Справа № 563/740/22
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17.05.2023 року Корецький районний суд

Рівненської області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1

секретар судового засідання ОСОБА_2

за участю: прокурора ОСОБА_3

захисника адвоката ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Корець кримінальне провадження №0000051 від 28 травня 2022 року по обвинуваченню

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 та проживає в АДРЕСА_1 , громадянина України, із вищою освітою, працюючого в Рівненському обласному вузлі спеціального зв`язку, неодруженого, військовозобов`язаного, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України,

в с т а н о в и в :

З 19 грудня 2017 року обвинувачений ОСОБА_5 перебуває на військовому обліку в п`ятому відділі ІНФОРМАЦІЯ_2 , як військовозобов`язаний.

20 травня 2022 року військовозобов`язаний офіцер запасу ОСОБА_5 , будучи придатним за станом здоров`я для військової служби, якому була вручення бойова повістка на призов на 18 год. 20 травня 2022 року для відправки на військову службу, всупереч ст.65 Конституції України, статей 1, 15 Закону України «Про оборону», статей 1, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року №69/2022, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, не бажаючи проходити військову службу під час мобілізації, умисно, з метою ухилення від призову, без поважних причин у зазначений час та місце не прибув. Тобто, умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненому кримінальному проступку не визнав повністю та дав суду показання про те, що від проходження військової служби не ухилявся. Вказав, що з перших днів війни уклав контракт з ДФ ТГ в м.Корець та заступав на чергування приблизно раз на тиждень по 12 годин на добу. Зазначив, що в цей час проживав разом із матір`ю ОСОБА_6 (яка на даний час померла) та бабусею ОСОБА_7 , у зв`язку із значними проблемами із здоров`ям, дуже багато часу проводила в лікарнях на лікуванні. Тому з середини квітня 2022 року вимушений був здійснювати постійний догляд за бабусею, яка перебуває в похилому віці та має інвалідність. Коли заступав на чергування в ДФТГ та коли їздив в м.Рівне в лікарню до мами, за бабусею доглядала сусідка ОСОБА_8 або її чоловіка. 16 травня 2022 року в закритій групі в «Месенджер» було повідомлено про те, що необхідно з`явитись в РТЦК та пройти медогляд. 19 травня 2022 року у військоматі отримав документи для проходження медичного огляду, під час проходження якого, повідомив лікарям про те, що в минулому мав проблеми з печінкою, тому отримав направлення на здачу аналізів, які мав здавати вже 20 травня зранку. Крім того, 19 травня співробітником РТЦК ОСОБА_9 було вручено йому повістку на 20 травня на 18:00 год., а також повідомлено, що потрібно пройти ще психологічний тест. Про вручення повістки одразу повідомив командира ДФТГ ОСОБА_10 , який пізніше повідомив, що з`ясував все із РТЦК та з`являтися по повістці не потрібно. Відтак, 20 травня 2022 року за повісткою в РТЦК не з`явився. Після того, жодних викликів чи повідомлень від військомату ні разу не отримував, продовжував далі доглядати за бабусею та заступати на чергування в ДФТГ. 07 червня 2022 року йому зателефонували із Корецького ВП № 7 та повідомили про те, що відносно нього порушено кримінальне провадження за ст.336 КК України. До ВП № 7 прибув наступного дня для дачі пояснень. 06 липня 2022 року за викликом слідчої ОСОБА_11 прибув до ВП № 7, де отримав для ознайомлення матеріали кримінального провадження. Також слідча повідомила, що необхідно з`явитись 08 липня для вручення підозри, а також, якщо є якісь докази, довідки, то їх можна додати до 08 липня. Відповідно, прибувши 08 липня до ВП № 7 приніс та мав бажання подати документи про інвалідність бабусі та епікриз мами, ОСОБА_6 .. Однак, слідча у прийнятті вказаних документів відмовила, зазначивши, що можна буде додати вже в суді. Просить суд виправдати його в інкримінованому правопорушенні.

