ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 628/214/18 Номер провадження 11-кп/814/478/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисникаОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0002563 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 10 червня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Курилівка Куп`янського району Харківської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, одружений, працюючий стрільцем Харківського загону воєнізованої охорони Південної залізниці, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в розмірі 396 грн.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 01 вересня 2020 року цей вирок залишено без змін, а апеляційну скаргу захисника - без задоволення.

Постановою Верховного Суду від 23 березня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_9 задоволено частково, ухвалу Харківського апеляційного суду від 01 вересня 2020 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Згідно з вироком, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він 14 жовтня 2017 року близько 13 год. 20 хв., перебуваючи в магазині «Вкусняшка» поблизу будинку №12 смт. Ківшарівка м. Куп`янськ Харківської області, побачив на одній з коробок на прилавку магазину мобільний телефон «Хіomi» моделі «Redmi 4А», який таємно викрав, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 1641, 25 грн.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду та визнати ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

При цьому зазначає, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_9 вчинив саме крадіжку, а не виявив втрачене майно (знахідку).

Вказує про відсутність відповідного доручення слідчого ОСОБА_11 оперуповноваженим ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на проведення слідчих (розшукових) дій в даному кримінальному провадженні.

Зазначає про неправомірні дії оперуповноважених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , у зв`язку з чим розпочато кримінальне провадження №0000099 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Наголошує, що ОСОБА_9 добровільно повідомив працівників поліції, що знайшов мобільний телефон, та видав його у присутності понятих.

Вважає, що мобільний телефон потерпілої ОСОБА_10 вибув із її володіння в результаті халатного ставлення до майна.

Стверджує, що поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_9 не був відомий власник знайденого ним майна, а продавці магазину, в якому він знайшов телефон, не викликали у нього довіри, тому він заявив про знахідку до найближчого відділення поліції.

Звертає увагу, що мобільний телефон залишено потерпілою у публічно доступному місці - на прилавку магазину, який перебував у полі зору продавців, а тому в обвинуваченого була відсутня можливість таємно ним заволодіти.

Крім того, вказує про відсутність у ОСОБА_9 умислу на таємне викрадення чужого майна, оскільки обвинувачений не зник одразу з місця пригоди, продовжив покупки, а вийшовши з приміщення, декілька хвилин почекав на повернення власника телефону.

Вказує, що матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б підтверджували той факт, що вилучений у ОСОБА_9 мобільний телефон має такі ідентифікаційні ознаки, як і телефон потерпілої, у зв`язку з чим вважає неналежним доказом протокол огляду місця події від 17 жовтня 2017 року.

При цьому наголошує, що знайдений ОСОБА_9 мобільний телефон відрізняється від того, що належить потерпілій, за зовнішніми ознаками.

Зазначає про відсутність в матеріалах кримінального провадження розписки потерпілої ОСОБА_10 про отримання належного їй мобільного телефону від працівників поліції та ставить під сумнів правдивість її показань.

Вважає, що стороною обвинувачення не доведено, що саме ОСОБА_10 є законним власником мобільного телефону «Xiaomі» моделі «Redmi 4A».

Стверджує, що показання свідка ОСОБА_15 не доводять наявність у ОСОБА_9 умислу на таємне викрадення належного ОСОБА_10 мобільного телефону.

Вважає недопустимими доказами протокол огляду місця події від 14 жовтня 2017 року та CD-R диск із відеозаписом з камер спостереження магазину «Вкусняшка» з огляду на відсутність згоди власника або ухвали слідчого судді про відповідний дозвіл.

Крім того, звертає увагу, що місцем вчинення кримінального правопорушення, відповідно до обвинувального акту, є магазин «Вкусняшка», а не торговий кіоск.

Зауважує, що на конверті, у якому знаходився відповідний диск, відсутні підписи понятих та учасника слідчої дії.

Зазначає про недопустимість висновку судової товарознавчої експертизи №19994 від 23 листопада 2017 року з огляду на те, що для проведення експертизи не було надано мобільний телефон, що призвело до невірного визначення його вартості.

Вказує про порушення слідчим вимог КПК України при отриманні тимчасового доступу до інформації мобільного оператора ПрАТ «МТС Україна» щодо дзвінків з мобільного номера НОМЕР_1 в період час з 14 до 17 жовтня 2017 року.

Зауважує, що тимчасовий доступ на підставі ухвали слідчого судді було отримано особою, яка не зазначена в ухвалі, а саме оперуповноваженим Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_16 , а тому вважає недопустимими доказами інформацію (роздруківки), яка отримана у Північному ТУ ПрАТ «МТС Україна».

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора про доведеність вини обвинуваченого та необхідність звільнити його від покарання на підставі ст.49 КК України, дослідивши докази, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Обставини, за яких обвинувачений заволодів телефоном потерпілої, ніким із учасників провадження не оспорюються.

Разом з тим, доводи захисника про те, що в даному випадку мала місце знахідка, є непереконливими.

Так, за нормативним визначенням крадіжка це таємне викрадення майна, яке завідомо є чужим для винного, тобто воно перебуває у власності іншої особи, і винний не має на це майно ні дійсного, ні гаданого права.

Заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала, кому належить це майно, мала підстави вважати, де знаходиться власник речі, і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.

На відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відомо; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; д) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.

Установлені судом у даному кримінальному провадженні обставини свідчать про знаходження обвинуваченим мобільного телефону у відомому потерпілій ОСОБА_10 місці, а саме в магазині «Вкусняшка», де вона перед цим робила покупки.

Більше того, через декілька хвилин після виявлення відсутності телефону ОСОБА_10 ,щоб поновити контроль над своїм майном, повернулася до магазину «Вкусняшка», проте телефону не знайшла, зателефонувала з іншого телефону на свій мобільний, але він був уже вимкнений. Після цього потерпіла через короткий період часу звернулась із заявою до органу поліції, що свідчить про те, що телефон, попри його втрату, перебував у власності потерпілої, проте реалізувати своє право вона не мала можливості через протиправні дії обвинуваченого.

В свою чергу, дії ОСОБА_9 який забрав телефон з прилавку, поклав його до кишені, озираючись по сторонах, і в подальшому залишив приміщення магазину, отримавши реальну можливість розпорядитися майном, свідчать про те, що він не намагався встановити кому належить ця річ.

Доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений не довіряв продавцям, а також певним працівникам поліції і лише тому не повідомляв їх про знахідку, є вочевидь нелогічними та суперечливими і спростовуються поведінкою ОСОБА_9 після заволодіння майном потерпілої.

Всупереч твердження захисника, вилучений 17 жовтня 2017 року у ОСОБА_9 мобільний телефон «Xiаomi» «Mobile Phone» модель 2016117, НОМЕР_2 в бронзово-сріблястому корпусі, а також виданий 20 жовтня 2017 року потерпілою ОСОБА_10 мобільний телефон «Xiаomi» моделі «Redmi 4A» (ІМЕІ-1 НОМЕР_3 , ІМЕІ-2 НОМЕР_4 ) із рожевою задньою кришкою, який визнано речовим доказом, є одним і тим же предметом, але по різному названий у відповідних протоколах.

Як вбачається з досліджених апеляційним судом протоколів огляду від 17 та 20 жовтня 2017 року з доданими фото таблицями, на них зображений один і той же телефон «Xiаomi» моделі «Redmi 4A», на задній кришці якого мається напис « ОСОБА_17 » модель 2016117, НОМЕР_2 , СЄ1317 (т.1 а.с.20, а.с.46).

Зазначення по різному найменування цього предмету, а також згадка в одному протоколі про колір корпусу, а в іншому про колір задньої кришки, не свідчить, що це різні речі, а пояснюється особливостями ідентифікації одного і того ж телефону різними слідчими, які складали ці протоколи.

Не знайшли свого підтвердження і посилання захисника на недостовірність показань потерпілої та свідка ОСОБА_18 , а також про застосування тиску на обвинуваченого під час досудового розслідування.

Як видно з досліджених апеляційних судом документів, постановою слідчого Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, від 05 травня 2021 року кримінальне провадження №0000099 від 30 жовтня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, за заявою ОСОБА_9 про застосування до нього працівниками поліції психічного насильства закрите на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України через відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

З цих же підстав закриті кримінальні провадження №0000331стосовно ОСОБА_10 та №0000332 стосовно ОСОБА_18 за ч.1 ст.384 КК України. При цьому, як зазначив начальник СД Куп`янського РВП ГУ НП в Харківській області, факти завідомо неправдивих показань потерпілою ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_18 під час досудового розслідування даного кримінального провадження щодо ОСОБА_9 не підтвердилися.

За таких обставин, враховуючи, що показання потерпілої та свідків є логічними, послідовними та стабільними і узгоджуються з іншими, дослідженими судом доказами, суд правильно поклав їх в основу висновків про винуватість ОСОБА_9 .

Сам по собі факт повідомлення обвинуваченим працівників поліції про знахідку мобільного телефону не спростовує в даному випадку наявності у нього умислу на таємне викрадення чужого майна.

Адже ОСОБА_9 нікому із присутніх у магазині про виявлення телефону не сказав, пішов з місця пригоди, жодних дій, які б свідчили про бажання відшукати власника, чи повідомити про подію, не вчиняв.

До відділу поліції ОСОБА_9 зателефонував лише після того, коли зрозумів, що викритий у заволодінні чужим майном.

При цьому колегія суддів звертає увагу і на особу обвинуваченого, який тривалий час працював в органах МВС України, мав спеціальне звання та вочевидь був обізнаний, яка поведінка є протиправною, а яка законослухняною.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження, ухвалу слідчого судді Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 24 листопада 2017 року про тимчасовий доступ до інформації ПрАТ «ВФ Україна» виконано неповноважною особою, оскільки такий доступ було надано слідчому Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_11 або за його дорученням інспектору цього відділу поліції ОСОБА_19 , проте фактично ухвалу було виконано старшим уповноваженим Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_16 .

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне визнати протокол тимчасового доступу до речей і документів від 06 грудня 2017 року (т.1 а.с.88) та доданий лист ПрАТ «ВФ Україна» із DVD-R диском недопустимими доказами та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на них як на докази винуватості ОСОБА_9 .

Водночас, доводи захисника про недопустимість як доказів протоколу огляду місця події від 14 жовтня 2017 року та CD-R диску із відеозаписом з камер спостереження магазину «Вкусняшка», з огляду на відсутність згоди власника або ухвали слідчого судді про відповідний дозвіл, не ґрунтуються на вимогах закону.

Зі змісту протоколу огляду місця події від 14 жовтня 2017 року вбачається, що під час огляду магазину «Вкусняшка» поблизу будинку №12 смт. Ківшарівка м. Куп`янськ Харківської області, слідчим було проведено огляд місця, де потерпіла залишила свій телефон, і при цьому слідчий назвав магазин торговельним кіоском, тобто це одне і те ж приміщення.

Згідно з ч.3 ст.214 КПК України огляд місця події може проводитися до внесення відомостей до ЄРДР і вимагає негайного внесення відомостей до ЄРДР після його завершення. За наявності ознак, передбачених ст.233 цього Кодексу стосовно огляду житла чи іншого володіння особи, необхідно дотримуватися як певних правил, передбачених статтями 233, 234, 237 КПК України, так і підстав, визначених зазначеними статтями, що за відсутності добровільної згоди володільця до внесення відомостей до ЄРДР неможливо.

Проте проведений 14 жовтня 2017 року слідчим огляд приміщення магазину істотно відрізняється від тих оглядів володіння особи, проведення яких вимагає дотримання підстав та правил, передбачених статтями 233, 234 та 237 КПК України.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію речових доказів, з`ясування характеру події та інших обставин, що підлягають доказуванню. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Судом було правильно встановлено, що підставою для проведення огляду місця події стало повідомлення про вчинення кримінального правопорушення. З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування події, що відбулася, було здійснено цей огляд та зафіксовано відсутність викраденого телефону без вилучення будь-яких предметів.

За таких обставин у даному випадку огляду магазину не притаманні ознаки примусової слідчої дії, що порушує недоторканність іншого володіння особи, а тому він не потребував одержання ухвали слідчого судді стосовно його проведення.

Відповідно до приписів частин 1, 2 ст.93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Отже, сторона захисту безпідставно виходить із того, що наданий слідчому відеозапис було отримано поза процесуальним порядком.

Наведеними кримінальними процесуальними нормами встановлено порядок отримання стороною обвинувачення від представника магазину за його ініціативою і доброю волею, диска з відеозаписом з камери спостереження.

При цьому необхідно зважати, що згідно з ч.4 ст.132 КПК України, для оцінки потреб досудового розслідування варто враховувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Тобто, за умови добровільного надання документів стороною чи учасником кримінального провадження, у володінні яких вони перебувають, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до документів і речей.

Таким чином, підстав вважати недопустимим доказом протоколу огляду від 14 жовтня 2017 року та CD-R диск із відеозаписом з камер спостереження магазину «Вкусняшка», як про це зазначає захисник, колегія суддів не вбачає.

Всупереч доводам апеляційної скарги, висновки судового експерта, яким визначена вартість викраденого майна у даному кримінальному провадженні, відповідають вимогам ст.101 та ст.102 КПК України, дослідження проведені з дотриманням процесуального порядку призначення й проведення експертизи, ґрунтуються на допустимих доказах.

Отже, місцевий суд об`єктивно з`ясував обставини таємного викрадення майна і ухвалив правильне рішення про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та належним чином мотивував своє рішення.

Разом з тим, на час розгляду провадження апеляційним судом закінчилися строки давності, встановлені приписами п.2 ч.1 ст.49 КК України, що ніким із учасників провадження не оспорюється, але обвинувачений заперечував можливість звільнення його від кримінальної відповідальності з цих підстав.

Тому, відповідно до ч.5 ст.74 КК України, ОСОБА_9 необхідно звільнити від покарання з огляду на приписи ст.49 цього Кодексу.

Враховуючи наведене, вирок суду необхідно змінити, задовольнивши частково апеляційну скаргу захисника.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 10 червня 2020 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Визнати протокол тимчасового доступу до речей і документів від 06 грудня 2017 року та доданий до нього лист ПрАТ «ВФ Україна» із DVD-R диском недопустимими доказами та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на них як на докази винуватості ОСОБА_9 .

На підставі ст.49 та ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4