ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/412/23 Справа № 691/548/19 Категорія: ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції з

Городищенським районим судом:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000488 за апеляційною скаргою прокурора Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 23 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Городищенського районного суду від 27.10.2016 за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт,

- вироком Городищенського районного суду від 21.04.2017 за ст. 71, ч. 2 ст. 389 КК України, до 2 місяців 12 днів арешту, звільненого 20.12.2017 за відбуттям строку покарання,

визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, у зв`язку з не доведенням, що було вчинено кримінальне правопорушення в якому він обвинувачується.

Засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 1 ст. 309 КК України, до 2 місяців арешту;

- ч. 1 ст. 309 КК України, до 2 місяців арешту.

На підставі ст.. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 3 місяців арешту.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 3003 грн.

Вирішена доля речових доказів в порядку ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Гродищенського районного суду Черкаської області від 23.03.2023, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався в тому, що він, весною 2018 року, шляхом знахідки рослин коноплі на полі під лісом на межі м. Городище та с. Мліїв Городищенського району Черкаської області, незаконно, без передбаченого законом дозволу, умисно, придбав рослини роду коноплі, які переніс до підсобного приміщення, яке ним використовується без правовстановлюючих документів та розташоване на земельній ділянці комунальної власності, навпроти місця його проживання по АДРЕСА_1 , та шляхом їх висушування і подрібнення, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, невстановленої маси, та з метою збуту вказаного особливо - небезпечного наркотичного засобу своїм знайомим шляхом пригощання, розфасував його на дрібні частини та зберігав у даному приміщенні.

20.10.2018 працівниками поліції вище вказана речовина, яка згідно висновків експертів Черкаського НДЕКЦ МВС України №№ 2/1647 від 30.10.2018, 2/1648 від 30.10.2018 та 2/1645 від 31.10.2018, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабіс, загальною масою 75,075 г., виявлена та вилучена.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України незаконне виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу.

Також ОСОБА_7 , в період з весни 2018 року по 20.10.2018, у точно не встановлений досудовим слідством час, незаконно, умисно, неодноразово, надавав своїм знайомим підсобне приміщення, яке ним використовується без правовстановлюючих документів та розташоване на земельній ділянці комунальної власності, навпроти місця його проживання по АДРЕСА_1 , для вживання наркотичних засобів шляхом їх куріння за допомогою спеціального пристрою.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 317 КК України незаконне надання приміщення для вживання наркотичних засобів.

ОСОБА_7 , на початку вересня 2018 року, перебуваючи у м. Сміла Черкаської області, у не встановленої особи, незаконно, придбав порошкоподібну речовину білого кольору, яку в подальшому перевіз до підсобного приміщення, яке ним використовується без правовстановлюючих документів та розташоване на земельній ділянці комунальної власності, навпроти місця його проживання по АДРЕСА_1 де незаконно, умисно, без передбаченого законом дозволу, її зберігав.

20.10.2018 працівниками поліції вище вказана порошкоподібна речовина, яка згідно висновку експерта № 2/1646 від 31.10.2018 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, загальною масою в перерахунку на амфетамін - основу 0,859 г., виявлено та вилучено.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України незаконне придбання, перевезення та зберігання психотропних речовин, вчиненому особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307, 317 КК України.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він у невстановлений час і в невстановленому місці, незаконно, без передбаченого законом дозволу, умисно, придбав рослини роду коноплі, які переніс до підсобного приміщення, яке ним використовується без правовстановлюючих документів та розташоване на земельній ділянці комунальної власності, навпроти місця його проживання по АДРЕСА_1 , та шляхом їх висушування і подрібнення, виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав без мети збуту до 20.10.2018, коли працівниками поліції вище вказана речовина, яка згідно висновків експертів Черкаського НДЕКЦ МВС України №№ 2/1647 від 30.10.2018, 2/1648 від 30.10.2018 та 2/1645 від 31.10.2018, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабіс, загальною масою 75,075 г., була виявлена та вилучена в ході проведення обшуку.

Також ОСОБА_7 , у невстановлений час і невстановленому місці, незаконно, придбав порошкоподібну речовину білого кольору, яку в подальшому перевіз до підсобного приміщення, яке ним використовується без правовстановлюючих документів та розташоване на земельній ділянці комунальної власності, навпроти місця його проживання по АДРЕСА_1 де незаконно, умисно, без передбаченого законом дозволу її зберігав без мети збуту до 20.10.2018, коли працівниками поліції вище вказана порошкоподібна речовина, яка згідно висновку експерта № 2/1646 від 31.10.2018 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, загальною масою в перерахунку на амфетамін - основу 0,859 г., була виявлена та вилучена в ході проведення обшуку.

Судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального судочинства, виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, оскільки обвинувачення пред`явлено з порушенням права на захист (не вказано осіб, яким ОСОБА_7 надавав приміщення для вживання наркотичних засобів), а тому прокурором не доведено, що було вчинено кримінальне правопорушення.

З врахуванням положень ч. 3 ст. 337 КПК України, суд першої інстанції змінив правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки прокурором не доведено факт збуту наркотичного засобу, як і не вказано в обвинуваченні, якій саме особі відбувався такий збут.

