ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1997/23 Справа № 203/649/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002993 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернівка, Дніпропетровської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, на утриманні маючого малолітніх дітей, раніше судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

19 жовтня 2004 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.141, ч.2 ст. 185, ч. 3 ст.185, ч.3 ст.186, ст.70, ст.104 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

25 грудня 2006 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185, ч.1 ст.70, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

27 червня 2007 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ст.198, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;

02 червня 2010 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 342, ч.1 ст.71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

07 травня 2014 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 164 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт;

13 листопада 2014 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 389, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71, ст.72 КК України до 2 років 15 днів позбавлення волі;

11 грудня 2015 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 ст.71 КК України до 3 років 6 днів позбавлення волі;

28 грудня 2015 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі.

21 листопада 2016 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 04 грудня 2018 року по відбуттю строку покарання,

25 березня 2021 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 16 березня 2022 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за цим вироком та направлено для відбування покарання, на строком 1рік 6 місяців позбавлення волі;

02 червня 2022 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 162, ст. 71, 72 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 7 місяців,

09 серпня 2022 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 ч. 4 ст. 70 КК України до покарання виді трьох років та шести місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2023 року визнано винним в вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, та призначити йому покарання: за ч.1 ст.358 КК України - один рік обмеження волі, за ч.4 ст.358 КК України - один рік та шість місяців обмеження волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 190 КК України - два роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення покарання, призначеного за цим вироком, покаранням, призначеним за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2022 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки та шість місяців.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 12 квітня 2022 року, при цьому зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 18 березня 2020 року по 27 листопада 2020 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат на залучення експерта.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 , приблизно 20 грудня 2018 року - 23 грудня 2018 року, у невстановлений слідством час у парку по вул. Петровського у м. Тернівка Дніпропетровської області , знайшов оригінал паспорту громадянина України з серійним номером НОМЕР_1 , виданий Саксаганським РВ Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області 20 жовтня 2013 року на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та картку платника податків на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , реєстраційний номер № НОМЕР_2 видану 20 вересня 2016 року, ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі м. Дніпропетровська.

26 грудня 2018 року, приблизно о 18.00-20.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , керуючись злочинним умислом, спрямованим на підроблення офіційного документу, який видавався територіальним підрозділом МВС України, що мав право видавати такі документи, і який відповідно до п. 1 Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою ВРУ від 26 червня 1992 року №2503-ХІІ, є документом, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство України, а також є дійсним для укладання цивільно-правових угод, здійснення банківських операцій, оформлення доручень іншим особам для представництва перед третьою особою лише на території України, в знайденому ним раніше оригіналі паспорту громадянина України з серійним номером НОМЕР_1 , виданому Саксаганським РВ Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області 20 жовтня 2013 року на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме на 1-й сторінці, власноруч видалив первинну фотокартку та вклеїв власну, на якій за допомогою монети імітував зображення відтиску металевого рельєфного кліше, з метою подальшого заволодіння грошовими коштами ТОВ «ДАЙМ КЕШ» (ідентифікаційний код юридичної особи: 41262114, місцезнаходження юридичної особи: Миколаївська область, Вітовський район, село Мішкове- Погорілове, вул. Миру, буд. 29, кв. 7) під приводом отримання кредиту.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на використання завідомо підробленого документа, ОСОБА_7 , 28 грудня 2018 року, приблизно в 13.00 годині, прибув до відділення №7 «Ваша Готівочка» ТОВ «ЛАЙМ КЕШ», розташованого, за адресою: м. Дніпро, вул. Курчатова, 10, де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу, достовірно знаючи, що не є особою на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , приблизно о 13.00 годині 28 грудня 2018 року, пред`явив співробітнику відділення №7 «Ваша Готівочка» ТОВ «ЛАЙМ КЕШ» ОСОБА_9 підроблений документ, а саме оригінал паспорту громадянина України серійний номер НОМЕР_1 , виданий 20 жовтня 2013 року Саксаганським РВ Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області на ім`я ОСОБА_8 а, ІНФОРМАЦІЯ_2 , та картку платника податків на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , реєстраційний номер № НОМЕР_2 видану 20 вересня 2016 року ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі м. Дніпропетровська, з метою отримання кредиту, тим самим використав підроблений документ.

Також, 28 грудня 2018 року, приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_7 прибув до відділення №7 «Ваша Готівочка» ТОВ «ЛАЙМ КЕШ», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Курчатова, буд. 10, та керуючись злочинним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом обману, достовірно знаючи, що не є особою на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не маючи постійного джерела доходів, з корисливих мотивів, діючи повторно, з метою заволодіння грошовими коштами в сумі 3000,00 гривень, що належать ТОВ «ЛАЙМ КЕШ» пред`явив та надав працівнику вказаного відділення завідомо підроблений документ, а саме оригінал паспорту громадянина України з серійним номером НОМЕР_1 , виданий 20 жовтня 2013 року Саксаганським РВ Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та картку платника податків на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , реєстраційний номер № НОМЕР_2 видану 20 вересня 2016 року, ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі м. Дніпропетровська, чим намагався викликати у працівника вищевказаного відділення уявлення відносно об`єктивності та достовірності відомостей, відображених у вищевказаних документах, та формування в нього завідомо неправдивого уявлення про особу позичальника, при цьому, повідомивши працівнику банку неправдиві відомості, на підставі яких було заповнено - Анкету-заяву позичальника ТОВ «ЛАЙМ КЕШ» на укладення кредитного Договору у відділені № 7 «Ваша Готівочка» ТОВ «ЛАЙМ КЕШ», на отримання кредиту на суму 3000,00 гривень.

Однак, при проведенні перевірки наданих офіційних документів, у працівника відділення №7 «Ваша Готівочка» ТОВ «ЛАЙМ КЕШ» ОСОБА_9 виникли сумніви щодо їх достовірності, у зв`язку з чим він викликав співробітників Національної поліції для припинення злочинних дій ОСОБА_7 .

За таких обставин ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки злочинні дії були викриті співробітниками відділення ТОВ «ЛАЙМ КЕШ» та в подальшому припинені працівниками правоохоронного органу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України змінити в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження в цій частині.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2022 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що у відповідності до ч. 3 ст. 49 КК України строки давності для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчиненні злочини, передбачені ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України минули 15 березня 2023 року, а тому кримінальну провадження в цій частині підлягає закриттю, а обвинувачений - звільненню від кримінальної відповідальності.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримала, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений апеляційну скаргу прокурора, також, підтримав, просив її задовольнити.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочинів, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК Укпраїни, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України, ч. 1 ст. 44 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки з моменту вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 358, ;т. 358 КК України 26 грудня 2018 року та 28 грудня 2018 року, які відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України класифікуються як проступок, і передбачають максимальне покарання у виді обмеження волі строком до 2 років.

Водночас відповідно до ч. 3 ст. 49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у ч. ч. 1, 2 цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлених судом першої інстанції даних щодо особи обвинуваченого, ОСОБА_7 останній раз судимий за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2022 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, вчиненого 16 березня 2020 року.

Отже з урахуванням положень ч. 3 ст. 49 КК України строки давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України закінчились 15 березня 2023 року.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину, таке звільнення є обов`язковим.

Вищевказані обставини судом першої інстанції при призначенні покарання враховані належним чином не були, стоки давності визначені положеннями ст. 49 КК України за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України не перевірені, що призвело до безпідставного притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності та призначення йому покарання за вказані кримінальні правопорушення, а відтак і до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

А тому, з огляду на викладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України в частині призначеного покарання - змінити.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строку давності для притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002993 відносно ОСОБА_7 в частині вчинених ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України - закрити.

Виключити з резолютивної частини вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2022 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4