УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.08.2023 Справа №607/11930/23

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретаря с/з ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

представника потерпілого адвоката ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

та захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

провівши у приміщенні суду в м. Тернополі підготовче судове засідання в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000004 від 14 квітня 2021 року відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

На адресу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від Тернопільської окружної прокуратури надійшов обвинувальний акт із додатками у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000004 від 14 квітня 2021 року відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Прокурор в підготовчому судовому засіданні вважає, що обвинувальний акт відповідає вимогам ч. 2 ст. 291 КПК України, підстави для його повернення відсутні, кримінальне провадження підсудне Тернопільському міськрайонному суду Тернопільської області, підстав для його закриття немає, а тому слід призначити судовий розгляд кримінального провадження на підставі обвинувального акту.

В підготовчому судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 заперечив щодо призначення кримінального провадження до судового розгляду, натомість заявив клопотання про повернення прокурору обвинувального акту в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000004 від 14 квітня 2021 року відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, посилаючись на те, що захист прав ОСОБА_5 під час досудового розслідування здійснював також адвокат ОСОБА_7 , разом з тим останньому не було повідомлено про завершення досудового розслідування, не відкрито матеріали кримінального провадження та не вручено копію обвинувального акту. Крім того повідомив, що у обвинувальному акті не чітко сформульовано обвинувачення щодо завданої кримінальним правопорушенням шкоди, адже вказано, що діями ОСОБА_5 було спричинено збитки у виді недоотриманої орендної плати, разом з тим не вказано чи вважаються такі збитки упущеною вигодою чи реальною шкодою, а також не розмежовано сум недоотриманої орендної плати по кожному договору оренди. Таким чином вважає, що стороною обвинувачення порушено вимоги ст. 291 КПК України, а тому складений у кримінальному провадженні обвинувальний акт не міг направлятися до суду.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_7 підтримав клопотання адвоката ОСОБА_6 про повернення прокурору обвинувального акту в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000004 від 14 квітня 2021 року відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, водночас зазначив про те, що у матеріалах кримінального провадження містяться відомості про те, що він був захисником ОСОБА_5 під час досудового розслідування, а саме коли він був допитаний в якості свідка, разом з тим йому як захиснику ОСОБА_5 не було повідомлено про закінчення досудового розслідування, не вручено копію обвинувального акту, не виконано вимоги ст.ст. 291, 293 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав думку своїх захисників з викладених ними мотивів, зазначивши, що стороною обвинувачення порушено його право на захист, адже в матеріалах кримінального провадження наявні матеріали, що підтверджують повноваження адвоката ОСОБА_7 на здійснення захисту його прав.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_4 зазначила, що при вирішенні клопотання сторони захисту покладається на думку суду.

Прокурор заперечила щодо задоволення клопотання сторони захисту про повернення прокурору обвинувального акту в кримінальному провадженні та вказала, що з дати повідомлення про підозру ОСОБА_5 останнім були надані матеріали стосовно здійснення захисту його прав адвокатом ОСОБА_6 , який був присутній під час обрання запобіжного заходу, відкриття матеріалів, при цьому клопотань він ОСОБА_5 про залучення до кримінального провадження в якості його захисника адвоката ОСОБА_7 після повідомлення про підозру не надходило, тому матеріали йому не відкривались. Також пояснила, що 22 березня 2023 року ОСОБА_5 було допитано в якості свідка в даному кримінальному провадженні та під час вказаного допиту був присутній адвокат ОСОБА_7 , який перед проведенням допиту надав ордер про надання правової допомоги від 14.03.2023 р. 03 травня 2023 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а також вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, в якій роз`яснено зміст ст.ст. 59, 63 Конституції України, ст. 42 КПК України, в т.ч. право на захист. 15 травня 2023 року ОСОБА_5 було вручено клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання та у розгляді вказаного клопотання брав участь адвокат ОСОБА_6 , який надав ордер про надання правової допомоги ОСОБА_5 від 17.05.2023 р. Тобто з часу набуття ОСОБА_5 статусу підозрюваного ним було реалізовано право на захист шляхом укладення договору про правову допомогу з адвокатом ОСОБА_6 ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було надано доступ до матеріалів досудового розслідування відповідно до вимог ст. 290 КПК України. Документів щодо участі у кримінальному провадженні інших захисників підозрюваного, у т.ч. ОСОБА_7 , ОСОБА_5 надано не було.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 вказав, що адвокатом ОСОБА_7 органу досудового розслідування було надано ордер щодо надання правової допомоги ОСОБА_5 без визначення процесуального статусу останнього та адвокат не повинен подавати новий ордер, якщо змінюється процесуальний статус особи у кримінальному провадженні. Таким чином вважає, що під час досудового розслідування адвокат ОСОБА_7 був захисником ОСОБА_5 , а адвоката ОСОБА_6 28 червня 2023 року було допущено до участі у даному кримінальному провадженні в якості захисника підозрюваного ОСОБА_5 під час виконання вимог ст. 290 КПК України та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

