Житомирський апеляційний суд
Справа №279/3083/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року колегія суддів Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі об`єднане кримінальне провадження №0000340 від 22.06.2022 та №0000368 від 09.04.2022 за апеляційними скаргами прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 09 листопада 2022 року,

щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень, Житомирської обл., зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_7 ,

(в режимі відеоконференції)

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок змінити, виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, в решті вирок залишити без змін. Зазначає, що за даним вироком ОСОБА_8 вчинив умисний злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України, де кваліфікуючої ознакою, є вчинення злочину повторно, тобто при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України, було враховано кваліфікуючу ознаку повторно. Вказує, що місцевий суд при постановленні вироку, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, визначивши рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що обвинувачений є особою молодого віку, посередньо характеризується, тому призначення покарання у виді 5 років позбавлення волі є занадто суворим, яке може не виправити, а навпаки зіпсувати психіку молодої особи. Звертає увагу, що для ОСОБА_8 це буде вперше реальне відбуття покарання. Додатково зазначає, що під час судового засідання ОСОБА_8 просив скористатися правовою допомогою захисника, однак суд не дав йому можливості залучити захисника на платній або безоплатній основі, що є порушенням прав обвинуваченого.

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 09 листопада 2022 року ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 встановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2642,92 грн. процесуальних витрат на проведення судових товарознавчих експертиз.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Як визнав суд, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин, достовірно знаючи про те, що на території України у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України введено воєнний стан, згідно Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, 18.06.2022 о 18 годині 23 хвилини, повторно, шляхом вільного доступу, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та вони залишаться непоміченими, перебуваючи в магазині ТОВ «АТБ-маркет», що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Коростень, вул. Героїв Чорнобиля 2, таємно викрав майно, а саме: коньяк марки «Tairovo», коньяк марки «Bolgrad», два шоколадних яйця марки «Kinder», рибу «Вомер», чим заподіяв матеріального збитку ТОВ «АТБ-маркет» на загальну суму 508,31 грн. (п`ятсот вісім гривень 31 копійка). Після чого з викраденим майном покинув місце вчинення злочину, пройшовши повз лінію кас не оплативши за товар та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин за наступних обставин. Достовірно знаючи про те, що на території України у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України введено воєнний стан, згідно Указу Президента України від 24.02.2022 року за №64/2022, 21 червня 2022 року, в період часу з 21:39 по 22:11, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та вони залишаться непоміченими, перебуваючи в квартирі, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 під час бійки з ОСОБА_10 , скориставшись безпорадним станом останнього, шляхом вільного доступу викрав шкіряний гаманець коричневого кольору фірми «Рetek», вартість якого згідно висновку експерта від 30.06.2022 року за №СЕ-19/106-22/6129-ТВ становить 185 гривень 83 копійки, в якому знаходився паспорт громадянина Україна виданий на ім`я ОСОБА_10 , № НОМЕР_1 , посвідчення водія видане на ім`я ОСОБА_10 , серії НОМЕР_2 , рентгенівський знімок виданий на ім`я ОСОБА_10 , картку платника податків (ідентифікаційний код) видану на ім`я ОСОБА_10 , № НОМЕР_3 , банківську картку «Приватбанк» з номером НОМЕР_4 , банківську картку «Приватбанк» з номером НОМЕР_5 , пластикову картку магазину «Comfi» під № НОМЕР_6 , пластикову картку клієнта магазину «Медсервіс» під № НОМЕР_7 , пластикову картку магазину «Технолюкс» під № НОМЕР_8 , та грошові кошти в сумі 230 гривень, купюрами 100, 10, 5 гривень, який знаходився на підлозі коридору квартири, після чого гаманець поклав до внутрішньої кишені куртки та квартиру покинув, в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 415 гривень 83 копійки.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора та відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника, обвинуваченого і захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

На переконання апеляційного суду, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі.

Так, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що оскаржуваний вирок слід змінити, виключити обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, виходячи з наступного.

Згідно ст. 34 КК України, п.п. З, 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року № 7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів не може бути враховані ще раз при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує. Повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені різними статтями Особливої частини Кримінального кодексу України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст.185 КК України, де кваліфікуючою ознакою є вчинення злочину повторно. Таким чином, місцевий суд помилково врахував рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

Водночас, на переконання апеляційного суду посилання захисника на те, що судом було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 є безпідставним, з огляду на наступне.

Як вбачається зі звукозапису та журналу судового засідання від 31.10.2022, обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що не заключав договір з адвокатом для надання йому правової допомоги. Судом було роз`яснено, що право на безоплатну вторинну правову допомогу мають певні категорії осіб, разом з тим, обвинуваченим не було надано суду доказів, що він відноситься до однієї з цих категорій.

В подальшому, як вбачається зі звукозапису та журналу судового засідання від 09.11.2022, на запитання головуючого судді обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що свій захист війн здійснюватиме самостійно.

Висновок суду про винність ОСОБА_8 у вчинені злочину, за обставин наведених у вироку, ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні та перевірених в судовому засіданні доказах, оцінених в сукупності і є обґрунтованим, а його дії за ч.4 ст.185 КК України, кваліфіковано правильно.

Доводи захисника про суворість призначеного обвинуваченому покарання, є необґрунтованими.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 суд врахував, що обвинувачений є особою молодого віку, неодружений, на утриманні нікого немає, зв місцем проживання та реєстрації характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, раніше судимий, що свідчить про стійкість протиправної поведінки обвинуваченого та його небажання виправитись і нормально адаптуватись в суспільстві, на підставі чого суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 неможливо без ізоляції від суспільства, з таким висновком погоджується і апеляційний суд.

Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, підстав для його пом`якшення, про що зазначає в апеляційній скарзі захисник, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 09 листопада 2022 року, щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: