КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1932/2023 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
№ 752/934/22
Категорія КК: ч. 2 ст. 263 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганськ, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України,-

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 12 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, 28 листопада 2021 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в підземному переході метро «Дружби народів» у м. Києві, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи кастет - контактну не клинкову холодну зброю ударно-дробильної дії, виготовлений заводським способом, який без передбаченого законом дозволу почав носити при собі.

В подальшому, того ж дня, о 16 год. 45 хв. в кімнаті поліції станції метро «Видубичі» КП «Київський метрополітен» у м. Києві під час обшуку у ОСОБА_7 було вилучено кастет.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливості їх отримання за п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу захисник вказує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність

Зазначає, що висновки суду щодо доведення винуватості ОСОБА_7 не підтверджуються належними та допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду. Судом не було розглянуто клопотання захисника від 02.08.2022 про допит свідків, експерта ОСОБА_9 та доставки в судове засідання речового доказу - кастету з метою його огляду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апелянт зазначає, що сторона обвинувачення не виконала покладений законом обов`язок щодо доказування обставин, передбачених ч. 1 ст. 91 КПК України, не спростувала версію захисту щодо непричетності ОСОБА_7 до вчинення злочину та не довела його винуватість поза розумним сумнівом.

Крім того, суд надав правову оцінку відповіді Відділу контролю за обігом зброї Національної поліції України від 15.06.2022 щодо не поширення дії дозвільної системи щодо видачі дозволу на придбання, зберігання та носіння кастету. Вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 263 КК України, оскільки носіння кастету повинно відбуватися виключно без передбаченого законом дозволу.

Також вказує, що суд призначив ОСОБА_7 покарання з грубим порушенням п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, оскільки санкція ч. 2 ст. 263 КК України передбачає покарання не менше 2 років обмеження волі, а не 1 рік обмеження волі, як зазначив суд.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого,просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 2 років обмеження волі. В решті вирок залишити без змін.

На думку апелянта, суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому, не дотримався вимог ст. 65 КК України, оскільки не врахував в повній мірі обставини кримінального провадження, зокрема відомостей про підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого. Суд помилково призначив ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 263 КК України без застосування ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які просили закрити кримінальне провадження, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти закриття кримінального провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає залишенню без задоволення, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у носінні кастету (холодної зброї) без передбаченого законом дозволу, тобто вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені наявними доказами, які перевірялися судом першої інстанції в ході судового розгляду.

При цьому колегія суддів вважає необгрунтвоаними доводи апеляційної скарги захсиника про відсутність складу злочину за ч. 2 ст. 263 КК України з тих підстав, що відділом контролю за обігом зброї надано відповідь на адвокатський запит з вказівкою, що питання видачі дозволу на придбання, зберігання та носіння кастету на дію дозвільної системи не поширюється.

Так, частиною 2 статті 263 КК Ураїни передбачена кримінальна відповідальність за носіння, виготовлення, ремонт або збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу. Таким чином, законодавець прямо передбачив заборону на носіння кастетів без передбаченого законом дозволу. Надана захиснику відповідь відділу контролю за обігом зброї, на думку колегії суддів, не виключає складу інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Вина ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 263 КК України, всупереч доводам апеляційної скарги захисника, підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11 , який був запрошений поліцейськими в якості понятого під час вилучення кастету, ОСОБА_12 , який, під час несення служби у вестибюлі станції метро «Видубичі», під час поверхневої перевірки, виявив в обвинуваченого кастет, даними протоколу затримання від 28 листопада 2021 року, висновку експерта № СЕ-19/111-21/58115-ХЗ від 30 листопада 2021 року, а також іншими доказами.

Зазначені докази докладно викладені у вироку суду першої інстанції, оцінені в сукупності.

Так, свідок ОСОБА_12 , допитаний в судовому засіданні, зазначив, що обіймає посаду заступника командира взводу Управління поліції у метрополітені. Під час несення служби наприкінці листопада 2021, перебуваючи у вестибюлі станція метро «Видубичі» виявив ОСОБА_7 , який здався йому підозрілим, оскільки останній мав ознаки алкогольного сп`яніння. В зв`язку з цим свідок пред`явив вимогу надати документи для перевірки, але обвинувачений почав втікати. Після того, як ОСОБА_12 наздогнав ОСОБА_7 , провівши поверхневу перевірку у кишені штанів прощупував твердий предмет. На запитання свідка, ОСОБА_7 повідомив, що має кастет. Свідок, після візуального огляду викликав слідчо-оперативну групу.

Свідок ОСОБА_11 , надаючи показання в суді першої інстанції вказував, що був запрошений поліцейськими в якості понятого в кінці листопада 2021 року на станції метро «Видубичі», під час проведення затримання ОСОБА_7 та його обшуку. З кишені штанів обвинуваченого було вилучено кастет. Слідчі дії проводилися в спокійній обстановці, обвинуваченому роз`яснювались права. Вимогу надати захисника ОСОБА_7 не висловлював.

Показання вказаного свідка узгоджуються з даними протоколу затримання від 28.11.2021, о 17 год. 35 хв., згідно якого, цього ж дня, слідчою СВ УП в метрополітені ГУ НП у м. Києві ОСОБА_13 , о 16 год. 45 хв., на станції метро «Видубичі» за підозрою у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, затримано ОСОБА_7 . Після роз`яснення прав ОСОБА_7 надав дозвіл на проведення його обшуку за відсутності захисника за участі понятих. Командиром взводу УП в метрополітені ГУНП у м. Києві ОСОБА_14 у присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_11 здійснено обшук ОСОБА_7 , під час якого з правої бокової кишені штанів вилучено металевий предмет, зовні схожий на кастет. Останній упаковано до спецпакету № NPU1519000. З фототаблиць, які є частиною протоколу, вбачаються світлини з зображенням чоловіка, що має довге світле волосся, одягнений у пальто завдовжки до коліна чорного кольору, темного кольору штани, та предмету, зовні схожого на кастет.

Даними висновку експерта № СЕ-19/111-21/58115-ХС від 10.11.2021підтверджується, що вилучений на станції метро «Видубичі» у ОСОБА_7 кастет відноситься до контактної не клинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, який виготовлений заводським способом.

При цьому колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість вказаного доказу. Висновок експерта відповідає вимогам ст. ст. 101, 102 КПК України. В описовій частині експерт зазначив, що загальний вид та назва об`єкту, який надійшов на дослідження, в упакуванні, цілісність якого не порушена, відповідає зазначену у постанові та пакеті надписами «кастет», оскільки за зовнішнім виглядом подібний до кастета. Висновки експерта щодо віднесення об`єкту дослідження (кастету) до контактної не клинкової холодної зброї ударно-дробильної дій, були здійсненні за наслідками проведення випробування, а також з урахуванням, властивостей матеріалу з якого він виготовлений, а також шляхом порівняння.

При цьому, всупереч доводам апеляційної скарги захисника, судом надана належна правова оцінка заявленому стороною захисту клопотання про визнання ряду доказів недопустимими. Також судом здійснювався судовий розгляд з повним дослідженням доказів. Клопотання, які заявлялись сторонами кримінального провадження під час судового розгляду були розглянуті судом.

Заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 263 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкція ч. 2 ст. 263 КК України передбачає призначення покарання у виді штрафу від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від ста двадцяти до двохсот сорока годин, або арешту на строк від трьох до шести місяців, або обмеження волі на строк від двох до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 1 року обмеження волі, порушив ст. 65 КК України, оскільки призначив покарання, яке не передбачене санкцією інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Положення ст. 69 КК України судом також застосовані не були.

Тому колегія суддів вважає, що вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12.12.2022 підлягає скасуванню в частині призначення ОСОБА_7 покарання, на підставі ст. 413, ст. 420 КПК України, та ухвалення нового вироку.

З урахуванням того, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має позитивну характеристику з місця навчання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також у зв`язку з відсутністю обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів приходить до висновку, що покарання у виді 2 років обмеження волі сприятиме досягненню мети, визначеної ст. 50 КК України.

Враховуючи молодий вік обвинуваченого, ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, яке належить до категорії нетяжких, колегія суддів вважає за можливе застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Також колегія суддів вважає за необхідне покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

В решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12 грудня 2022 року підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12 грудня 2022 року, щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання.

В решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12 грудня 2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 263 КК України залишити без зміни.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4