ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1576/23 Справа № 194/1436/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000215, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, який народився м. Тернівка Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2023 року змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку суду посилання на обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що судом не враховано, що ОСОБА_7 вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2021 року засуджено за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 389 КК України та на підставі ч. 1 ст. 71, ч.1 ст. 72 КК України приєднано невідбутий строк на 4 місяці 21 день арешту, у зв`язку з чим суд не може врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, рецидив злочинів.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 755 грн. 12 коп.

Вирішено питання про долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 11 липня 2022 року приблизно об 11.10 год. в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, через відчинені ворота пройшов до приміщення гаражу, розташованого навпроти буд. АДРЕСА_3 , де повторно, таємно викрав чуже майно, яке знаходилось на підлозі у гаражі та яке належить ОСОБА_9 , а саме: шліфувальну машину кутову марки INTERTOOL модель DТ-0290, вартістю 1420,71 гривень. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 у вищезазначеній частині кваліфіковані у вироку за ч. 4 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану. При призначенні покарання судом було враховано як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав; обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, законність та справедливість за видом і розміром призначеного судом першої інстанції покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Аналізуючи апеляційні доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та безпідставного визнання обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, рецидиву злочинів, колегія суддів вважає їх слушними з огляду на наступне.

Згідно із ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 20110 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий :

- вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 20 січня 2021 року за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком 180 годин;

- вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 389 КК України.

З наведеного вбачається, що ОСОБА_7 за попередніми вироками суду має судимість за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, яка була врахована при кваліфікації його дій за ознакою повторності, а отже не може одночасно враховуватись як обставина, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Що стосується засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України, то вказане кримінальне правопорушення є кримінальним проступком, а отже, з огляду на відбуття покарання за ним, воно за правилами п. 2-1 ст. 89 КК України не утворює судимості.

З огляду на викладене врахування судом при призначенні покарання ОСОБА_7 як обставини, що його обтяжує, рецидиву злочинів належить вважати безпідставним, а апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.

Підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання зважаючи на виключення врахованої судом першої інстанції обставини, що його обтяжує, колегія суддів не вбачає, оскільки покарання ОСОБА_7 було призначене відповідно до нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, при цьому фактичні обставини скоєння злочину та відомості про особу обвинуваченого не дають достатніх підстав для призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 ,обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,- змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на рецидив злочинів як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4