Вина обвинуваченого в інкримінованому кримінальному правопорушенні об`єктивно доведена зібраними та перевіреними в ході судового розгляду доказами.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 показав, що проходить службу в ІНФОРМАЦІЯ_3 та веде облік офіцерів запасу. Відразу після повномасштабного вторгнення російської федерації він виконував свої службові обов`язки по обліку та призову офіцерів запасу. 19 травня 2022 року ОСОБА_5 , який перебуває на обліку, як офіцер запасу, особисто, без будь-якого повідомлення чи виклику з`явився до 5 відділу. Свідок вказав, що особисто видав ОСОБА_5 направлення для проходження медичного огляду, за результатом якого він був визнаний придатним до військової служби. Після чого ОСОБА_5 була виписана бойова повістка для явки на відправку 20 травня 2022 року для проходження служби в Національній академії сухопутних військ. Однак, у призначений час ОСОБА_5 не з`явився, на телефонні дзвінки не відповідав. Зауважив, що згідно чинного законодавства кожен військовозобов`язаний, у разі оголошення воєнного стану, зобов`язаний протягом 24 годин з`явитися до відповідного військомату. ОСОБА_5 під час надання йому направлення на проходження медичного огляду жодним чином не повідомляв про наявність у нього жодних прав на відстрочку чи наявність інших причин які б унеможливлювали проходження ним військової служби. Підтвердив, що після проходження медичного огляду ОСОБА_5 особисто отримав повістку на відправку та поставив свій підпис про її отримання. При цьому ОСОБА_5 під підпис було попереджено про кримінальну відповідальність за неявку за повісткою. 20 травня 2022 року серед оповіщених про відправку офіцерів запасу на відправний пункт не з`явився лише ОСОБА_5 26 травня 2022 року він звернувся з відповідним запитом про порушення відносно ОСОБА_5 кримінальної справи за неявку за бойовою повісткою. До 26 травня 2022 року ОСОБА_5 не надав жодних документів, які б давали підстави вважати неявку поважною.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_13 суду повідомив, що працює начальником ІНФОРМАЦІЯ_3 . ОСОБА_5 був викликаний на 19 травня 2022 року працівниками 5 відділу для уточнення облікових даних та проходження медичного огляду. За результатом медичного огляду ОСОБА_5 був визнаний придатним до військової служби та під розписку капітаном ОСОБА_12 йому видано бойову повістку на відправку 20 травня 2022 року. Проте в зазначений час ОСОБА_5 не з`явився. У зв`язку з цим, 26 травня 2022 року, після проведення першочергових заходів по з`ясуванню місця перебування ОСОБА_5 та причин його неявки за викликом, працівниками 5 відділу внесено подання в поліцію про порушення відносно ОСОБА_5 кримінальної справи за неявку у визначений час за бойовою повісткою в умовах воєнного стану. Вказав, що в першу чергу за наявними в 5 відділі картотеками викликалися офіцери запасу, за відповідними військово-обліковими спеціальностями, потребу в яких в першу чергу мали ЗС України, яким власне і був ОСОБА_5 20 травня 2022 року від їхнього відділу мали відправлятися дві людини, однак ОСОБА_5 не з`явився. 20 травня 2022 року на телефонні дзвінки ОСОБА_5 не відповідав. Підтвердив, що йому не було відомо про те, що ОСОБА_5 уклав контракт з Корецькою ДФТГ. Однак зауважив, що призов за мобілізацією є підставою для розірвання такого контракту і перебування в такому формуванні жодним чином не звільняє від служби в Збройних силах України переведених на воєнний стан.