Також судом першої інстанції змінено правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки прокурором не доведена кваліфікуюча ознака, як вчинення особою нового злочину, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.ст. 307, 317 КК України. Прокурором вказано, що ОСОБА_7 спочатку на весні 2018 року виготовив , придбав та зберігав наркотичний засіб канабіс, а потім повторно на початку вересня 2018 року незаконно придбав, перевозив та зберігав психотропну речовину амфетамін, однак не доведено період вчинення обвинуваченим злочинів, зокрема, що вони були вчинені в різний період, а не одночасно, а також який із цих злочинів був вчинений першим, а який повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_7 , просив його змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 місяців арешту. Виключити абзац 4 резолютивної частини вироку про призначення покарання на підставі ст. 70 КК України. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, суд першої інстанції в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність зазначив кваліфікацію його дій та призначив покарання по кожному епізоду окремо , які кваліфіковані за однією і тією ж частиною ст. 309 КК України, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.

Судом першої інстанції не враховано правову позицію об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладену в постанові від 08.02.2021 у справі № 390/235/19, згідно якої за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частинами статті) КК України, які є тотожними кримінальними правопорушеннями та не мають самостійної санкції, окремо покарання не призначається.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , помилково двічі призначено покарання за аналогічною частиною та статтею КК України в супереч ст. 33 КК України та судової практики, оскільки в даному випадку відсутня сукупність злочинів, тому що обвинуваченому інкриміновано вчинення кримінальних правопорушень, передбачених однією і тією ж частиною статті КК України, а сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини кримінального кодексу України, за жоден з яких особу не було засуджено.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 в підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , думку обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які погодилися з апеляційною скаргою прокурора, просили вирок суду першої інстанції змінити та звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Так, висновки суду щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК України та доведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, за який він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за санкцією статті ч. 1 ст. 309 КК України, за якими він засуджений, а також підстави виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому в апеляційному порядку вирок суду в цій частині не переглядається.

Доводи прокурора про порушення судом першої інстанції норм матеріального права при кваліфікації дій ОСОБА_7 , призначенні покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено ч. 1 ст. 309 КК України та необґрунтоване застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає обгрунтованими.

Відповідно до ст. 33 КК України та п.п. 7,8,9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї Особливої частини Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. Якщо ж кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (наприклад крадіжки, поєднані з проникненням у житло, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК .

За змістом ч. 2 ст. 33 КК України підлягають окремій кваліфікації кримінальні правопорушення, що утворюють сукупність. З урахуванням положень ч. 1 ст. 33 КК України це правило застосовується і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних кримінальних правопорушень, які утворюють повторність, але перший із них не має кваліфікуючих ознак.

Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ст. 70 КК України, покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як вбачається з вироку суду, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, дане обвинувачення не знайшло свого обґрунтованого підтвердження в ході судового провадження, тому судом першої інстанції дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України перекваліфіковано на ч. 1 ст. 309 КК України, та за ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, з призначенням відповідного покарання за кожен злочин окремо та остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

При встановлених обставинах суд першої інстанції двічі кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання без мети збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу (канабісу) та як незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини (амфетаміну), що є неправильним, оскільки ці кримінальні правопорушення утворюють повторність і відповідають одному й тому самому складу кримінального правопорушення, і їх кваліфікація здійснюється за однією частиною статті Особливої частини КК України, за якою і призначається покарання, а не сукупністю злочинів, як це зробив суд першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що окрема кваліфікація дії обвинуваченого ОСОБА_7 по епізодам щодо канабіса та амфетаміна, та застосування положення ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 не ґрунтується на вимогах закону, оскільки в даному випадку відсутня сукупність злочинів, так як ОСОБА_7 інкриміновано вчинення кримінальних правопорушень, передбачених однією і тією ж частинами статті КК України, а сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, за жоден з яких особу не було засуджено.

Вказана позиція узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Верховного Суду від 15.01.2020 № 51-3290км19.

За таких обставин колегія суддів вважає, що місцевим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та застосовано закон, який не підлягає застосуванню, у зв`язку з чим дії ОСОБА_7 за вчинені кримінальні правопорушення, за зазначеними вище епізодами, підлягають кваліфікації лише за ч. 1 ст. 309 КК України, з призначенням відповідного покарання, а тому вирок суду в цій частині, в порядку ст. 408 КПК України, підлягає зміні, шляхом виключення з вироку посилання на подвійну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, рішення суду про призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України 2 місяці арешту, та остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України.

Слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до 2 місяців арешту.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 заявила клопотання про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Санкцією ч. 1 ст. 309 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі і відповідно до ст. 12 КК України цей злочин віднесено до кримінальних проступків.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів встановила, що ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому кримінальний проступок весною та у вересні 2018 року. Станом на 05 липня 2023 року, тобто на день розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, з дня вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, минуло більше, ніж 3 роки, а отже строк давності закінчився.

Тому, на думку колегії суддів ОСОБА_7 підлягає звільненню від призначеного покарання на підставах, передбачених п.2 ч.1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, п.2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 23 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині кваліфікації його дій та призначення покарання за ч. 1 ст. 309 КК України.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_7 , призначення покарання за ч. 1 ст. 309 КК України та остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, як зайву.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 місяців арешту.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 , ч. 5 ст. 74 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного йому покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

В решті - вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді