Номер провадження: 11-кп/813/1260/23
Справа № 520/2146/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

12.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

перекладача ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисника ОСОБА_7 про відвід суддям ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду матеріалів кримінального провадження №0002578 від 27.08.2016 року за апеляційною скаргою захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.02.2023 року, стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Лощинівка Ізмаїльського району Одеської області, ромської національності, громадянина України, який має неповну середню освіту, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 2,9 ч. 2 ст. 115 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 2,9 ч. 2 ст. 115 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 152 КК України у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі;

- за п.п. 2, 9 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_9 призначене остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі, без конфіскації майна.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 у виді тримання під вартою до набрання вироком чинності, залишено без змін.

Термін відбування покарання обвинуваченому обчислюється з моменту застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме з 29.08.2016 року по дату набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-7), обвинуваченому ОСОБА_9 зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, з 27.08.2016 року по час набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не погоджуючись з вироком суду захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подали апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просять вирок суду скасувати та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Автоматизованим розподілом судової справи між суддями Одеського апеляційного суду від 13.04.2023 року, в провадження складу колегії суддів: головуючий суддя ОСОБА_2 , судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , розподілені матеріали провадження за вказаною апеляційною скаргою (номер провадження апеляційного суду №11-кп/813/1260/23).

До початку розгляду справи, захисник ОСОБА_7 заявив відвід суддям ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Відвід мотивований тим, що судді ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не можуть брати участь в розгляді даного кримінального провадження, оскільки склад колегії суддів визначений в порушення вимог закону.

На думку захисника матеріали справи мали бути розподілені на колегію суддів у складі: головуючий суддя ОСОБА_2 , судді ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , але останніх безпідставно виключили із автоматизованого розподілу.

Захисник вважає, що участь суддів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на досудовому розслідуванні в даному кримінальному провадженні, з урахуванням приписів ст.76 КПК України, не є підставою для їх виключання із розподілу.

Крім того, захисник висловив сумніви в неупередженості суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , з огляду на те, що вказані судді приймали участь в розгляді апеляційних скарг сторони захисту на ухвали Приморського районного суду м. Одеси про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 на стадії судового розгляду, які апеляційною інстанцією залишені без змін.

При цьому, захисник звертає увагу, що рішенням Європейського суду з прав людини від 10.11.2022 року (справа «Чеботар проти України» (Chebotar v. Ukraine) заява №25380/21) встановлено порушення прав ОСОБА_9 через надмірну тривалість його тримання під вартою.

Вказані обставини, на думку сторони захисту, викликають сумніви щодо неупередженості суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в ході апеляційного перегляду вироку місцевого суду.

Заслухавши пояснення захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали заявлений відвід та наполягали на його задоволенні; прокурора, яка заперечувала проти задоволення заявленого відводу; перевіривши матеріали провадження; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що безсторонність (неупередженість) суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення ЄСПЛ у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії», «Пуллар проти Сполученого Королівства», «Мироненко і Мартенко проти України»).

Проте між суб`єктивною та об єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення ЄСПЛ у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надає вимога об`єктивної безсторонності (рішення ЄСПЛ у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення ЄСПЛ у справі «Де Куббер проти Бельгії»).

Забезпечення достатніх гарантій виключення будь-яких обґрунтованих сумнівів у безсторонності судді досягається, у тому числі, шляхом вирішення відводів.

Головною метою відводу є гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді. ЄСПЛ зазначає, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду».

Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими» (рішення ЄСПЛ від 09 листопада 2006 року у справі «Білуха проти України» (Belukha v. Ukraine), заява №33949/02).

Вирішення питань щодо відводів регулюється §6 Глави 3 КПК України (далі - КПК).

Статтею 75 КПК визначено вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді у кримінальному провадженні.

Випадки недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні закріплені в статті 76 КПК.

Заявлений захисником ОСОБА_7 відвід суддям ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнається колегією суддів необґрунтованим, оскільки сторона захисту не навела переконливих доводів, які б свідчили про наявність підстав для задоволення вказаного відводу в розумінні положень ст.ст. 75, 76 КПК.

Доводи заявленого відводу стосовно того, що склад колегії суддів визначений всупереч вимогам закону, колегія суддів визнає безпідставними, з огляду на таке.

Частиною 4 статті 31 КПК передбачено, що кримінальне провадження в апеляційному порядку здійснюється колегіально судом у складі не менше трьох суддів, крім випадків, передбачених частини 12 цієї статті, при цьому кількість суддів має бути непарною.

Відповідно до ч.11 ст.31 КПК суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження визначається в порядку, передбаченому ч.3 ст.35 цього Кодексу.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, 13.04.2023 року до Одеського апеляційного суду надійшли матеріали за апеляційною скаргою захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.02.2023 року, стосовно ОСОБА_9 .

Цього ж дня, автоматизованим розподілом судової справи між суддями Одеського апеляційного суду, справа розподілена для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя ОСОБА_2 , судді: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , про що складено відповідний протокол, який міститься в матеріалах кримінального провадження.

Долучивши звіт про автоматизований розподіл судової справи щодо ОСОБА_9 (№520/2146/17) від 13.04.2023 року, захисник ОСОБА_7 посилається на те, що під час автоматизованого розподілу провадження, безпідставно виключено суддів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Апеляційний суд вважає, що обставини, на які посилається захисник, не вказують на те, що мало місце втручання в автоматизований розподіл, оскільки судді ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , згідно з вказаним розподілом, були виключені з підстав відсутності права брати участь в даному кримінальному провадженні, у зв`язку із недопустимістю повторної участі судді в розгляді справи (ст.76 КПК).

Відповідно до ухвали Апеляційного суду Одеської області від 29.12.2016 року, яка долучена в судовому засіданні апеляційного суду захисником ОСОБА_7 убачається, що судді ОСОБА_11 та ОСОБА_12 приймали участь в даному кримінальному провадженні під час розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.12.2016 року, якою в кримінальному провадженні №0002578 від 27.08.2016 року було продовжено строк тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_9 (справа №522/19686/16-к, номер провадження суду апеляційної інстанції №11-сс/785/1895/16).

Тобто вказаною ухвалою апеляційного суду беззаперечно підтверджується факт участі суддів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування. Даний факт сторонами кримінального провадження не заперечується.

Положеннями ч.1 ст.76 КПК визначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Вказані положення закону покликані забезпечити недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі, усувають можливу упередженість службової особи при здійсненні розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяють підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень.

В даному випадку недопустимість повторної участі судді, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, у розгляді кримінального провадження по суті диктується логікою побудови системи судового контролю. Судовий контроль не належить до правосуддя і є специфічною діяльністю суду, яка має контрольний характер і забезпечує охорону конституційних прав громадян від свавільного і невиправданого втручання та обмеження з боку органів державної влади.

Беручи до уваги те, що ці обставини можуть позначитися на об`єктивності й неупередженості судді при розгляді кримінального провадження по суті, законодавець включив зазначені дії до числа тих, що перешкоджають участі судді в його розгляді по суті. Адже, хоча діяльність судді із судового контролю не має прямого відношення до вирішення кримінального провадження по суті, проте він знайомиться з матеріалами провадження, і у нього при цьому складається внутрішнє переконання щодо його обставин, особи підозрюваного. Закріплена в зазначеній нормі процесуального закону недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

З огляду на наведене та приписи ст.76 КПК, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність будь-яких порушень під час розподілу судової справи стосовно ОСОБА_9 в апеляційному суді, оскільки автоматизований розподіл судової справи відбувся відповідно до положень ст.35 КПК, із врахуванням вимог ст.76 КПК.

За наведених підстав відсутні підстави вважати, що склад колегії суддів: головуючий суддя ОСОБА_2 , судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , визначений з порушеннями діючого законодавства.

Колегія суддів звертає увагу сторони захисту на те, що у випадку розподілу матеріалів кримінального провадження для розгляду колегії суддів, до складу якої входили б судді ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , існуючи обставини, відповідно до вимог ст.76, ч.1 ст.80 КПК, слугували б підставою для заявлення цими суддями самовідводу або заявлення сторонами провадження відводу вказаним суддям.

На недопустимість повторної участі судді, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування неодноразово звертав увагу Верховний Суд, зокрема в постанові від 18.02.2021 року (справа №127/17123/19).

Доводи сторони захисту про те, що після визначення головуючого судді ОСОБА_2 , при виборі суддів апеляційного суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , справа обов`язково повинна була бути розподілена на колегію суддів за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що нібито підтверджується звітом про автоматизований розподіл судової справи, колегія суддів визнає неспроможними, оскільки ці доводи є власним суб`єктивним розумінням захисника положень закону, на що захисник беззаперечно має право, але таке трактування норми процесуального права не відповідає суті вказаної статті закону.

Колегія суддів звертає увагу захисника ОСОБА_7 на невірне трактування ним положень ст.76 КПК, зокрема стосовно того, що після внесення змін до вказаної норми закону, судді апеляційного суду, які приймали участь у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, нібито мають право брати участь при апеляційному перегляді вироку суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.76 КПК (у попередній до діючої редакції) визначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

У подальшому, після набрання чинності 14.01.2021 року Законом України №1027-IX

від 02.12.2020 року та внесення змін до ч.1 ст.76 КПК, зазначена частина статті набула таку редакцію: «Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті».

Тобто законодавцем до вказаної статті закону був доданий виняток, який надав право розгляду кримінального провадження суддям апеляційної інстанції, які переглядали в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Водночас заборона повторної участі судді в апеляційній інстанції, який брав участь у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування в зазначеній статті процесуального закону залишилася незмінною.

З урахуванням наведеного, доводи сторони захисту про те, що після 02.12.2020 року, тобто з моменту ухвалення Закону України №1027-IX, судді ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які приймали участь на досудовому розслідуванні в даному кримінальному провадженні отримали право на участь в апеляційному перегляді кримінального провадження по суті, є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на вимогах закону.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів сторони захисту стосовно порушень вимог законодавства при здійсненні автоматичного розподілу матеріалів даної справи, зокрема безпідставного виключення з розподілу суддів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки такий розподіл здійснено відповідно до вимог ст.ст. 35, 76 КПК.

Що стосується доводів сторони захисту стосовно існування сумнівів у неупередженості суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , з посиланням на те, що вказані судді приймали участь в розгляді апеляційних скарг сторони захисту на ухвали Приморського районного суду м. Одеси про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 на стадії судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, та апеляційною інстанцією за участю цих суддів ухвали залишені без змін, колегія суддів зазначає наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та Єдиного державного реєстру судових рішень, судді Одеського апеляційного суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 приймали участь у розгляді апеляційних скарг сторони захисту на ухвали Приморського районного суду м. Одеси про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 , що були постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції. Вказані рішення місцевого суду за результатами перегляду судом апеляційної інстанції залишені без змін.

Аналіз положень ст.76 КПК вказує на те, що законодавець встановив заборону повторної участі судді в апеляційній інстанції, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, однак встановив виняткові випадки, а саме крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

З врахуванням вищевикладеного, апеляційний перегляд суддями ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ухвал Приморського районного суду м. Одеси про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні на стадії судового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на положення ч.1 ст.76 КПК України (в діючій редакції), не виключає можливості участі вказаних суддів у цьому кримінальному провадженні під час перегляду в апеляційному порядку вироку місцевого суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 .

Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду в постановах від 04.05.2023 року (справа № 759/1333/20), від 28.02.2023 року (справа №404/771/20), від 08.11.2022 року (справа № 703/773/20), а також від 15.09.2022 року (справа №589/2773/17).

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що захисники не надали суду раціонального пояснення стосовно того, чому в разі заявленого відводу суддям ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , з посиланням на їх участь в перегляді ухвал суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 на стадії судового розгляду, захисником не заявлено відвід усьому складу колегії суддів, враховуючи те, що головуючий - суддя ОСОБА_2 також входив до складу колегії суддів, яка переглядала законність рішення місцевого суду про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, яке було залишено без змін (див. ухвала Одеського апеляційного суду від 09.12.2021 року, провадження апеляційного суду №11-кп/813/2436/21).

Обґрунтування вказаних доводів тим, що судді ОСОБА_3 та ОСОБА_4 постановили більше десяти відповідних ухвал про залишення без змін рішення місцевого суду про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 , а суддя ОСОБА_2 приймав участь лише в перегляді одного такого рішення місцевого суду, не можна визнавати слушними, оскільки норми процесуального закону мають чітку дію, та не можуть залежати від кількості прийнятих рішень.

Висловлення стороною захисту сумнівів щодо неупередженості суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , з посиланням на те, що апеляційною інстанцією за участю вказаних суддів ухвали суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою в ході судового розгляду були залишені без змін, що було однією з підстав для встановлення рішенням ЄСПЛ від 10.11.2022 року порушення прав ОСОБА_9 через надмірну тривалість його тримання під вартою (справа «Чеботар проти України» (Chebotar v. Ukraine) заява №25380/21), колегія суддів визнає також необґрунтованими, оскільки вказане рішення стосувалося, між іншим, порушення прав ОСОБА_9 через надмірну тривалість тримання під вартою на стадії досудового розслідування в даному кримінальному провадженні.

За наведених підстав, доводи сторони захисту про можливу упередженість суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в даному кримінальному провадженні, колегія суддів визнає необґрунтованими.

Таким чином, враховуючи відсутність обставин, які відповідно до вимог ст.ст. 75, 76 КПК України унеможливлюють участь суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в даному кримінальному провадженні та існують підставами для задоволення заявленого відводу, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення відводу.

Керуючись ст.ст. 75, 76, 80, 376, 419 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Відмовити в задоволенні заявленого захисником ОСОБА_7 відводу суддям ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в кримінальному провадженні №0002578 від 27.08.2016 року за апеляційною скаргою захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.02.2023 року стосовно ОСОБА_9 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4