Свідок ОСОБА_14 суду показав, що є головою Корецького ДФТГ, а обвинувачений ОСОБА_5 є його підлеглим. Вказав, що йому відомо про кримінальне провадження, що зареєстроване за фактом ухилення ОСОБА_5 від призову за мобілізацією, а саме неявку за бойовою повісткою. Зазначив, що йому невідомо насправді чи отримував ОСОБА_5 повістку. Зазначив, що ІНФОРМАЦІЯ_3 знав про те, що ОСОБА_5 за контрактом перебуває в складі добровільного формування, оскільки час від часу за їх запитом він надсилав їм списки учасників формування. Крім того, вказав, що 19 травня 2022 року до нього зателефонував ОСОБА_5 з приводу отримання бойової повістки та попросив роз`яснень з приводу подальших дій. Він зателефонував в ІНФОРМАЦІЯ_3 , повідомив про ситуацію, а саме про те, що ОСОБА_5 перебуває в складі добровільного формування, під його керівництвом, а також доглядає літню людину, свою бабусю. Працівники 5 відділу запевнили його про те, що 20 травня 2022 року ОСОБА_5 може не з`являтися до військомату. Під час несення служби в Корецькій ДФТГ ОСОБА_5 чергує на блокпостах, відвідує заняття з тактики та стрільби. Хоча близько двох раз з відповідних занять відпрошувався.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 показала, що добре знає сім`ю ОСОБА_5 , оскільки є їхньою сусідкою, перебуває у добрих з ними відносинах. Вказує, що ОСОБА_5 проживав разом з матір`ю ОСОБА_6 (яка тривалий час хворіла та, на даний час допиту, померла) та бабусею ОСОБА_15 , 1935 року народження, яка перебуває в похилому віці, має інвалідність та потребує постійного нагляду та догляду. Зазначила, що мати обвинуваченого, у зв`язку із проблеми із здоров`ям, до та після оперативного втручання, приблизно з квітня 2022 року майже постійно перебувала в лікарнях. В цей час, за бабусею доглядав ОСОБА_16 , який, час від часу, просив її, як сусідку, приглянути за ОСОБА_15 та підмінити його на 2-3 години, коли йому потрібно було відлучитись у своїх справах. Також, часто радився з нею, як з лікарем, стосовно призначених для бабусі ліків, які та приймала. Коли обвинувачений влаштувався на роботу, за бабусею доглядала вона, в середньому 4-5 днів на тиждень, коли йшла на роботу (на чергування) приходив її чоловік. Те, що ОСОБА_5 проходив службу у добровольчому формуванні знала, проте, в подробиці не вникала. Зазначила, що в ОСОБА_15 , крім ОСОБА_6 , є ще двоє дітей, які проживають в Республіці Білорусь та двоє внуків. Після смерті матері обвинуваченого, бабусю ОСОБА_15 одразу забрали її діти в Республіку Білорусь.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показала, що була призначена слідчою та здійснювала досудове слідство у даному кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_5 по факту ухилення його від мобілізації. Вказала, що на момент вручення ОСОБА_5 підозри, тобто, до 06 липня 2022 року, жодних документів, заяв, в тому числі про наявність в нього відстрочки від призову під час мобілізації обвинувачений не надавав, протягом усього досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_5 жодних документів про відстрочку його від призову на військову службу під час мобілізації не також надавав. 06 липня 2022 року ОСОБА_5 , за дорученням процесуального прокурора, повідомлено про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів досудового розслідування. На момент ознайомлення з вказаними матеріалами, обвинуваченим не було заявлено ніяких клопотань. Проте, 08 липня 2022 року ОСОБА_5 виявив бажання подати якусь заяву чи клопотання, в прийнятті якої відмовила, так як не мала права вже її приймати. Також пояснила, що не встигла вказати дату на повідомленні про завершення досудового слідства.

Наказом Міністра оборони України від 25 жовтня 2017 року №751 обвинуваченому ОСОБА_5 присвоєно первинне військове звання молодший лейтенант запасу. (а.п.44-47)

З 19 грудня 2017 року обвинувачений ОСОБА_5 перебуває на військовому обліку в п`ятому відділі ІНФОРМАЦІЯ_4 , згідно повідомлення від 10 червня 2022 року №01-5/836 цього ж відділу. (а.п.88)

19 травня 2022 року о 12 год. 46 хв. обвинуваченому ОСОБА_5 особисто було вручено повістку на призов на 18 год. 00 хв. 20 травня 2022 року в складі команди НАСВ, про що ним вчинено особистий підпис, що згідно з розписки про отримання повістки на призов. (а.п.40)

Відповідно до поіменного списку від 20 травня 2022 року за №01-5/716, п`ятим відділом ІНФОРМАЦІЯ_2 було призвано молодшого лейтенанта ОСОБА_17 до військової частини «А», час прибуття 20 травня 2022 року. (а.п.41)

Згідно картки обстеження та медичного огляду військовозобов`язаного та довідки військово-лікарської комісії від 19 травня 2022 року, обвинувачений ОСОБА_5 був визнаний таким, що придатний до військової служби. (а.п.42,43)

