Провадження № 11-кп/4808/269/23
Категорія ч. 4 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000708 за апеляційною скаргою заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 07 березня 2023 року, яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівка Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, офіційно працюючого на посаді вантажника в ТДВ «Івано-Франківський міськмолокозавод», одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, ІПН НОМЕР_1 , раніше судимого Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - штраф в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - штраф в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень.

- за ч. 4 ст. 185 КК України - штраф в розмірі 1 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20 400 гривень.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно призначено покарання - штраф в розмірі 1 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20 400 гривень.

В задоволенні цивільного позову ПП «Мережа-Сервіс Львів»,- відмовлено.

В задоволенні цивільного позову ТзОВ ТВК «Львівхолод»,- відмовлено.

Вирішено питання речових доказів,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок Івано-Франківського міського суду від 07.03.2023 року в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Призначити покарання ОСОБА_11 :

- за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - штраф в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, штраф в розмірі 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень;

- за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - штраф в розмірі 1 200 (одна тисяча триста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20 400 (двадцять тисяч чотириста) гривень.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно призначити покарання - штраф в розмірі 1 200 (одна тисяча триста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20 400 (двадцять тисяч чотириста) гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 неправильно застосовано вимоги ст. 69 КК України. При призначенні покарання ОСОБА_11 суд застосував ст. 69 КК України, перейшов до покарання, не передбаченого у санкції кримінального закону але в резолютивній частині вироку не призначив покарання за кожний злочин окремо із застосуванням ст. 69 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно; незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, а також таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене в умовах воєнного стану.

Кримінальні правопорушення вчинено за наступних обставин.

Так, 02.10.2021 року о 18 год. 59 хв., ОСОБА_8 зайшов до приміщення магазину «Рукавичка», який знаходиться по вул. Шеремети, 2А, м. Івано-Франківськ. Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 побачив на виставкових стелажах товарно-матеріальні цінності, після чого в останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, користуючись тим, що поруч нікого не було та за його діями ніхто не спостерігав, підійшов до виставкового стелажу із солодощами звідки таємно викрав шоколад «Міlka з шматками печива Оrео» у кількості 6 штук, вартістю без ПДВ 77,86 грн. за одиницю товару, загальною вартістю 467,16 грн., які заховав під верхній одяг. В подальшому, ОСОБА_8 , з викраденим майном, покинув місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ПП «Мережа-Сервіс Львів» майнову шкоду на вказану суму.

Окрім цього, 03.10.2021 року о 14 год. 50 хв. ОСОБА_8 зайшов до приміщення магазину «Рукавичка», який знаходиться по вул. Шеремети, 2А, м. Івано-Франківськ. Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 побачив на виставкових стелажах товарно-матеріальні цінності, після чого в останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, користуючись тим, що поруч нікого не було та за його діями ніхто не спостерігав, підійшов до виставкового стелажу, де знаходились елітні алкогольні напої звідки таємно викрав дві пляшки лікеру «Шеріданс», вартістю без ПДВ 458,46 грн., за одиницю товару, загальною вартістю 916,92 грн., дві пляшки лікеру «Jаск Dаnіe Теннесі Хані», вартістю без ПДВ 484,68 грн., за одиницю товару, загальною вартістю 969,36 грн., три пляшки бренді «Shabo ХО», вартістю без ПДВ 158,52 грн., за одиницю товару, загальною вартістю 475,56 грн., чотири пляшки коньяку «Shabo VSOP», вартістю без ПДВ 136,08 грн., за одиницю товару, загальною вартістю 544,32 грн., поклавши їх до наявного у нього полімерного пакету. В подальшому, ОСОБА_8 , з викраденим майном, покинув місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ТзОВ ТВК «Львівхолод» майнову шкоду на загальну суму 2906,16 гривень.

Також встановлено, що 07.10.2021 року близько 16 год. ОСОБА_8 зайшов до приміщення магазину «Близенько», який знаходиться по вул. Вовчинецька, 194, м. Івано-Франківськ. Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 побачив на виставкових стелажах товарно-матеріальні цінності, після чого в останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, користуючись тим, що поруч нікого не було та за його діями ніхто не спостерігав, підійшов до виставкового стелажу, де знаходились елітні алкогольні напої звідки таємно викрав пляшку віскі «Глен Грант Меджорс Резерв» вартістю без ПДВ 476,15 грн., поклавши її під верхній одяг. В подальшому, ОСОБА_8 з викраденим майном, покинув місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинила ПП «Мережа-Сервіс Львів» майнову шкоду на вказану суму.

