ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/6976/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/562/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 368 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лютенька Гадяцького району Полтавської області, громадянин України, маючий вищу освіту, працюючий начальником Запорізького обласного управління лісового та мисливського господарства, одружений, маючий на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 368 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід у вигляді застави скасовано, заставу в розмірі 175 760 гривень повернуто заставодавцю.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 368 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінальних правопорушень.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 368 КК України, за наступних обставин.

Запорізьке обласне управління лісового та мисливського господарства підпорядковується Державному агентству лісових ресурсів України та є його територіальним органом.

Наказом Державного агентства лісових ресурсів України № 399-к від 18.10.2017 ОСОБА_7 призначено на посаду начальника Запорізького обласного управління лісового та мисливського господарства, яка згідно ст. 6 Закону України «Про державну службу» віднесена до посад державної служби категорії «Б».

Відповідно до п. 5 Положення про державну лісову охорону, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 976 від 16.09.2009, за посадою начальник обласного управління лісового та мисливського господарства належить до посадових осіб держлісохорони, та згідно з Законом України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_7 за посадою є працівником правоохоронного органу.

Наприкінці липня 2020 року у начальника Запорізького обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на особисте незаконне збагачення шляхом вимагання грошових коштів у лісничого ОСОБА_11 , який є працівником ДП «Запорізьке лісомисливське господарство», що входить до сфери управління Запорізького обласного управління лісового та мисливського господарства.

Реалізуючи вказаний злочинний умисел, наприкінці липня 2020 року, більш точний час слідством не встановлено, ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_11 та запросив на зустріч до свого службового кабінету, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .

Пізніше того ж дня, ОСОБА_11 прибув за викликом до ОСОБА_7 , який у ході розмови висунув ОСОБА_11 вимогу здійснити продаж частини урожаю ячменю вирощеного на землях ДП «Запорізьке лісомисливське господарство» без належного обліку у фінансово бухгалтерських документах підприємства та передати йому ( ОСОБА_7 ) отримані за продаж грошові кошти.

Отримавши негативну відповідь ОСОБА_11 , ОСОБА_7 закінчив зустріч та наказав обміркувати план реалізації висловленої вимоги.

Через тиждень, більш точного часу під час досудового розслідування встановити не вдалося, після вищезазначеної розмови ОСОБА_7 знову запросив ОСОБА_11 до свого службового кабінету та поцікавився ходом реалізації висунутої вимоги, на що ОСОБА_11 повідомив, що не знає як виконати таку вимогу.

У зв`язку з цим, ОСОБА_7 , опитавши ОСОБА_11 щодо кількості зібраного урожаю та засівних площ, описав лісничому схему, відповідно до якої останній із фактично зібраних 88,14 тон ячменю у звіті про врожай повинен відобразити лише 72 тони, а різницю у 16,14 тон ячменю продати за готівкові кошти без відображення в офіційному звіті, приблизно по 5000 гривень за тону. Повторно наголосивши, що отримані грошові кошти від продажу 16,14 тон ячменю, у сумі 80700 гривень, необхідно передати ОСОБА_7 .

Одночасно з цим, розуміючи, що ОСОБА_11 не буде добровільно виконувати висунуту вимогу, ОСОБА_7 пригрозив ОСОБА_11 подальшим звільнення з займаної посади у разі відмови від передачі йому грошових коштів.

Розуміючи негативні наслідки для себе у виді обмеження його трудових прав та реальності такої погрози, ОСОБА_11 був змушений погодитись на таку вимогу.

12.08.2020 у ході зустрічі з лісничим ОСОБА_11 у своєму службовому кабінеті, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 продовжив вимагати надання йому 80000 гривень за не вчинення дій, спрямованих на звільнення ОСОБА_11

20.08.2020 приблизно о 09.00 год., перебуваючи у своєму службовому кабінеті, ОСОБА_7 продовжуючи вимагання у ОСОБА_11 грошових коштів, повторно висунув вимогу передачі йому 80000 гривень після реалізації урожаю ячменю, зібраного на території ДП «Запорізьке лісомисливське господарство».

Одночасно з цим, на підтвердження своїх погроз щодо звільнення, ОСОБА_7 повідомив, що він призначив керівником ДП «Запорізьке лісомисливське господарство» віддану йому людину, на яку має вплив.

31.08.2020 приблизно о 12 год. 30 хв., перебуваючи у своєму службовому кабінеті, ОСОБА_7 зустрівшись з ОСОБА_11 , зменшив суму грошових коштів, яку вимагав у ОСОБА_11 , до 60000 гривень.

04.09.2020 приблизно о 09 год. 35 хв. перебуваючи у своєму службовому кабінеті, за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_11 , бажаючи уникнути обмеження своїх трудових прав, а саме звільнення з посади лісничого ДП «Запорізьке лісомисливське господарство», передав ОСОБА_7 на виконання вимоги останнього грошові кошти в сумі 60000 гривень.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 189 КК України, як вимагання, вчинене службовою особою з використанням свого службового становища.