25 березня 2022 року між командиром добровольчого формування Корецької територіальної громади №1 ОСОБА_14 та обвинуваченим ОСОБА_5 укладено контракт №037 добровольця територіальної оборони. За умовами контракту обвинувачений взяв на себе зобов`язання виконувати завдання територіальної оборони в межах відповідної територіальної громади протягом строку дії контракту . Строк дії контракту 3 роки, який може бути достроково припинений (розірвано) з ініціативи командира або добровольця в порядку та на підставах, визначених положенням.(а.п.27, 28)

Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина, серед яких відповідно до статті 65 встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Пунктом 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

У зв`язку з військовою агресією російською федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, строк дії якого неодноразово продовжувався і діє по цей час.

Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено про оголошення та проведення загальної мобілізації на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII (далі Закон №3543-ХІІ), під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Статтею 23 Закону №3543-XII визначений вичерпний перелік осіб, які мають право на відстрочку від призову під час мобілізації.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні зазначив, що мав право на відстрочку від призову під час мобілізації відповідно до абз. 12 ч.1 ст. 23 Закону №3543-ХІІ як особа, зайнята постійним доглядом за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Зі змісту абз. 12 ч.1 ст. 23 Закону №3543-ХІІ встановлено, що особою мають бути дотримані дві обставини для відстрочки від призову під час мобілізації за вказаною підставою, а саме: 1) особа, зайнята постійним доглядом за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду; 2) у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

В судовому засіданні стороною захисту, в обґрунтування підстави відстрочки обвинуваченого за вищенаведеним пунктом Закону, надано Довідку до акта огляду медико-соціальної експертної комісії серії АВ №0402656 про те, що ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , з 24 грудня 2015 року є інвалідом першої групи, загальне захворювання по зору, безстроково, та потребує часткового стороннього догляду. Крім того, надано ряд медичних документів (довідок, епікризів) про стан здоров`я матері обвинуваченого ОСОБА_6 . Варто зазначити, що особа може мати право на відстрочку від призову під час мобілізації лише в разі коли вона зайнята постійним доглядом за особою, а не потребує часткового стороннього догляду, як в поданій обвинуваченим довідці.

Обвинувачений ОСОБА_5 , під час проходження військово-лікарської комісії та уточнення особистих даних в п`ятому відділі Рівненського РТЦКСП, жодних висновків медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я не подавав. Більш того, обвинувачений ОСОБА_5 взагалі не повідомляв про наявність у нього, як на його думку, жодних прав на відстрочку чи наявність інших причин які б унеможливлювали проходження ним військової служби, що згідно його показань та свідчень військовослужбовця ОСОБА_12 .. Об`єктивних причин, які б перешкоджали обвинуваченому ОСОБА_5 повідомити службовцю РТЦКСП про своє право на відстрочку, в судовому засіданні останній не навів.

Крім того, обвинуваченим ОСОБА_5 не доведено, що відсутні інші особи, які можуть здійснювати такий догляд (за умови наявності відповідного висновку) за ОСОБА_19 , оскільки, згідно показань свідків захисту та самого обвинуваченого видно, що окрім матері останнього в ОСОБА_19 є ще двоє дітей, з якими вона, вже після смерті матері обвинуваченого ОСОБА_6 , проживає та перебуває на їх утриманні.

Таким чином, зважаючи на вищевикладене, у обвинуваченого ОСОБА_5 було відсутнє право на відстрочку від призову під час мобілізації відповідно до абз. 12 ч.1 ст. 23 Закону №3543-ХІІ.

Покликання сторони захисту про незадовільний стан обвинуваченого, який не дозволяв йому проходити військову службу, суд вважає їх безпідставними, оскільки рішення ВЛК, за яким військовозобов`язаний ОСОБА_5 визнаний придатним до військової служби, є чинним, містить підписи та особисті печатки лікарів які проводили його огляд. Будь-яких підстав сумніватися в достовірності зазначеного рішення, суд не має, доказів, які б стверджували зворотне матеріали кримінального провадження не містять. Більш того, сам обвинувачений в судовому засіданні показав, що до 19 травня 2022 року зі скаргами на незадовільний (важкий) стан здоров`я до лікарів не звертався.

Покликання сторони захисту на те, що обвинувачений ОСОБА_5 не ухилявся від мобілізації, оскільки згодом, після запланованої відправки, сам з`явився в РТЦК, його ніхто не оголошував в розшук, є неспроможним, позаяк такі його дії свідчать про його посткримінальну поведінку, після вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, що є кримінальним правопорушенням з формальним складом, та такі обставини можуть враховуватись при вирішенні питання призначення покарання.

Твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_5 не вчиняв жодних дій, які б свідчили про те, що він ухилявся від мобілізації, наприклад, ухилявся від отримання повісток, не проходив медичний огляд, калічив себе чи вживав інші подібні дії, які були спрямовані на ухилення, як підстави для виправдання обвинуваченого не можуть були прийнятими до уваги, зважаючи на те, що в даному провадженні встановлені обставини, що обвинувачений умисно ухилився від призову за мобілізацією, не з`явившись без поважних причин до збірного пункту для відправлення до військової частини. Обвинувачений ухилився від призову за мобілізацією в формі бездіяльності, що полягала в нез`явленні обвинуваченого до збірного пункту для відправлення до військової частини в складі команди без поважних причин.

Кримінальне правопорушення, передбачене статтею 336 КК України, є кримінальним правопорушенням з формальним складом, тобто, є закінченим з моменту неявки ОСОБА_5 на збірний пункт по повістці за мобілізацією без поважних причин, з метою ухилення від мобілізації, при цьому мотиви ухилення особи від мобілізації можуть бути різними, спрямованими на досягнення мети - ухилення від призову за мобілізацією. Всі наступні його дії свідчать про його посткримінальну поведінку.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 заявив, що за рекомендацією командира ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_10 в призначений час та місце на відправку на військову службу не з`явився, оскільки останній мав узгодити питання про його відстрочку. Таке твердження є безпідставним, оскільки голова ДФТГ не наділений повноваженнями проводити мобілізаційні заходи.

Відповідно до ст.6 Положення про добровольчі формування територіальних громад, затвердженого Постановою КМ України від 29 грудня 2021 №1449, членство у добровольчому формуванні не звільняє від обов`язку проходження строкової військової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Доводи захисника про те, що досудове розслідування, відносно його підзахисного, здійснював не повноважений слідчий, а тому докази, отримані в результаті проведених процесуальних дій, що ініційовані цими слідчими, є недопустимими, не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Процесуальне рішення про призначення групи слідчих, старшого слідчої групи, зміну групи слідчих не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для здійснення досудового розслідування уповноваженими особами, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних відповідними суб`єктами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. ч. 1, 2, 6 вказаної статті). Під час судового розгляду учасники судового провадження мають право заявляти клопотання у відповідності до вимог ст. 350 КПК України.

Частина 3 статті 89 КПК України передбачає, що сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК України).

Відповідно до судової практики Верховного Суду, зокрема до правових висновків, що викладені у постановах від 22 лютого 2021 року у справі 754/7061/15 (провадження 51-4584 кмо 18), та від 04 жовтня 2021 року у справі 724/86/20 (провадження 51-1353 кмо 21), відсутність в матеріалах досудового розслідування постанови про призначення прокурора та визначення групи слідчих або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури чи слідчого органу обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою, під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Разом з тим, відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 14 лютого 2022 року у справі №477/426/17 (провадження № 51-4963 кмо 20) постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, а також постанови про призначення прокурора можуть бути надані та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами.

При цьому, у постанові об`єднаної палати йдеться про те, що вищевказані процесуальні рішення можуть бути надані й під час апеляційного чи касаційного розгляду.

Судом, за клопотанням сторони захисту, було витребувано від ВП №7 Рівненського РУП ГУНП в Рівненській області постанову винесену 14 червня 2022 року начальником СВ цього ж відділення поліції ОСОБА_20 про призначення слідчого у кримінальному провадженні №0000051 від 28 травня 2022 року, якою доручено здійснення досудового розслідування заступнику начальника СВ ВП №7 Рівненського РУП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_11 .

Зі змісту витягу з ЄРДР з вкладки «Рух провадження» у кримінальному провадженні №0000051 видно, що вказане процесуальне рішення про призначення слідчого було постановлене в той самий час, що зазначений в постанові.

