ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 646/5913/18 Номер провадження 11-кп/814/1638/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0001238за апеляційними скаргами першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 та прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 24 січня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мала Нехвороща Новосанжарського району Полтавської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий, останній раз:

27 жовтня 2021 року вироком Красноградського районного суду Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ст.71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 27 жовтня 2021 року, остаточно засуджений на 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 858 грн.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він за невстановлених під час досудового розслідування обставин, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, без мети збуту почав зберігати наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1553 г, який 11 липня 2018 року у нього виявлений та вилучений працівниками поліції на території автостанції №1 за адресою: м. Харків, пр-кт Гагаріна, 22.

Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 на ч.1 ст.309 КК України, призначивши покарання з урахуванням положень ч.4 ст.70 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

При цьому зазначає, що дії ОСОБА_7 , які мали місце 11 липня 2018 року, кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України як незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, який набрав чинності 01 липня 2020 року, ч.2 ст.309 КК України викладено у такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах»,

Наголошує, що на момент вчинення кримінального правопорушення у даному провадженні ОСОБА_7 не був засуджений за цією статтею, що свідчить про необхідність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України з огляду на приписи ч.1 ст.5 КК України

В апеляційній скарзі прокурор Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_6 також порушує питання про необхідність засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

При цьому зазначає, що з урахуванням внесених до ст.309 КК України змін, які набули чинності 01 липня 2020 року, кваліфікуюча ознака «особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст.307 КК України» має бути виключена з обвинувачення, а дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення вимог прокурорів, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин в апеляційних скаргах не оспорюються.

Водночас, доводи прокурорів про порушення судом приписів кримінального закону при кваліфікації дій обвинуваченого є обґрунтованими.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З матеріалів провадження вбачається та ніким не оспорюється те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 11 липня 2018 року.

Його дії суд кваліфікував за ч.2 ст.309 КК України як незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 цього Кодексу.

Дійсно, станом на час вчинення кримінального правопорушення диспозицією цієї частини статті Кодексу була встановлена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинених повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Проте, приписами Закону України №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року,частину другу ст.309 КК України викладено в такій редакції: "Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, -

караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років".

Тобто, в новій редакції Закону відсутні кваліфікуючі ознаки «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу» та «повторність», а замінює їх ознака «вчинення дії протягом року після засудження за цією статтею».

Як видно з матеріалів справи і ніким не заперечується, що ОСОБА_7 не засуджувався протягом року за статтею 309 КК України до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Приписами ст.4 КК України встановлено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч. 1 цієї статті Кодексу закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Водночас, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України не ґрунтується на вищезазначених положеннях закону, у зв`язку з чим в цій частині вирок підлягає зміні, а дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII), як незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Призначаючи покарання за це кримінальне правопорушення, колегія суддів виходить з такого.

Згідно ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Обираючи міру покарання, враховуючи вимоги ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який офіційно не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення в тому числі умисних корисливих злочинів, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, а також відсутність обставин, які його обтяжують, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст.309 КК України з урахуванням приписів ст.5 цього Кодексу.

Враховуючи, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення до постановлення вироку Красноградського районного суду Харківської області від 27 жовтня 2021 року, необхідно застосувати приписи ч.4 ст.70 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Таке покарання буде достатнім та співмірним із вчиненим кримінальним правопорушенням і справедливим та правильно вплине на перевиховання обвинуваченого.

Отже, вирок необхідно змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, задовольнивши апеляційні скарги прокурорів.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 та прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 24 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018) та призначити йому за це кримінальне правопорушення покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 27 жовтня 2021 року, остаточно засудити ОСОБА_7 на 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4