ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження:11-кп/819/54/23 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2023 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 13.01.2020 року , якою вирок Октябрьського районного суду м. Липецька від 13.03.2018 року щодо засудженого ОСОБА_8 приведено у відповідність із законодавством України,-

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 13.01.2020 року задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Октябрьського районного суду м. Липецька від 13.03.2018 року щодо засудженого ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України.

Постановлено вважати ОСОБА_8 засудженим:

-за частиною 1 статті 255 Кримінального кодексу України до відбуття покарання у виді 7 років позбавлення волі;

-за частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 307 Кримінального кодексу України із застосуванням до відбуття покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 14 років позбавлення волі без конфіскації майна з поміщенням його до кримінально виконавчої установи закритого типу.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з 13.03.2018року .

Зараховано у строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі ОСОБА_8 період перебування під вартою з 18.12.2015 по 12.03.2018 року.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить ухвалу суду скасувати або змінити та знизити строки призначеного йому покарання з урахуванням всіх обставин, що пом`якшують покарання.

Вказує, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Суд визначив надмірно суворе покарання, не врахував всі норми призначення покарання відповідно до законодавства України.

Приводячи у відповідність до законодавства України вирок Октябрьського районного суду м. Липецька від 13.03.2018 року суд безпідставно не застосував положення ст. 69 КК та взагалі залишив поза увагою всі пом`якшуючі обставини, а саме , що він вперше притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно визнав вину та щиро розкаявся. Не враховано також, що судом іноземної держави були застосовані правила ст. 62 ч.1 КК рф, згідно яких покарання не може перевищувати двох третин максимального строку покарання. Також з урахуванням застосованих судом положень покарання не може перевищувати 10 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог засудженого.

Надійшла заява про здійснення апеляційного розгляду за відсутності представника Міністерства юстиції України .

Місце знаходження засудженого ОСОБА_8 встановити не надалося можливим, його повідомлено шляхом розміщення оголошення на веб-сайті судової влади України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Мотиви Суду.

Відповідно приписів ч1, 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Перевіряючи доводи та вимоги апеляційної скарги колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст. 10 Конвенції про передачу засуджених осіб у разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку.

Відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:

1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;

2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Суд розглядаючи клопотання про приведення вироку іноземної держави у відповідність до законодавства України не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.

При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, суд керується приписами ч. 4 ст. 610 КПК України.

Відповідно до приписів ст. 612 КПК України будь-які питання пов`язані з переглядом вироку суду іноземної держави, вирішуються судом держави, в якій ухвалено вирок. У разі зміни або скасування судом іноземної держави вироку питання про виконання такого рішення розглядається у порядку, передбаченого КПК

Як видно, ОСОБА_8 засуджений вироком Октябрьського районного суду м. Липецька від 13.03.2018 року за ч. 2 ст. 210 КК рф до покарання у виді 6 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК рф до покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно положень ч.3 ст. 69 КК рф шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді 14 років позбавлення волі .

З мотивувальної частини зазначеного вироку вбачається, що суд призначаючи ОСОБА_8 покарання встановив сукупність наявність обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання та застосував положення ст. 62 п 1 КК рф, які передбачають , що строк покарання не може перевищувати двох третин від максимального строку покарання на найбільш суворого виду покарання , передбаченого відповідною статтею. Також суд вказав, що покарання , яке може бути призначене за ч. 5 ст. 228.1 КК не може перевищувати 10 років позбавлення волі.

Приводячи у відповідність до законодавства України вироку іноземної держави, суд відповідно до приписів ст. 610 , 612 КПК України визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

Доводи апеляційної скарги засудженого про те, що суд при розгляді клопотання про приведення у відповідність із законодавством України вироку іноземної держави має врахувати обставини , що пом`якшують покарання та відповідно до них призначити йому покарання , колегія суддів відхиляє, як такі , що не ґрунтуються на вимогах закону.

Посилання засудженого на те, що покарання , яке він має відбувати на території України , згідно із висновками суду іноземної держави не може перевищувати 10 років , є необґрунтованими, зважаючи на те, що такі висновки суду іноземної держави викладені щодо покарання , яке призначене судом за ч.5 ст. 228.1 КК рф, а не щодо покарання, призначеного за сукупністю злочинів.

Посилання апелянта на те, що суд безпідставно не врахував положення ст. 69 КК України при приведенні вироку у відповідність, та не взяв до уваги обставини , що пом`якшують покарання , колегія суддів відхиляє, зважаючи на те , що обставини , які пом`якшують покарання враховуються при його призначенні відповідним вироком іноземної держави, а не судом при розгляді клопотання про приведення вироку іноземної держави у відповідність до законодавства України.