Якщо процесуальне рішення про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі «постанови», а у формі «доручення», однак зміст, структура і обсяг викладеної у ньому інформації відповідають вимогам КПК, то потрібно констатувати, що у відповідному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування. Відповідний висновок зробив Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 21 березня 2023 року по справі №336/941/19. Варто зауважити, що в матеріалах кримінального провадження, окрім витребуваної постанови, є також доручення керівника органу досудового розслідування на здійснення у кримінальному провадженні №0000051 досудового розслідування заступнику начальника СВ ВП №7 Рівненського РУП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_11 . Доручення містить ті самі реквізити, що й постанова: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення, номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, та вказівки щодо проведення всебічного, повного і неупередженого досудового розслідування.

З огляду на викладене суд вважає безпідставними доводи захисника про відсутність повноважень у слідчої ОСОБА_11 на проведення досудового розслідування.

Що стосується доводів захисника про недопустимість доказів з підстав, що вони не були відкриті їм належним чином в поряду ст. 290 КПК України, то суд вважає за необхідне зазначити таке.

Системне тлумачення ст.290 КПК України свідчить про те, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній матеріалів, на які вони будуть посилатися як на докази у суді.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Письмове підтвердження про відмову протилежної сторони від ознайомлення з наданими матеріалами є законною підставою для суду допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Якщо сторона кримінального провадження не надасть суду письмового підтвердження доступу до цих матеріалів іншій стороні, суд, відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, не може допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази у кримінальному провадженні.

На необхідності дотримання законної процедури, принципу рівності сторін під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини.

Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом.

В матеріалах кримінального провадження наявний протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 06 липня 2022 року та протокол ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 06 липня 2022 року, згідно з яких слідчою у даному кримінальному провадження ОСОБА_11 у приміщенні службового кабінету №10 ВП №7 Рівненського РУП ГУНП в Рівненській області було надано підозрюваному ОСОБА_5 доступ до матеріалів досудового розслідування. (а.п.123, 124)

Факт надання доступу до матеріалів, підозрюваний ОСОБА_5 підтвердив своїм особистим підписом та у протоколі зазначив: «із матеріалами кримінально провадження ознайомився. Клопотання, скарги, заяви відсутні». В судовому засіданні обвинувачений вказав, що йому, дійсно, надавалися матеріали досудового розслідування для ознайомлення, з якими він двічі особисто ознайомлювався, ним же було зроблено фотокопія усіх матеріалів кримінального провадження.

За таких обставин суд не вбачає порушень вимог ст.290 КПК України, а тому доводи про недопустимість доказів з підстав їх не відкриття стороні захисту є необґрунтованими.

Стороною захисту стверджується те, що слідча ОСОБА_11 не мала процесуальних підстав повідомляти ОСОБА_5 про завершення досудового розслідування, оскільки їй не було надано доручення процесуального прокурора ОСОБА_3 на вчинення даної процесуальної дії, відповідний процесуальний документ на момент ознайомлення підозрюваним ОСОБА_5 з матеріалами провадження був відсутній (надрукований текст не був підписаний прокурором). В судовому засіданні слідча ОСОБА_11 показала, що в усній формі, від процесуального керівника ОСОБА_3 , отримала доручення про повідомлення ОСОБА_5 про завершення досудового розслідування, відповідна відмітка була проставлена в ЄРДР. Письмове доручення (з особистим підписом прокурора) отримала того ж дня. Стороною захисту в розпорядження суду було надано доручення без підпису прокурора. Даний текст «доручення» співпадає по набору знаків та символів, наявності, відсутності та розміру пробільних ділянок, інтервалів та відступів з документом який іменується «доручення» та є в матеріалах кримінального провадження, що згідно висновку експерта від 08 вересня 2022 року №СЕ-19/118-22/7609-ФП. (а.п.120-138)

06 липня 2022 року процесуальним прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_3 дано доручення заступнику начальника СВ ВП №7 Рівненського РУП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_11 про повідомлення підозрюваному про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування у розглядуваному кримінальному провадженні. (а.п.121) Того ж дня заступником начальника слідчого відділення ОСОБА_11 , на виконання зазначеного доручення, було повідомлено підозрюваного ОСОБА_5 про завершення досудового розслідування та надано йому доступ до матеріалів досудового розслідування (про останню обставину описано вище). Разом з тим, у повідомленні, з незрозумілих причин, слідчою було запропоновано підозрюваному ОСОБА_5 подати наявні у нього матеріали до 08 липня 2022 року, хоч доступ до матеріалів кримінального провадження йому було надано 06 липня 2022 року, а 08 липня 2022 року ОСОБА_5 було вручено обвинувальний акт.