Суд, заслухавши клопотання сторони захисту, думку учасників підготовчого судового засідання, у відповідності до положень ст. 314 КПК України, вивчивши обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000004 від 14 квітня 2021 року відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, вважає, що такий відповідає вимогам КПК України, та приходить до наступних висновків.

Кримінальне провадження відповідно до ст.ст. 32, 33 КПК України підсудне Тернопільському міськрайонному суду Тернопільської області.

Підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 4-8 ч. 1 або ч. 2 ст. 284 КПК України, або зупинення провадження, немає.

У відповідності до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

В свою чергу відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК України встановлено вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов`язковими для їх виконання слідчим і прокурором, зокрема: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3-1) анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 8-1) розмір пропонованої винагороди викривачу; 9) дату та місце його складення та затвердження.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-1430/0/4-12 від 03 жовтня 2012 року «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до КПК України» повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

Таким чиномсуд має право повернути обвинувальний акт прокурору лише у випадку відсутності в обвинувальному акті відомостей згідно ч. 2 ст. 291 КПК України та за наявності у ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд, будь-які інші обставини не можуть бути підставою для повернення обвинувального акту прокурору, а їх наявність не позбавляє суд дати їм оцінку в ході судового розгляду.

З урахуванням викладеного заперечення сторони захисту щодо того, що у обвинувальному акті відносно ОСОБА_5 не чітко сформульовано обвинувачення щодо завданої кримінальним правопорушенням шкоди, оскільки не вказано чи вважаються збитки у виді недоотриманої орендної плати упущеною вигодою чи реальною шкодою та не розмежовано сум недоотриманої орендної плати по кожному договору оренди, суд не бере до уваги, при цьому вважає, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 містить відомості, передбачені п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України щодо розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, формулювання обвинувачення у цій частині є достатньо конкретним та зрозумілим для здійснення захисту від такого обвинувачення в суді.

Крім того оцінюючи наведені стороною захисту доводи щодо порушення права підозрюваного ОСОБА_5 на захист, суд вважає їх такими, що не можуть слугувати підставою для повернення прокурору обвинувального акту, з огляду на наступне.

Як встановлено в підготовчому судовому засіданні, 22 березня 2023 року в даному кримінальному провадженні було проведено допит ОСОБА_5 в якості свідка, під час якого був присутній адвокат ОСОБА_7 , який перед проведенням допиту надав ордер про надання правової допомоги ОСОБА_5 від 14.03.2023 р.

03 травня 2023 року в даному кримінальному провадженні ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, в якій йому роз`яснено ст. 59 Конституції України, згідно якої кожен має право на правову допомогу та є вільним у виборі захисника своїх прав, роз`яснено ст. 63 Конституції України, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист, а також права підозрюваного, обвинуваченого згідно ч. 3 ст. 42 КПК України, в т.ч. право мати захисника.

18 травня 2023 року у розгляді клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання відносно ОСОБА_5 брав участь адвокат ОСОБА_6 , який надав слідчому судді ордер про надання правової допомоги ОСОБА_5 від 17.05.2023 р.

В подальшому слідчим було повідомлено підозрюваному ОСОБА_5 та його захиснику адвокату ОСОБА_6 про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Так, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування ОСОБА_5 ознайомлювався з матеріалами 14.06.2023 р., 20.06.2023 р, 26.06.2023 р., 28.06.2023 р., 29.06.2023 р. та 30.06.2023 р., а також його захисник адвокат ОСОБА_6 28.06.2023 р. та 29.06.2023 р.

Разом з тим ОСОБА_5 після повідомлення йому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, не вчинив жодних дій щодо участі у справі адвоката ОСОБА_7 , не подав жодних клопотань про проведення процесуальних дій за участю останнього, а тому адвокату ОСОБА_7 не було повідомлено про закінчення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування і йому не було відкрито матеріалів досудового розслідування. Лише після направлення матеріалів кримінального провадження до суду, у підготовчому судовому засіданні адвокат ОСОБА_7 подав суду ордер про надання правової допомоги ОСОБА_5 від 16.08.2023 р.

Так, положеннями КПК України розмежовано право свідка користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу (п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК України) та право підозрюваного, обвинуваченого на захист (п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 45 КПК України захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, особи, стосовно якої зібрано достатньо доказів для повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, але не повідомлено про підозру у зв`язку з її смертю, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Згідно ч. 1 ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

Таким чином встановлено, що під час досудового розслідування адвокатом ОСОБА_7 надавалась правова допомога ОСОБА_5 , коли останній був у статусі свідка, натомість адвокат ОСОБА_7 не брав участі в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 як захисник підозрюваного, адже після повідомлення останньому про підозру ордера про здійснення захисту прав ОСОБА_5 як підозрюваного адвокат ОСОБА_7 під час досудового розслідування не надавав, а лише у суді під час підготовчого судового засідання, тому на думку суду, адвокат ОСОБА_7 не мав повноважень захисника підозрюваного ОСОБА_5 під час досудового розслідування в даному кримінальному провадженні.

При цьому доречно також зазначити, що КПК України не передбачає автоматичного набуття адвокатом, який надавав правову допомогу свідку, статусу та повноважень захисника підозрюваного. Про свій намір щодо залучення адвоката для захисту його прав підозрюваний має повідомити орган досудового розслідування та адвокат повинен підтвердити свої повноваження захисника особи відповідними документами, що передбачені ст. 50 КПК України. За викладених обставин суд не вбачає порушення права підозрюваного ОСОБА_5 на захист.

Таким чином наведене дає можливість призначити дане кримінальне провадження до судового розгляду у відкритому судовому засіданні, у зв`язку із чим клопотання сторони захисту про повернення обвинувального акту в кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000004 від 14 квітня 2021 року відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, прокурору, до задоволення не підлягає.

Існує доцільність допитати під час судового розгляду представника потерпілого та свідка згідно реєстру матеріалів досудового розслідування.

Окрім цього відповідно до ч. 5 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 314-1 КПК України з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання представник уповноваженого органу з питань пробації складає досудову доповідь за ухвалою суду. Досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні нетяжкого або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі.

Так, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, яке є нетяжким злочином.

Відповідно до п. 6 ч. 3 ст. 314 КПК України в підготовчому судовому засіданні суд має право доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що перешкоди для складання досудової доповіді, визначених ч. 4 ст. 314-1 КПК України відсутні, тому суд вважає за необхідне доручити представнику Тернопільського районного відділу Філії Державної установи «Центр пробації» в Тернопільській області скласти досудову доповідь щодо обвинуваченого відповідно до ст. 9 Закону України «Про пробацію».

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 291, 314-317 КПК України, ЗУ «Про пробацію», суд, -

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 про повернення прокурору обвинувального акту в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000004 від 14 квітня 2021 року відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України відмовити.

Призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000004 від 14 квітня 2021 року відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, у відкритому судовому засіданні на 11 год. 15 хв. 30 серпня 2023 року в приміщенні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області за адресою: м. Тернопіль, вул. Котляревського, 34 (2-ий поверх, зал с/з №7).

Про час судового розгляду повідомити прокурора, представника потерпілого, обвинуваченого, захисників та свідка згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, а також уповноважену особу з питань пробації.

Зобов`язати орган пробації Тернопільський районний відділ Філії Державної установи «Центр пробації» в Тернопільській області надати суду в строк до 11.15 год. 30 серпня 2023 року досудову доповідь щодо обвинуваченого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1 .

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_5 , що йому надається можливість брати участь у підготовці досудової доповіді. Участь особи у підготовці досудової доповіді полягає у наданні персоналу органу пробації інформації, необхідної для підготовки такої доповіді.

Копію ухвали направити начальнику органу пробації для виконання.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяОСОБА_1