Крім того, згідно пред`явленого обвинувачення, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на особисте незаконне збагачення шляхом вимагання грошових коштів у лісничого ОСОБА_11 , який є працівником ДП «Запорізьке лісове та мисливське господарства», що входить до сфери управління Запорізького обласного управління лісового та мисливського господарства, 20.08.2020 приблизно о 09.00 год., перебуваючи у своєму службовому кабінеті, начальник Запорізького обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_7 , діючи повторно, висунув вимогу ОСОБА_11 щомісячно передавати йому грошові кошти у сумі 15000 гривень за збереження за ними займаної посади та не звільнення.

На запитання ОСОБА_11 звідки брати такі кошти ОСОБА_7 відповів, що лісничі можуть реалізовувати частину лісоматеріалів за готівкові кошти без відображення у звітності та оформлення офіційних документів.

На підтвердження своїх погроз щодо звільнення, ОСОБА_7 повідомив, що він призначив керівником ДП «Запорізьке лісомисливське господарство» віддану йому людину, на яку має вплив.

Таким чином, ОСОБА_7 створив обстановку, в якій ОСОБА_11 відчував залежність від волі ОСОБА_7 та був вимушений підкоритися його вимогам, задля запобігання шкідливих наслідків для себе.

31.08.2020 приблизно о 12 год. 30 хв., перебуваючи у своєму службовому кабінеті, ОСОБА_7 зустрівшись з ОСОБА_11 , зменшив суму грошових коштів з 15000 до 10000 гривень, наголосивши, що очікує вказану суму у найближчий час.

01.09.2020 приблизно о 12 год. 30 хв., перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_11 , бажаючи уникнути обмеження своїх трудових прав, а саме звільнення з посади лісничого ДП «Запорізьке лісомисливське господарство», передав ОСОБА_7 на виконання вимоги останнього грошові кошти в сумі 10000 гривень.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 189 КК України як вимагання, вчинене повторно службовою особою з використанням свого службового становища.

Крім того, згідно пред`явленого обвинувачення, у серпні 2020 року, точний час та місце слідством не встановлені, у начальника Запорізького обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на особисте збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди від громадян, які самовільно зайняли земельні ділянки, що перебувають у власності ДП «Запорізьке лісомисливське господарство», що входить до сфери управління Запорізького обласного управління лісового та мисливського господарства.

Усвідомлюючи, що вказаний злочинний намір ОСОБА_7 не здатний реалізувати самостійно, 31.08.2020 приблизно о 12 год. 30 хв., перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 зустрівся з лісничим ДП «Запорізьке лісомисливське господарство» ОСОБА_11 та поцікавився у останнього щодо наявності ще не відправлених до правоохоронних органів повідомлень про випадки самовільного зайняття земельних ділянок ДП «Запорізьке лісомисливське господарство».

На питання ОСОБА_7 лісничий ОСОБА_11 повідомив, що у разі виявлення фактів самовільного зайняття земель, ним та іншими лісничими невідкладно готуються повідомлення про вчинені кримінальні правопорушення до правоохоронних органів. Разом з тим, ОСОБА_11 повідомив, що факти самовільного зайняття земель виявляються постійно.

У цей час ОСОБА_7 , не знаючи, що ОСОБА_11 залучений до конфіденційного співробітництва та діє під контролем правоохоронного органу, запропонував ОСОБА_11 знайти осіб, які здійснили самовільне зайняття земельної ділянки ДП «Запорізьке лісомисливське господарство» та схилити їх до надання неправомірної вигоди, шляхом вимагання, за неповідомлення до правоохоронних органів про вчинення кримінального правопорушення, а отриману неправомірну вигоду ділити між собою.

Одночасно, ОСОБА_7 вказав ОСОБА_11 , що у разі встановлення особи, яка здійснила самовільне зайняття земельної ділянки, їй слід висувати вимогу надання від двох до трьох тисяч доларів США неправомірної вигоди.

Крім того, у цій розмові ОСОБА_7 також повідомив, що за отриману неправомірну вигоду від особи, яка здійснила самовільне зайняття земельної ділянки, останній додатково можливо обіцяти ненадання інформації Запорізьким обласним управлінням лісового та мисливського господарства на запити правоохоронних органів, у випадку надходження таких.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 368 КК України як готування до одержання службовою особою неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням, за попередньою змовою групою осіб.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції прийшов до висновку, що показання свідків не містять інформації на підтвердження вини обвинуваченого; версія сторони захисту з приводу надання ОСОБА_7 допомоги ОСОБА_12 у реалізації зерна не спростована; зафіксовані у протоколах НСРД розмови між обвинуваченим та потерпілим не є незаконними чи такими, що носять примусовий характер; протоколи за результатами НСРД не містять доказового значення відповідно до положень ст. 84 КПК України; не підтверджено повноваження прокурора ОСОБА_13 , а старший оперуповноважений ОСОБА_14 не входив до складу слідчої групи; протоколи за результатами НСРД є недопустимими через порушення вимог ч. 1 ст. 104, ч. 1 ст. 252 КПК України; матеріали НСРД не містять даних про технічні засоби, за допомогою яких здійснювались аудіо-, відеоконтроль особи, відомості про осіб, які проводили такі заходи або були залучені до них, відомості про вилучення цих технічних засобів та носіїв первинної інформації; інші надані стороною обвинувачення докази - документи є недопустимими та також не доводять вину обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вироку суду необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З приводу висновків суду щодо не доведення стороною обвинувачення факту можливості впливу на звільнення ОСОБА_11 з боку ОСОБА_7 апелянт зазначає, що суд невірно ототожнив відсутність у ОСОБА_7 повноважень на звільнення потерпілого з відсутністю у нього впливу на прийняття рішення про звільнення ОСОБА_11 .

Так, загальна чисельність лісничих, створення або скорочення таких посад узгоджується з Управлінням, а ОСОБА_7 як начальник Запорізького обласного управління лісового та мисливського господарства надав директору ДП «Запорізьке ЛМГ» погодження на працевлаштування лісничого.

Крім того, у ході проведення НСРД зафіксовано, як ОСОБА_7 у спілкуванні з ОСОБА_11 зазначає, що директор ДП «Запорізьке ЛМГ» ОСОБА_15 узгоджує саме з ним питання оперативного управління підприємством.

Вважає, що вказані факти свідчить про можливу вирішальну роль Управління у питаннях кадрової політики Підприємства.

Також не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в ході судового розгляду не доведено факт вимагання ОСОБА_7 грошових коштів у ОСОБА_11 .

Так, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 спілкувався з ОСОБА_11 виключно наодинці у власному службовому кабінеті, тому свідки не могли підтвердити факт вимагання грошових коштів.

Разом з тим, суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що йому було відомо від ОСОБА_11 , що ОСОБА_7 давав якісь вказівки та вимагав гроші, а потерпілий кожного місяця надавав їх ОСОБА_7 .

Щодо висновків суду з приводу того, що сторона обвинувачення не спростувала показання свідка ОСОБА_12 , якому ОСОБА_7 допомагав у питанні реалізації майна, зазначає, що показання цього свідка навпаки спростовують та не підтверджують показання обвинуваченого в цій частині.

Зокрема, свідок ОСОБА_12 стверджував, що з приводу реалізації контактував тільки з ОСОБА_7 , товар був готовий привезти тільки по факту його оплату.

Тому є неспроможними показання ОСОБА_17 про те, ОСОБА_11 30 серпня 2020 року приносив аванс, а 4 вересня 2020 року - кошти за реалізацію, оскільки між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не було жодних контактів.

Не погоджується і з висновками суду першої інстанції про те, що протоколами НСРД не зафіксовано жодних погроз з боку обвинуваченого з приводу звільнення потерпілого, хід розмов ними носив нейтральний характер, у жодній розмові потерпілий не наголошую, що вимоги ОСОБА_7 є незаконними чи носять примусовий характер, або потерпілий побоюється втратити своє місце роботи.

Так, судом не враховано, що перша зафіксована у ході проведення НСРД розмова ОСОБА_7 та ОСОБА_11 відбулась майже через місяць після їх першої зустрічі (на якій була висунута незаконна вимога).

Крім того, з протоколів за результатами проведення НСРД вбачається наказний характер спілкування ОСОБА_7 з ОСОБА_11 , їх розмови свідчать про повний контроль ситуації з боку ОСОБА_7 .

Разом з тим, на момент першої передачі ОСОБА_11 грошових коштів, у ОСОБА_7 вже розвився новий злочинний умисел пов`язаний з залученням ОСОБА_11 до вимагання неправомірної вигоди у громадян, які самовільно зайняли земельні ділянки на території лісництва. У зв`язку з цим характер спілкування з ОСОБА_11 змінюється з метою викликати симпатію та довіру, ОСОБА_7 наголошує на чисельних вигодах від такої співпраці.

Тобто судом повністю проігноровано суб`єктивне усвідомлення ОСОБА_11 реальності висловлених ОСОБА_7 погроз.

Вважає помилковими висновки суду першої інстанції в частині того, що стороною обвинувачення не підтверджені повноваження прокурора.

Звертає увагу, що в ході судового слідства питання наявності повноважень у прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_13 та оперативного працівника ОСОБА_18 взагалі не досліджувались, а жодною зі сторін питання законності отриманих доказів з цих підстав не порушувалось.

Таким чином, судом у порушення принципу змагальності зроблено висновок про не підтвердження стороною обвинувачення тих фактів, які не оспорювались у ході судового слідства.

У разі порушення подібних питань сторона обвинувачення мала б можливість долучити відповідні документи та спростувати такі твердження.

З приводу висновків суду про те, що стороною обвинувачення не доведено джерело походження грошових коштів, що використовувались під час проведення НСРД зазначає наступне.

Так, судом не надано належну оцінку заяві ОСОБА_11 від 4 вересня 2020 року, з якої вбачається, що він добровільно надав власні кошти у сумі 60000 гривень для цілей кримінального провадження.

Вважає, що показання потерпілого про те, що грошові кошти йому були надані працівниками поліції, пояснюються суттю слідчої дії, яка передбачає огляд, помітку та тільки після цього подальше вручення заздалегідь ідентифікованих засобів ОСОБА_11 .

Разом з тим, у ході допиту ОСОБА_11 чітко не з`ясовано, чи надавав він власні кошти правоохоронним органам.

Крім того, порушено право власності потерпілого на належні йому грошові кошти, оскільки судом прийнято рішення про обернення їх у дохід держави.

Не погоджується і з висновками суду першої інстанції про недопустимість протоколів проведення НСРД через порушення вимог ч. 1 ст. 104, ч. 1 ст. 252 КПК України, оскільки надана судом оцінка допустимості доказів не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, а зміст протоколів НСРД не суперечить положенням ст.ст. 99, 104, 105, 252 КПК України.

Крім того, відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначеної для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, є державною таємницею.

Під час судового слідства стороною захисту не наведено обґрунтування таких підстав у кримінальному провадженні, які б обумовили необхідність відкриття стороні захисту відомостей про ідентифікуючі ознаки спеціальних технічних засобів, призначених для негласного отримання інформації, розголошення яких без відповідних підстав загрожує національним інтересам та безпеці.

Звертає увагу, що посилання в ч. 1 ст. 252 КПК України передбачає, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним (а не всім) правилам фіксації кримінального провадження.

Тобто зазначення в протоколах методів проведення негласної слідчої (розшукової) дії не передбачено, а тому посилання суду в частині не зазначення маршрутів пересування особи, осіб які встановлювали та знімали обладнання, тощо, є необґрунтованими.

Посилання суду на обов`язковість складання протоколу вручення та протоколу повернення засобів аудіо-, відеоконтролю не ґрунтується на вимогах КПК України.

Вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що участь ОСОБА_11 у проведенні НСРД, а також здійснення ним під час цих НСРД відеозйомки було процесуально незаконним.

Зокрема, відсутність вказівки про залучення ОСОБА_11 до проведення контролю за вчиненням злочину та до аудіо-, відеоконтролю особи, не суперечить вимогам ст.ст. 251, 271 КПК України.

До того ж, суд не взяв до уваги згоду ОСОБА_11 від 20 серпня 2020 року на добровільне залучення до конфіденційного співробітництва та постанову про залучення особи до проведення НСРД та використання конфіденційного співробітництва від 19 серпня 2020 року.

Разом з тим, саме вказані документи стали підставою для участі ОСОБА_11 у проведенні НСРД.

З приводу висновків суду щодо недопустимості протоколів про результати проведення НСРД через те, що вони не були направлені прокурору не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених НСРД, зазначає наступне.

Уповноважена особа обмежена часом складення протоколу лише після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.

У статті 252 КПК України, якою регламентовано фіксацію ходу і результатів НСРД, також не встановлено часу складення протоколу за результатами НСРД.

Разом з тим відповідно до ч. 1 ст. 28 КПК України, під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.

Питання оригінальності записів, доданих до протоколів за результатами проведення НСРД, взагалі під час судового слідства не підіймалось, тому судом вкотре порушено принцип змагальності та безпідставно поставлено під сумнів автентичність записів.

Судом необґрунтовано не прийнято до уваги білий папірець для нотаток, на якому є записи, що виконанні пастою синього кольору. Сам обвинувачений у своїх показаннях не заперечував, що робив розрахунок для ОСОБА_11 на папірці та передав його останньому, щоб йому було зрозуміліше як продати врожай.

З приводу визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 4 вересня 2020 року зазначає, що наведені судом доводи дійсно вказують на процесуальні або технічні недоліки органу досудового розслідування, проте є недостатніми для визнання проведеного обшуку незаконним, а його результатів - недопустимими.

Так, на початку проведення обшуку слідчим зачитано повний текст ухвали, а в подальшому надано її копію, про що ОСОБА_7 зроблено відповідний допис у протоколі обшуку.

Участь оперативних працівників під час вказаної слідчої дії була санкціонована слідчим, який проводив обшук. Перебування їх у різних приміщеннях будівлі, як зазначено судом, ніяк не вплинуло на процес та результати проведення обшуку у конкретному приміщенні - кабінеті ОСОБА_7 .

Теза суду про невідповідність відеозапису обшуку до тексту протоколу, а також суперечливість самих результатів проведення обшуку в порівнянні з іншими даними, отриманих під час його проведення, але наданих для інших криміналістичних досліджень взагалі є необґрунтованою та незрозумілою.

Відсутність в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку прізвища слідчого, який фактично здійснив обшук службового кабінету ОСОБА_7 , є технічною опискою, оскільки вказана ухвала винесена на підставі клопотання слідчого ОСОБА_19 , а дозвіл на проведення обшуку надано групі слідчих, у якій ОСОБА_19 був старшим слідчим відповідно до постанови керівника органу досудового розслідування.

