Номер провадження: 11-кп/813/626/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Одеський слідчий ізолятор» клопотання прокурора ОСОБА_6 про призначення експертизи під час розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17 жовтня 2022 року кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000213 від 15 січня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з базовою середньою освітою, одруженого, утримує неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, засудженого вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 02 вересня 2022 року, за вчинення 05 листопада 2019 року проступків, передбачених ч.1 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України, до остаточного покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік і 6 місяців, умовно звільненого від його відбування з іспитовим строком 1 рік, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17 жовтня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, що є його власністю.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання даного покарання та покарання призначеного за попереднім вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 02 вересня 2022 року, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 3 (три) місяці, із конфіскацією майна, що є його власністю.

На підставі ч.5 ст.72 КК України з урахуванням часу вчинення злочину 26 грудня 2016 року, зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення в періоди часу з 08 липня 2021 року до 23 липня 2021 року, а також з 12 липня 2022 року дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання відраховується з 08 липня 2021 року, за виключенням періоду часу з 24 липня 2021 року до 11 липня 2022 року.

Запобіжний захід тримання під вартою.

Вирішено питання з цивільним позовом потерпілого ОСОБА_9 та із заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що близько 12 години 00 хвилин 26 грудня 2016 року ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення та незаконного заволодіння шляхом обману належним ОСОБА_9 , автомобілем марки «JAC 1020», н/з НОМЕР_1 , вартістю 160 000 грн, прибув до місця проживання останнього, за адресою: АДРЕСА_2 , де запропонував надати йому в оренду цей транспортний засіб, на що потерпілий погодився.

ОСОБА_8 написав останньому розписку під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , після чого, не маючи намірів виконувати взяті на себе орендні зобов`язання та повертати автомобіль власнику, отримавши від ОСОБА_9 вищезазначений автомобіль, ключі та свідоцтво про його реєстрацію, привів двигун у дію та залишив на ньому місце події, розпорядившись в подальшому цим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому значної матеріальної шкоди, в розмірі 160 000 грн.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.289 КК України та виправдати у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України є невірною.

Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що автомобіль був переданий власником відповідно до угоди з можливістю його експлуатації за цільовим призначенням, добровільно були передані реєстраційні документи на цей автомобіль та ключі від нього, отже автомобіль не був вилучений протиправно або поза волею власника.

Крім того в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б підтверджували, що автомобіль «JAC 1020», н/з НОМЕР_1 , належить, або належав потерпілому ОСОБА_9 .

Під час апеляційного розгляду прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся до апеляційного суду з усним клопотанням про проведення у кримінальному провадженні судової товарознавчої авто-технічної експертизи, посилаючись на те, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання потерпілого ОСОБА_9 про проведення вказаної експертизи.

За таких обставин прокурор просив на вирішення експерта поставити запитання:

1)Яка ринкова вартість автомобіля марки «JAC 1020», н/з НОМЕР_1 , 2008 року випуску, складала станом на дату вчинення злочину, а саме на 26.12.2016 року;

2)яка сума, завданого потерпілому матеріального збитку, у зв`язку із пошкодженням транспортного засобу (або) та його переробкою.

Відповідно до ч.1 ст.350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.

Прокурор ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_9 підтримали клопотання про призначення експертизи.

Захисник ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення клопотання прокурора, та зазначила, що, на теперішній час, неможливо встановити в якому стані перебував автомобіль.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав думку свого захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина 1 статті 84 КПК).

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, сформульовані законодавцем у частині 1 статті 91 КПК. Згідно з частиною 2 цієї статті, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно з частиною 3 статті 404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 04.03.2020 року потерпілому ОСОБА_9 було відмовлено у задоволенні клопотання про призначення авто-товарознавчої експертизи.

Між тим, як зазначив прокурор, на момент направлення обвинувального акту до суду автомобіля не було у власності потерпілого, тобто не було знайдено автомобіль.

Так, ОСОБА_8 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за кваліфікуючими ознаками - незаконне заволодіння транспортним засобом, що завдало значної шкоди потерпілому.

Проте, у кримінальному провадженні не було проведено товарознавчої авто-технічної експертизи, для визначення вартості автомобіля з метою встановлення кваліфікуючої ознаки завдання значної шкоди.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам. Суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо: 1) суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності; 2) під час судового розгляду виникли підстави, передбачені частиною другою статті 509 цього Кодексу; 3) існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.

За змістом ч. 1 ст. 242, п. 1 ч. 1 ст. 244 КПК України експертиза проводиться, якщо для з`ясування обставин, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Частиною 2 ст. 242 КПК України передбачено перелік обставин, для встановлення яких проведення експертизи є обов`язковим.

Зокрема п.6) ч.2 ст.242 КПК України, визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що доводи, якими прокурор обґрунтовує необхідність призначення експертизи вказують на наявність обставин, передбачених у ч. 2 ст. 332, ч. 2 ст. 242 КПК України, які б зобов`язували суд призначити експертизу.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що питання прокурора, яке він просив поставити на вирішення експерта, а саме: яка сума, завданого потерпілому матеріального збитку, у зв`язку із пошкодженням транспортного засобу (або) та його переробкою апеляційний суд вважає необґрунтованим, оскільки у даному кримінальному провадженні для визначення завданої шкоди необхідно встановити ринкову вартість автомобіля станом на дату вчинення злочину, а саме на 26.12.2016 року.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що з метою всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення необхідно призначити судову товарознавчу авто-технічну експертизу.

На підставі викладеного та керуючись статтями 23, 91-94, 350, 401, 404, 405, 419, 532 КПК, -

УХВАЛИВ:

Частково задовольнити клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 .

Призначити судову товарознавчу авто-технічну експертизу у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000213 від 15 січня 2017 року.

На вирішення експерта поставити запитання:

-яка ринкова вартість автомобіля марки «JAC 1020», н/з НОМЕР_1 , 2008 року випуску, складала станом на дату вчинення злочину, а саме на 26.12.2016 року.

Проведення судової товарознавчої авто-технічної експертизи доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Попередити експертів про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України.

Зобов`язати потерпілого ОСОБА_9 надати в розпорядження експертів автомобіль марки «JAC 1020», н/з НОМЕР_1 , 2008 року випуску, для проведення експертного дослідження.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4