ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/2959/22 Номер провадження 11-кп/814/1698/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.4 ст. 185 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000606 за апеляційною скаргою заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 30 листопада 2022 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, громадянина України, з середньою освітою, маючого на утриманні малолітню дитину, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз:

26.09.2022 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч.4 ст. 185 ст. 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі,

засуджено за:

- ч.4 ст. 185 КК України (по епізоду в ніч з 21.08.2022 на 22.08.2022) на 5 років позбавлення волі;

За сукупністю злочинів, згідно ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим, призначеного за попереднім вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 26.09.2022, визначено покарання ОСОБА_8 у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі;

- ч.1 ст. 162 КК України на 2 роки обмеження волі,

- ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі,

- ч.4 ст. 185 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат, арешту майна та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

В ніч з 21.08.2022 на 22.08.2022, точний час не встановлено, ОСОБА_8 ,перебуваючи в підвалі будинку за адресою: АДРЕСА_2 , з підвального коморного приміщення, яким користувався ОСОБА_10 діючи повторно в умовах воєнного стану, знявши двері коморного підвального приміщення з петель, проник до сховища, таємно викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_10 , а саме: гумовий човен марки «Bark 220» зеленого кольору у комплекті з веслами та сидіннями, вартістю 4001 грн. 51 коп., домашній кінотеатр, який складається з самбуферу та 5 колонок коричневого кольору марки «Pioneer S-707», вартістю 4083 грн. 17 коп. В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 8084 грн. 68 коп.

В ніч з 03.10.2022 на 04.10.2022, точний час встановити не вдалося, ОСОБА_8 , перебуваючи в підвалі будинку за адресою: АДРЕСА_3 , з підвального коморного приміщення № НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_11 діючи повторно, в умовах воєнного стану, шляхом пошкодження гвинтового замка дверей проник до сховища, таємно викрав майно, належне ОСОБА_11 , а саме: велосипед марки «Azimut Zero» стального кольору, діаметром колеса 26, вартістю 2999 грн. 88 коп. В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 2999 грн. 88 коп.

06.10.2022 приблизно о 00 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в підвалі будинку АДРЕСА_3 , з підвального приміщення НОМЕР_3, діючи повторно в умовах воєнного стану, використовуючи металеві щипці зламав петлі дверей та проник до підвального приміщення НОМЕР_3, намагався таємно викрасти велосипед «Ласточка» червоного кольору, вартістю 1500 грн., який належить потерпілій ОСОБА_12 . Проте ОСОБА_8 злочинний умисел не довів до кінця, так як дії останнього були помічені мешканцями будинку АДРЕСА_3 , які викликали співробітників поліції, чим перешкодили вільно розпорядитися ОСОБА_8 викраденим майном. ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

В період часу з 15 год. 00 хв. 03.10.2022 по 17 год. 00 хв. 05.10.2022, точний час встановити не вдалося, ОСОБА_8 , перебуваючи в підвалі будинку за адресою: АДРЕСА_4 , з підвального приміщення, яким користується ОСОБА_13 , діючи в умовах воєнного стану, шляхом пошкодження замка дверей підвального приміщення проник до сховища, звідки повторно таємно викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_13 , а саме: настільний заточний станок «Craft Menn BG206 1200 watt» зеленого кольору, вартістю 997 грн. 46 коп., міні вентилятор «Khata Plus +» біло-синього кольору, вартістю 609 грн. 56 коп., мультиварку марки «DEX DPC 61» коричневого кольору вартістю 2012 грн. 42 коп. В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 3619 грн. 14 коп.

В період часу з 01.10.2022 по 05.10.2022, точний час встановити не вдалося, ОСОБА_8 , перебуваючи в підвалі за адресою: АДРЕСА_3 , з підвалього коморного приміщення № НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_14 , діючи в умовах воєнного стану, шляхом пошкодження замка дверей підвального приміщення НОМЕР_2 проник до сховища, повторно таємно викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_14 , а саме: пару передніх фар до автомобіля «Кіа Soul», вартістю 2162 грн. 58 коп., дорожню сумку-чемодан «Франція» червоного кольору на колесах, розміром 55x37x23 см., вартістю 1166 грн. 62 коп., клавіатуру для ноутбуку марки «Acer TravelMate 5740» чорного кольору, вартістю 189 грн. 99 коп. В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму 3519 грн. 19 коп.

В період часу з 02.10.2022 по 05.10.2022, точний час встановити не вдалося, ОСОБА_8 , перебуваючи в підвалі будинку за адресою: АДРЕСА_3 , з підвального приміщення НОМЕР_4, яким користується ОСОБА_15 , діючи в умовах воєнного стану, шляхом пошкодження замка дверей підвального приміщення НОМЕР_4 проник до сховища, повторно таємно викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_15 , а саме: дорожню сумку з тканини марки «Madisson 21072» на колесах з ручкою синього кольору, розміром 72x34x32 см, вартістю 933 грн. 30 коп. В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріального збитку на загальну суму 933 грн. 30 коп.

В період часу з 02.10.2022 по 05.10.2022, точний час встановити не вдалося, ОСОБА_8 , перебуваючи в підвалі будинку за адресою: АДРЕСА_3 , з підвального приміщення НОМЕР_5, яким користується ОСОБА_16 , діючи в умовах воєнного стану, шляхом пошкодження замка дверей підвального приміщення НОМЕР_5 проник до сховища, повторно таємно викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_16 , а саме: підсаку риболовну чорного кольору розміром 2 м, 60/60 см. вартістю 259 грн. 57 коп., спінінг марки «Crocodile 2Л т» 100-250 гр. сріблястого кольору, вартістю 231 грн. 99 коп., льодоруб марки «Житомирський 130 мм» червоного кольору, вартістю 699 грн. 97 коп. В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріального збитку на загальну суму 1191 грн. 53 коп.

В період часу з 02.10.2022 по 05.10.2022, точний час встановити не вдалося, ОСОБА_8 , перебуваючи в підвалі будинку за адресою: АДРЕСА_3 , побачив підвальне приміщення НОМЕР_6, яким користується ОСОБА_17 , шляхом пошкодження замка дверей підвального приміщення НОМЕР_6, проник до сховища, чим порушив недоторканість володіння потерпілої ОСОБА_17 . В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 засудити за:

- ч. 4 ст. 185 КК України на 6 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 162 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 26.09.2022, та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу обґрунтував тим, що суд неправильно призначив покарання за першим епізодом та з визначенням покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України. Не врахував, що епізоди кримінального правопорушення до ухвалення попереднього вироку та після мають єдину правову кваліфікацію за ч.4 ст. 185 КК України, а тому призначення покарання за кожен окремий епізод є неправильним.

Крім цього, при призначенні покарання, суд не врахував особу обвинуваченого, наявність судимостей за корисливі злочини, відсутність роботи, те, що шкоду потерпілим не відшкодовано, а тому вважає, що призначене покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого внаслідок м`якості.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 162 КК України ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, учасниками не оспорюється та судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з цим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ст. 32 КК повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК. З цього правила є виключення, згідно з яким вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями КК, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК (ч. 3 ст. 32 КК).

За правилами ст. 33 КК сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено.

У випадках сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК (ч. 2 ст. 33 КК), а покарання призначається окремо за кожне, яке входить до її складу, із подальшим визначенням остаточного покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК, які урегульовують порядок призначення покарання при сукупності кримінальних правопорушень.

Частина 1 ст. 70 КК передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Відповідно до вимог ч.4 цієї статті за правилами, передбаченими в частинах першій - третій, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК.

Норми ст. 71 КК урегульовують порядок призначення покарання у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. Суд за таких обставин до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч.1 ст.32 КК повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку, і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.

Кваліфікація двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК (тотожних кримінальних правопорушень), та призначення за ними покарання здійснюється згідно з усталеною судовою практикою.

Так, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчене кримінальне правопорушення, а решта як готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Якщо вчинені кримінальні правопорушення, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо ж кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність кримінальних правопорушень повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних кримінальних правопорушень.

Таким чином, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

У даному кримінальному провадженні судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив крадіжки в ніч з 21.08.2022 на 22.08.2022 у потерпілого ОСОБА_10 , а також в ніч з 03.10.2022 на 04.10.2022 у потерпілої ОСОБА_11 , з 03.10.2022 по 05.10.2022 у потерпілого ОСОБА_13 , з 01.10.2022 по 05.10.2022 у потерпілої ОСОБА_14 , з 02.10.2022 по 05.10.2022 у потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які містять кваліфікуючу ознаку «повторність», тому кожне зі злочинних діянь (кожен епізод злочинної діяльності) відповідає складу злочину, передбаченому ч. 4 ст. 185 КК. Проте, як було з`ясовано при розслідуванні та судовому розгляді кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 26.09.2022 був засуджений за ч.4 ст.185, ст. 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі. Таким чином, одну з крадіжок, а саме за першим епізодом, ОСОБА_8 вчинив до, а інші крадіжки після ухвалення попереднього вироку.

Суд першої інстанції ухвалюючи рішення призначив за першим епізодом злочину та за іншими вказаними вище епізодами крадіжок, кваліфікованих за однією частиною статті Особливої частини КК, що має одну санкцію, окремі покарання та застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК щодо першого епізоду та попереднього вироку, а призначивши покарання за іншими епізодами вчинення крадіжок, а також за замах на вчинення крадіжки та проникнення до іншого володіння особи, визначив остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК.

Проте рішення місцевого суду про призначення обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 185 КК за окремі епізоди крадіжки та застосування ч. 4 ст. 70 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 08.02.2021 у справі № 390/235/19, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Окрім цього, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення більш суворішого покарання за ч.4 ст. 185 КК України та менш суворого покарання за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, є безпідставними.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, відповідно до ст. 12 КК України, конкретні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який є раніше судимим, наявність обставин, які пом`якшують покарання: активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, часткове відшкодування шкоди шляхом повернення майна, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Тобто суд врахував всі обставини, встановлені під час судового розгляду. Інших обставин, які б давали достатні підстави для призначення більшого чи меншого покарання за конкретною статтею, як про це просить прокурор, колегією суддів не встановлено.

Отже, покарання, призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції за кожною статтею кримінальних правопорушень є правильним, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Також суд правильно визначив ОСОБА_8 , покарання за ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Визначаючи покарання за ст. 71 КК України, враховуючи норми чинного законодавства та те, що нові злочини ОСОБА_8 вчинив майже відразу після засудження за попереднім вироком, кількість епізодів, колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання ОСОБА_8 повинно бути визначене шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

У відповідності до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на вказане, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 30 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за:

- ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 162 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 26.09.2022 у виді трьох місяців позбавлення волі, та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4