Вважає помилковими висновки суду першої інстанції про недопустимість як доказу протоколу освідування внаслідок того, що на момент винесення відповідної постанови прокурором ОСОБА_7 не мав процесуального статусу.

Так, на момент пред`явлення ОСОБА_7 постанови та здійснення його освідування, останнього було затримано в порядку ст. 208 КПК України, тому з огляду на ч. 1 ст. 42 КПК України він вважався підозрюваним.

Той факт, що на момент винесення постанови ОСОБА_7 не мав процесуального статусу, ніяким чином не порушувало його права та інтереси.

Враховуючи, що передача грошових коштів відбулась 4 вересня 2020 року, а ОСОБА_7 під час проведення обшуку показав отримані від ОСОБА_11 кошти, слідчим було прийнято рішення про проведення освідування з метою відшукання на його тілі слідів вчинення кримінального правопорушення.

Приймаючи рішення про виправдання Селюка за ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 368 КК України, суд обмежився повторним посиланням на показання свідків, які не були очевидцями вказаного правопорушення, а оцінюючи показання ОСОБА_11 , суд обмежився фразою про те, що вони є суперечливими, тому суд їх оцінює критично, показання потерпілого ґрунтуються на власних уявленнях та упередженнях.

Висновки суду про те, що протоколами за результатами проведення НСРД не зафіксовані розмови про вимагання з осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки, неправомірну вигоду в розмірі від 2000 до 3000 доларів США, повністю спростовуються протоколами про результати проведення НСРД від 1 вересня 2020 року.

Просить виправдувальний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 368 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Також в апеляційній скарзі прокурором викладено клопотання про повторне дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення, а саме: повторно допитати потерпілого та дослідити усі письмові докази, матеріали за результатами проведення НСРД.

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 вважає вироку суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду не підтверджуються дослідженими доказами, судом не враховано показання та відеозаписи, а за наявності суперечливих доказів суд не зазначив, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Просить виправдувальний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому відповідне покарання з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на відповідний строк.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання публічного обвинувачення в суді Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_10 .

Просив суд виправдувальний вироку, відносно ОСОБА_7 скасувати та постановити новий, яким останнього визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.189, ч.1 ст.14 ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.189 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, за ч.1 ст.14 ч.3 ст.368 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Просив повторно дослідити письмові докази кримінального провадження, оскільки місцевий суд належним чином не надав оцінку.

Також в судовому засіданні прокурор заявив клопотання про долучення до матеріалів справи документів щодо організації досудового розслідування: роздруківки з ЄРДР «Рух кримінального провадження»; копії постанови про визначення групи прокурорів від 21.08.2020 року.

Вважав, що вирок суду першої інстанції є незаконним, оскільки суд під час ухвалення судового рішення не врахував практику Верховного Суду, не оцінив належним чином докази та прийшов до помилкового висновку щодо не доведення обвинувачення відносно ОСОБА_7 .

Крім того вважав, що суд першої інстанції під час судового слідства порушив принцип змагальності сторін.

Представник потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 підтримав апеляційні скарги, просив виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким останнього визнати винним за інкримінованими злочинами.

Вказував, що ОСОБА_11 вважав, що ОСОБА_7 мав виплив та був його керівником та здійснював діяльність від його особи.

Через те, що ОСОБА_7 не був відсторонений від посади, всі свідки провадження були залежними від ОСОБА_7 , а тому надати показання на його користь.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні заперечував щодо доводів апеляційних скарг. Вказав, що не здійснював будь-який вплив на ОСОБА_11 та не вимагав у нього грошових коштів.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні заперечував щодо доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого. Наголосив, що виправдувальний вироку відносно ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим. ОСОБА_11 самостійно підтвердив, що грошові кошти для надання ОСОБА_7 йому надати співробітники правоохоронних органів, що є істотним порушення вимог процесуального закону. Грошові кошти, які були вилучені співробітниками правоохоронних органів, були за продаж зерна. ОСОБА_7 права були роз`ясненні тільки під час затримання.

Заслухавши доповідь судді по справі, виправданого, захисника, прокурора та представника потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора та представника потерпілого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до змісту виправдувального вироку в обґрунтування висновків щодо не доведення інкримінованого обвинувачення суд поклав показання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , які на згідно висновків суду першої інстанції, не містять інформації, яка б доводила вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Також в судовому засіданні судом першої інстанції в основу виправдувального вироку, відносно ОСОБА_7 покладено оцінку письмових доказів і документів, які надані сторонами провадження.

Зокрема, суд дослідив: витяг є ЄРДР від 19.08.2020 року (т.1, а.с.86); заява громадянина ОСОБА_11 (зареєстрована 18.08.2020 року за № С-53) (т.1, а.с.87); рапорт старшого оперуповноваженого управління стратегічних розслідувань в Запорізькій області ДСР НП України ОСОБА_27 (зареєстрований від 18.08.2020 року за №186) (т.1, а.с.86); заява (рукописна) громадянина ОСОБА_11 від 26.08.2020 року, що зареєстрована за № С-58 від 26.08.2020 року в УСР в Запорізької області ДСР Національної поліції України (т.1.а.с.88); заява (рукописна) громадянина ОСОБА_11 від 20.08.2020 року на ім`я слідчого ТУ ДБР у місті Києві ОСОБА_19 (т.1,а.с.89); файл, в якому знаходиться папірець білого кольору листа для нотаток на якому є записи, які виконані пастою синього кольору (т.1,а.с.90); постанова про визнання речовими доказами та визначення місця зберігання від 19.08.2020 року (т.1,а.с.91-92); заява ОСОБА_11 від 01 вересня 2020 року на ім`я слідчого ТУ ДБР розташованого у м. Києві ОСОБА_28 (т.1,а.с.93); протокол огляду заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових коштів від 01 вересня 2020 року (т.1,а.с.94-110); протокол огляду заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових коштів від 1 вересня 2020 року (т.1,а.с.111-120); заява (надрукована) ОСОБА_11 від 04.09.2020 року до слідчого ТУ ДБР розташованого у м. Києві ОСОБА_28 (т.1,а.с.121); протокол огляду, помітки та заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових коштів від 04 вересня 2020 року (т.1,а.с.122-166); протокол обшуку від 04.09.2020 року з доданим відеозаписом, оглянутого в порядку ст. 359 КПК України, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 02.09.2020 року в службовому кабінеті ОСОБА_7 (т.1.а.с.167-175); постанова про визнання речовими доказами та визначення місця зберігання від 05.09.2020 року (т.1,а.с.176-184); ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29.09.2020 року (т.1,а.с.185-191); постанова про визнання речовими доказами та визначення місця зберігання від 04.11.2020 року (т.1,а.с.192-200); квитанція про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження № 373 від 19.11.2020 року, (т.1,а.с.201); квитанція про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження № 378 від 23.11.2020 року (т.1,а.с.202-203); протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04.09.2020 року (т.1,а.с.204-209); постанова про освідування особи від 03 вересня 2020 року (т.1,а.с.210); протокол освідування особи від 04.09.2020 року (т.1,а.с.211-212); ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05.09.2020 року (т.1,а.с.213); повідомлення ДУ «Київський слідчий ізолятор» від 07.09.2020 року (т.1,а.с.214); доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (в порядку ст.ст. 40,41 КПК України) від 28.08.2020 № 2298/02/20 (т.1,а.с.215-216); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 23.09.2020 року (т.1,а.с.217-218); доручення в порядку ст. 36 КПК України від 02.09.2020 №31/3/3-2353т (т.1,а.с.219); постанова на проведення контролю за вчиненням злочину від 02.09.2020 №31/3/3-2352й, відповідно до якої прокурор у кримінальному провадженні прокурор відділу ОСОБА_10 (т.1, а.с.220-221); супровідний лист від 10.11.2020 року № 1310/55/107/03-2020 (т.1,а.с.222); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 01 вересня 2020 року, (т.1,а.с.223-225); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 01.09.2020 (т.1,а.с.226-236); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 01.09.2020 (т.1,а.с.237-241); доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (в порядку ст.ст. 40,41 КПК України) від 28.08.2020 № 2299/02/20 (т.1,а.с.242-243); супровідний лист Державного бюро розслідувань від 18.11.2020 № 10-6-25966 про направлення матеріалів слідчому першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві Віталію Дрозду (т.2,а.с.1); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 30.09.2020 (т.2,а.с.2-5); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 30.09.2020 (т.2,а.с.6-16); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 19.10.2020 (т.2,а.с.17-20); супровідний лист від 13.10.2020 року №19/108/12-26909.2020 (т.2,а.с.21); довідка про витрати на проведення експертизи (т.2,а.с.22); висновок експерта від 12.10.2020 року № 5-197 (т.2,а.с.23-27); супровідний лист від 20.10.2020 року №19/10/8/10-27490 (т.2,а.с.28); висновок експерта від 19.10.2020 року № 26-153 (т.2,а.с.29-39); довідка про витрати на проведення експертизи (т.2,а.с.40); супровідний лист від 20.10.2020 року №19/108/14/1-27525-2020 (т.2,а.с.41); висновок експерта від 19.10.2020 року № 6-394 (т.2,а.с.42-49); довідка про витрати на проведення експертизи (т.2,а.с.50); супровідний лист від 08.10.2020 року (т.2,а.с.51); постанова про уточнення відомостей у матеріалах кримінального провадження від 08.10.2020 року (т.2,а.с.52-55); супровідний лист від 07.10.2020 року (т.2,а.с.56); постанова про уточнення відомостей у матеріалах даного кримінального провадження від 06.10.2020 року (т.2,а.с.57-60); статут ДП «Запорізьке ЛМГ» від 08.07.2016 року № 267 ( т.2, а.с.61-70); наказ Державного агентства лісових ресурсів України № 399-к від 18.10.2017 (т.2,а.с.73); наказ Державного агентства лісових ресурсів України № 99-к від 01.03.2018 (т.2,а.с.74); положення про Запорізьке обласне управління лісового та мисливського господарства від 12.11.2012 року № 399 із змінами до нього від 28.03.2013 року № 84 (т.2,а.с.75-83); службові характеристики, видані на ім`я ОСОБА_7 від 19.11.2020 року (т.2,а.с. 88-91); доручення про проведення досудового розслідування від 19.08.2020 року; постанова про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 01 вересня 2020 року; постанова про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 02 вересня 2020 року (т.3,а.с.4-5); постанова про продовження строку досудового розслідування від 03 листопада 2020 року (т.3,а.с.6-8); особова справа № 245 на ОСОБА_16 (т.3,а.с.9-26); посадова інструкція Головного лісничого ДП «Запорізьке лісомисливське господарство» від 15.07.2015 року (т.3,а.с.27-28); письмова згода ОСОБА_11 від 20.08.2020 р. (т.3,а.с.29); постанова про залучення особи до проведення НСРД та використання конфіденційного співробітництва від 19.08.2020 року, (т.3,а.с.30-32); ухвала слідчого судді від 02.09.2020 року (т.3,а.с.33); особова справа ОСОБА_7 (т.3,а.с.39-52); статут ДП «Запорізьке лісомисливське господарство», затверджений наказом Державного агентства лісових ресурсів України 08 липня 2016 року № 267 (т.3,а.с.58-76); посадова інструкція лісничого ДП «Запорізьке лісомисливське господарство», затверджена наказом директора ДП «Запорізьке лісомисливське господарство» ОСОБА_29 15.07.2015 року (т.3,а.с.77-78); наказ ДП «Запорізьке лісомисливське господарство» № 20-к від 01.03.2018 р. (т.3,а.с.79); договір про надання послуг №14 від 06.03.2020 року (т.3,а.с.95-97).