Частиною 3 ст. 68 КК України передбачено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкція ч.3 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна.

Суд першої інстанції вірно визначив , що максимальна міра покарання, яке може відбувати ОСОБА_8 на території України за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України, з урахуванням положень ч.3 ст. 68 КК України становить 8 років, що складає дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст. 307 КК України і в цілому узгоджується із застосованою вироком іноземної держави положеннями ч.1 ст. 62 КК рф , на які вказав суд у вироку іноземної держави.

Визначаючи, яке покарання має відбувати засуджений за сукупністю злочинів , суд застосував принцип часткового складання призначених за кожен злочин покарань, тобто саме такий принцип , який було застосовано вироком іноземної держави, з урахуванням приписів ч. 3 ст. 69 КК рф , на які послався суд у вироку.

Разом із тим, суд допустив помилку при визначенні покарання, призначене вироком іноземної держави за ч. 2 ст. 210 КК рф , яке слід відбувати ОСОБА_8 на території України , помилково надавши кваліфікацію діям засудженого за ч. 1 ст. 255 КК України (створення злочинної організації, керівництво такою організацією або її структурними підрозділами) , тоді як його дії підпадають під кваліфікацію за ч. 2 ст. 255 КК України ( участь у злочинній організації) за що передбачена відповідальність у виді позбавлення волі строком від 5 до 12 років, а також дійшов помилкового висновку, що ОСОБА_8 за цією нормою має відбувати покарання у виді 7 років позбавлення волі, не зваживши на те, що за вироком іноземної держави за ч. 2 ст. 210 КК рф йому призначене покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Зважаючи на викладене , апеляційна скарга засудженого задоволенню не підлягає, а з урахуванням приписів ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає , що наявні підстави для зміни ухвали суду першої інстанції на підставі ч.1 ст. 412 , п.3 ч.1ст. 409, п.4 ч.1 ст. 408 КПК через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. При визначенні покарання , яке засуджений має відбувати на території України за сукупністю злочинів, апеляційний суд має застосувати принцип часткового складання призначених покарань, який відповідно був застосований судом іноземної держави.

Засуджений ОСОБА_8 порушував в апеляційній скарзі питання про поновлення строку на апеляційне оскарження, яке заявлене помилково.

Відповідно до приписів ст. 395 КПК України апеляційна скарга може бути подана на ухвалу суду першої інстанції протягом семи днів з дня її оголошення, а для особи, яка перебуває під вартою строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

З інформації отриманої з ДУ "Дар`ївська виправна колонія (№10)" засуджений подав апеляційну скаргу на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 13 січня 2020 року - 10.01.2022 року, а оскаржувану ухвалу особисто під розписку отримав 02.02.2022 року.

Будь- яких інших відомостей про те, що засуджений отримав копію оскаржуваної ухвали до 02.02.2022 року матеріали провадження не містять.

Отримання копії ухвали іншою особою не є тотожним отримання копії ухвали особою, яка тримається під вартою.

Для особи , яка тримається під вартою строк на апеляційне оскарження починає відліковуватися саме з дня отримання нею копії оскаржуваного судового рішення.

З матеріалів провадження видно, що 05.01.2022 року ОСОБА_8 звернувся до Херсонського міського суду з заявою про надіслання йому копії ухвали від 13.01.2020 року

Супровідним листом від 19.01.2022 року Херсонський міський суд направив ОСОБА_8 за місцем відбування покарання в ДУ « Дарївська виправна колонія № 10» копію ухвали від 13.01.2020 року і згідно з відповіддю цієї установі від 02.02.2022 року копію ухвали ОСОБА_8 вручено 02.02.2022 року.

Враховуючи, що апеляційну скаргу подано 10 січня 2022 року, а оскаржувану ухвалу засуджений отримав 02 лютого 2022 року, підстав вважати, що засуджений пропустив строк на апеляційне оскарження не вбачається.

Керуючись ст. 610, 404, 405 , 412, 419, ч.2 ст. 376 КПК апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

У порядку ч.2 ст. 404 КПК України змінити ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 13.01.2020 року, якою вирок Октябрьського районного суду м. Липецька від 13.03.2018 року щодо засудженого ОСОБА_8 приведено у відповідність із законодавством України.

Визначити, що ОСОБА_8 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати за злочин, передбачений ч.3 ст.15, ч. 3 ст.307 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі, за злочин, передбачений ч.2 ст. 255 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі.

За сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_8 повинен відбувати остаточне покарання у виді 13 років 11 місяців позбавлення волі .

В іншій частині ухвалу Херсонського міського суду від 13.01.2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3