ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2144/23 Справа № 202/6071/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000105, за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Індустірального районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, який народився в смт. Велика Олександрівка

Великоолександрівського району Херсонської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання та звільнення від нього скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, у той же час зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що судом при призначенні покарання не враховано достатньою мірою дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований, легального джерела доходу, міцних соціальних зв`язків та утриманців не має. Зазначає, що судом не взято до уваги обставини скоєння кримінального правопорушення та злочинну поведінку обвинуваченого, який, звільнившись з місць позбавлення волі після відбуття покарання за попереднім вироком суду, вже через 2 дні вчинив нове кримінальне правопорушення в сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, що свідчить про неможливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства.

Вказує, що судом належним чином не вмотивовано, які саме обставини та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства. Також зауважує, що визнання ОСОБА_7 вини у скоєному саме по собі не означає, що особа щиросердечно розкаялась та стала на шлях виправлення.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України і призначено покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 процесуальні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оскаржуються, 17 березня 2023 року приблизно о 13 годині 30 хвилин перебував на ділянці місцевості, а саме біля будинку №61, розташованого по проспекту Петра Калнишевського у м.Дніпрі, де на землі біля сміттєвого бака, розташованого за вище вказаною адресою, помітив прозорий сліп-пакет з кристалічною речовиною жовтого кольору, піднявши та перевіривши вміст, останній для себе визначив її як психотропну речовину. У цей момент у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини для особистого вживання без мети збуту. Реалізуючи свій умисел, на придбання та зберігання психотропної речовини ОСОБА_7 , знаходячись за вищевказаною адресою, поклав сліп-пакет з кристалічною речовиною жовтого кольору до лівої кишені одягненої на ньому куртки та почав зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.

У подальшому, близько 13 години 55 хвилин, біля будинку №61, розташованого по проспекту Петра Калнишевського у м.Дніпрі, співробітниками поліції був зупинений ОСОБА_7 за розпивання алкогольних напоїв та на запитання поліцейських, чи має при собі заборонені предмети, відповів, що має у лівій кишені одягненої на ньому куртки наявний сліп-пакет з кристалічною речовиною жовтого кольору.

Після чого, 17 березня 2023 року о 14 години 34 хвилин у присутності двох понятих, біля будинку №61 розташованого по пр.Петра Калнишевського у м.Дніпрі, у ОСОБА_7 вилучено сліп-пакет з кристалічною речовиною жовтого кольору, який останній дістав з лівої кишені одягненої на ньому куртки.

Згідно із висновком експерта №СЕ-19/108-23/3911-НЗПРАП від 24.03.2023 року, надана на експертизу кристалічна речовина жовтого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого складає 0,4155 г в перерахунку на основу.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 у цій частині кваліфіковані у вироку за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав; обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного перегляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , не виявлено.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому покарання, яке через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону та призначив обвинуваченому покарання у виді 1 року обмеження волі, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, поклавши на останнього процесуальні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, яке є несправедливим через м`якість, не відповідає обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, та не сприятиме досягненню щодо нього мети кримінального покарання, передбаченої положеннями ст. 50 КК України.

При цьому суд, звільняючи обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, належним чином не вмотивував своїх висновків щодо можливості перевиховання ОСОБА_7 без реальної ізоляції від суспільства, враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини, згідно яких останній є особою, яка раніше вчиняла кримінальні правопорушення, в тому числі аналогічні, за що був неодноразово засуджений, у тому числі із призначенням покарання за правилами ст. 71 КК України.

Так, виходячи з положень ч. 1 ст. 75 КК України обов`язковою умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність обставин, які б переконливо свідчили про можливість його виправлення без відбування покарання. Такі обставини мають давати підстави для висновку, що передбачені ст. 76 КК України наглядові та соціально-виховні заходи будуть ефективними й достатніми для досягнення вищевказаної мети.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам при призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. Отже суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для ухвалення рішення.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності.

Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні; ступень збігу його ціннісних орієнтирів з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо. Лише проаналізувавши такі обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Застосовуючи щодо ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції, як вбачається з мотивувальної частини вироку, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

При цьому суд першої інстанції, встановивши та формально вказавши у вироку пом`якшувачу покарання обставину, достатньою мірою не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у невеликий проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком вчинив новий злочин, офіційно не працевлаштований, легального джерела доходу не має, що свідчить про стійкість протиправної поведінки обвинуваченого, відсутність в нього наміру стати на шлях виправлення, дотримуватись загальноприйнятих норм поведінки у соціумі, мати стабільне та законне джерело доходу і займатись суспільно корисною працею.

Одночасно колегія суддів звертає увагу на те, що щире каяття саме по собі не може слугувати підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки таким є не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації, як на цьому наголосив Верховний Суд у справі № 199/6365/19.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що ОСОБА_7 згідно даних ОСК-Ф1 (а.с.40-48), неодноразово притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності, в рамках інших кримінальних проваджень був оголошений у розшук, що свідчить про те, що останній схильний до порушення встановлених у суспільстві норм поведінки. При цьому він неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України, втім належних висновків для себе не робив і на протязі іспитового строку вчиняв нові кримінальні правопорушення, що тягло призначення йому покарання за наступними вироками за правилами ст. 71 КК України.

Навіть неодноразове реальне відбування ОСОБА_7 не потягло позитивних змін у його особистості і не забезпечило його подальшу законослухняну поведінку, що дає підстави для грунтовного висновку про антисоціальну спрямованість його особи та виключну стійкість протиправної поведінки.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 міцних соціальних зв`язків та утриманців не має, характеризується посередньо, у зв`язку з чим відсутні інші стримуючи фактори у продовженні ними злочинної діяльності.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства неможливе, а призначення останньому покарання без реального його відбування не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не сприятиме досягненню щодо нього мети покарання та не попереджатиме в подальшому вчинення нових злочинів.

Відповідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно вимог п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на встановлені під час апеляційного перегляду дані про особу обвинуваченого, обставини скоєного злочину, колегія суддів приходить до висновку про необхідність ухвалення свого вироку та призначення обвинуваченому покарання з реальним його вібуванням, необхідного для виправлення останнього та попередження нових злочинів.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 колегія суддів відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як кримінальний проступок, однак було вчинене останнім через два дні після звільнення від відбування покарання за попереднім вироком; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працевлаштований, легального джерела доходів, міцних соціальних зв`язків та утриманців не має.

З урахуванням принципу індивідуалізації покарання суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 3 місяців арешту, яке не є ані найсуворішим, ані найбільш м`яким за видом та розміром з числа передбачених санкцією інкримінованої статті закону про кримінальну відповідальність, втім з реальним його відбуванням. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, узгоджується із вимогами кримінального та кримінального процесуального закону, відповідає вчиненому кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 414, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, - скасувати в частині призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.

Ухвалити у цій частині свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Негайно після проголошення вручити копію вироку прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4