Згідно до мотивувальної частини вироку суд першої інстанції під час судового розгляду дійшов до висновку, що письмові докази, а саме матеріали НСРД є недопустимими доказами, оскільки не підтверджено повноважень прокурора ОСОБА_13 та працівник оперативного підрозділу ОСОБА_14 не входив до складу слідчої групи. Матеріали НСРД не містять даних про технічні засоби. Під час досудового розслідування порушено вимоги ч. 1 ст.104, ч.1 ст.252 КПК України.

Суд дійшов до висновку, що надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, а інші матеріали є недостатніми для доведення вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Однак, ухвалюючи виправдувальний вирок, відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції передчасно поставив під сумніви законність постанови прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_13 від 28.08.2020 та доручення від 28.08.2020 р., яке виконував оперативний працівник ОСОБА_30 в даному кримінальному провадженні, оскільки сторона обвинувачення не надала повноваження прокурора ОСОБА_13 .

Апеляційний суд, враховуючи вищевикладене та доводи апелянтів, частково погоджується з твердженнями проте, що місцевий суд порушив принцип змагальності та зробив передчасний висновок про недопустимість вказаних доказів.

З матеріалів провадження вбачається, що в судовому засіданні в суді першої інстанції не досліджувалися питання наявності повноважень прокурора та оперативного працівника, а учасниками провадження питання законності отриманих доказів з цих підстав не порушувалося, тому визнання недопустимості ряду доказів в кримінальному провадження є передчасним.

Колегія суддів наголошує, що застосування належної процедури є одною із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст.110 КПК України, у тому числі, постанова прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Відповідно до логічного і системного тлумачення правової ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів й обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Апеляційний суд наголошує, що за правовим змістом така постанова прокурора про визначення групи прокурорів не є доказом в розумінні КПК України, а є лише документом, який відповідає на організаційні питання, пов`язані з проведенням досудового розслідування. Така постанова не містить інформації винуватості або невинуватості обвинуваченого впровадженні.

Суд наголошує, якщо сторони під час судового засідання не оспорювали питання законності отриманих доказів, зокрема матеріалів НСРД з таких підстав, прокурор не зобов`язаний в імперативному порядку надавати такий документ, оскільки не містить інформації про винуватість чи невинуватість особи.

Вказане випливає з того, що ч.1 і 3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження, зокрема прокурор є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбаченим кодексом. Суд лише вирішує питання, винесені на його розгляд сторонами провадження та не має права перебирати на себе функції обвинувачення або захисту.

Апеляційний суд вказує, що з урахуваннями вищевикладеного учасник провадження - прокурор під час підтримання публічного обвинувачення є самостійним та сам визначення обсяг надання матеріалів кримінального провадження.

Враховуючи вказане, суд свій висновок про відсутність повноважень прокурора ОСОБА_13 в кримінальному провадження обґрунтував на припущеннях.

В той же час, прокурором в суді апеляційної інстанції було заявлено клопотання про долучення до матеріалів справи документів, зокрема постанови про визначення групи прокурорів від 21.08.2020 року та роздруківку з ЄРДР «Рух кримінального провадження».

Таке клопотання було задоволено колегією суддів та встановлено, що долучені до провадження матеріали підтверджують те, що прокурор ОСОБА_13 був призначений старшим групи та мав повноваження під час досудового розслідування.

Таким чином, визнання доказів недопустимими через те, що матеріалах справи відсутні відповідні постанови про організацію досудового розслідування є передчасним та є таким, що свідчить про неповноту судового розгляду (ст.410 КПК України).

Також, апеляційний суд під час перегляду судового рішення суду першої інстанції та з урахуванням доводів сторони обвинувачення встановив, що доказ у вигляді «папірця білого кольору листа для нотаток», на якому є записи, виконанні пастою синього кольору, місцевим судом належним чином не оцінений, а лише формально вказано про порушення вимог ст. 85, 86, 237 КПК України, оскільки суд не навів обґрунтованих мотивів, чому він не приймає в якості доказу винуватості. Суд не розкрив зміст вказаного документу, не дослідив інформацію, яка зафіксована в ньому з урахуванням інших доказів кримінального провадження.

Хоча, сторона обвинувачення в судовому засіданні обґрунтовувала обвинувачення вищенаведеним, а обвинувачений не заперечував, що вказаний документ виготовлений його рукою.

Отже, апеляційний суд вважає, що судом під час судового розгляду, залишилися недослідженими обставини надання обвинуваченим папірця з розрахунками, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що свідчить про неповноту судового розгляду (ст.410 КПК України).

Враховуючи доводи апеляційний скарг учасників провадження, колегія суддів також зауважує, що визнання доказів недопустимими через те, що на файлах та накопичувачах відсутні підписи, відсутність в ухвалі слідчого судді посилання на технічні засоби є передчасним, оскільки місцевий суд не навів обґрунтування із посиланням на конкретні положення закону, що під час досудового розслідування правоохоронні органи допустили порушення вимог КПК України.

Крім того, місцевий суд під час визнання доказів недопустимими вказав, що в ухвалі слідчого судді не вказані технічні засоби, які будуть використанні під час НСРД, а в подальшому у супереч своїх же висновків, вказав, що такої інформації у слідчого судді на момент прийняття рішення не могло бути.

Також з вироку вбачається, що суд першої інстанції вказував про недопустимість доказів через те, що деякі матеріали НСРД складались у відсутність обвинуваченого, відсутність певних підписів тощо.

Однак, суд першої інстанції не врахував, що не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів.

Відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню.

Для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес, характер отримання доказів та співвіднести такі обставини з правами і свободами обвинуваченого.

Тобто закон вимагає встановити прямий причинний зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами, внаслідок певних порушень.

Вказане корелюється з висновками Верховного суду у справах №334/2995/15-к, 204/6541/16-к.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції в порушення вищенаведеного лише формально констатував, що докази є недопустимими, при цьому не навів належного обґрунтування причинного зв`язку між порушенням прав людини і отриманими доказами та яким чином вказане могло істотно завдати шкоди результатам провадження та фундаментальним правам обвинуваченого.

Приймаючи до уваги встановлені факти неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, який допущено судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст.7 КПК України, ч.6 ст.9 КПК України, оскаржуваний вирок, на підставі п.1, п.2 ч.1 ст.409, п.1, п.2 ч.1 ст.410, п.1, п.2, п.3, п.4 ч.1 ст.411, 412, 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі прокурором заявлено клопотання про дослідження письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, тобто не вказано конкретно, які саме докази, слід дослідити повторно, крім допиту потерпілого ОСОБА_11 , від допиту якого відмовся прокурор судовому засіданні апеляційного суду.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих підтверджень щодо необхідності цих дій. Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в рішенні Верховного Суду від 10 червня 2020 року (справа № 712/2341/15-к, провадження № 51-6364км19).

У даному випадку сторона обвинувачення своє клопотання не обґрунтувала і не вказала які конкретно порушення були допущені, коли саме і як ці порушення вплинули на рішення суду.

Таким чином, клопотання прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з вищевикладеного.

З огляду на вказані обставини колегія суддів, не може без належних підстав досліджувати і давати оцінку тим доказам і обставинам, які були досліджені, однак не оцінені належним чином судом першої інстанції, тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді районному суду належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді суду необхідно усунути наведені вище порушення, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи, як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, зокрема дослідити докази з урахуванням вимог КПК України та практики касаційного суду (висновків Верховного суду, які викладені в постановах від 17.10.2022 року у справі №502/1960/17, від 19.05.2021 у справі №594/1332/17, від 14.03.2023 у справі №135/638/21, від 07.12.2022 у справі №385/619/16, від 06.12.2021 у справі №477/1668/18, від 14.12.2022 у справі №754/10882/17).

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 листопада 2022 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 368 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 333/6976/20