Житомирський апеляційний суд
Справа №296/8796/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0005177 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 25 січня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинськ, Херсонської області, українця, громадянина України, одруженого, на утриманні має двох (малолітню та неповнолітню) дітей, з середньою освітою, працюючого водієм ЖФ ДП «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП- НОМЕР_1 , раніше не судимого;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Житомира, українки, громадянки України, заміжньої, на утриманні має двох (малолітню та неповнолітню) дітей, з середньою освітою, знаходиться у відпустці по догляду за малолітньою дитиною, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП- НОМЕР_2 , раніше не судимої,

-обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, установлених судом, кваліфікації дій та доведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати обвинувачених винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання : ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років з конфіскацією майна; ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін. Вважає, вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, через м`якість. Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 безпідставно застосовано положення як ст.69 КК України, так і ст.ст. 75, 76 КК України. Вказує, що судом не в повній мірі враховано, що обвинувачені вчинили тяжке кримінальне правопорушення, групою осіб, яке пов`язане із збутом психотропних речовин.

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 25 січня 2023 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України:

- ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

- ОСОБА_8 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.ст.75 та 76 КК України звільнено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки. Зобов`язано ОСОБА_7 та ОСОБА_8 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз з кожного по 6751 (шість тисяч сімсот п`ятдесят одній) гривні 43 копійки.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у невстановлений слідством день, час та місці вирішили здійснювати незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини - амфетаміну та метамфетаміну, у великих розмірах, з корисливих мотивів, повторно, всупереч врегульованого законом порядку обігу психотропних речовин, тобто у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник спільний злочинний умисел спрямований на придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин у великому розмірі, за попередньою змовою групою осіб, повторно на території міста Житомира.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , у невстановлений слідством спосіб здійснював листування з невстановленою слідством особою за допомогою месенджеру «Telegram», замовивши психотропні речовини амфетамін та метамфетамін, які вони мали розмістити у виді закладок у різних місцях на території м. Житомира, про що повідомити невстановленій слідством особі у виді фотознімків із зафіксованою геолокацією, за що мали отримати винагороду у грошовій формі.

В подальшому по отриманій, від невстановленої слідством особи, інформації про місцезнаходження пакунку у виді геолокації, шляхом знахідки, у невстановлений слідством час 08.12.2019 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 придбали попередньо залишену невстановленою особою «закладку» за адресою: м. Житомир, вул. Львівська, 7 із психотропною речовиною, обіг якого обмежено - метамфетамін, вагою не менше 5,94016 грама, та психотропною речовиною, обіг якої заборонено - амфетамін, вагою не менше 1,92654 грама, які в подальшому перенесли до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігали вказані психотропні речовини з метою подальшого збуту, шляхом розповсюдження у вигляді «закладок».

За вказаним місцем свого проживання ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 розфасували вказану психотропну речовину - амфетамін до зіп-пакетів, в кількості не менше 11 штук, а психотропну речовину - метамфетамін до зіп-пакетів, в кількості не менше 16 штук, які разом із магнітами обгорнули ізольованою стрічкою білого та чорного кольорів.

Після цього, ОСОБА_7 помістив вказані згортки із амфетаміном до свого верхнього одягу, а ОСОБА_8 помістила вказані згортки із метамфетаміном до свого верхнього одягу, переносивши згортки при собі невстановленими вулицями м. Житомира з метою їх подальшого спільного розміщення на території міста з метою збуту у формі «закладок».

В точно невстановлений слідством час, вдень 10.12.2019 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи свою злочинну діяльність, переносячи при собі вищезазначені психотропні речовини у великих розмірах з метою їх подальшого збуту, прибули до будинку АДРЕСА_3 , де цього ж дня о 12 год. 53 хв. ОСОБА_8 , спостерігаючи за обстановкою по провулку 3-му Госпітальному, щоб дії ОСОБА_7 залишались непоміченими для сторонніх осіб, а останній в цей час прикріпив один із вказаних згортків, з психотропною речовиною - амфетаміном, до даху металевого гаражу, що на відстані близько 0,2 м від стіни вказаного будинку, таким чином здійснивши незаконний збут психотропної речовини. З метою фіксації місця розташування закладки ОСОБА_7 зробив фотознімки, які завантажив на сайт - файлообмінник «ІНФОРМАЦІЯ_3», а посилання на зображення передав невстановленій слідством особі, для подальшої передачі інформації покупцю психотропної речовини.

Здійснивши всі дії, направлені на збут психотропної речовини - амфетаміну, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця злочину зникли, а поміщений ними згорток було вилучено 18.12.2019 року в ході огляду місця події в період часу з 15 год. 20 хв. до 15 год. 50 хв. з-під даху металевого гаражу на відстані близько 0,2 м. від буд. АДРЕСА_3 , всередині якого містилася психотропна речовина обіг якого обмежено - амфетамін, масою 0,16649 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в точно невстановлений слідством час, вдень 10.12.2019 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи свою злочинну діяльність, переносячи при собі вищезазначені психотропні речовини у великих розмірах з метою їх подальшого збуту, прибули до кв. АДРЕСА_4 .

В цей же час ОСОБА_8 спостерігаючи за обстановкою по провулку 3-му Госпітальному, щоб дії ОСОБА_7 залишались непоміченими для сторонніх осіб, а останній в цей час прикріпив один із вказаних згортків, з психотропною речовиною - амфетаміном, до металевої огорожі, що належить до вказаного будинку, таким чином здійснивши повторний незаконний збут психотропної речовини. З метою фіксації місця розташування закладки ОСОБА_7 зробив фотознімки, які завантажив на сайт - файлообмінник «ІНФОРМАЦІЯ_3», а посилання на зображення передав невстановленій слідством особі, для подальшої передачі інформації покупцю психотропної речовини.

Здійснивши всі дії, направлені на збут психотропної речовини - амфетаміну, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця злочину зникли, а поміщений ними згорток вилучено 18.12.2019 року в ході огляду місця події в період часу з 16 год. 00 хв. до 16 год. 24 хв. на металевій огорожі кв. АДРЕСА_4 , всередині якого містилась психотропна речовина, обіг якого обмежено - амфетамін масою 0,18022 г.

Крім цього, в точно невстановлений слідством час, вдень 10.12.2019 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи свою злочинну діяльність, переносячи при собі вищезазначені психотропні речовини у великих розмірах з метою їх подальшого збуту, прибули до буд. АДРЕСА_5 .

В цей же час, ОСОБА_8 , спостерігаючи за обстановкою по вул. Великій Бердичівській в м. Житомирі, щоб дії ОСОБА_7 залишались непоміченими для сторонніх осіб, а останній в цей час прикріпив один із вказаних згортків, з психотропною речовиною - амфетаміном, до металевого даху підвального приміщення, що належить до вказаного будинку, таким чином здійснивши повторний незаконний збут психотропної речовини. З метою фіксації місця розташування закладки ОСОБА_7 зробив фотознімки, які завантажив на сайт - файлообмінник «ІНФОРМАЦІЯ_3», а посилання на зображення передав невстановленій слідством особі, для подальшої передачі інформації покупцю психотропної речовини.

Здійснивши всі дії, направлені на збут психотропної речовини - амфетаміну, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця злочину зникли, а поміщений ними згорток вилучено 18.12.2019 року в ході огляду місця події в період часу з 14 год. 00 хв. до 15 год. 11 хв. на металевому даху підвального приміщення буд. АДРЕСА_5 , всередині якого містилась психотропна речовина, обіг якого обмежено - амфетамін масою 0,15621 г.

Продовжуючи свої дії, в точно невстановлений слідством час, вдень 10.12.2019 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи свою злочинну діяльність, переносячи при собі вищезазначені психотропні речовини у великих розмірах з метою їх подальшого збуту, прибули до буд. АДРЕСА_5 , де ОСОБА_8 , спостерігаючи за обстановкою по вул. Великій Бердичівській в м. Житомирі, щоб дії ОСОБА_7 залишались непоміченими для сторонніх осіб, а останній в цей час прикріпив один із вказаних згортків, з психотропною речовиною - амфетаміном, до металевого профілю цегляної огорожі за вказаною адресою, таким чином здійснивши повторний незаконний збут психотропної речовини. З метою фіксації місця розташування закладки, ОСОБА_7 зробив фотознімки, які завантажив на сайт - файлообмінник «ІНФОРМАЦІЯ_3», а посилання на зображення передав невстановленій слідством особі, для подальшої передачі інформації покупцю психотропної речовини.

Здійснивши всі дії, направлені на збут психотропної речовини - амфетаміну, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця злочину зникли, а поміщений ними згорток вилучено 18.12.2019 року в ході огляду місця події в період часу з 14 год. 00 хв. до 14 год. 27 хв. на металевому профілю цегляної огорожі буд. АДРЕСА_5 , всередині якого містилась психотропна речовина, обіг якого обмежено - амфетамін масою 0,1832 г.

Також, в точно невстановлений слідством час, вдень 10.12.2019 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи свою злочинну діяльність, переносячи при собі вищезазначені психотропні речовини у великих розмірах з метою їх подальшого збуту, прибули до буд. АДРЕСА_6 .

В цей же час ОСОБА_8 , спостерігаючи за обстановкою по вул. Святослава Ріхтера в м. Житомирі, щоб дії ОСОБА_7 залишались непоміченими для сторонніх осіб, а останній в цей час прикріпив один із вказаних згортків, з психотропною речовиною - амфетаміном, до металевої решітки 4-го вентиляційного люка підвального приміщення, що належить до вказаного будинку, таким чином здійснивши повторний незаконний збут психотропної речовини. З метою фіксації місця розташування закладки ОСОБА_7 зробив фотознімки, які завантажив на сайт - файлообмінник «ІНФОРМАЦІЯ_3», а посилання на зображення передав невстановленій слідством особі, для подальшої передачі інформації покупцю психотропної речовини.

Здійснивши всі дії, направлені на збут психотропної речовини - амфетаміну, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця злочину зникли, а поміщений ними згорток вилучено 18.12.2019 року в ході огляду місця події в період часу з 13 год. 07 хв. до 13 год. 32 хв. на металевій решітці 4-го вентиляційного люка підвального приміщення буд. АДРЕСА_6 , всередині якого містилась психотропна речовина, обіг якого обмежено - амфетамін масою 0,1628 г.

Після цього, в точно невстановлений слідством час, вдень 10.12.2019 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи свою злочинну діяльність, переносячи при собі вищезазначені психотропні речовини у великих розмірах з метою їх подальшого збуту, прибули до буд. АДРЕСА_7 , де ОСОБА_8 , спостерігаючи за обстановкою по проїзду Бердичівському в м. Житомирі, щоб дії ОСОБА_7 залишались непоміченими для сторонніх осіб, а останній в цей час прикріпив один із вказаних згортків, з психотропною речовиною - амфетаміном, під металевий піддашок цегляного паркану, що належить до вказаного будинку, таким чином здійснивши повторний незаконний збут психотропної речовини. З метою фіксації місця розташування закладки ОСОБА_7 зробив фотознімки, які завантажив на сайт - файлообмінник «ІНФОРМАЦІЯ_3», а посилання на зображення передав невстановленій слідством особі, для подальшої передачі інформації покупцю психотропної речовини.

Здійснивши всі дії, направлені на збут психотропної речовини - амфетаміну, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця злочину зникли, а поміщений ними згорток вилучено 18.12.2019 року в ході огляду місця події у період часу з 12 год. 20 хв. до 12 год. 46 хв. під металевим піддашком цегляного паркану буд. АДРЕСА_7 , всередині якого містилась психотропна речовина обіг якого обмежено - амфетамін масою 0,1748 г.

Продовжуючи свою діяльність, в точно невстановлений слідством час, вдень 10.12.2019 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи свою злочинну діяльність, переносячи при собі вищезазначені психотропні речовини у великих розмірах з метою їх подальшого збуту, прибули до буд. АДРЕСА_8 , де ОСОБА_8 спостерігаючи за обстановкою по вул. Гагаріна в м. Житомирі, щоб дії ОСОБА_7 залишались непоміченими для сторонніх осіб, а останній в цей час прикріпив один із вказаних згортків, з психотропною речовиною - амфетаміном, до металевого підвіконня вказаного будинку, таким чином здійснивши повторний незаконний збут психотропної речовини. З метою фіксації місця розташування закладки, ОСОБА_7 зробив фотознімки, які завантажив на сайт - файлообмінник «ІНФОРМАЦІЯ_3», а посилання на зображення передав невстановленій слідством особі, для подальшої передачі інформації покупцю психотропної речовини.

Здійснивши всі дії, направлені на збут психотропної речовини - амфетаміну, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця злочину зникли, а поміщений ними згорток вилучено 10.12.2019 року в ході огляду місця в період часу з 15 год. 35 хв. до 15 год. 55 хв. на металевому підвіконні буд. АДРЕСА_8 , всередині якого містилась психотропна речовина обіг якого обмежено - амфетамін масою 0,1903 г.

Також, в точно невстановлений слідством час, вдень 10.12.2019 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи свою злочинну діяльність, переносячи при собі вищезазначені психотропні речовини у великих розмірах з метою їх подальшого збуту, прибули до буд. АДРЕСА_9 .

В цей же час ОСОБА_8 спостерігаючи за обстановкою по вул. Святослава Ріхтера в м. Житомирі, щоб дії ОСОБА_7 залишались непоміченими для сторонніх осіб, а останній в цей час прикріпив один із вказаних згортків, з психотропною речовиною - амфетаміном, до металевого профілю огорожі смітника, що розташований близько 10 метрів від вказаного будинку, таким чином здійснивши повторний незаконний збут психотропної речовини. З метою фіксації місця розташування закладки, ОСОБА_7 зробив фотознімки, які завантажив на сайт - файлообмінник «ІНФОРМАЦІЯ_3», а посилання на зображення передав невстановленій слідством особі, для подальшої передачі інформації покупцю психотропної речовини.

Здійснивши всі дії, направлені на збут психотропної речовини - амфетаміну, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця злочину зникли, а поміщений ними згорток вилучено 10.12.2019 року в ході огляду місця в період часу з 15 год. 20 хв. до 15 год. 35 хв. на металевому профілі огорожі смітника, що розташований близько 10 метрів від буд. АДРЕСА_9 , всередині якого містилась психотропна речовина обіг якого обмежено - амфетамін масою 0,1600 г.

Крім цього, в точно невстановлений слідством час, вдень 10.12.2019 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи свою злочинну діяльність, переносячи при собі вищезазначені психотропні речовини у великих розмірах з метою їх подальшого збуту, прибули до буд. АДРЕСА_9 , де цього ж дня о 14 год. 40 хв. злочинна діяльність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яка виразилась у незаконному збуті психотропної речовини обіг якої обмежено - амфетаміну та метамфетаміну, у великих розмірах за попередньою змовою групою осіб була припинена працівниками поліції в ході огляду поблизу буд. АДРЕСА_9 в правому кармані одягненої на ОСОБА_8 куртки, в якій виявлено та вилучено 16 згортків, обмотаних ізоляційною стрічкою, всередині яких містилась психотропна речовина обіг якого обмежено - метамфетамін масою 5,92 грама, а з правої кишені одягненої на ОСОБА_7 куртки було вилучено 3 згортки, обмотані ізоляційною стрічкою, всередині якого знаходилась психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,55214 г, які ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зберігали при собі із метою подальшого збуту.

Після цього, 10.12.2019 року в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 16 год. 45 хв. по 17 год. 21 хв., було виявлено сірі електронні ваги із нашаруванням речовини білого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 0,00038г., які останні, за попередньою змовою групою осіб, зберігали з метою збуту.

Своїми умисними діями, які виразились в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, а також у незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинувачених та їх захисника в заперечення апеляційної скарги, дослідивши дані про особи обвинувачених, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.

На підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачені правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності їх позиції не було, їм роз`яснено, що у даному випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновки суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, а також у незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та сторонами не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються. Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України кваліфіковані правильно.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У рішенні ЄСПЛ по справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання - є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

При цьому, відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься згідно ст.12 КК України до тяжких злочинів, особи винних, які раніше до кримінальній відповідальності не притягувалися, за місцем проживання характеризуються виключно позитивно, є внутрішньо переміщеними особами, мають на утриманні двох дітей : малолітню та неповнолітню дитину, які також мають статус внутрішньо переміщених осіб. Крім того, ОСОБА_7 працює, а ОСОБА_8 , на даний час знаходиться у відпустці по догляду за малолітньою дитиною 2021 року народження та співпрацюючи із органом досудового розслідування добровільно видала працівникам поліції мобільний телефон та інші предмети з помешкання за місцем проживання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинувачених, суд першої інстанції визнав повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинувачених судом не встановлено.

Таким чином, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та те, що так звані «закладки» всі були викриті та вилучені працівниками поліції саме за вказівкою обвинувачених, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням осіб обвинувачених, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підставі ст.69 КК України у виді позбавлення волі у розмірі, що є нижчим від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Також суд першої інстанції врахував, що обвинувачені є особами молодого віку, за період часу з моменту розкриття кримінального правопорушення, тобто з 2019 року (більше трьох років) до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувалися, мають на утриманні двох дітей, а тому вважав, що їх виправлення та перевиховання можливо без ізоляції від суспільства, тобто наявні підстави для застосування ст.75 КК України.

На підставі ст.77 КК України конфіскація майна не застосовується.

З вказаними висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування вимог ст.69 КК України при призначенні обвинуваченим покарання, враховуючи недостатність встановлених судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки суд зобов`язаний встановити не лише їх наявність, а й обгрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, то апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час досудового розслідування активно сприяли розкриттю кримінального правопорушення, оскільки добровільно надали згоду на обшук свого житла, повністю визнали свою вину та щиро каялися у скоєному, що є обставинами, що пом`якшують покарання.

Відповідно до ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Отже, саме визнавальні показання останніх під час досудового розслідування з вказівкою про місця залишення «закладок» сприяли їх вилученню, що свідчить про свідоме усунення обвинуваченими наслідків їх неправомірних дій, що в свою чергу відповідно до ч.2 ст.66 КК України також є обставиною, що пом`якшує покарання обвинувачених та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які позитивно характеризуються, мають на утриманні двох дітей, є внутрішньо переміщеними особами.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що зазначені обставини, які пом`якшують покарання (повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, дії по усуненню наслідків кримінального правопорушення) та відсутність обставин, що обтяжують покарання, в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та суспільну небезпечність обвинувачених.

З огляду на наведене, колегії суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість призначення покарання обвинуваченим із застосуванням ч.1 ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, належним чином обгрунтувавши своє рішення.

Враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини справи, призначене обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, на переконання колегії суддів, відповідає вимогам статей 50,65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування вимог ст.75 КК України та звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, то апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідності до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Отже, звільняючи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, суд першої інстанції, належним чином мотивував прийняте рішення, дотримуючись вказаних вимог закону.

Так, приймаючи рішення про звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на відношення останніх до вчиненого, які щиро розкаялися, їх молодий вік, те що вони мають на утриманні двох дітей 2014 та 2021 років народження, ОСОБА_7 працює, а ОСОБА_8 знаходиться у відпустці по догляду за дитиною, всі члена родини є внутрішньо переміщеними особами, а також відсутність обставин, що обтяжують їх покарання.

Таким чином, зважаючи на конкретні обставини справи, з урахуванням вищенаведеного і даних про особи обвинувачених, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених без ізоляції їх від суспільства із застосуванням ст.75 КК України та звільненням останніх від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На думку колегії суддів, звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними в подальшому нових злочинів.

Разом з цим, колегія суддів враховує, що обвинувачена ОСОБА_8 на даний час перебуває на 20 тижні вагітності, що підтверджується випискою №342 від 07.03.2023 року КП «Лікарня №1» ЖМР Поліклініка №1 (т.2 а.п.105-106), а обвинувачений ОСОБА_7 є єдиним годувальником в родині, оскільки ОСОБА_8 зараз перебуває у відпустці по догляду за дитиною 2021 року народження (а.п.30 т.2).

Отже посилання прокурора в судових дебатах при апеляційному розгляді на можливість застосування відносно обвинуваченої ОСОБА_8 положень ст.79 КК України замість положень ст.75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку, а саме станом на 25 січня 2023 року, остання не була вагітною.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачені, незважаючи на те, що вони є внутрішньо переміщеними особами, мають на утриманні двох малолітніх дітей та ОСОБА_7 є лише єдиним годувальником в родині, надають допомогу на підтримку Збройних Сил України, що підтверджується платіжним документом, згідно якого обвинуваченими перераховано 21.01.2023 року 50 000 грн. (а.п.30 т.2).

Вказані обставини також беззаперечно свідчать про можливість застосування до обвинувачених при призначенні покарання положень ст.75 КК України.

Таким чином, висновки суду щодо можливості застосування при призначенні покарання обвинуваченим положень ст.69 та ст.75 КК України повністю узгоджуються в позицією, висловленою в Постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03.11.2022 року у справі № 295/9395/20 провадження №51-5588км21.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, через м`якість, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом не повністю враховано, що обвинувачені вчинили тяжке кримінальне правопорушення, групою осіб, яке пов`язане із збутом психотропних речовин, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки зазначене є кваліфікуючими ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за яке їх засуджено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законе та обґрунтоване рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, а тому підстав для його скасування не має.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 25 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: