Справа № 159/528/22 Провадження №11-кп/802/352/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 травня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000840 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Ковельсьої окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 09 лютого 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковеля Волинської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , непрацюючого, судимого:

05.11.2020 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.1 ст.263, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

13.06.2022 Володимир-Волинським міським судом Волинської області за ч.4 ст.407, ч.4 ст.70 (стосовно вироку від 05.11.2020), ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Призначено ОСОБА_7 із затосуванням ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без конфіскації майна.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено щодо ОСОБА_7 попередній тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 08 грудня 2021 року дня його затримання.

Вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.

Згідно із вироку суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він у невстановлений досудовим слідством час та при невстановлених досудовим слідством обставинах, придбав особливо небезпечну психотропну речовину РVР, яку зберігав з метою збуту. В подальшому, 25.08.2021, біля 11 години, знаходячись у приміщенні квартири по АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів і керуючись метою збагачення, продав, чим незаконно збув, за грошову винагороду в сумі 200 гривень вказану особливо небезпечну психотропну речовину РVР, масою 0,0080 г. ОСОБА_10 (анкетні дані змінено), у якого вказану психотропну речовину вилучено працівниками поліції в ході огляду місця події в період з 13 год. 00 хв. по 13 год. 20 хв.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, діючи з корисливих мотивів та керуючись метою збагачення, у невстановлений досудовим слідством час та при невстановлених досудовим слідством обставинах, придбав особливо небезпечну психотропну речовину РVР, яку зберігав при собі з метою збуту. В подальшому, 08.10.2021, біля 14 год. 30 хв., знаходячись навпроти приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по вул. Варшавська, 1г в м. Ковелі Волинської області, діючи з корисливих мотивів і керуючись метою збагачення, продав, чим незаконно повторно збув, за грошову винагороду в сумі 300 гривень вказану особливо небезпечну психотропну речовину РVР, масою 0,1206 г., ОСОБА_10 (анкетні дані змінено), який залучався працівниками поліції до проведення оперативної закупки на підставі Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995, який вказану психотропну речовину біля 14 год. 45 хв. того ж дня видав працівникам поліції.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, діючи з корисливих спонукань і керуючись метою збагачення, в невстановлений досудовим слідством час та при невстановлених досудовим слідством обставинах, придбав особливо небезпечну психотропну речовину РVР, яку зберігав при собі з метою збуту. В подальшому, 07.12.2021, біля 16 год. 30 хв., знаходячись поблизу приміщення магазину «Будьмо» по вул. Відродження, 20 в м. Ковелі Волинської області, діючи з корисливих мотивів і керуючись метою збагачення, продав, чим незаконно повторно збув, за грошову винагороду в сумі 300 гривень вказану особливо небезпечну психотропну речовину РVР, масою 0,1694 г., ОСОБА_10 (анкетні дані змінено), який залучався працівниками поліції до проведення оперативної закупки на підставі Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995, який вказану психотропну речовину біля 16 год. 55 хв. того ж дня видав працівникам поліції.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми діями, що виразились в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечної психотропної речовини, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Не погодившись з вироком суду прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Апелянт зазначає, що призначаючи обвинуваченим покарання із застосуванням положень ст.69 КК України суд першої інстанції таке своє рішення належним чином не обґрунтував, зазначивши лише обставини, які характеризують обвинуваченого в загально-соціальному плані, котрі, на переконання прокурора, у своїй сукупності не зменшують суспільної небезпеки вчиненого першим злочину. Так, без належної оцінки суду залишилося те, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин з метою наживи, за наявності кваліфікуючих обставин, а саме повторності, а предметом його дій є особливо небезпечна психотропна речовина. Також встановлено обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів. Крім того, ОСОБА_7 не вперше притягається до кримінальної відповідальності, є судимим, що свідчить про його небажання виправитися та стійкі наміри вчиняти злочини. Зауважує, що обставини котрі пом`якшують покарання обвинуваченого не повною мірою знаходять своє підтвердження, оскільки останній висловив каяття у вчиненому та надав визнавальні показання вже в ході судового розгляду. Таким чином, призначене місцевим судом покарання за вчинене кримінальне правопорушення нижче мінімального від передбаченого санкцією статті не відповідає тяжкості злочину, вчиненому ОСОБА_7 .

З огляду на вказане прокурор просить оскаржуване рішення скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

У поданих доповненнях до апеляційної скарги прокурор, підтримуючи вказані вище вимоги, вказує на необхідність доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про самостійне виконання вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 13.06.2022, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.407, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та її кваліфікація за ч.2 ст.307 КК України, нікім з учасників не оспорюється, а тому на підставі ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється лише в частині покарання призначеного обвинуваченому.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

Дані вимоги Закону були повністю дотримані судом першої інстанції.

Як вбачається при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, дані про особу винного, який хоча раніше і притягався до кримінальної відповідальності, однак засудив свої вчинки, переконливо довів, що вони залишилися в минулому, неодноразово виявляв свій намір повернутися до лав армії і стати на захист держави, крім того обвинувачений є учасником бойових дій, виключно позитивно характеризується у місці проживання та у місцях проходження військової служби в зоні бойових дій, має хронічні захворювання, які вимагають тривалого лікування і відповідних умов, має на утриманні малолітню дитину.

До обставин, що пом`якшують покарання судом віднесено щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких особистих обставин. Вказані пом`якшуючі обставини судом першої інстанції належним чином обґрунтовані та вмотивовані, підкріпленні фактичними обставинами кримінального провадження.

До обставин, які обтяжують покарання судом віднесено рецидив злочинів.

Враховуючи вказане, твердження прокурора, які наведені в апеляційній скарзі, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання.

На переконання судової колегії, посилання апелянта щодо неможливості визнання обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, є необґрунтованим та спростовується матеріалами справи. Так обвинувачений вину в інкримінованому йому злочині визнав повністю, не заперечував щодо обставин, місця, дати та часу вчинення ним кримінально-караного діяння, давав правдиві показання, щиро жалкує про вчинене.

Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції належним чином вмотивовано вид та розмір обраного до обвинуваченого покарання, зокрема, враховано збіг тяжких життєвих обставин, майновий та сімейний стан обвинуваченого ОСОБА_7 , його стан здоров`я та ставлення до скоєного.

Враховуючи викладене, призначене покарання, на думку апеляційного суду, відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Враховуючи вищевикладене, підстав для скасування вироку, призначення обвинуваченому суворішого покарання з мотивів наведених в апеляційній скарзі, апеляційний суд не знаходить, а доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість не відповідають фактичним обставинам справи і є безпідставними.

Також під час розгляду встановлено, що ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України вчинив 25.08.2021, 08.10.2021 та 07.12.2021 до постановлення вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 13.0.2022 року.

Таким чином, враховуючи правовий висновок викладений у постанові Обєднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 у справі 760/26543/17, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування особою покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яким вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожен вирок виконується самостійно, місцевий суд обґрунтовано не застосував положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України.

Однак даний висновок судом першої інстанції не був відображений у резолютивній частині вироку, у зв`язку з чим доводи прокурора про необхідність доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про самостійне виконання вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 13.06.2022, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.407, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, є слушними. Проте таке порушення не істотним та таким, що тягне безумовне скасування судового рішення.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Ковельсьої окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про самостійне виконання вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 13.06.2022, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.407, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді