Провадження №11-кп/801/484/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000090 від 12.05.2022,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 березня 2023 року, яким :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коканд Ферганської області Республіки Узбекистан, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого інженером в ПАТ «Укрсиббанк», із вищою освітою, одруженого, росіянина, громадянина України, раніше не судимого,

-визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-2 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07.03.2023 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-2 КК України та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 436-2 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 436-2 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з дня затримання на виконання вироку.

Речові докази, а саме: мобільний термінал чорного кольору марки «Samsung Galaxy S21 Ultra 5G (номер моделі: R5CR11EZCRK, SN: НОМЕР_1 , IMEI1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , EID НОМЕР_4 ) із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером: НОМЕР_5 та сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Life» з номером НОМЕР_6 , який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів слідчого відділу УСБУ у Вінницькій області - ухвалено конфіскувати.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведені експертизи на користь держави у сумі 17 366,84 грн.

Арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 07.06.2022 вирішено скасувати.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 перебуваючи у своєму помешканні за адресою: АДРЕСА_1 , точний час у ході досудового розслідування не встановлено, створив особисту сторінку у соціальній мережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_7 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2), на якій, в розділі стосовно персональної інформації користувача, вказав наступну інформацію: «Родился ІНФОРМАЦІЯ_1 (55 лет)», «Место Рождения Коканд, Узбекистан », «Живет в: Винница, Украина», « В браке с ОСОБА_14 », на якій розмістив власне фото, та яку використовував з особистою, в тому числі протиправною метою, також використовуючи при цьому власний смартфон із встановленим додатком під назвою « Ок », що забезпечує доступ до зазначеної соціальної мережі.

При цьому, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про блокування доступу до російської соціальної мережі «Одноклассники» на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», уведеного в дію Указом Президента України від 15.05.2017 № 133, та продовженого на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2020, затвердженого Указом Президента України від 14.05.2020 № 184, використовуючи спеціалізовані програми для обходу блокування - «VPN», умисно, цілеспрямовано, переслідуючи антиукраїнські ідеологічні мотиви, достовірно знаючи про публічно комунікативний характер соціальної мережі щодо можливості поширення інформації через всесвітню мережу «Інтернет» серед невизначеного кола осіб, на постійній основі використовував власну сторінку у соціальній мережі «Одноклассники», в тому числі з метою вчинення злочину.

Так, ОСОБА_7 , маючи свою проросійську позицію, у порушення вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції» № 2110-IX від 03.03.2022, перебуваючи у помешканні, у якому він зареєстрований та проживає, за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, з вищезазначених неправомірних мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою виправдовування збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році підтримав проросійські наративи щодо збройного конфлікту на території України шляхом листування у даній соціальній мережі з цього приводу висловив серед певного кола осіб - користувачів соціальної мережі «Одноклассники» за наступних обставин.

Зокрема, ІНФОРМАЦІЯ_3 о 20:31 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму помешканні за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи свій власний мобільний телефон «Samsung Galaxy S21 Ultra 5G (номер моделі: R5CR11EZCRK, SN: НОМЕР_1 , IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 , EID НОМЕР_8 ), який містить сім - картки оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером: НОМЕР_9 та оператора мобільного зв`язку «Life» з номером: НОМЕР_10 , здійснив вхід до соціальної мережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_7 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2), а саме за допомогою чату даної соціальної мережі відправив користувачу даної соціальної мережі під іменем « ОСОБА_10 » повідомлення наступного змісту:

«Интересно, как она определяла, что это русские...? В Европе не показывают что творят укронацисты на востоке Украины, с пленными россиянами, как гражданскими прикрываются во время боевых действий...», тобто ОСОБА_7 висловлюється про наявність на території України «укронацистів».

Відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 363/1 від 04.10.2022 у вищевказаному матеріалі (листуванні) містяться висловлювання, спрямовані на виправдовування збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

В подальшому, ІНФОРМАЦІЯ_4 о 10:40 год. ОСОБА_7 діючи повторно, перебуваючи у своєму помешканні за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи свій власний мобільний телефон «Samsung Galaxy S21 Ultra 5G (номер моделі: R5CR11EZCRK, SN: НОМЕР_1 , IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 , EID НОМЕР_8 ), який містить сім - картки оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером: НОМЕР_9 та оператора мобільного зв`язку «Life» з номером: НОМЕР_10 , здійснив вхід до соціальної мережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_7 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2), а саме за допомогою чату даної соціальної мережі відправив користувачу даної соціальної мережі під іменем « ОСОБА_10 » повідомлення наступного змісту:

«Дураки - дурачатся, упоротые- упираются, нацисты - изгаляются, нормальные - в ожидании главного сражения на Донбассе. На Россию вся надежда, чтобы не было "Минска-3"...», тобто ОСОБА_7 висловлюється про наявність на території України «нацистів».

Відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 363/1 від 04.10.2022 року у вищевказаному матеріалі (листуванні) містяться висловлювання, спрямовані на виправдовування збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

Далі, діючи повторно, ІНФОРМАЦІЯ_4 о 10:51 год. ОСОБА_7 , у вищевказаний спосіб відправив абоненту мобільного зв`язку під іменем « ОСОБА_11 » повідомлення наступного змісту:

«Спасибо, дружище! Но выйти сейчас за периметр действующей украинской границы, скорее всего нереально. Да, и с начала, нужно дождаться результатов генерального сражения за Донбасс. Надеюсь, Победа будет за нами! Россия вперёд!!! С нами правда и БОГ», тобто ОСОБА_7 висловлює сподівання на перемогу російської армії на «Донбассе», позиціонує себе прихильником російської сторони (на що вказує вжитий займенник «нами» - «Победа будет за нами! Россия вперёд!!! С нами правда и БОГ»), закликає «Росію» продовжувати активні агресивні наступальні дії на територію України («Россия вперёд!!!») та виправдовує (схвалює, підтримує, заохочує) військову агресію Російської Федерації - «С нами правда и БОГ» («… нужно дождаться результатов генерального сражения за Донбасс. Надеюсь, Победа будет за нами! Россия вперёд!!! С нами правда и БОГ»); висловлює всі сподівання на Російську Федерацію («На Россию вся надежда»).

Відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 363/1 від 04.10.2022 у вищевказаному матеріалі (листуванні) містяться висловлювання, спрямовані на виправдовування збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 436-2 КК України, як виправдовування збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році;

за ч. 3 ст. 436-2 КК України, як виправдовування збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.03.2023 року щодо ОСОБА_7 змінити через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі ст.75 КК України просить звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та покласти на нього виконання обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В доводах апеляційної скарги захисник посилається на те, що місцевим судом відносно вчинених ОСОБА_7 діянь не було встановлено, передбачених ст.67 КК України обставин які обтяжують покарання, що також має враховуватися при визначенні судом покарання. ОСОБА_7 не тільки в судовому засіданні визнав усі обставини вчинених ним діянь, зазначених в обвинувальному акті, але іще від початку досудового розслідування сприяв органу досудового розслідування у розкритті скоєних ним злочинів.

Згідно з протоколом обшуку від 01.06.2022 він добровільно видав органу досудового слідства всі наявні у нього електронні засоби, у тому числі і мобільний телефон через який він здійснював вхід до соціальної мережі «Однокласники» та добровільно давав слідчому код доступу до нього, давав правдиві покази на досудовому розслідуванні. Також своїми діями під час досудового розслідування прискорив і спростив розслідування злочинів, скоєних ним.

Також вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , суду необхідно було взяти до уваги в сукупності обставини, що характеризують обвинуваченого, зокрема те, що він працює інженером в ПАТ «Укрсиббанк», одружений, має неповнолітнього сина ОСОБА_12 , 2010 року народження, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий. Відповідно до обвинувального акта, розмір шкоди, спричинений злочинами, не встановлений.

Окрім цього, сторона захисту вважає, що суд в недостатній мірі дослідив особу обвинуваченого, те, що згідно з випискою №260238 та із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого від 20.03.2023 ОСОБА_7 страждає на вроджену ваду серця та згідно з висновком Клініко-діагностичного центру «Слаомед» від 17.03.2023 року потребує оперативного лікування: протезування аортального клапана.

Також судом не враховано, що мати обвинуваченого, ОСОБА_13 , 1947 року народження, яка проживає разом з ним в АДРЕСА_1 , згідно довідки до акта огляду медико-соціальної експертної комісії серії 12 ААА №591867, є інвалідом 2 групи та потребує допомоги зі сторони обвинуваченого, а дружина обвинуваченого, ОСОБА_14 , згідно виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №26048 від 21.03.2023 р. хворіє бронхіальною астмою.

Захисник вважає, що вказані обставини та поведінка обвинуваченого на досудовому слідстві і в суді, його щире каяття дають підстави стверджувати, що перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та що він більше не буде скоювати злочинів.

Звертає захисник увагу і на те, що прокурор, який підтримував обвинувачення у суді першої інстанції, також вважав, що стосовно ОСОБА_7 слід застосувати міру покарання, не пов`язану з позбавленням волі.

Тому вважає, що тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, сама по собі не є достатньою підставою для застосування покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі та мала б оцінюватись судом у сукупності із даними про особу винного та обставинами, що пом`якшують покарання та з урахуванням того, що немає обставин, які обтяжують покарання.

Також сторона захисту, керуючись п.5 ч.1 ст.396 КПК України просила дослідити докази, що стосуються особи обвинуваченого та його поведінки на досудовому слідстві, зокрема: - протокол обшуку від 01.06.2022 року - в частині добровільної видачі ОСОБА_7 мобільного телефону «Samsung Galaxy S21 Ultra 5G», виписку № 260238 та із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого від 2003.2023, ехокардіографію Клінічно-діагностичного центру «Слаомед» від 17.03.2023, копію довідки до акта огляду медико-соціальної експертної комісії серії 12 ААА №591867, виписку із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №260408 від 21.03.2023 р., копію паспорта ОСОБА_13 , копію свідоцтва про народження ОСОБА_7 , копію свідоцтва про шлюб.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 подану захисником апеляційну скаргу підтримали та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Прокурор ОСОБА_6 просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, посилаючись на її необґрунтованість та безпідставність, а вирок місцевого суду - залишити без змін.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника в її межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Згідно зі статтею 2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

На переконання колегії суддів апеляційного суду вказаним вимогам кримінального процесуального закону вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.03.2023 щодо ОСОБА_7 відповідає.

Зокрема, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється.

Судом першої інстанції правильно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 436-2 КК України та за ч. 3 ст. 436-2 КК України та апелянтом в апеляційній скарзі не оспорюються.

Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції дотримана.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі звернуся до суду з клопотанням, яке також підтримане обвинуваченим ОСОБА_7 про дослідження доказів, що стосуються особи обвинуваченого та його поведінки на досудовому слідстві, зокрема: - протокол обшуку від 01.06.2022 року - в частині добровільної видачі ОСОБА_7 мобільного телефону «Samsung Galaxy S21 Ultra 5G»; - виписку № НОМЕР_11 та із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого від 2003.2023, ехокардіографію Клінічно-діагностичного центру «Слаомед» від 17.03.2023; - копію довідки до акта огляду медико-соціальної експертної комісії серії 12 ААА №591867; - виписку із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №260408 від 21.03.2023 р.; - копію паспорта ОСОБА_13 ; - копію свідоцтва про народження ОСОБА_7 ; - копію свідоцтва про шлюб.

Також сторона захисту в судовому засіданні заявила клопотання про залучення до матеріалів кримінального провадження оригінал квитанції про сплату за оскаржуваним вироком обвинуваченим ОСОБА_7 процесуальних витрат за проведенні експертизи на користь держави в сумі 17 366,84 грн.

Заслухавши доводи заявлених клопотань захисником, які також були підтримані обвинуваченим, думку прокурора, який заперечив проти їх задоволення в частині дослідження протоколу обшуку від 01.06.2022, колегія суддів апеляційного суду порадившись на місці дійшла висновку про часткове задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 , а саме дослідити вкладені в його апеляційній скарзі та клопотанні письмові докази, окрім протоколу обшуку від 01.06.2022 року в частині добровільної видачі ОСОБА_7 мобільного телефону «Samsung Galaxy S21 Ultra 5G», оскільки судом першої інстанції розгляд вказаного кримінального провадження проведено в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Інших заяв та клопотань до суду апеляційної інстанції не надходило.

Так, перевіривши ретельно доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 поданої в інтересах ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційного суду не знаходить їх переконливими, оскільки встановлено, що призначене ОСОБА_7 покарання за своєю суворістю відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст.ст.65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зокрема, при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції було враховано, що останній раніше не судимий, за місцем проживання скарг на його поведінку не надходило. Відповідно до довідки комунального некомерційного підприємства «Центр терапії залежностей «Соціотерапія» Вінницької обласної ради» № 2589 від 31.10.2022 ОСОБА_7 на диспансерному наркологічному обліку не перебуває. Згідно довідки комунального некомерційного підприємства «Вінницька обласна клінічна психоневрологічна лікарня ім. акад. О.І. Ющенка Вінницької обласної ради» № 29/6592 від 31.10.2022 ОСОБА_7 на обліку у закладі не перебуває. Також судом було враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 має на утриманні неповнолітню дитину 2010 року народження.

Судом встановлено обставину, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме щире каяття. Також судом не було встановлено обставин, які відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 . Разом з тим, судом першої інстанції також не було встановлено кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 , а тому у суду не було підстав для застосування вимог ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 викладаючи свої доводи, посилається на обставини, які враховані судом першої інстанції при прийнятті судового рішення відносно ОСОБА_7 .

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про недостатнє неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 його стану здоров`я, то як вбачається з дослідженої у судовому засіданні судом апеляційної інстанції виписки №260238 із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого від 20.03.2023 та доданої до неї ехокардіографії (кольорової доплерографії) з висновком Клініко-діагностичного центру «СЛАОМЕД» від 17.03.2023 року, ОСОБА_7 страждає на вроджену ваду серця та згідно потребує оперативного лікування: протезування аортального клапана. В свою чергу апеляційний суд зазначає, що вказані відомості на час постановлення місцевим судом оскаржуваного судового рішення були відсутні в матеріалах кримінального провадження та були надані стороною захисту лише при зверненні з апеляційною скаргою. Разом з тим, стороною захисту апеляційному суду не було надано доказів про те, що наявність вказаного в обвинуваченого ОСОБА_7 захворювання перешкоджає відбуванню ним покарання у виді позбавлення волі.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.2 ст.84 КК України, особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу» від 28.09.1973 року звільнення від відбуття покарання через хворобу з місць позбавлення волі може бути застосоване судом до тих засуджених, які захворіли під час відбуття покарання і ця хвороба перешкоджає відбувати покарання, тобто у випадках, коли подальше утримання в місцях позбавлення волі загрожує їх життю або може призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків.

Відповідно до наказу МОЗ України № 1348/5/572 «Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі» від 15 серпня 2014 року, питання про звільнення засуджених від відбування покарання за хворобою вирішуються на стадії виконання вироків на підставі акту огляду медико-соціальної експертної комісії (МСЕК).