По даному факту 12 вересня 2022 року ГУНП в Рівненській області проведено службове розслідування, за висновком якого не було встановлено факту порушення службовою особою ОСОБА_11 вимог законодавства. В даному випадку має місце недбале оформлення процесуальних документів органом досудового розслідування, про те воно не призвело до істотного порушення вимог КПК.

Наприкінці судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 заявив, що особистий підпис на розписі про отримання бойової повістки на призов він не ставив, однак йому було доведено зміст самої повістки. Разом з тим, під час дослідження зазначеної повістки, у сторони захисту жодних зауважень з приводу походження особистого підпису отримувача повістки не виникало. В ході судового провадження стороною захисту не ставилось питання про проведення почеркознавчої експертизи, жодних доказів, на спростування версії сторони обвинувачення про належність зазначеного підпису обвинуваченому ОСОБА_5 , захистом не подано. Дана версія виникла вже після дослідження усіх доказів. На думку суду вона є неспроможною та голослівною, оскільки не підтверджується жодним доказом та суперечить іншим доказам у кримінальному провадженні.

Велика Палата Верховного Суду у своїх судових рішеннях неодноразово зазначала, що суд не позбавлений права оцінити процесуальну поведінку сторони захисту на різних стадіях провадження і висновки Великої Палати, викладені у постановах від 16 січня 2019 року та 16 жовтня 2019 року, цьому не перешкоджають (наприклад, у справі № 242/3982/16-к).

Змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК України, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК України).

Принцип диспозитивності (ст. 26 КПК України), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК України, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень указаним Кодексом.

У зв`язку з цим розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту.

Вищевказані докази дають суду підстави для висновку, що ОСОБА_5 , будучи придатним до військової служби, не мав підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, будучи військовозобов`язаним, усвідомлював протиправний характер своїх дій, умисно ухилився від призову по мобілізації, без поважних причин не з`явився у вказаний в повістці день та час. Таким чином, ОСОБА_5 ухилився від призову за мобілізацією, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.336 КК України.

Оцінюючі докази в їх сукупності, суд вважає їх достовірними, достатніми та переконливими для визнання обвинуваченого ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

При призначенні обвинуваченому покарання суд у відповідності до ст.65 КК України враховує сукупність обставин, при яких вчинено кримінальне правопорушення, характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого, особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Відповідно до ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ст.336 КК України, є нетяжким злочином.

Пом`якшуючими покарання обставинами для обвинуваченого ОСОБА_5 суд визнає вчинення кримінального правопорушення вперше.

Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

За місцем проживання обвинувачений ОСОБА_5 характеризується позитивно. (а.п.93)

На обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога обвинувачений ОСОБА_5 не перебуває. (а.п.90)

Рівненській районний сектор №3 філії Державної установи «Центр пробації» у Рівненській області у своїй досудовій доповіді зазначив, що виправлення ОСОБА_5 без позбаавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить небезпеки для суспільства. (а.п.36, 37)

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_5 можливе без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Витрати на залучення експерта та речові докази відсутні.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_5 під час досудового розслідування та судового розгляду не обирався, клопотання про обрання запобіжного заходу до набрання вироком законної сили прокурором не заявлено.

Керуючись ст.ст.349, 370, 374, 376 КПК України, суд,

у х в а л и в :

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначити йому покарання 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбуття покарання, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

Зобов`язати ОСОБА_5 на підставі ст.76 КК України:

1.періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2.повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Рівненського апеляційного суду на протязі 30 (тридцяти) днів з моменту його оголошення через Корецький районний суд Рівненської області, а обвинуваченим в такому ж порядку і в такий же строк, але з моменту вручення йому копії вироку.

Суддя: