Номер провадження: 11-кп/813/354/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.12.2021 у кримінальному провадженні №0000469, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.03.2021 та №0000574 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.04.2021 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.09.2010 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 15, ч. 2 ст. 289, ст. 69, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 05.04.2017 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 1700 гривень;

- 11.04.2018 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року позбавлення волі та штрафу у розмірі 1700 гривень;

- 14.09.2018 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року позбавлення волі та штрафу у розмірі 1700 гривень;

- 12.12.2018 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 1700 гривень;

- 08.06.2021 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна та відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на три роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 22.03.2021 року о 03.00 год. знаходячись у стані алкогольного сп`яніння біля будинку №2/3 по вул. Варненській у м. Одесі, де на землі знайшов зв`язку з двох ключів, один з яких, за зовнішнім виглядом та наявністю емблеми, сприйняв за ключ замка запалювання автомобіля «Toyota». Надалі, з метою встановлення місцезнаходження автомобілю, ОСОБА_7 почав ходити по дворах будинків на вул. Варненській, натискаючи на кнопку відчинення замку на пульті ключа і виявив відклик у автомобіля «Тоуоtа Саmrу» д.н.з. НОМЕР_1 , який був припаркований під вікнами першого поверху з боку будинку №2/3 по вул. Варненській у м. Одесі . В цей момент у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння вказаним автомобілем з метою поїздки по місту Одесі.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, близько 04.00 год., ОСОБА_7 за допомогою наявного при собі ключа відкрив центральний замок автомобіля «Тоуоtа Саmrу» 2006 року випуску, д.н.з. НОМЕР_2 , номер кузову: НОМЕР_3 , вартістю 242 519 гривень, який належить ОСОБА_9 , сів за кермо, запустивши двигун, та почав рух у напрямку Суворовського району м. Одеси, тим самим довівши свій злочинний намір до кінця.

Крім того, 08.04.2021 року близько 23:00 годин, ОСОБА_7 перебував на вулиці Люстдорфська дорога біля будинку №50, де побачив припаркований автомобіль марки «Ореl», червоного кольору д.н.з. НОМЕР_4 , та в нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення майна що знаходилось у вказаному автомобілі.

Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть викриті сторонніми особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, повторно, натиснувши на кнопку замка двері багажного відділу зазначеного автомобіля, відчинив їх та таємно проник до автомобілю, звідки таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 а саме: домкрат автомобільний сірого кольору, набір ріжкових ключів в чорному пластиковому наборі, на загальну суму 1109 гривень 00 копійок.

Після чого, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому майнову шкоду в розмірі 1109 гривень 00 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.

Зазначає, що суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, однак повне визнання обвинуваченим вини необхідно розцінювати лише, як його бажання уникнути відповідальності за вчинення інкримінованого злочину, пов`язаного з реальним відбуванням покарання.

Суд першої інстанції лишив поза увагою те, що ОСОБА_7 неодноразово був засуджений за тяжкі та корисливі злочини, неодружений, а отже стійких соціальних зав`язків не має, офіційно не працевлаштований.

Також, при призначенні остаточного покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.12.2021 суд не застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, звільнення обвинуваченого від відбування покарання, відповідно до ст. 75 КК України, не відповідає загальним засадам кримінального провадження, тяжкості скоєного, обставинам злочину, особі обвинуваченого, а також меті покарання та правосуддя.

Просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, із урахуванням ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 08.06.2021 визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КПК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КПК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КПК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, а тому допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 за згодою всіх учасників судового розгляду, суд першої інстанції розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочинів, встановлених судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочинів, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України в зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні дій передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно та ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до сховища, вчинене повторно, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Відповідно до вимог п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7, при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину необхідно суворо додержуватись вимоги ст. 65 КК України, реалізувати принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації при призначенні покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд не в повній мірі виконав вимоги кримінального закону і роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще i в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 востаннє судимий вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 08.06.2021 за кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст.185 КК України, скоєне у 2021 році, до 5 (п`яти) місяців арешту.

При цьому, кримінальні правопорушення за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ним до ухвалення попереднього вироку.

Натомість, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, які мають імперативний характер і унеможливлюють (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення передбачені ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України до ухвалення вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 08.06.2021 року за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.185 КК України, необхідно застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, які підлягали застосуванню.

Разом з тим, доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є слушними.

Так суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував суспільну небезпеку і характер вчинених ним кримінальних правопорушень, тяжкість скоєного, характеристику, його щире каяття в скоєному, активну участь у розкритті кримінальних правопорушень, наявність судимостей за скоєння кримінальних правопорушень проти власності, підставу вчинення кримінального правопорушення, а також думку прокурора яка вважала можливим призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 66 КК України до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 67 КК України до обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції відніс вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не у повній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за корисливi кримінальні правопорушення проти власності, не одружений, а отже стійких соціальних зав`язків не має, офіційно не працевлаштований.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджений за вчинення знову ж таки тяжкого злочину та за кримінальне правопорушення проти власності.

Зокрема, з вищевикладеного вбачається, що за наявності встановлених судом обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 наявність обставини, яка обтяжує покарання, з врахуванням особи винного та обставин вчинення злочинів, ступінь їх суспільної небезпеки, їх тяжкість та спосіб вчинення, колегія суддів переконана, що виправлення обвинуваченого можливе лише за умови призначення покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі, оскільки в протилежному випадку мета покарання не може бути досягнута.

Таким чином колегія суддів дійшла до переконання, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст.ст. 50, 65 КК України та роз`ясненням викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст.ст. 50, 65 КК України) та відповідно до ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Отже, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що відповідно до вимог п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КІІК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Колегія суддів також переконана, що таке покарання відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 зазначеної статті є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в частині призначення обвинуваченому покарання - скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись статтями 7, 9, 370, 404-407, 409, 412, 415, 419, 532, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.12.2021 у кримінальному провадженні №0000469, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.03.2021 та №0000574, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.04.2021 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, із урахуванням ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 08.06.2021 визначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4