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник мають право звернутися до суду з клопотанням про звільнення його від відбування покарання за хворобою, відповідно до ст.537 КПК України, що в подальшому може бути вирішено судом під час виконання вироку відносно нього.

Також апеляційний суд вважає, що не є перешкодою для відбування призначеної судом першої інстанції реальної міри покарання і те, що обвинувачений ОСОБА_7 проживає з престарілою матір`ю ОСОБА_13 , 1947 року народження. Апеляційним судом досліджені копія паспорта ОСОБА_13 із зазначенням її місця реєстрації проживання за тією ж адресою, за якої зареєстрований ОСОБА_7 , а також копія свідоцтва про народження ОСОБА_7 , згідно якого підтверджується те, що вона є матір`ю ОСОБА_7 . Як вбачається з дослідженої у судовому засіданні апеляційним судом довідки до акта огляду медико-соціальної експертної комісії серії 12 ААА №591867, ОСОБА_13 є інвалідом 2 групи. Як вбачається з дослідженої у судовому засіданні апеляційним судом виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №26048 від 21.03.2023, ОСОБА_14 , яка є дружиною ОСОБА_7 , хворіє бронхіальною астмою.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що зазначені обставини не дають підстави вважати, щомати і дружина ОСОБА_7 потребують постійного стороннього догляду і не здатні до самообслуговування, а в матеріалах кримінального провадження відсутні інші відповідні висновки лікарсько-консультаційної комісії.

Окрім того, щодо наявності на утриманні у ОСОБА_7 неповнолітнього сина 2010 року народження, то як встановлено апеляційним судом зі слів самого ОСОБА_7 , його син від першого шлюбу на даний час проживає разом зі своєю матір`ю у Бельгії.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що метою покарання є не жорстка помста чи відплата особі з боку держави за вчинений злочин, а орієнтація законодавцем суду на застосування до обвинуваченої особи такого комплексу обмежень його прав та свобод, який буде відчутним і водночас достатнім для досягнення основних цілей покарання-виправлення особи.

Враховуючи викладене, перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації визначив покарання ОСОБА_7 , яке є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, належним чином умотивувавши своє рішення.

Також суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника в частині застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст.75 КК України, з покладенням на нього виконання обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Посилання захисника на позицію прокурора в ході судового розгляду в суді першої інстанції, щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, на думку суду апеляційної інстанції є безпідставними, так як прокурор під час судового розгляду лише орієнтує суд, висловивши свою позицію щодо призначення покарання.

Встановлено, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд керувався лише законом (ст. ст. 50, 65 КК України) яким визначено поняття покарання та його мета, а також загальні засади призначення покарання та виділено загальні правила його призначення.

Про неможливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням свідчить той факт, що він вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до розділу ХХ КК України відносяться до кримінальних правопорушень проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку в той час, коли відповідно до указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року, у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п.20 ч.1 ст.106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України, що свідчить у сукупності про підвищену суспільну небезпечність скоєних кримінальних правопорушень.

Також щодо врахованого судом першої інстанції при призначенні покарання щирого каяття, як обставини, яка пом`якшує покарання, на яку в апеляційній скарзі звертає увагу захисник, то колегія суддів приходить до висновку про те, що виказане з боку ОСОБА_7 в ході судового провадження, а саме щире каяття не може слугувати виключною підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки останній хоч і визнав свою провину та розкаявся, однак дані факти викликані затриманням безпосередньо після вчинення злочинів, усвідомленням невідворотності покарання та наявністю вагомих доказів на підтвердження вини обвинуваченого, яке направлене на його пом`якшення.

Також суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, у даному випадку з урахуванням ступені тяжкості вчинених злочинів, особи обвинуваченого, а також встановлених судом обставин, саме такий визначений судом першої інстанції вид та розмір покарання щодо ОСОБА_7 буде пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, тому не вбачає достатніх підстав для його зміни, як того просить у своїй скарзі захисник.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 березня 2023 рокущодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-2 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3