Номер провадження: 11-сс/813/1296/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.07.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19 липня 2023 року, про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000288 від 17 липня 2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.114-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19 липня 2023 року було задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_8 та до ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.114-2 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком до 16 вересня 2023 року, без визначення застави.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що на даній стадії кримінального провадження не вбачається можливості робити висновки щодо обґрунтованості підозри.

Захисник вважає, що сама лише тяжкість покарання не може бути підставою застосування найсуворішого запобіжного заходу.

Ризик переховування ОСОБА_7 не підтверджений стороною обвинувачення жодними доказами.

Захисник зазначив, що ОСОБА_7 має постійне місце реєстрації та проживання у м.Одеса, працевлаштований, раніше не судимий, має захворювання - стійкий психічний розлад (шизофренія), на підставі чого має інвалідність 3 групи, що взагалі ставить під сумнів можливість встановлення наявності суб`єктивної сторони злочину.

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_6 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про розгляд апеляційної скарги без його участі та просив її повністю задовольнити.

Прокурор ОСОБА_9 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про розгляд апеляційної скарги за його відсутності та заперечував проти її задоволення.

Положеннями статті 421 КПК України встановлено, що отримавши апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді, суддя-доповідач невідкладно витребовує з суду першої інстанції відповідні матеріали та не пізніш як за день повідомляє особу, яка її подала, прокурора та інших заінтересованих осіб про час, дату і місце апеляційного розгляду.

Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді розглядається не пізніш як через три дні після її надходження до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

За таких обставин, з огляду на положення ст.422, ч.4 ст.405 КПК України, апеляційний суд розглядає апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без сторін кримінального провадження.

Дослідивши матеріали кримінального провадження за клопотанням слідчого та, перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно з положеннями ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст.176 цього Кодексу.

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що підозра ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.114-2 КК України є обґрунтованою.

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнаним із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації про введення правого режиму воєнного стану на всій території України, а також введеної органами державної влади на обмеження що стосуються фото- та відео зйомки, заборони розповсюдження інформації, розголошення якої може призвести до обізнаності противника про дії Збройних Сил України, інших складових сил оборони, негативно вплинути на хід виконання завдань за призначенням під час дії правового режиму воєнного стану, при невстановлених слідствах обставинах 09.04.2023 за допомогою електронного обладнання, а саме належного йому мобільного телефону Apple iPhone 12 імеі НОМЕР_1 та імеі НОМЕР_2 з сім картками НОМЕР_3 та НОМЕР_4 на власній сторінці користувача на ім`я « ОСОБА_11 » з назвою профілю « ОСОБА_12 » у соціальної мережі «Instagram» маючи 108 «підписників» розмістив відеозапис роботи ППО на території м. Одеси при цьому зазначивши точний час та дату події - 04.04.2023 о 02:36 та конкретне місце та координати здійснення відео зйомки, а саме, що вона проводилась на території автостоянки « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Інглезі, 11.

Крім того, зазначений відеозапис ОСОБА_7 поширив на власній сторінці аккунта відео - хостингу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » профілю « ОСОБА_13 », імя користувача « ОСОБА_14 » таким чином здійснив розповсюдження (несанкціоноване поширення) зазначеного відеозапису шляхом його опублікування до загальнодоступних мереж, де з ним можуть ознайомитись велика кількість осіб, у тому числі російські представники розвідувальних служб та інших формувань.

Згідно відповіді військової частини НОМЕР_5 МОУ (вих. №350/174/20/1179/пс від 21.06.2023), отриманої на запит органу досудового розслідування, після дослідження розповсюдженого ОСОБА_7 відеозапису встановлено, що на час здійснення зазначеного відеозапису тобто, 04.04.2023 за вищевказаними даними знаходилась військова частина НОМЕР_6 .

За допомогою зазначеного відеозапису на місцевості можна ідентифікувати розрахунки озброєні стрілецькою зброєю великого калібру.

З урахуванням часу та території на який зроблено відеозапис вказані розрахунки належать до військових формувань Збройних Сил України та за допомогою розміщеного відеозапису можна ідентифікувати, що стрільба здійснювалась розрахунками зі стрілецької зброї великого калібру.

При цьому зазначена інформація у відкритому доступі Генеральним штабом ЗС України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами не розміщувалась.

