У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" травня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в №0000278

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7

на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 червня 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Баштанка, Миколаївської області, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 16 червня 2004 року за ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 06 квітня 2006 року за ч. 2 ст. 289, із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; звільненого 25.01.2010 у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22 вересня 2010 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; звільненого в зв`язку з хворобою за постановою Снігурівського районного суду Миколаївської області від 25.07.2013, невідбуте покарання 1 рік 11 місяців 5 днів позбавлення волі;

- вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 21 січня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді арешту строком на шість місяців;

- вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 09 січня 2018 року за ч. 1 ст. 162, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць;

- вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 23 травня 2018 року за ч. 3 ст. 185, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11 липня 2018 року за ч. 3 ст. 185, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;

- вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 березня 2019 року за ч. 3 ст. 185, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців; звільненого 13.08.2019 по відбуттю строку покарання,

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 червня 2022 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18.05.2021 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення автотоварознавчої експертизи в сумі 1 201 грн. 34 коп.

Задоволено цивільний позов ОСОБА_8 в інтересах цивільного позивача ОСОБА_9 та стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 43 214 грн. 89 коп.

Ухвалено строк відбування покарання рахувати з дня звернення вироку до виконання.

Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна.

Вирішено питання речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_6 , просить вирок скасувати.

Захисник ОСОБА_7 , просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати. Підстави та мотиви скасування вироку в апеляційній скарзі не наводить.

Захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Зазначила, що свідок ОСОБА_10 , його співмешканка ОСОБА_11 та мати ОСОБА_12 в судовому засіданні обмовили ОСОБА_6 , щоб приховати причетність до вчиненого злочину ОСОБА_10 , оскільки автомобіль ВАЗ-21099 червоного кольору, державний номер НОМЕР_1 , був вилучений з домоволодіння, де мешкає ОСОБА_10 .

Вважає, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.06.2021 та від 19.06.2021, на яких ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 впізнали обвинуваченого, як особу, яка продала ОСОБА_10 автомобіль ВАЗ-21099 червоного кольору, державний номер НОМЕР_1 , слід вважати неналежним доказом через те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_6 раніше були знайомими та неодноразово спілкувалися.

Вказала, що відеозаписи від 18.05.2021, які були переглянуті в судовому засіданні, не містять ніякої інформації, на вказаних відео не видно, хто їхав за кермом автомобіля, на них лише зафіксовано рух транспортного засобу.

На думку апелянта, вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення не доведена, оскільки ніяких фактичних даних, які б підтверджували чи прямо вказували на причетність ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не надано, а обвинувачення ґрунтується на припущеннях.

Вважає, що суд першої інстанції не з`ясував всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, що призвело до неповноти судового розгляду, що являється беззаперечною підставою для скасування вироку.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

17.05.2021 в період часу з 06:00 год. до 06:30 год., ОСОБА_6 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, прибув до мікрорайону «Фрегат» в м. Первомайську Миколаївської області. Проходячи повз будинок №10 по вул. Корабельній, в м. Первомайську Миколаївської області, ОСОБА_6 побачив автомобіль марки ВАЗ 21099, державний номер НОМЕР_1 , червоного кольору, який був припаркований біля зазначеного будинку та в нього виник умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.

ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до автомобілю марки ВАЗ 21099, державний номер НОМЕР_1 , червоного кольору, який належить ОСОБА_14 , та яким на підставі довіреності користується ОСОБА_9 , де шляхом пошкодження замка водійських дверцят відкрив їх та проник до середини автомобілю.

Після чого, ОСОБА_6 , сівши за кермо автомобілю, пошкодивши замок запалювання двигуна, шляхом з`єднання дротів, запустив двигун автомобіля та з місця вчинення правопорушення зник на вказаному автомобілі, тим самим, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом ВАЗ 21099, державний номерний знак НОМЕР_1 , червоного кольору, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 43 214,89 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винними у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційні скарги просять їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважав вирок суду законним та обгрунтованим, просив залишити його без змін.

Потерпілий ОСОБА_9 та його представник - адвокат ОСОБА_8 просили розгляд справи проводити без їх участі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, суд дійшов таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим в суді доказам.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, не визнав та пояснив, що ОСОБА_10 з дружиною та матір`ю його обмовили і ніяких доказів його вини не має.

Не зважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, його вина підтверджується сукупністю доказів, досліджених та перевірених в судовому засіданні.

Так, згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.01.2021 (т. 1 а. с. 155), ОСОБА_9 заявив про те, що вночі від будинку №10 по вул. Корабельній в м. Первомайськ було викраденого його автомобіль, ВАЗ 21099 червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 .

В суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що він придбав у ОСОБА_14 автомобіль марки ВАЗ 21099, державний номер НОМЕР_1 , червоного кольору, однак оформив доручення на право користування та розпорядження транспортним засобом і отримав від ОСОБА_14 відповідну розписку. 16.05.2021 ввечері ОСОБА_9 поставив автомобіль у дворі будинку в якому мешкає, а 17.05.2021, між 06.30 год. і 07.00 год., дружина побачила, що автомобіль відсутній. Також додав, що, те, що залишилось після того, як автомобіль розібрали, це фактично металобрухт.

Ці пояснення потерпілого підтверджуються поясненнями свідка ОСОБА_15 , яка в судовому засіданні пояснила, що її чоловік ОСОБА_9 придбав автомобіль, який залишав біля під`їзду будинку, в якому вони мешкають. Пояснила, що кілька разів біля під`їзду вона бачила обвинуваченого, а одного ранку вийшла на балкон і побачила, що їхнього автомобіля в дворі немає.

Як слідує з протоколу огляду місця події від 17.05.2021 з таблицею зображень до нього (т. 1 а. с. 156-169), підтверджено місце вчинення злочину, та те, що вище вказаний автомобіль зареєстрований за ОСОБА_14 , який 26.03.2021 надав доручення, яким уповноважив ОСОБА_9 та ОСОБА_15 володіти, експлуатувати та продавати автомобіль марки ВАЗ 21099, державний номер НОМЕР_1 , червоного кольору.

Факт викрадення та продажу автомобіля, що належить ОСОБА_16 саме ОСОБА_6 також підтверджують наступними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Так, свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що 17.05.2021 о 06.15-06.20 год. він перебував вдома в с. Кам`яний Міст Первомайського району і йому подзвонив обвинувачений, який питав як завести автомобіль. Біля 10.00 год. на зупинці поруч з магазином «Копійка», в м. Первомайську, на власному автомобілі марки «AUDI», він підібрав ОСОБА_6 , який попросив довезти його до автомобіля в сторону ГЕС. Там на одній з вуличок біля приватного будинку стояв автомобіль ВАЗ 21099, червоного кольору, який був не зачинений і в ньому був відсутній замок запалювання. Обвинувачений запропонував купити в нього цей автомобіль сказавши, що автомобіль належить йому. ОСОБА_10 сказав, що згодний придбати цей автомобіль за 5000 грн., на що ОСОБА_6 погодився. Так як, автомобіль не заводився, то він по телефону викликав ОСОБА_17 , щоб той відбуксирував автомобіль до в с. Кам`яний Міст. В цей час сам він разом з дружиною, дитиною та ОСОБА_6 на своєму автомобілі поїхали до районної лікарні, де його дружина передала обвинуваченому 3200 грн., а потім коли приїхали в с. Кам`яний Міст, то він віддав ОСОБА_6 решту коштів. Автомобіль, який він придбав у ОСОБА_6 відбуксирували до його друга в тому ж селі, де його почали розбирати на запчастини. В той же день, біля 18.00 год., до нього прийшли працівники поліції і він їм показав придбаний у ОСОБА_6 автомобіль.

Ті ж самі обставини щодо дзвінка ОСОБА_6 , який здійснено ОСОБА_10 , поїздки до м. Первомайськ, придбання останнім автомобіля та буксировки його до с. Кам`яний Міст на розборку, повідомила в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , яка є дружиною ОСОБА_10 . Також додала, що в м. Первомайськ з ними їхав її брат ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_12 (мати ОСОБА_10 ), в судовому засіданні пояснила, що вранці близько 07.30 год. - 08.00 год., дату не пам`ятає, хтось зателефонував її сину і питав, як завести автомобіль, син давав поради, а потім з дружиною ОСОБА_11 поїхали з дитиною в м. Первомайськ до лікаря. Коли повернулися з м. Первомайська, то сказали, що купили автомобіль на розборку.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з дитиною та він біля 09.00 год. поїхали в м. Первомайськ, а потім коли поверталися, то підібрали раніше йому невідомого ОСОБА_6 і за проханням останнього, поїхали до його автомобіля. Коли приїхали, то він побачив ВАЗ 21099, червоного кольору, в якому був відсутній замок запалювання. Обвинувачений казав, що це його автомобіль і запропонував купити. Після чого вони дочекались ОСОБА_17 та відбуксирували вищевказаний автомобіль в с. Кам`яний Міст. Там, ОСОБА_10 розрахувався з ОСОБА_6 , а він придбаний автомобіль відігнав і розібрав на запчастини.

Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в судовому засіданні повідомили обставини буксирування автомобіля ВАЗ 21099, державний номер НОМЕР_1 , червоного кольору в с. Кам`яний Міст, які детально викладені у оскарженому вироку. Вказані пояснення свідків є послідовними, узгоджуються між собою та підтверджують обставини вчиненого злочину.

Всі свідки, які допитані в судовому засіданні вказують, на обвинуваченого ОСОБА_6 , як особу, що незаконно заволоділа транспортним засобом ВАЗ 21099 червоного кольору, і що саме ОСОБА_6 розпорядився вказаним автомобілем, продавши його ОСОБА_10 .

Пояснення свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 щодо придбання та розбору вищевказаного автомобіля також підтверджуються дослідженим в судовому засіданні протоколом огляду від 18.05.2021 з таблицею зображень (т. 1 а. с. 175-200), з якого вбачається, що в ході огляду в АДРЕСА_2 , де виявлено розібраний автомобіль ВАЗ 21099 червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 .

Як слідує із заяви ОСОБА_10 від 18.05.2021 (т. 1 а. с. 207), він добровільно видав працівникам поліції 16 пунктів різних речей і запчастин з автомобіля ВАЗ 21099, державний номерний знак НОМЕР_1 .

Як слідує з протоколу огляду від 19.05.2021 з таблицею зображень (т. 1 а. с. 210-221), оглянуто та сфотографовано видані ОСОБА_10 речі, які згідно постанови про визнання речовими доказами від 19.05.2021 (т. 1 а. с. 222-223), визнані речовими доказами та передані ОСОБА_9 під зберігальну розписку останнього від 19.05.2021 (т. 1 а. с. 224).

Висновком експерта встановлено, що середня ринкова ціна ВАЗ 21099, 1994 року випуску, який був у використанні, знаходився у робочому стані та не мав механічних пошкоджень станом на 17.05.2021 могла становити 43 214,89 грн. (т. 2 а. с. 26-32).

Пояснення свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 щодо покупки вищевказаного автомобіля саме у ОСОБА_6 , також підтверджуються протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.06.2021 (т. 1 а. с. 240, 242) та від 19.06.2021 (т. 2 а. с. 3), згідно яких ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 впізнали обвинуваченого ОСОБА_6 , що називався « ОСОБА_6 », який продав ОСОБА_21 17.05.2021 автомобіль ВАЗ 21099 червоного кольору.

Окрім того, як слідує із протоколу огляду речей від 12.07.2021 (т. 2 а. с. 7-11), оглянутий диск СD-R з написом ПрАТ «Київстар» та в ході огляду встановлено, що абонент номер НОМЕР_2 ОСОБА_6 в ніч на 17.05.2021 року в період часу з 00.38 год. до 02.22 год. здійснював та отримував дзвінки в зоні дії базової станції LAC39100 CID8733, яка розташована по вул. Корабельній 30А в м. Первомайськ. Таким чином підтверджено, що ОСОБА_6 17.05.2021 знаходився у м. Первомайськ, звідки продав ОСОБА_21 автомобіль ВАЗ 21099 червоного кольору.

Також ці дані підтверджуються дослідженим в судовому засіданні відеозаписом з камер зовнішнього відеоспостереження з магазинів, які розташовані в м. Первомайськ по вул. Грушевського 51, АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , що добровільно видані ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , згідно заяв від 17.05.2021 та 18.05.2021 (т. 1 а. с. 231, 232, 233).

З протоколу огляду матеріалів відеозапису від 18.05.2021 вбачається, що 17.05.2021 фіксувався проїзд автомобіля марки ВАЗ 21099, червоного кольору по м. Первомайськ (т. 2 а. с. 78-94).

Доводи захисника, що відеозаписи від 18.05.2021, які були переглянуті в судовому засіданні, не містять ніякої інформації, на вказаних відео не видно, хто їхав за кермом автомобіля, на них лише зафіксовано рух транспортного засобу, не є слушними, оскільки вони спростовуються поясненнями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , про те, що саме ОСОБА_6 продав автомобіль марки ВАЗ 21099, червоного кольору ОСОБА_10 .

Ці пояснення свідків є послідовними, узгоджуються між собою, та у суду немає сумнівів у їх достовірності. А доводи захисника про те, що свідок ОСОБА_10 , його співмешканка ОСОБА_11 та мати ОСОБА_12 в судовому засіданні обмовили ОСОБА_6 , щоб приховати причетність до вчиненого злочину ОСОБА_10 , оскільки автомобіль ВАЗ-21099 червоного кольору, державний номер НОМЕР_1 , був вилучений з домоволодіння, де мешкає ОСОБА_10 , є безпідставними та не підтверджуються жодними доказами.

Суд вважає, що ці доводи є способом захисту від висунутого обвинувачення та розцінює їх як спробу уникнення ОСОБА_6 покарання.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винним у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно та його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України.

Отже, всупереч доводам апелянтів, суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив докази, надав їм належну оцінку.

ОСОБА_6 покарання призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (тяжкого злочину), обставин його вчинення.

Враховані дані про особу винного, який на обліку у лікаря-нарколога не перебуває з 25.01.2016 з синдромом залежності від опіатів, раніше неодноразово судимий.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, визнано наявність малолітньої дитини обвинуваченого, а обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку. Також достатньо врахована і думка потерпілого, який просив суворо не карати обвинуваченого.

Призначене покарання є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Суд вважає, що вирок є законним та обґрунтованим, та не вбачає підстав для його скасування, про що просять апелянти.

Тому, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3