Крім цього, 19.10.2021 року близько 18 год. ОСОБА_8 приміщення магазину «Рукавичка», який знаходиться по вул. Шеремети, 2А, м. Івано-Франківськ. Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 побачив на заставкових стелажах товарно-матеріальні цінності, після чого в останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, користуючись тим, що поруч нікого не було та за його діями ніхто не спостерігав, підійшов до виставкового стелажу із алкогольними напоями, звідки таємно викрав коньяк «Martell», вартістю без ПДВ 650,94 грн., який заховав під верхній одяг. В подальшому, ОСОБА_8 , з викраденим майном, покинув місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинила ТзОВ ТВК «Львівхолод» майнову шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою незаконну діяльність, 08.10.2021 року о 09 год. 40 хв. ОСОБА_8 , зайшов до приміщення магазину «Близенько», який знаходиться по вул. Вовчинецька, 194, в м. Івано-Франківську. Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 побачив на виставкових стелажах товарно-матеріальні цінності, після чого в останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, користуючись тим, що поруч нікого не було та за його діями ніхто не спостерігав, підійшов до виставкового стелажу, де знаходились елітні алкогольні напої, звідки з метою вчинення злочину, взяв пляшку віскі «Томатін Талісман», вартістю без ПДВ 249,75 грн., яку заховав від свій верхній одяг, та з викраденим майном мав намір, покинути місце вчинення злочину. Однак, ОСОБА_8 , з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, так як був зупинений продавцем магазину.

Також, ОСОБА_8 в період дії на території України воєнного стану, який введений згідно Закону України «Про затвердження Указу Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», 16.07.2022 року близько 13 год. 43 хв. зайшов до приміщення магазину «Єва 1707» ТОВ «РУШ», який розташований за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. В.Стуса, 23. Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 підійшов до торгово-виставкових стелажів, на полицях яких помітив товарно-матеріальні цінності, після чого в останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Після чого, перебуваючи у приміщенні вказаного вище магазину та реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, з метою незаконного збагачення, вважаючи, що за його діями ніхто з осіб, які б могли усвідомлювати факт протиправного заволодіння майном, не спостерігає, таємно викрав з торгово-виставкового стелажу чоловічу туалетну воду «Arman Basi», 125 мл, вартістю 1799, 00 грн. без ПДВ. Після вчинення крадіжки ОСОБА_8 покинув місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» майнову шкоду на вказану вище суму.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, з мотивів, викладених у ній;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити, а вирок суду - змінити, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурор оспорюють вирок суду в частині призначеного покарання, суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення в цій частині.

Так, частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дослідив обставини, з`ясування яких має істотне значення для цього кримінального провадження, а висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

За змістом ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є: ч. 2 ст. 185 КК України - нетяжким злочином, ч. 4 ст. 185 КК України - тяжким злочином, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, зокрема те, що ОСОБА_12 , активно сприяв розслідуванню кримінального правопорушення, добровільно відшкодував завдану матеріальну шкоду, те, що обвинувачений раніше судимий, одружений, на обліках в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, під час судового засідання засвідчив критичне ставлення до вчиненого, щире каяття.

Також суд правильно врахував зміст досудової доповіді, відповідно до якої орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, в тому числі окремих осіб. На думку органу пробації, якщо суд дійде висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробовуванням, то вважає доцільним покладення на обвинуваченого ОСОБА_8 додаткового обов`язку відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а сааме не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

З огляду на ці обставини, суд першої інстанції дійшов правильного переконання, виходячи із принципу індивідуалізації покарання, що виправленню та перевихованню ОСОБА_8 може сприяти покарання, не пов`язане з його ізоляцією від суспільства, призначив йому покарання із застуванням ст. 69 КК України, перейшовши до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, а саме у виді штрафу, як достатнього для його особи.

Так, ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, біль м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Також відповідно до абзацу 5 п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», щодо особи, винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них, і остаточно визначити покарання за правилами ст. 70 КК України. Застосування положень ст. 69 КК щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим.

Колегія суддів погоджується з думкою прокурора про те, що суд першої інстанції в резолютивній частині вироку не застосував ст. 69 КК України при призначенні покарання за кожний злочин окремо.

За таких обставин, за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора, наявні підстави її задоволення, а тому вирок суду першої інстанції необхідно змінити в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Галицького Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 07 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України змінити частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - штраф в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - штраф в розмірі 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

- за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - штраф в розмірі 1 200 (одна тисяча двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20 400 (двадцять тисяч чотириста) гривень.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно призначити покарання - штраф в розмірі 1 200 (одна тисяча двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20 400 (двадцять тисяч чотириста) гривень.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5