Таким чином відомості на розповсюдженому відеозаписі можуть підпадати під пункт 2.8 наказу ГШ Збройних Сил України від 30.01.2023 № 2 «Про затвердження Переліку відомостей Збройних Сил України, що становлять службову інформацію (ПСІ -2023) - «відомості про місця тимчасового розміщення військових частин (підрозділів) навчальних закладів та установ, підприємств оборонно-промислового комплексу, райони розосередження особового складу в період дії правового режиму воєнного стану та відповідно до законодавства України можуть бути віднесені до службової інформації з обмеженим доступом, витік (розголошення) якої може завдати шкоди життю (здоров`ю) військовослужбовцям, за окремими показниками - обороноздатності держави.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.114-2 КК України, підтверджується: повідомленням ГВ ЗНД УСБУ в Одеські області про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.114-2 КК України; протоколом огляду інформації, яка міститься в мережі Інтернет від 06.06.2023; протоколом огляду інформації, яка міститься в мережі Інтернет від 09.06.2023; протоколом обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 від 17.07.2023 під час якого був вилучений мобільний телефон, що містив зазначений відеозапис та за допомогою якого зазначене відео несанкціоновано поширювалось; відповіддю військової частини НОМЕР_5 МОУ (вих. №350/174/20/1179/пс від 21.06.2023) та відповіддю ІНФОРМАЦІЯ_3 , отриманими на запити органу досудового розслідування, що після дослідження розповсюдженого ОСОБА_7 відеозапису встановлено, що на час здійснення зазначеного відеозапису тобто, 04.04.2023 та 09.04.2023 за вищевказаними даними знаходилась військова частина НОМЕР_6 , за допомогою зазначеного відеозапису на місцевості можна ідентифікувати розрахунки озброєні стрілецькою зброєю великого калібру та інформація, щодо розташування сіл ППО у відкритому доступі Генеральним штабом ЗС України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами не розміщувалась та іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.

Апеляційний суд зазначає, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства", зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

Апеляційний суд зазначає, що, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено та стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.

У справі «Ферарі-Браво проти Італії», ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою».

Ураховуючи наведене, ОСОБА_15 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років.

Таким чином, ураховуючи тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_15 у разі доведеності його вини, існує ризик того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнути кримінальної відповідальності.

У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Європейський суд з прав людини вказує, що небезпеку переховування від правосуддя не можна виміряти тільки залежно від суворості можливого покарання; її треба визначати з врахуванням низки інших релевативних факторів, які можуть або підтвердити наявність небезпеки переховування від правосуддя, або зробити її настільки незначною, що вона не може слугувати виправданням для тримання під вартою («W v.Switzerland», Заява № 14379/88, 26 січня 1993 року).

Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню («Becciev v.Moldova» (Бекчиєв проти Молдови), пункт 58).

З огляду на обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочинув умовах воєнного стану, такі соціальні фактори, як наявність місця проживання, те, що він раніше не судимий та працевлаштований, на думку апеляційного суду не спростовують викладені в ухвалі висновки слідчого судді щодо наявності ризиків та не дають достатніх підстав вважати, що це може мати стримуючу дію та сприятиме зменшенню ризику переховування підозрюваного від органів досудового розслідування.

Обставини, передбачені ч.2 ст.183 КПК України, які могли бути перешкодою для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчим суддею встановлені не були.

Вищенаведене в сукупності з встановленими ризиками свідчить про те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів аніж тримання під вартою на даному етапі досудового розслідування не зможе запобігти заявленим слідчим ризикам та не дозволить контролювати місце перебування ОСОБА_7 , який у випадку застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу цілком ймовірно може вдатись до спроб зникнути з поля зору правоохоронного органу.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про недоведеність існування ризику переховування підозрюваного, який передбачає необхідність застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є непереконливими, адже при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.

Апеляційний суд звертає увагу, що КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії підозрюваного кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя на підставі повного та всебічного дослідження всіх обставин провадження дійшов обґрунтованого висновку про неможливість застосування до ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя обґрунтовано, керуючись положеннями ч.4 ст. 183 КПК України, не застосував до ОСОБА_7 альтернативний запобіжний захід у вигляді застави, оскільки під час воєнного стану слідчий суддя при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого ст.ст.109-114-2, 258-258-5, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437-442 КК України.

Щодо інших доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про незаконність оскарженої ухвали апеляційний суд враховує практику Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справа «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.).

Пункт 1) ст.6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень («Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції»), (dec.); «Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2») [ВП], § 41).

За таких обставин, доводи захисника ОСОБА_6 про наявність підстав для застосування до ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою є необґрунтованими, а слідчий суддя дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який є необхідним забезпечення ризиків, передбачених ст.177 КПК України.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржену ухвалу слідчого судді - без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19 липня 2023 року, якою до ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.114-2 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком до 16 вересня 2023 року, без визначення застави, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4