Справа №293/1316/22
Провадження №1-кп/293/168/2023
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2023 рокусмт Черняхів

Черняхівський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт Черняхів Житомирської області кримінальне провадження №0000331 від 07.08.2018 по обвинуваченню ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Київ, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, військовозобов`язаного, директора ТОВ «Стройформат Інвест», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України, безпосередньо після закінчення судового розгляду, перебуваючи в нарадчій кімнаті, ухвалив вирок про наступне:

І. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як фізична особа-підприємець ОСОБА_4 , 19.10.2017 підписав договір підряду № 5 (далі у тексті договір) з Черняхівською селищною радою в особі голови сільської ради ОСОБА_7 щодо виконання капітального ремонту будинку культури по вулиці Мирона Верещака, 3, села Новосілки, Черняхівського району, Житомирської області з договірною ціною 490744,91 грн. у тому числі єдиний податок 5%, що становить 24 537,25 грн. з терміном виконання робіт до 31.12.2017.

Згідно з пунктом 1.1. договору фізична особа - підприємець ОСОБА_4 як підрядник приймає на себе зобов`язання виконати капітальний ремонт будинку культури по вулиці Мирона Верещака 3, село Новосілки, Черняхівського району, Житомирської області , а Черняхівська селищна рада як замовник зобов`язується прийняти роботу та оплатити її вартість у строки та на умовах, що визначаються вказаним договором та додатками до нього.

Пунктом 1.2 договору встановлено, що об`єм, характер та вартість робіт, які будуть виконуватися підрядником, встановлюються згідно до договірної ціни та локальних кошторисів договору та обмежені сумою вказаного договору.

Пунктом 2.1.1 договору передбачено, що підрядник зобов`язаний своєчасно та якісно виконувати роботи, які є предметом договору.

У відповідності до пункту 2.1.3 підрядник зобов`язаний надавати замовнику на підпис акт прийому-здачі робіт, що фактично були виконані згідно порядку виконання робіт зазначених у договорі.

Пунктом 2.2.4 договору встановлено, що після надання підрядником остаточного акту здачі-приймання робіт, на протязі трьох робочих днів замовник зобов`язаний прийняти виконані роботи та підписати остаточний акт, або в той же термін надати підряднику письмову мотивовану відмову.

У відповідності до пункту 3.2 договору замовник проводить сплату коштів згідно договору пропорційно об`єму та вартості фактично виконаних робіт підрядником, на які складається акт прийому-здачі по ПКД.

Згідно з пунктом 5.1. договору за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором винна сторона відшкодовує іншій стороні збитки, що виражаються у зроблених витратах або пошкодженні майна.

У відповідності до ч.3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно,

тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Керуючи виробничою діяльністю працівників, які виконували будівельні роботи з капітального ремонту будинку культури згідно договору підряду № 5 від 19.10.2017 та маючи повноваження щодо управління та розпорядження майном, яке використовувалося для проведення ремонтних робіт за вказаним договором, фізична особа-підприємець ОСОБА_4 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки.

За таких обставин, фізична особа-підприємець ОСОБА_4 з видом діяльності: 41.20 будівництво житлових і нежитлових будівель, на період виконання цивільно-правового договору - договору підряду № 5, укладеного 19.10.2017 з Черняхівською селищною радою, тимчасово обіймав посаду, пов`язану з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто був службовою особою згідно з ч. 3 ст. 18 КК України.

Додатком до договору «Договірна ціна на будівництво капітальний ремонт будинку культури по вулиці Мирона Верещака, 3, село Новосілки, Черняхівського району, Житомирської області» визначено вид договірної ціни на вказані роботи - динамічна. Визначення договірної ціни проведено згідно з ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013. До складу договірної ціни підрядник включив: прямі витрати, у тому числі заробітну плату, вартість матеріальних ресурсів, вартість експлуатації будівельних машин та механізмів, загальновиробничі витрати, прибуток, податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості будівництва.

Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 05.07.2013 №293 затверджено ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», що набрав чинності 01.01.2014 року, якими затверджено типові форми первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати».

Пунктом 1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» передбачено, що стандарт установлює основні правила визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування. Цей стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ і організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Пункт 3.18 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», передбачає, що кошторис, який визначає вартість виконаних будівельних робіт за період, встановлений у договорі складається за примірною формою КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та примірною формою КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати».

Пунктом 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» передбачено, що при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма №КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма № КБ-3).

Згідно п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (далі у тексті - Постанова) підрядник - сторона договору підряду, яка виконує та передає замовнику закінчені роботи (об`єкт будівництва), передбачені договором підряду.

Відповідно до п.96 вказаної Постанови, підписання акту приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 28.12.2012 № 667 прийнято та надано чинності національному стандарту ДСТУ-Н Б Д.2.2-48:2012 «Вказівки щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи».

Згідно п.1.1 ДСТУ-Н Б Д.2.2-48:2012, ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи (далі у тексті РЕКН) розроблено на виконання доручення Кабінету Міністрів України від 22.03.99 №24132/31 щодо впровадження положень концепції ціноутворення за однорівневою системою визначення вартості будівництва в поточних цінах на матеріально-технічні та трудові ресурси.

Згідно п.1.2 ДСТУ-Н Б Д.2.2-48:2012 РЕКН на будівельні роботи призначено для: визначення складу і кількості ресурсів при здійсненні як нового будівництва, так і реконструкції, розширення і технічного переоснащення діючих підприємств, будівель і споруд; розробки укрупнених ресурсних показників по конструктивних елементах та видах робіт на функціональну одиницю виміру, а також поточних одиничних розцінок; визначення прямих витрат в інвесторському кошторисі і для розрахунків за виконані роботи.

Пунктом 1.7 вказаного національного стандарту визначено, що ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи є обов`язковими для будівництва, що здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ та організацій державної власності. При будівництві за рахунок інших джерел фінансування їх застосування обумовлюється контрактом.

У період з 19.10.2017 до 26.12.2017 у фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, частини бюджетних коштів Черняхівської селищної ради, які призначалися для оплати за виконані будівельні роботи по об`єкту «Капітальний ремонт будинку культури по вул. Мирона Верещака, 3, с. Новосілки Черняхівського району Житомирської області», згідно з умовами договору № 5 від 19.10.2017.

Переслідуючи мету незаконного заволодіння бюджетними коштами Черняхівської селищної ради, фізична особа - підприємець ОСОБА_4 у жовтні-грудні 2017 року неякісно виконав будівельні роботи з капітального ремонту будинку культури по вул. Мирона Верещака, 3, с. Новосілки Черняхівського району Житомирської області , завищив ціни на окремі роботи порівняно з договірною ціною та діючими ресурсними елементними кошторисними нормами.

Діючи з корисливим мотивом, усвідомлюючи протиправність своїх дій, будучи обізнаним із Правилами визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), затвердженими Наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства №293 від 05.07.2013, загальними умовами укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 (зі змінами), прийнятими ДСТУ-Н Б Д.2.2-48:2012 ресурсними елементними кошторисними нормами на будівельні роботи, умовами виконання договору підряду № 5 від 19.10.2017 на виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт будинку культури по вул. Мирона Верещака, 3, с. Новосілки, Черняхівського району, Житомирської області», у тому числі в частині складу та об`єму будівельних робіт відповідно до умов проектної документації та їх оплати, маючи корисливий мотив та мету на незаконне заволодіння бюджетними коштами, достовірно знаючи, що під час виконання робіт з «Капітального ремонту будинку культури по вул. Мирона Верещака, 3, с. Новосілки Черняхівського району Житомирської області » не були виконані передбачені проектно-кошторисною документацією роботи, фізична особа-підприємець ОСОБА_4 , з метою привласнення бюджетних коштів Черняхівської селищної ради, 12.12.2017 у м. Житомир, використовуючи своє службове становище, склав, підписав та завірив печаткою офіційний документ акт №1 приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за грудень 2017 року, куди вніс завідомо неправдиву інформацію про виконання ним як фізичної особою - підприємцем робіт, які виконанні неякісно, потребують перероблення, тому не відповідають договірній ціні, ресурсним елементним кошторисним нормам (РЕКН), які обов`язкові для будівництва, що здійснюється із залученням бюджетних коштів та фактичному стану речей, а саме:

- кошторисна норма ЕН10-9-1 «Улаштування обшивки стін гіпсокартонними плитами по металевому каркасу» застосована без зменшення розміру трудовитрат на виконання робіт з улаштування утеплювача («установлення мінераловатних плит з наклеєнням на стіну») ;

- у розділі «Вимощення» частина вимощення загальною площею 42 м2 з північної та північно-західної частини будівлі має значні пошкодження-просідання бетонного покриття, тріщини та вибоїни, сліди вогкості та замокання, а товщина бетонного покриття не відповідає проектній товщині 10 см. Сума невідповідностей та завищення зазначених будівельних робіт становить 22126 грн.

У розділі «Прорізи, вікна» металопластикові вікна влаштовані всередині старих дерев`яних рам, які мають значний відсоток фізичного зносу і перебувають у незадовільному технічному стані, що також унеможливлює надійне закріплення віконних блоків до стіни будівлі. Дані роботи підлягають переробленню або шляхом заміни віконних блоків на блоки більших розмірів або шляхом проведення конструктивних заходів зі зменшення ширини і висоти віконного прорізу. Сума невідповідностей та завищення становить 15605 грн.

Загальна сума завищень та невідповідностей у вигляді неякісно виконаних будівельних робіт з капітального ремонту будинку культури по вул. Мирона Верещака 3, с. Новосілки Черняхівського району Житомирської області включених до акту приймання виконаних будівельних робіт №1 (КБ-2в) за грудень 2017 року складає 37731 грн.

Діючи умисно, достовірно знаючи, що під час виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт будинку культури по вул. Мирона Верещака, 3, с. Новосілки Черняхівського району Житомирської області » не виконані передбачені проектно-кошторисною документацією роботи, фізична особа-підприємець ОСОБА_4 з метою привласнення бюджетних коштів Черняхівської селищної ради, 12.12.2017 використовуючи своє службове становище склав, підписав та завірив печаткою офіційний документ - довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (КБ-3) за грудень 2017 року, куди вніс завідомо неправдиві відомості про виконання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 робіт, на суму 37731 грн.

Указані офіційні документи, які містять завідомо неправдиві відомості, а саме: довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (КБ-3) за грудень 2017 року та акт №1 приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за грудень 2017 року, фізична особа-підприємець ОСОБА_4 передав 12.12.2017 до Черняхівської селищної ради для проведення з ним розрахунку, таким чином використав їх.

На підставі складених, підписаних та завірених печатками завідомо неправдивих офіційних документів з розрахункового рахунку Черняхівської селищної ради № 3047 відкритому в державній казначейській службі України, на розрахунковий рахунок фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 № НОМЕР_1 відкритий у AT КБ «ПриватБанк», 19.10.2017, 14.12.2017 та 26.12.207 перераховано грошові кошти місцевого бюджету на загальну суму 490744,91 грн. з якої він незаконно заволодів, за нібито виконанні ним роботи, коштами в сумі 37731 грн.

Таким чином, фізична особа-підприємець ОСОБА_4 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, незаконно заволодів бюджетними коштами Черняхівської селищної ради на загальну суму 37731 грн.

II. Докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У ході судового розгляду справи ОСОБА_4 винним себе у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, викладених в обвинувальному акті, не визнав, в судовому засіданні надав покази, відповідно до яких пояснив, що у жовтні 2017 року між ним та Черняхівською селищною радою було укладено договір на капітальний ремонт будинку культури в с.Новосілки Черняхівського району зі строком виконання робіт до кінця 2017 року. Під час проведення ремонтних робіт на об`єкт неодноразово приїжджали представники замовника та технічного нагляду, які вносили свої поправки та корективи щодо виконання ремонтних робіт, які відразу приймались до уваги та виконувались стороною підрядника. Роботи по капітальному ремонту будинку культури підрядником виконані в повному обсязі, на умовах та в строки зазначені в договорі, про ним було складено відповідні . Після проведення ремонтних робіт та станом на час порушення кримінального провадження відносно нього, у замовника не було жодних претензій та нарікань з приводу якості виконаних робіт. Відремонтований будинок культури вже 5 років використовується за призначенням, що свідчить про те, що ремонт був здійснений якісно та добросовісно.

Вказав, що віконні рами були демонтовані в обсязі передбаченому проектом до договору про капітальний ремонт будинку культури. Віконні коробки в приміщенні будинку культури були відсутні, оскільки будівля дерев`яна та дуже стара, а тому нові віконні рами були встановлені в несучі конструктивні елементи стін: вертикальні стійки каркасу стін та горизонтальні зв`язуючі елементи каркасу стін, які неможливо було демонтувати, тому що вони є несучими елементами стін. Про це було відомо представникам замовника та технічного нагляду, оскільки вони контролювали виконання всіх робіт на всіх етапах ремонту будівлі. Оскільки збільшення віконних прорізів не було передбачено проектом, вказані роботи підрядником не були виконані.

Щодо просідання бетонного покриття, обвинувачений пояснив, що на об`єкті відсутня система водовідведення, а тому вода, падаючи з висоти будівлі на бетонне покриття могла утворити в ньому вибоїни.

Зазначив, що кошторисна норма ЕН10-9-1 «Улаштування обшивки стін гіпсокартонними плитами по металевому каркасу» застосована без зменшення розміру трудових витрат у зв`язку з встановленням більшої кількості «профілю стійкового», що встановлювався для збільшення міцності стін.

Вказав, що не мав корисливого мотиву та не мав на меті заволодіти бюджетними коштами Черняхівської селищної ради. Цивільний позов, заявлений потерпілою стороною, не визнав в повному обсязі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 зазначив, що органами досудового розслідування та стороною обвинувачення винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень за ознаками ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України не доведена. Стороною обвинувачення під час розгляду справи не доведено в чому полягав умисел обвинуваченого, так як ОСОБА_4 отримав на свої рахунки за виконану роботу 490744,90 грн., а з них нібито привласнив всього 37731 грн. З грудня 2017 року та до моменту пред`явлення обвинувачення підзахисному, жодні претензії по виконанню робіт на об`єкті «Капітальний ремонт будинку культури по вул. Мирона Верещака, 3, вс.Новосілки Черняхівського району Житомирської області» від замовника не надходили.

Посилаючись на постанову Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" від 06.11.2009 № 10, вказав, що предметом привласнення є лише те чуже майно, яке було ввірено винній особі чи перебувало в її законному володінні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь.

За своєю юридичною конструкцією склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України є матеріальним, тобто обов`язковому встановленню та доведенню в судовому засіданні підлягають суспільно - небезпечні наслідки у вигляді матеріальних збитків чи майнової шкоди. Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків. В свою чергу, у даному кримінальному провадженні не було поставлено питання про визначення розміру матеріальних збитків заподіяних злочином на призначену будівельно-технічну експертизу, яка наявна в матеріалах даної справи.

При цьому з метою забезпечення дотримання зобов`язань за договором підряду № 5 від 19.10.2017, ФОП ОСОБА_4 виконав роботи в повному обсязі, а тому його дії носять добросовісний характер, свідчать про дійсний намір останнього належним чином виконати взяті зобов`язання за цим договором та відповідно спростовують висунуте проти нього обвинувачення щодо привласнення грошових коштів.

Звернув увагу, що грошові кошти, які за версією досудового розслідування привласнив обвинувачений, не перебували у його законному володінні до моменту їх привласнення, а надійшли, як плата за виконані роботи за договором підряду, а тому не могли бути привласненні в розумінні ст. 191 КК України.

Таким чином, вважав, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачений ОСОБА_4 діяв з корисливим мотивом та прямим умислом, привласнив грошові кошти Черняхівської селищної ради, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Також вважав не доведеним той факт, що обвинувачений ОСОБА_4 , як службова особа, діючи з прямим умислом, вніс завідомо неправдиві відомості про обсяг та вартість виконаних будівельних робіт та видав ці завідомо неправдиві офіційні документи, оскільки такі документи, підписуються та складаються в двосторонньому порядку, а саме перевіряються та підписуються технічним наглядом, якого залучено замовником та затверджуються самим замовником, а тому ця обставина не може свідчити про вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Вказаних вимог закону при розгляді даного кримінального провадження суд дотримався, створивши передбачені процесуальним законом умови для реалізації як стороною обвинувачення, так і стороною захисту їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Зокрема, суд допитав представника потерпілої особи, свідків сторони обвинувачення та сторони захисту.

Допитана в судовому засіданні представник потерпілої особи ОСОБА_6 показала, що працює головним бухгалтером Черняхівської селищної ради. На капітальний ремонт будинку культури в с. Новосілки Черняхівського району було затверджено зведений кошторис на суму 635 тис.грн., договір із ФОП ОСОБА_4 укладено на 490 тис.грн. Під час приймання робіт встановлено, що всі роботи на даному об`єкті ФОП ОСОБА_4 були виконанні. Акти були підписані сторонами та були підставою для сплати всіх коштів по договору. Однак в подальшому експертним шляхом встановлено перевищення витрат на ремонт на 37 тис. грн.

Свідок ОСОБА_8 в судому засіданні показав, що здійснював технічний нагляд за проведенням ФОП ОСОБА_4 капітального ремонту будинку культури. Пояснив, що вікна та двері у будівлях відносяться до огороджувальних конструкцій, стіни, фундамент та покрівля це несучі конструкції. Під час проведення ремонтних робіт на об`єкті, дерев`яні віконні коробки не демонтувалися, із-за відсутності на прорізах відповідних перемичок, а тому на його думку їх демонтаж міг призвести до руйнування стін. Крім того, свідок підтвердив, що у такому вигляді роботи із улаштування металопластикових вікон залишатися не могли з огляду на зовнішній вигляд дерев`яних рам внаслідок тривалого строку їх експлуатації. На другому поверсі будинку культури вікна заклали цеглою. Щодо руйнації вимощення зазначив, що це може бути пов`язано із відсутністю на даному об`єкті системи водовідведення.

Будучи допитаний свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні показав, що він та інші працівники виконували будівельні роботи з ремонту будинку культури у с. Новосілки Черняхівського району під керівництвом ФОП ОСОБА_4 . Зокрема на другому поверсі демонтували старі вікна і заклали їх цеглою, а на першому поверсі старі коробки вікон залишили, та до них закріпили металопластикові вікна. Також він робив вимощення навколо вказаного будинку культури, при наявності зауважень переробляв роботу.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що він та інші працівники працювали у ФОП ОСОБА_4 на об`єкті будинок культури, зокрема заклали вікна другого поверху цеглою, на першому поверсі старі коробки вікон не виймали, а поставили вікна у них, залили бетоном вимощення навколо будинку культури.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показала, що працює на посаді директора будинку культури, та безпосередньо знаходилась на об`єкті під час виконання робіт щодо капітального ремонту будинку культури. Під час виконання робіт на об`єкті цілодобово працювали люди, поміняли вікна, встановили двері, ремонтували стелю та стіни, проводили вимощення навколо будівлі, проте на деяких ділянках з вимощення висипається щебінь. Дерев`яні коробки старих вікон не знімали.

Будучи допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 показав, що разом із представником технічного нагляду перевіряв всі об`єми виконаних в будинку культури робіт ФОП ОСОБА_4 . На першому поверсі будинку культури були встановлені металопластикові вікна, під час їх встановлення дерев`яні коробки вікон залишались, оскільки на його думку демонтаж міг призвести до обвалу стін будівлі. Щодо якості вимощення, виконаного працівниками ФОП ОСОБА_4 навколо приміщення будинку культури, його стан та якість була перевірена технічним наглядом, який залучений замовником та спеціалістом Черняхівською селищної ради. На час прийняття робіт недоліків виявлено не було, а тому він надав дозвіл на перерахування коштів за проведену роботу.

Допитана в судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_12 підтвердила надані нею у експертизі висновки, що загальна сума завищень та невідповідностей у вигляді неякісно виконаних будівельних робіт з капітального ремонту будинку культури с. Новосілки Черняхівського району, включених до акту приймання виконаних будівельних робіт №1 (КБ-2в) за грудень 2017 року складає 37731грн. Зокрема кошторисна норма ЕН10-9-1 «Улаштування обшивки стін гіпсокартонними плитами по металевому каркасу» застосована без зменшення розміру трудовитрат на виконання робіт з улаштування утеплювача, не може вважатися індивідуальною, оскільки для індивідуальної норми має бути інший шифр. Частина вимощення загальною площею 42 м2 з північної та північно-західної частини будівлі будинку культури зроблена неякісно, має значні пошкодження - просідання бетонного покриття, тріщини та вибоїни, сліди замокання, а товщина бетонного покриття не відповідає проектній товщині 10 см. Металопластикові вікна влаштовані всередині старих дерев`яних рам, які мають незадовільний стан і потребують додаткових витрат на укріплення вікон, хоча демонтаж віконних рам був передбачений проектною документацією, але не виконаний.

Наведені у вироку показання свідків суд визнає послідовними, такими, що є належними та допустимими, адже вони прямо і непрямо вказують на існування обставин, які підлягають доказуванню, та інших обставин, що мають значення для кримінального провадження. Ці показання отримано в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, і ними, як процесуальними джерелами доказів, в розумінні ст. 84 КПК підтверджується час, місце та спосіб вчинення інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень.

Даних, передбачених ч. 2 ст. 96 КПК України, стороною захисту стосовно допитаних під час судового розгляду свідків для доведення недостовірності їх показань не надано. Клопотань про допит інших осіб в якості свідків сторони кримінального провадження не заявляли.

Прокурором на підтвердження вини ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, надано наступні документи та речові докази, які досліджено судом, зокрема:

- витяг з ЄРДР про кримінальні правопорушення, як доказ законності отриманих та досліджених в судовому засіданні доказів (т.2 а.с. 14);

- дефектний акт на капітальний ремонт будинку культури по вул. Мирона Верещака, 3, в с.Новосілки Черняхівського району Житомирської області . Загальнобудівельні роботи (т.2 а.с.15-17);

- протокол огляду від 07.08.2018 в ході якого було оглянуто будинок культури, що знаходиться в с.Новосілки по вул. Мирона Верещака, 3, Черняхівського району Житомирської області (т.2 а.с.18-33);

- договір підряду №5 від 19.10.2017 (т.2 а.с.34-35);

- копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т.2 а.с. 36-37);

- копія витягу з реєстру платників єдиного податку (т.2 а.с. 38);

- копія експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації (т.2 а.с. 39);

- локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на Загальнобудівельні роботи, Капітальний ремонт будинку культури, станом на 14.04.2017 (т.2 а.с.40-46);

- розпорядження голови Черняхівської селищної ради Черняхівського району Житомирської області від 06.06.2017 року №42 «Про затвердження кошторисної документації» (т.2 а.с. 50);

- договірна ціна на будівництво «Капітальний ремонт будинку культури по вул. Мирона Верещака, 3, с.Новосілки, Черняхівського району Житомирської області» (т.2 а.с. 51);

- підсумкова відомість ресурсів (т.2 а.с.52-56);

- загальновиробничі витрати на будову «Капітальний ремонт будинку культури по вул. Мирона Верещака, 3, с.Новосілки, Черняхівського району Житомирської області» (т.2 а.с.58);

- локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 на Загальнобудівельні роботи Капітальний ремонт будинку культури, станом на 12.10.2017, у якому передбачено роботи з демонтажу віконних коробок в рублених з колод та брусів стінах, складений та підписаний ОСОБА_4 (т.2 а.с. 58-62);

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року форми КБ-3, підписана ОСОБА_4 (т.2 а.с. 63);

- акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року форми КБ-2в, підписана ОСОБА_4 (т.2 а. с. 64-71);

- підсумкова відомість ресурсів. Об`єкт: Капітальний ремонт будинку культури (витрати - по факту) (т.2 а. с. 72-76);

- розрахунок загально виробничих витрат до Акту КБ-2в № 1 на Капітальний ремонт будинку культури (т. 2 а. с. 77);

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року (т.2 а. с.78);

- рахунок на оплату №11 від 19 жовтня 2017 року (т.2 а. с. 79);

- платіжне доручення № 3 від 19.10.2017року, платіжне доручення № 4 від 14.12.2017 pоку, платіжне доручення № 7 від 26.12.2017року (т.2 а.с. 80-82), на підставі вказаних платіжних доручень Черняхівською селищною радою на розрахунковий рахунок ОСОБА_4 перераховано грошові кошти місцевого бюджету на загальну суму 490744,91 грн;

- висновок експерта № 12/4-78 від 06.05.2021, згідно якого, зокрема, перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту будинку культури по вул. Мирона Верещака, 3, с. Новосілка Черняхівського району Житомирської області частково відповідають переліку та об`ємам вказаним в первинній звітній документації (КБ-3, КБ-2в); має місце неякісно виконане вимощення будинку культури, товщина вимощення від 2 см до 5 см, хоча в проектній та звітній документації вказано 10 см, не виконано демонтаж старих віконних рам, монтаж віконних блоків виконано неякісно (т.2 а.с. 83-104);

- висновок експерта за результатами проведення судової додаткової будівельно-технічної експертизи № 1055/22-25 від 11.07.2022 з додатками № 1 та № 2, згідно якого проектно-кошторисна документація по об`єкту: «Капітальний ремонт будинку культури по вул. Мирона Верещака 3, с. Новосілки, Житомирського району Житомирської області», в цілому відповідає вимогам нормативних документів чинних на території України в галузі будівництва, але містить незначні невідповідності, наприклад посилання на норми, які втратили чинність, недостатньо повний склад проекту; виконані будівельні роботи по об`єкту: «Капітальний ремонт будинку культури по вул. Мирона Верещака, 3, с. Новосілки, Житомирського району Житомирської області в цілому відповідають проектно-кошторисній документації; виконані будівельні роботи по об`єкту: «Капітальний ремонт будинку культури по вул. Мирона Верещака 3, с. Новосілки, Житомирського р-ну, Житомирської обл.», частково не відповідають вимогам нормативно-правових галузі будівництва, виконані неякісно, та потребують перероблення; обсяги та вартість фактично виконаних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт будинку культури по вул. Мирона Верещака 3, с. Новосілки, Житомирського р-ну, Житомирської обл.» в цілому відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією з будівництва, але частина робіт виконана неякісно, а також не враховано зменшення обсягу трудовитрат при влаштуванні обшивки з гіпсокартонних листів; перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт будинку культури по вул. Мирона Верещака 3, с.Новосілки, Житомирського р-ну, Житомирської обл.» наведено в дослідницькій частині висновку в таблицях №№ 3,4; вартість завищення та неякісно виконаних будівельних робіт з капітального ремонту будинку культури становить 37731,00 гривень. Таким чином, вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту по об`єкту: «Капітальний ремонт будинку культури по вул. Мирона Верещака 3, с.Новосілки, Житомирського р-ну, Житомирської обл.» становить 453013,91 грн; досліджені Акти приймання виконаних будівельних робіт за формою і змістом оформлені відповідно до Національного стандарту України ДСТУ БД.1.1-1:2013; довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) складені відповідно зазначених актів (т.2 а.с. 106-122);

- робочий проект «Капітальний ремонт будинку культури по вул. Мирона Верещака, 3, с. Новосілки Черняхівського району Житомирської області» (т.2 а.с. 127-199).

Будь-яких інших доказів в ході судового розгляду сторонами з боку обвинувачення та захисту, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачених КПК України, враховуючи, що суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість у ході розгляду даного кримінального провадження створив їм необхідні умови для реалізації ними їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, надано не було.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, викладену у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998, де Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь - яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

При цьому суд не бере до уваги позицію обвинуваченого ОСОБА_4 щодо невизнання своєї вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, оскільки вона повністю спростовується матеріалами кримінального провадження, зібраними в ході досудового розслідування, оголошеними та дослідженими в судовому засіданні, які суд вважає допустимими доказами в розумінні ст. 87 КПК України. Будь-яких даних на підтвердження наведеної позиції обвинуваченим судом не здобуто та сторонами не надано. Натомість таку позицію обвинуваченого суд вважає такою, яка направлена на уникнення останнім відповідальності за вчинене.

IІІ. Стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Частиною 1 ст. 366 КК України передбачено відповідальність за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Службове підроблення полягає в умисному перекручуванні істини в офіційному документі, яке вчинене службовою особою, що діяла при цьому з використанням свого службового становища. Із суб`єктивної сторони службове підроблення може бути вчинено лише з прямим умислом, тобто суб`єкт чітко усвідомлює, що він вносить до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, вчиняє інше підроблення документів, або складає та видає завідомо неправдиві документи і бажає так чинити.

Склад кримінального правопорушення, опис якого міститься у диспозиції ч.1 ст.366 КК України є формальним, а тому відповідне кримінальне правопорушення визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у ній дій, незалежно від того, чи спричинили ці дії які-небудь наслідки і чи був використаний підроблений документ.

Системний аналіз чинного законодавства свідчить про те, що під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднання громадян, юридичних осіб, незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Тому, при встановленні ознак офіційного документа слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків.

Таким чином, на думку суду та з огляду на примітку до ст. 358 КК України, документ первинного обліку форми № КБ-2в, а саме акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт, а також довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 засвідчують конкретні факти, які здатні спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків, а тому є офіційними документами.

Частиною 3 ст. 18 КК України визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Організаційно-розпорядчі обов`язки - обов`язки зі здійснення керівництва певною галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників.

Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки з управління або розпорядження майном (наприклад, установлення порядку його зберігання, перероблення, реалізації, забезпечення контролю за цими та подібними операціями).

Тобто під організаційно-розпорядчими обов`язками розуміють дії щодо управління та керівництва діяльністю інших людей, організації їхньої роботи, а під адміністративно-господарськими - управління та розпорядження чужим майном, визначення правової долі цього майна.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 №5 особа визнається службовою у випадку наявності у неї організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків. Згідно абз. 3 та 4 п. 1 цієї постанови з поміж інших, такими вважаються обов`язки зі здійснення керівництва трудовим колективом, ділянкою роботи, тощо, такі функції виконують, зокрема, керівники колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Проаналізувавши чинні нормативно-правові акти та кримінальне законодавство, вбачається, що громадянин - суб`єкт підприємницької діяльності, може бути визнаний службовою особою (посадовою особою) лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних вище обов`язків. А це можливо у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо).

У ході судового слідства у даній справі встановлено, що ФОП ОСОБА_4 залучав до виконання робіт по капітальному ремонту будинку культури найманих працівників, зокрема ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що підтвердили вказані свідки і обвинувачений. У ході виконання зазначених робіт, останній здійснював керівництво вказаними працівниками, ділянкою роботи по виконанню капітального ремонту будинку культури, ставив перед ними завдання, визначав розпорядок робочого дня та розмір заробітної плати. Зазначене свідчить про те, що ОСОБА_4 , як фізична особа - підприємець, був наділений ознаками службової особи, виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції та враховуючи вказане був службовою особою.

Частиною 2 ст. 191 КК України встановлено відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

ОСОБА_4 інкримінується саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а не привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, як зазначає захисник обвинуваченого.

Особливістю такого діяння, як заволодіння чужим майном, є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. Предметом такого протиправного заволодіння може бути також майно, щодо якого ані сам винний, ані його підлеглі не були наділені певною правомочністю. На відміну від привласнення і розтрати для заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а використання для заволодіння чужим майном офіційно наданих йому службових повноважень. Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, характеризується прямим умислом і корисливим мотивом, заподіює збитки, які є реальними.

Верховний Суд у постанові від 02.11.2021 по справі №357/1807/19 зазначив, що прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільні небезпечні наслідки і бажала їх настання. Інтелектуальні ознаки прямого умислу полягають в усвідомленні суспільно небезпечного характеру свого діяння та передбаченні його суспільно небезпечних наслідків. Усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння означає не тільки розуміння фактичної сторони того, що вчиняється, всіх обставин, що характеризують об`єктивні ознаки складу злочину (значущість об`єкта і предмета посягання, характеру діяння, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин), а й розуміння соціального значення діяння, його соціальної шкідливості. Передбачення означає, що у свідомості особи склалося певне уявлення про можливі або неминучі наслідки свого діяння. Водночас передбачення має конкретний характер. Особа має чітке уявлення про те, що саме від її конкретного діяння неминуче настануть чи можуть настати певні суспільні небезпечні наслідки.

Надаючи оцінку фактичним обставинам кримінального провадження, суд виходить із того, що стандарт доказування «поза розумним сумнівом» не є тотожним абсолютній впевненості. Відповідний стандарт доказування спрямований не на пізнання істинності факту, а на встановлення його доведеності стороною обвинувачення.

Суд не може встановлювати заздалегідь недосяжний стандарт доказування для сторін, зокрема, щодо суб`єктивної сторони злочину, яка за своєю суттю уособлює когнітивні аспекти діяльності людини, котрі винна особа може ретельно приховати від органів досудового розслідування, діючи розсудливо та ретельно. При цьому розсудливість і кмітливість правопорушника не може бути перепоною для притягнення його до кримінальної відповідальності. Усвідомлення, мотиви, намір і мета особи щодо вчинення злочину може доводитися сукупністю непрямих доказів.

За обставин цього провадження обвинувачений ОСОБА_4 був обізнаний про те, що поданий ним грудневий акт за 2017 рік форми № КБ-2в включає перелік робіт, які насправді не були виконаними або виконані неякісно, всупереч складеного ним же локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1 за 12.10.2017, що підтверджується як висновками судових експертиз, так і показаннями свідків та обвинуваченого. Тим не менш обвинувачений ОСОБА_4 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, зазначений акт та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати підписав. Вказане стало підставою для проведення оплати за роботи, які фактично виконаними не були або виконані неякісно, що зрештою призвело до протиправного збагачення ФОП ОСОБА_4 .

Поряд із цим, суд з`ясував, що після підписання грудневого акту за 2017 рік форми № КБ-2в із завищеними обсягами робіт обвинувачений ОСОБА_4 не вживав заходів для виправлення допущених помилок та зупинення оплати. Аналіз лінії поведінки обвинуваченого ОСОБА_4 , свідчить про наявність у нього прямого умислу та корисливого мотиву, оскільки отримувачем коштів за неякісно виконані роботи є сам обвинувачений.

Висновок про наявність у обвинуваченого ОСОБА_4 прямого умислу в службовому підробленні обумовлюється функцією обвинуваченого в процесі капітального ремонту будинку культури. Так, на переконання суду, підрядник, який безпосередньо проводить ремонтні роботи, безумовно, повинен бути обізнаним із реальним обсягом та якістю виконаних робіт. При цьому, як підтвердив свідок ОСОБА_7 , акт щодо виконання робіт форми № КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 йому дійсно надав для підписання ОСОБА_4 , який їх склав, що не заперечувалось останнім, тому двостороннє підписання вказаних офіційних документів не впливає на кваліфікацію правопорушення.

Крім того, розмір збитків встановлено висновком експерта за результатами проведення судової додаткової будівельно-технічної експертизи № 1055/22-25 від 11.07.2022 з додатками № 1 та № 2, згідно якого вартість завищення та неякісно виконаних будівельних робіт з капітального ремонту будинку культури становить 37731,00 гривень.

Ретельно проаналізувавши усі надані сторонами кримінального провадження докази та аргументи з точки зору доведеності ознак складів злочинів, інкримінованих обвинуваченому, суд вважає, що сукупність встановлених під час судового розгляду обставин виключає будь-яке інше розуміння подій, викладених в обвинувальному акті, і вказана версія обвинувачення не містить сумнівів в її обґрунтованості та не спростовується доводами сторони захисту.

З огляду на наведене та у світлі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд кваліфікує дії ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 366 КК України, як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, та за ч.2 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

З огляду на вік обвинуваченого, а також відсутність будь-яких фактичних даних, які б вказували на неосудність (обмежену осудність) обвинуваченого або перебування його у такому стані до постановлення вироку, суд вважає, що ОСОБА_4 є суб`єктом вчинених кримінальних правопорушень.

Розглядаючи кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, суд вважає, що вина ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 191 КК України, доведена.

Підстав, у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України, для виходу за межі висунутого обвинувачення суд не вбачає, оскільки в ході судового розгляду обставин, які б перешкоджали ухваленню справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод не встановлено.

ІV. Мотиви призначення відповідного покарання.

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченому суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно ст.66 КК України, судом не встановлено.

Відповідно до ст.67 КК України обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_4 на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; має постійне місце проживання, характеризується позитивно, спосіб життя (одружений, працює, має на утриманні малолітню дитину), раніше не судимий, враховано позицію прокурора та потерпілої сторони щодо необхідної міри покарання, висновок органу з питань пробації, відношення обвинуваченого до вчиненого, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, які згідно класифікації за ст. 12 КК України є злочинами середньої та невеликої тяжкості, особливості й обставини їх вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, поведінку під час та після вчинення протиправних дій.

Разом з тим, суд критично ставиться до невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, що свідчить про те, що ОСОБА_4 на шлях виправлення не став та не усвідомив соціального негативу вчинених злочинів.

Таким чином, суд вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_4 у межах санкції ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю з будівництва житлових і нежитлових будівель. Крім того, суд вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_4 у межах санкції ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю з будівництва житлових і нежитлових будівель.

При цьому, судом встановлено, що з часу вчинення ОСОБА_4 кримінальних правопорушень минуло понад 5 років.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.49 КК України (у редакції закону на момент вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.49 КК України (у редакції закону на момент вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Станом на час постановлення судом даного вироку сплинув п`ятирічний строк давності притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності за вказані кримінальні правопорушення, встановлений ч.1 ст.49 КК України.

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частин 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України суд має обов`язок роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності, те, що на момент судового розгляду закінчилися строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Обвинувачений ОСОБА_4 після роз`яснення судом права на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, заперечував проти звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особу може бути звільнено від покарання за вироком суду на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Системний аналіз цих норм закону свідчить про те, що ч. 5 ст. 74 КК України застосовується тоді, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо особа заперечує проти закриття кримінального провадження за цією нереабілітуючою підставою. У такому випадку суд, за наявності для цього підстав, визнає особу винною, ухвалює обвинувальний вирок, яким призначає винній особі покарання, та на підставі ст.49, ч. 5 ст.74 КК України звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності (покарання) на підставі закінчення строків давності є обов`язковим.

Враховуючи те, що винуватість ОСОБА_4 за ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 191 КК України встановлена судом, тому останній підлягає звільненню від призначеного покарання на підставі п. 2, п. 3 ч. 1 ст.49 та ч. 5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

V. Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Щодо вирішення цивільного позову, пред`явленого прокурором в інтересах держави в особі Черняхівської селищної ради, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Підставою представництва у суді інтересів держави є наявність порушень або загрози порушень інтересів держави.

Пунктом 12 ч.2 ст. 36 КПК України визначено, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений пред`являти цивільний позов в інтересах держави та громадян, які через фізичний стан чи матеріальне становище, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права, у порядку, передбаченому цим Кодексом та законом.

Відповідно до ст. 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, заподіяна неправомірними рішеннями, діями або бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, заподіяна майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, що її завдала.

Підставою для звернення прокурора до суду із позовом стало вчинення кримінального правопорушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 , складовими частинами якого є: внесення недостовірних даних до акту приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт та витрати, невиконання підрядником належним чином зобов`язань при виконанні робіт за вищевказаним договором підряду та заволодіння чужим майном (грошовими коштами Черняхівської селищної ради), що спричинило збитки на суму 37731 грн.

Зважаючи на те, що Черняхівська селищна рада не звернулася з позовом про відшкодування спричиненої шкоди, є обґрунтованим звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до положень ч.2 ст.127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Представник потерпілого та прокурор цивільний позов підтримали в повному обсязі, просили задовольнити позов.

Обвинувачений ОСОБА_4 заявлений прокурором позов не визнав, просив застосувати строки позовної давності.

Розмір завданих кримінальним правопорушенням збитків встановлений та підтверджується висновком судової додаткової будівельно-технічної експертизи №1150/22-25 від 11.07.2022 та становить 37731грн.

Обставини звернення прокурора із даним позовом знайшли своє підтвердження наданими доказами, достовірність яких не була спростована під час судового розгляду.

До тверджень обвинуваченого про пропуск строку позовної давності на звернення прокурора із позовом про відшкодування завданих кримінальним правопорушенням збитків, суд ставиться критично, оскільки про завищену вартість робіт та неякісне виконання капітального ремонту будинку культури стало відомо після проведення будівельно-технічної експертизи №12/4-78 від 06.05.2021, а тому строк позовної давності слід рахувати саме з цієї дати. Отже, позов в інтересах Черняхівської селищної ради, що поданий до суду 18.08.2022, заявлений в межах строку позовної давності.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог прокурора про відшкодування збитків, завданих кримінальними правопорушеннями в розмірі 37731грн та стягує їх з обвинуваченого на користь Черняхівської селищної ради.

Арешт на майно не накладався.

Речові докази у кримінальному проваджені відсутні. Документи, які надані суду сторонами кримінального провадження, підлягають залишенню в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання (ч. 9 ст. 100 КПК України).

Питання процесуальних витрат у кримінальному проваджені вирішено, відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України. Документально підтверджені витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні в розмірі 21142 грн 24 коп. (за висновок судової додаткової будівельно-технічної експертизи № 1055/22-25 від 11.07.2022) слід стягнути з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь держави. Інші відомості про витрати на залучення експертів (за висновок експерта № 12/4-78 від 06.05.2021) у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Запобіжний захід не обирався, клопотань про його обрання до вступу вироку в законну силу не подано.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368-371, 373-374, 376 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Призначити ОСОБА_4 покарання за ч.2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік 6 місяців з позбавленням права займатися діяльністю з будівництва житлових і нежитлових будівель строком на 1 рік 3 місяці.

Звільнити ОСОБА_4 від покарання, призначеного за ч.2 ст. 191 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Призначити ОСОБА_4 покарання за ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права займатися діяльністю з будівництва житлових і нежитлових будівель строком на 1 рік.

Звільнити ОСОБА_4 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Документи, які надані суду сторонами кримінального провадження, залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Черняхівської селищної ради задовольнити повністю. Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави в особі Черняхівської селищної ради () збитки, завдані кримінальним правопорушенням, в розмірі 37731 (тридцять сім тисяч сімсот тридцять одна) грн.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта при проведенні Житомирським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз судової додаткової будівельно-технічної експертизи №1055/22-25 від 11.07.2022 в розмірі 21142 (двадцять одна тисяча сто сорок дві) грн 24 коп.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу не обирати.

Вирок, якщо інше не передбачено Кримінальним процесуальним кодексом України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кримінальним процесуальним кодексом України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок можуть бути подані апеляції до Житомирського апеляційного суду через Черняхівський районний суд Житомирської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Копія вироку, після його проголошення, негайно вручається обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Головуючий суддя ОСОБА_1