченого ОСОБА_9 після набрання вироком законної сили ухвалено скасувати.

Заставу у розмірі 60210 (шістдесят тисяч двісті десять) грн. ухвалено повернуто заставодавцю, ОСОБА_10 .

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 4553 (чотири тисячі п`ятсот п`ятдесят три) грн. 29 коп. документально підтверджених витрат на залучення експертів.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 жовтня 2019р. на автомобіль марки VOLKSVAGEN POLO бежевого кольору державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 та ключі до нього, зокрема, з метою забезпечення конфіскації майна, - скасовано.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 жовтня 2019р. на вилучені 10.10.2019 р. при проведенні обшуку ОСОБА_9 у останнього грошові кошти в сумі 1192 гривні та мобільний телефон марки Samsung С100 в корпусі синього кольору з білою накладкою з сім картою оператора мобільного зв`язку «Lifecell» НОМЕР_2 скасовано.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подали апеляційну скаргу, в якій просять вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 жовтня 2021 року скасувати, як незаконний та необґрунтований, і закрити провадження у даній справі на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу цих злочинів.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено про наступні порушення:

- слідчий ОСОБА_11 10.10.19 р. здійснювала огляд місця події у порушення вимог ст. 214 КПК України, не маючи ніякої процесуально оформленої інформації про вчинення будь-якого кримінального правопорушення;

- протокол огляду місця пригоди складено слідчим 10.10.2019 року у період часу 04 год. 57 хв. до 05 год. 06 хв., однак в порушення ч. 3 ст.214 КПК відповідні відомості в ЄРДР були внесені лише о 20.13.26 годині.

- вказано, що ОСОБА_9 був затриманий за годину до початку огляду місця пригоди, однак всупереч вимогам ч.5 ст.208 КПК України протокол про його затримання не було складено і процесуальні права не роз`яснені;

- протокол було складено 10.10.2019 року лише о 10 год. 30 хв., де час фактичного затримання сфальсифіковано та вказано його о 08 год. 30 хв., також сфальсифікована і адреса затримання;

- проведений огляд фактично трансформується у допит ОСОБА_9 , що вказує про порушення слідчим вимог ст.104 КПК;

- порушення права на захист, а саме вимог п.3 ч.3 ст.42 КПК, оскільки ОСОБА_9 вимагав надати йому адвоката;

- з огляду на викладене протокол огляду місця події від 10.10.2019 року є недопустимим доказом, як і похідні від нього протоколи огляду вилучених пакетів, як речових доказів і постанови слідчого про визнання їх такими від 11.10.2019 року;

- у вказаному протоколі огляду місця події зазначено спеціаліста, але невідомо у якій галузі;

- апелянти ставлять вимогу про визнання недопустимим доказом дозвіл на огляд автомобіля ОСОБА_9 та протокол цього обшуку, а також протокол затримання від 10.10.2019 року, оскільки його складено не уповноваженим слідчим ОСОБА_12 , який не був визначений у групу слідчих по цій справі та порушення права на захист ОСОБА_9 ;

- постанова про освідування ОСОБА_9 та протокол до неї від 10.10.2019 року також є недопустимим доказами, оскільки з їх змістом ОСОБА_9 не знайомили, права залученому спеціалісту не роз`яснені, час та місце проведення освідування в протоколі не вказаний, поняті сумнівні;

- відеозаписи з нагрудних камер поліцейських надані суду в форматі копій, що позбавляє можливості перевірити їх повноту;

- протоколи допиту поліцейських ОСОБА_13 та ОСОБА_14 доказово значення не мають, оскільки, на думку захисників, є звичайним копіюванням тексту слово в слово одного протоколу в інший;

- при досліджені целофанових пакетів знайдені потожирові відбитки пальців рук людини, однак їх походження не встановлено. Також не досліджені ці пакети і на предмет знаходження на них мікрочасток одягу ОСОБА_9 ;

- вилучений у ОСОБА_9 автомобіль залишився не дослідженим належним чином на предмет перевозки чи зберігання в ньому наркотичних або психотропних речовин;

- пошук особи, яка була разом з ОСОБА_9 10.10.19 року перед його затриманням та жінки по імені ОСОБА_15 , з якою він відпочивав носив формальний характер, хоча ці особи можуть мати відношення до злочину, що свідчить про неповноту та упередженість досудового слідства;

- пакування пакетів на місці пригоди та у слідчого відрізнялись, що може свідчити про якісь незаконні маніпуляції з цими речовинами;

- стороні захисту так і не було надано доступу до речових доказів, чим порушено баланс інтересів у кримінальному процесі;

- при призначенні судово-психіатричних експертиз стосовно ОСОБА_9 слідчим не були витребувані і надані експерту для дослідження всі медичні документи, зокрема, про перебування його на лікуванні та визнання в установленому порядку психічно хворим. З огляду на викладене, ставиться під сумнів всебічність, повнота та об`єктивність наявних у справі висновків судово-психіатричних експертиз ОСОБА_9 ;

- висловлено думку, що слідство та суд так і не здобули беззаперечних доказів щодо осудності ОСОБА_9 . Далі зазначено про доцільність допиту понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ;

- зазначено про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.307 КК України, оскільки в останнього не було вилучено ні вагів, ні пакетиків для фасування наркотичних речовин, що б свідчило про намір на їх збут, також не здійснювалась у ОСОБА_9 контрольна закупка, а у його мобільному телефоні не виявлено жодного номера особи, яка б вживала наркотичні речовини. Слідство оперує кількістю вилученої речовини, яка сама по собі не є доказом умислу;

- на думку апелянтів, суд першої інстанції постановив вирок взагалі не дослідивши та не врахувавши всі вище перелічені об`єктивні наявні у справі істотні обставини, які достовірно та беззаперечно свідчать про відсутність в діях ОСОБА_9 складу будь-якого злочину;

- за наявності достатніх правових підстав суд не визнав недопустимими вище перелічені докази та не закрив провадження в кримінальній справі за п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, через відсутність в діях ОСОБА_9 складу інкримінованих йому злочинів.

Суд першої інстанції встановив, що у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, ОСОБА_9 , у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, діючи умисно, з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, незаконно придбав два поліетиленові пакети з кристалоподібною речовиною, які в подальшому, незаконно зберігаючи при собі, переніс до будинку АДРЕСА_2 .

10.10.2019р., у період часу з 04 год. 57 хв. по 05 год. 06 хв., працівники поліції виявили у ОСОБА_9 та під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості, розташованої поблизу будинку № 70 по вулиці Рокосовського в м. Чернігові, вилучили два поліетиленові пакети з кристалоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта № 1000 (х) від 11.10.2019 містить в своєму складі наркотичний засіб - метадон (фенадон), маса якого становить відповідно 205,3 г та 215,9 г, загальною масою 421,2 г., що є особливо великим розміром, який ОСОБА_9 незаконно зберігав при собі з метою збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, з наступними змінами та доповненнями, метадон (фенадон) віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено (таблиця 2, список 1).

Такими своїми діями, які полягають у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту в особливо великих розмірах, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.307 КК України.

Також, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, ОСОБА_9 , діючи умисно з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, незаконно придбав поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною, який в подальшому незаконно зберігаючи при собі, переніс до будинку АДРЕСА_2 .

10.10.2019р. у період часу з 04 год. 57 хв. по 05 год. 06 хв., працівники поліції виявили у ОСОБА_9 та під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості, розташованої поблизу будинку № 70 по вулиці Рокосовського в м. Чернігові, в подальшому вилучили поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта № 999 (х) від 10.10.2019 містить в своєму складі сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), маса якого становить 810,1 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_9 незаконно зберігав при собі з метою збуту.

Згідно з «Переліком отруйних та сильнодіючих лікарських засобів», затвердженим Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 490 від 17.08.2007 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 03.09.2007 року за № 1007/14274, дифенгідрамін (димедрол) віднесений до «Переліку сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятними назвами».

Такими своїми діями, які полягають в незаконному придбанні та зберіганні сильнодіючих лікарських засобів з метою збуту у особливо великих розмірах, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 321 КК України.

За сукупність вчиненого, ОСОБА_9 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту у особливо великих розмірах та незаконне придбання та зберігання сильнодіючих лікарських засобів з метою збуту у особливо великих розмірах, тобто вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.307, ч.4 ст.321 КК України.

В засіданні апеляційного суду адвокат ОСОБА_7 заявив клопотання про призначення його підзахисному ОСОБА_9 судово-психіатричної експертизи, яке було задоволено ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 21.02.2023р.

На виконання вказаної ухвали, на адресу суду апеляційної інстанції надійшов висновок судово-психіатричного експерта № 254 Черкаської філії судово-психіатричних експертиз Державної установи «Інститут психіатрії, судово-психіатричної експертизи та моніторингу наркотиків Міністерства охорони здоров`я України» від 24.05.2023р. щодо психічного стану ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідача, доводи захисника-адвоката ОСОБА_7 про неосудність його підзахисного ОСОБА_9 , позицію прокурора, який вказав про необхідність направлення кримінального провадження до суду першої інстанції для вирішення питання щодо необхідності застосування заходів медичного характеру, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Ці імперативні вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції в повному обсязі дотримані не були.

Доводи захисника як в апеляційній скарзі, так і в суді апеляційної інстанції про те, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, наслідком чого ОСОБА_9 було засуджено без з`ясування всіх обставин справи, зокрема, його психічного стану, оскільки обвинувачений потребував застосування до нього примусових заходів медичного характеру, на думку судової колегії, є слушними і заслуговують на увагу.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції щодо осудності ОСОБА_9 , послався на висновок судово-психіатричного експерта № 578 від 24 жовтня 2019 року /Т.№2, а.с.3/, в якому зазначено, що ОСОБА_9 за своїм психічним станом на період часу, до якого відноситься кримінальне правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом він на теперішній час може правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження та давати про них правильні свідчення. У ОСОБА_9 на теперішній час не виявлено клінічних ознак психічного захворювання та йому за його психічним станом на теперішній час примусові заходи медичного характеру не показані.

В той же час, апеляційний суд звертає увагу, що в матеріалах провадження міститься довідка Золотоніської районної багатопрофільної лікарні, відповідно до якої ОСОБА_9 перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом: F 70.1 /Т.№2, а.с.236/, а також архівна довідка Золотоніського міськрайонного суд Черкаської області від 03.12.19 /Т.№2, а.с.245/ відносно ОСОБА_9 , з якої вбачається, що 01.11.1996р. ухвалено рішення про застосування ОСОБА_9 заходів медичного характеру за вчинення суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч.3 ст. 229-1 КК України, а вже 04.06.1998р. примусове лікування відмінено та справу повернуто на додаткове розслідування.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції належним чином не перевірив ці обставини та прийшов до передчасного висновку, що обвинувачений ОСОБА_9 не потребує застосування примусових заходів медичного характеру.

Під час апеляційного перегляду кримінального провадження захисником наголошувалося, що стан здоров`я його підзахисного ОСОБА_9 , який страждає на психічну хворобу, погіршився, а тому ним було заявлене клопотання при призначення судово-психіатричної експертизи, яке і було задоволено ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 21 лютого 2023 року.

05 червня 2023 року на адресу суду апеляційної інстанції надійшов висновок судово-психіатричного експерта №254 від 24.05.2023р. щодо підекспертного ОСОБА_9 , 1970 р.н.

З даного висновку вбачається, що ОСОБА_9 за своїм психічним станом на теперішній час страждає на хронічне психічне захворювання, що позбавляє його можливості усвідомлювати свої дії та керувати ними, правильно сприймати обставини, що мають значення у справі та давати про них показання у судовому процесі. Зокрема, експерт зазначив, що ОСОБА_9 виявляє клінічні ознаки суспільної небезпеки та потребує надання амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, в повній мірі не врахував дані особи обвинуваченого, які безпосередньо впливають на вирішення питання щодо визначення ОСОБА_9 виду покарання або застосування примусових заходів медичного характеру, оскільки такі висновки місцевого суду є передчасними і потребують повного, всебічного, об`єктивного дослідження стану здоров`я обвинуваченого судом, в тому числі і з урахуванням висновків судово-психіатричної експертизи №254 від 24.05.2023р.

Відповідно до положень п. 1 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є неповнота судового розгляду.

Згідно положень п.2 ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Вказані порушення об`єктивно встановлені при апеляційному розгляді і підтверджуються відомостями, що наявні у кримінальному провадженні. Ці порушення, як підстава для скасування судового рішення, передбачені ч.2 ст.410, п. 4 ст. 411 КПК України належить вважати істотними, оскільки вони безпосередньо впливають на висновки суду щодо визначення обвинуваченому міри покарання або застосування примусових заходів медичного характеру.

Неналежне дотримання судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку, оскільки він вочевидь не відповідає вимогам ст. 370 КПК України щодо законності та обґрунтованості судового рішення.

Ч. 3 ст. 19 КК України встановлено, що не підлягає покаранню особа, яка вчинила злочин у стані осудності, але до постановлення вироку захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними. До такої особи за рішенням суду можуть застосовуватися примусові заходи медичного характеру, а після одужання така особа може підлягати покаранню.

Статтею 93 цього Кодексу визначено, до кого можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру. Зокрема, відповідно пункту третього вказаної статті такі заходи можуть бути застосовані до осіб, які вчинили злочин у стані осудності, але захворіли на психічну хворобу до постановлення вироку або під час відбування покарання.

За приписами п.2 ч.1 ст.392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили, зокрема, ухвали про застосування чи відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру.

Статтею 407 КПК України передбачені повноваження суду апеляційного інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на вирок або ухвалу суду першої інстанції. Вказаний перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Виходячи із системного аналізу положень п.2 ч.1 ст.392 , ст.407 КПК України, глави 39 КПК України, суд апеляційної інстанції може ухвалити рішення про застосування примусових заходів медичного характеру лише за процедурою перегляду ухвали місцевого суду про відмову в застосуванні таких заходів.

Вирішення вказаного питання, яке виникло після постановлення вироку, але до набранням ним законної сили, в ході розгляду апеляційної скарги на вирок суду, суперечить вищенаведеним положенням закону та загальним засадам КПК.

Крім того, застосування примусових заходів медичного характеру до ОСОБА_9 під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, позбавить можливості оскарження такого рішення, що є істотним порушенням прав особи.

При цьому колегія суддів зауважує, що згідно положень статті 405 КПК України суд апеляційної інстанції розглядає кримінальні провадження за правилами розгляду в суді першої інстанції за деякими виключеннями.

Статтею 362 КПК України встановлено, що якщо під час судового розгляду будуть встановлені підстави для здійснення кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру, суд постановляє ухвалу про зміну порядку розгляду і продовжує судовий розгляд згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, скасування вироку з поверненням кримінального провадження до суду першої інстанції для розгляду в порядку глави 39 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 410, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4