Номер провадження: 11-кп/813/1125/23
Справа № 499/826/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ширяївського районного суду Одеської області від 13 лютого 2023 року, у кримінальному провадженні №0000212, внесеному до ЄРДР 01.06.2022 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Крижанівка Ширяївського району Одеської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , навчається у 11 класі Катерино-Платонівського ліцею, паспорт 007080126 від 19.11.2021, орган що видав 5131, ІПН НОМЕР_1 , раніше несудимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Згідно ст.ст. 75, 104 КК України звільнено засудженого ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців, із покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 29.05.2022 року, приблизно о 19:00 годині, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи біля домоволодіння під АДРЕСА_1 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх не спостерігає, таємно, через незачинені двостворчаті металеві ворота незаконно проник на огороджене подвір`я вищезазначеного домоволодіння.

В подальшому ОСОБА_9 , реалізуючи свій протиправний умисел, зайшов через незачинені вхідні двері будинку, проник до приміщення спальні, де побачив майно, яке належало на праві власності ОСОБА_10 , в умовах воєнного стану, який набрав чинності з 07.03.2022 Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, продовженого з 25.05.2022 - Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ, здійснив крадіжку мобільного телефону "NOKIA donod" сірого кольору вартістю 450 гривень та радіоприймача «Кіро УКВ-380 АС чорного кольору вартістю 270 гривень і з викраденим майном покинув місце події, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 720 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з огляду на те, що,призначаючи покарання ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, суд першої інстанції застосував до останнього дію ст.ст. 75, 104 КК України, встановивши іспитовий строк, чим припустився порушень вимог кримінального закону, звільнивши обвинуваченого від покарання, що не передбачено дією цих статей.

За таких обставин, прокурор просить вирок Ширяївського районного суду Одеської області від 13 лютого 2023 року змінити в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та просила вирок Ширяївського районного суду Одеської області від 13 лютого 2023 року змінити.

Захисник ОСОБА_7 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Крім того, прокурор та захисник вважали можливим розглянути апеляційну скаргу без участі обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , який не заявляв клопотання про участь у судовому засіданні апеляційного суду, та за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення судового засідання не заявляли.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги відносно того, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статті 75, 104 КК України передбачають на яких підставах особу, яку засуджено судом до покарання у виді позбавлення волі, може бути звільнено від його відбування з випробуванням, встановивши для цього іспитовий строк.

Відповідно до положень ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Згідно положень ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі. Іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років. У разі звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на окрему особу, за її згодою або на її прохання, обов`язок щодо нагляду за засудженим та проведення з ним виховної роботи.

Як вбачається з оскарженого вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі та застосувавши до нього дії ст. ст. 75, 104 КК України, не вірно зазначив у ньому щодо звільнення обвинуваченого від призначеного покарання, (фактично застосував інститут звільнення від кримінальної відповідальності передбаченої ст. 49 КК України) а не звільнення останнього від його відбування, як це передбачено зазначеними вище положеннями кримінального закону, тим самим застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.

Звільнення від покарання та його відбування самостійний кримінально-правовий інститут.

Звільнення від покарання є акт правосуддя, який застосовується у передбаченій КПК процесуальній формі щодо особи, визнаної винною у вчиненні злочину, та який повністю звільняє таку особу від кари, яка проявляється в обмеженні прав та свобод, що складають сутність покарання, а також від правових наслідків засудження судимості.

Так, ч. 4 ст. 74 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки та сумлінного ставлення до праці цю особу під час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною.

Звільнення від відбування покарання означає акт правосуддя, який здійснюється у передбаченій у КПК процесуальній формі щодо особи, визнаної винною у вчиненні злочину, та який повністю або частково (під умовою) звільнення засудженого від обмежень його прав і свобод, передбачених цим Кодексом, але зі збереженням судимості.

За таких обставин, оскільки доводи прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а оскаржений вирок зміні.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ширяївського районного суду Одеської області від 13 лютого 2023 року, у кримінальному провадженні №0000212, внесеному до ЄРДР 01.06.2022 року, яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - змінити.

Викласти абзац другий резолютивної частини вироку у наступній редакції «На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4