ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1774/23 Справа № 215/1767/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривому Розі кримінальні провадження внесені в ЄРДР за № 0000595 від 22.03.2017 р., №0000600 від 23.03.2017 р., №0001101 від 01.06.2017 р., №0000644 від 21.05.2020 р., №0001035 від 17.10.2020 р., №0001096 від 29.11.2020 р. за апеляційною скаргою прокурора Криворізької північної окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Тернівс ького районного суду м. Кривого Рогу від 27 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Холодіївка П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянина України, який має неповну середню освіту, не працює, не одружений, раніше судимий:

- 18.02.2002 р. П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ст. 141 ч. 2 КК України в редакції 1960 р. та ст. 75 КК України в редакції 2001 р. до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 29.01.2003 р. П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 3, 71 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі. Звільнений 19.07.2005 р. умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 4 дні;

- 26.06.2008 р. Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі.

- 19.12.2013 р. Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 186 ч. 3, 185 ч. 3, 70 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі.

- 03.02.2015 р. Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 12.07.2016 р. умовно-достроково на 2 місяці 23 дні;

- 24.02.2017 р. Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 190 ч. 2, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

- 07.12.2017 р. Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. 2, 71 ч. 1 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 27.01.2020 р. по відбуттю строку покарання;

без визначеного місця проживання,

визнано винним та призначено покарання за:

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 310 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 310 КК України, вчинених до попереднього вироку від 07.12.2017 р. Тернівського районного суду м. Кривого Рогу, визначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань, у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначити покарання, шляхом часткового складання покарання визначеного відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 310 КК України, з покаранням, призначеним вироком від 07.12.2017 р. Тернівського районного суду м. Кривого Рогу та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, визначено покарання шляхом поглинання менш суворого покаранням більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарання визначеного ч. 1 ст. 70 КК України за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.190 КК України, з не відбутою частиною покарання, визначеного згідно до ч. 4 ст. 70 КК України, що складає після повного відбуття покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі за вироком від 07.12.2017 р. Тернівського районного суду м. Кривого Рогу, остаточно призначено покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення: судово-товарознавчих експертиз у сумі 1307 грн. 60 коп.; судово-хімічної експертизи у сумі 2676 грн. 96 коп.; судово-балістичної експертизи у сумі 1320 грн. 60 коп, а всього 5305 грн. 16 коп.

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_8 визнано винними у тому, що повторно, 21.03.2017 р., близько 15-10, ОСОБА_8 перебував біля входу до магазину «АТБ-маркет» за адресою м. Кривий Ріг, Тернівський район, вул. Адм. Головка, де у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майно, шляхом зловживання довірою. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон «НТС Disire Х» ІМЕІ - НОМЕР_1 . ОСОБА_9 , виходячи з довіри до ОСОБА_8 передав йому вказаний мобільний телефон. Після чого, ОСОБА_8 отримавши мобільний телефон, зник з місця вчинення злочину, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на 712,50 грн.

Повторно, 19.10.2020 р., близько 13-00, ОСОБА_8 знаходячись біля буд. № 1 по вул. Черкасова в Тернівському районі м. Кривого Рогу, зустрів свого знайомого ОСОБА_10 з яким почав спілкуватися та побачив у нього мобільний телефон, і у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майно, шляхом зловживання довірою. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у ОСОБА_10 мобільний телефон «Samsung» модель GT-I9060I/DS, ІМЕІ НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 . ОСОБА_10 , виходячи з довіри до ОСОБА_8 передав йому вказаний мобільний телефон. Після чого, ОСОБА_8 отримавши мобільний телефон, під видом конфіденційної розмови, став віддалятися та зник з місця вчинення злочину, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на 1049,67 грн..

Вказані дії кваліфіковані за ст. 190 ч. 2 КК України.

У середині лютого 2017 р., у нічний час, ОСОБА_8 проходячи по території парку «ім. Комсомолу України» по вул. Черкасова в Тернівському районі м. Кривого Рогу, незаконно придбав, знайшовши під лавкою у жіночій сумці пістолет, в магазині якого знаходилося два патрони, який помістив до кишені куртки в яку був одягнутий та став зберігати при собі без передбаченого законом дозволу. 22.03.2017 р., близько 18-11, на лінію «102», надійшло повідомлення від громадян про те, що біля буд. № 1 по вул. Федоренка в Тернівському районі м. Кривого Рогу, знаходиться підозрілий чоловік. Прибувши за викликом, працівники поліції виявили ОСОБА_8 , який у ході проведення поверхневої перевірки, повідомив, що зберігає при собі зброю та в присутності понятих, дістав з кишені куртки в яку був одягнутий пістолет, який є вгнепальною зброєю коротко ствольним гладкоствольним пістолетом, переробленим саморобним способом із сигнального пістолета, моделі «EKOL Botan» (Туреччина) заводський номер НОМЕР_4 , калібру 9 мм Р.А.К., шляхом видалення з каналу ствола захисного елементу та встановлення в отвори для відводу порохових газів стаціонарних заглушок. Пістолет для проведення пострілів придатний. Два патрони, виявлені в магазині пістолета, до боєприпасів не належать.

Вказані дії кваліфіковані за ст. 263 ч. 1 КК України.

Крім цього, у невстановлений слідством час, ОСОБА_8 в лісосмузі, розташованій поблизу водоймища, що знаходиться по вул. Маршака в Тернівському районі м. Кривого Рогу, незаконно придбав, знайшовши на землі насіння конопель та переніс до домоволодіння АДРЕСА_1 , яке на підставі усної домовленості орендував у ОСОБА_11 та з метою незаконного вирощування конопель, вніс зібране насіння у відкритий грунт і почав створювати сприятливі умови для вирощування, а саме поливав та прополював грунт, додавав добрива. Таким чином, ОСОБА_8 виростив не менше 1141 рослин конопель. 20.06.2017 р., близько 14-20, ОСОБА_11 прийшов до свого домоволодіння та побачив, що на території його домоволодіння ростуть кущі, схожі на канабіс. Після цього, ОСОБА_11 викликав працівників поліції, які у присутності понятих виявили та вилучили рослини у кількості 1141 штук, які містять основний психоактивний компонент коноплі тетрагідроканабінол, та є рослинами роду коноплі (Cannabis), обіг яких заборонено.

Вказані дії кваліфіковані за ст. 310 ч. 2 КК України.

Повторно, 20.05.2020 р., близько 10-00, ОСОБА_8 проходячи біля буд. АДРЕСА_2 , зустрів свого знайомого ОСОБА_12 , який проживає у вказаному будинку та сидів біля під`їзду № 1. ОСОБА_8 почав спілкуватися з ОСОБА_12 та побачив на дерев`яному столі, який знаходився біля вказаного під`їзду ключі від квартири, які належать потерпілому, і у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого ОСОБА_12 , таємно викрав вказані ключі від квартири та сховав їх до кишені куртки в яку був одягнутий. Після цього, ОСОБА_12 пішов до магазину за пивом, а ОСОБА_8 скориставшись відсутністю потерплого та інших очевидців, за допомогою викрадених ключів, відчинив двері квартири АДРЕСА_3 та проник до вказаної квартири, звідки таємно викрав планшет марки «Lenovo» модель ТВ-850 4F, та зник з місця вчинення злочину, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на 2208,33 грн..

Повторно, 12.12.2020 р., близько 11-00, ОСОБА_8 перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_4 , разом зі своїми знайомими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з якими розпивали алкогольні напої, і у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викраденн чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілої ОСОБА_14 , таємно викрав із кишені її пальта ключі від її квартири та направився до кв. АДРЕСА_5 , де за допомогою викрадених ключів проник до вказаної квартири, звідки таємно викрав мультиварку «HILTON XMC-516» вартістю 566,50 грн. та електрочайник «Vegas VES-2044S вартістю 181,25 грн. та зник з місця вчинення злочину, чим спричинив ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 747,75 грн..

Вказані дії кваліфіковані за ст. 185 ч. 3 КК України.

Повторно, 22.04.2017 р. близько 10-50, ОСОБА_8 , знаходився в магазині «АТБ-маркет» «Продукти 162», по вул. В. Терещенка, 1ж в Тернівському районі м. Кривого Рогу, і у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю очевидців, таємно викрав одну пляшку віскі «Jack Daniels» 40% об`ємом 0,5 л. та зник з місця вчинення злочину, спричинивши ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на 378,08 грн..

Повторно, 17.10.2020 р., близько 14-10, ОСОБА_8 проходив біля магазину «Смак» по вул. О. Солом`яного, 4 в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де зустрів знайомого ОСОБА_15 , який сидів за столиком перед магазином. У ході розмови, ОСОБА_8 побачив, що ОСОБА_15 поклав на стіл музичну колонку «Xiaomi» MDZ -27-DA, і у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 скориставшись відсутністю уваги з богу потерпілого та інших очевидців, таємно викрав вказану музичну колонку та зник з місця вчинення злочину, чим спричинив ОСОБА_15 матеріальну шкоду на 1366,33 грн..

Повторно, 27.11.2020 р., близько 20-00, ОСОБА_8 проходячи біля зупинки громадського транспорту «9-й квартал» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, зустрів свого знайомого ОСОБА_16 з яким почав спілкуватися. В ході розмови, ОСОБА_8 побачив, що ОСОБА_16 поклав у кишеню куртки, в яку був одягнутий, свій мобільний телефон, і у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого ОСОБА_16 та інших очевидців, таємно викрав із кишені куртки, в яку був одягнутий ОСОБА_16 , його мобільний телефон «Neffos», модель ТР707А, ІМЕІ НОМЕР_5 , ІМЕІ2 НОМЕР_6 , та зник з місця вчинення злочину, чим спричинив ОСОБА_16 матеріальну шкоду на 1228,50 грн..

Вказані дії кваліфіковані за ст. 185 ч. 2 КК України.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції прокурор Криворізької північної окружної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , кваліфікацію його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, виключити з мотивувальної частини посилання на положення ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України та вважати обвинуваченого ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі; ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі; ч. 2 ст. 310 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців позбавлення волі.

Також просить в мотивувальній частині вироку зазначити, що умисні дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України кваліфікуються за ознаками придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Зазначає, що судом першої інстанції при призначені ОСОБА_8 покарання застосоване положення ст. 71 КК України, яке не підлягає застосуванню, у зв`язку із тим, що останній повністю відбув покарання за попереднім вироком та звільнився по відбуттю строку покарання, при цьому положення ст. 71 КК України можуть бути застосовані лише у разі наявності невідбутої частини покарання.

Також, є неправильним застосування ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК України окремо до кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 263 КК України та ч. 2 ст. 310 КК України та за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки вказані епізоди злочинної діяльності обвинуваченим вчинені після ухвалення попереднього вироку від 07.12.2017 року, а тому посилання на ч. 4 ст. 70 КК України є зайвим.

Крім того, в мотивувальній частині вироку, судом першої інстанції зазначено кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, тоді як диспозиція вказаної статті не містить такої ознаки, як «незаконне», а тому вказана ознака підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, а дії обвинуваченого мають бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України за ознаками - придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_8 є незаконним в частині призначеного покарання і підлягає зміні.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

При цьому обвинувальний вирок повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України, яка встановлює вимоги до змісту вироку.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

Як вбачається з матеріалів провадження, оскаржуване судове рішення не відповідає зазначеним вимогам.

Так, матеріалами кримінального провадження судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_8 повністю відбув покарання за вироком від 07.12.2017 р. Тернівського районного суду м. Кривого Рогу.

Суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність, після призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення, в яких він обвинувачується, застосувати приписи ст. 70 ч. 4 КК України, щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 263 ч. 1, 310 ч. 2 КК України, що вчиненні до вироку від 07.12.2017 р. Тернівського районного суду м. Кривого Рогу, після часткового складання їх покарань, згідно до ст. 70 ч. 1 КК України, а саме шляхом теж часткового їх складання за сукупністю кримінальних правопорушень, тобто складання з покаранням за вироком суду від 07.12.2017 р.

Цей висновок суд обґрунтував на таких правових підставах.

Положення, встановлені у ч. 4 ст. 70 КК, закон пов`язує з такими моментами, як те, що: всі кримінальні правопорушення вчинені особою до засудження хоча б за одне з них, тобто утворюють сукупність кримінальних правопорушень; покарання, відбуте засудженим за попереднім (раніше постановленим) вироком, має бути обов`язково зараховано у загальну міру покарання, остаточно визначену за сукупністю кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання на підставі ст.70 КК України, врахував положення кримінального закону та дотримався їх. Спочатку призначив ОСОБА_8 покарання за кожне кримінальне правопорушення, а потім, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, призначених цим вироком та вироком від 07.12.2017 р. Тернівського районного суду м. Кривого Рогу, шляхом часткового складання покарання, визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Разом з тим, судом першої інстанції під час визначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання з урахуванням вироку від 07.12.2017 р. Тернівського районного суду м. Кривого Рогу відносно нього застосовано ст. 71 КК України, яка не підлягає застосуванню.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові по справі № 243/7758/20 (провадження № 51-113кмо21) висловилася щодо застосування положень про призначення покарання за сукупністю вироків.

Для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:

перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;

друга наявність невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення покарання за новим вироком.

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

Таким чином, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю відбув покарання за вироком від 07.12.2017 р. Тернівського районного суду м. Кривого Рогу та звільнився по відбуттю строку покарання, положення ст. 71 КК України не можуть бути застосовані за новим вироком.

Апеляційна скарга прокурора в частині зміни вироку, а саме виключенню з мотивувальній частині вироку посилання на ознаку, як «незаконне», придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Невід`ємною складовою кримінального провадження є кримінальна процесуальна форма. Вона встановлюється кримінальним процесуальним законом, а і?і? недодержання у всіх випадках вважається порушенням и?ого норм.

Утім порушення норм кримінального процесуального права не є однорідними і включають окрім порушень, вказаних у ст. 412 КПК Украі?ни, також неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК Украі?ни) та невідповідність висновків суду першої? інстанції? фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК Украі?ни).

Підстави для скасування чи зміни судових рішень, передбачені пп. 1, 2 ч. 1 ст. 409, 410 та 411 КПК Украі?ни, становлять такі ж істотні порушення кримінального процесуального закону, як і підстава, вказана у п. 3 ч. 1 ст. 409, 412 КПК Украі?ни.

Дефініція істотних порушень кримінального процесуального закону, викладена у ч. 1 ст. 412 КПК Украі?ни, завдяки своі?и? універсальності фактично охоплює ознаки усі трьох кримінальних процесуальних підстав для зміни або скасування судових рішень.

Редакція ст. 412 КПК Украі?ни явно не відрізняється визначеністю та конкретністю і не дозволяє провести чітке розмежування цієі? підстави від інших кримінальних процесуальних підстав для скасування або зміни судових рішень (ст.ст. 410, 411 КПК Украі?ни).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК Украі?ни істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З приводу наслідків процесуальних порушень при істотних порушеннях вимог кримінального процесуального закону (ч.1 ст. 412 КПК Украі?ни) суд вищого рівня повинен встановити, що вказані випадки недотримання вимог процесуального закону перешкодили або могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу та вплинули на и?ого правосудність.

Істотні порушення кримінального процесуального закону (ст. 412 КПК Украі?ни) полягають у недотриманні порядку збирання та перевірки доказів, руху кримінального провадження, підстав, умов та фіксаціі? проведення процесуальних діи?, прии?няття та оформлення процесуальних рішень, виході слідчим суддею, судом за межі наданих і?м повноважень, інших подібних діяннях.

Наслідком порушень, вказаних у ст.ст. 410, 411 та 412 КПК Украі?ни, є неправосудність або сумніви у правосудності ухваленого судового рішення.

Тож підстави для скасування чи зміни судових рішень, зазначені у ст.ст. 410, 411 та 412 КПК Украі?ни, варто диференціювати за таким елементом об`єктивноі? сторони цих процесуальних правопорушень як протиправність діяння.

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (ст. 412 КПК Украі?ни) також мають місце при недотриманні вимог процесуальноі? форми, що регламентують процес доказування у кримінальному провадженні, зокрема, правил про допустимість доказів. Утім виділення окремоі? підстави для оскарження и? перевірки судових рішень, що відображає лише порушення закону щодо допустимості доказів не є самоціллю. Як відомо, основним змістом кримінального провадження є робота з доказами. Тому законодавець серед усіх порушень процесуальноі? форми, насамперед, виділив ті, що стосуються формування та дослідження доказовоі? бази у кримінальному провадженні (ст. ст. 410, 411 КПК Украі?ни), а вже згодом ті, що перешкоджають правильному и?ого розгляду та вирішенню за дотримання перших двох умов.

У ст. 412 КПК Украі?ни головнии? акцент робиться на недотриманні нормативно закріпленого порядку здіи?снення кримінального провадження, спрямованого на реалізацію норм закону Украі?ни про кримінальну відповідальність на підставі кримінально-правових відносин, що забезпечується правовими санкціями. Одним з наи?важливіших завдань такого порядку є встановлення механізму захисту прав, свобод і законних інтересів особи, недопущення свавілля державних органів та службових осіб, які ведуть кримінальнии? процес, тобто забезпечення належноі? правовоі? процедури. Остання визначає спрямування кримінальноі? процесуальноі? форми.

Водночас, за змістом ч. 1 ст. 412 КПК Украі?ни, не кожне кримінальне процесуальне правопорушення, допущене судом, спричиняє застосування процесуальних санкціи?, а лише таке, що вплинуло або могло вплинути на ухвалення правосудного судового рішення. Це означає, що для розмежування істотного порушення кримінального процесуального закону від тих порушень кримінального процесуального закону, що не тягнуть зміну або скасування судового рішення, до уваги беруться правові наслідки і?х вчинення реальність чи гіпотетичність спричинення таким порушенням ухвалення незаконного, необґрунтованого та несправедливого судового рішення.

Відмінність істотних порушень кримінального процесуального закону від неістотних порушень полягає і у процесуальних засобах і?х усунення та попередження. У випадку істотних порушень кримінального процесуального закону це застосування правовідновлювальних санкціи? у виді скасування або зміни судового рішення. Натомість від процесуальних засобів реагування на неістотні порушення кримінального процесуального закону законодавець відмовився.

Своєю чергою, залежно від наявності або відсутності порушень, пов`язаних із предметом, межами та процесом доказування, істотне порушення кримінального процесуального закону становить собою формальну процесуальну підставу.

Натомість за імперативним чи диспозитивним характером припису про визнання відповідних порушень істотними, аналізована підстава є водночас як умовною (ч.1 ст. 412 КПК Украі?ни), так і безумовною (ч.2 ст. 412 КПК Украі?ни).

З аналізу назви та змісту ст. 412 КПК Украі?ни вбачається, що істотні порушення кримінального процесуального закону залежно від імперативності застосування санкціи? у разі і?х виявлення, традиціи?но поділяють на умовні та безумовні.

Умовними істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення, негативні наслідки яких настають залежно від обставин конкретного кримінального провадження. Істотність цих порушень визначається апеляціи?ною та касаціи?ною інстанцією, виходячи з обставин конкретного кримінального провадження.

Такі порушення є відносними причинами для застосування процесуальних санкціи?, оскільки в одних випадках вони будуть визнані судом вищого рівня істотними і спричинять скасування чи зміну судового рішення, а в інших випадках не будуть визнані істотними і не потягнуть застосування заходів впливу.

Статті 263 КК має заголовок «незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами», що виражає сутність кримінально-правої норми.

У диспозиції зазначеної статті визначено злочинне діяння, а саме «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

За технікою побудови і способом опису ознак даного виду злочину данна стаття має просту диспозицію, зміст суспільне небезпечного діяння в загальних рисах досить зрозумілий і без опису його ознак у законі.

Дійсно, в мотивувальній частині вироку, судом першої інстанції зазначено кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, тоді як у диспозиції зазначеної статті визначено злочинне діяння, як «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

Діі? обвинуваченого місцевим судом кваліфіковані правильно, покарання призначеного в межах санкціі? інкримінованоі? статті кримінального закону і ці обставини також ніким не оспорюються.

З огляду на викладене, посилання суду на дії обвинуваченого, як на «незаконні», не можна визнати істотним порушеннями кримінального процесуального закону, оскільки дії обвинуваченого ОСОБА_8 мали незаконний характер, стаття 263 КК України виражає сутність кримінально-правої норми як «незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами», що, у свою чергу, не тягне застосування заходів впливу.

При таких обставинах апеляційна скарга прокурора у цій частині задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 404, 405, 412, 413 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу прокурора Криворізької північної окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 27 лютого 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за:

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 310 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 310 КК України, вчинених до попереднього вироку від 07.12.2017 р. Тернівського районного суду м. Кривого Рогу, шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, визначених відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 310 КК України, з покаранням призначеним вироком від 07.12.2017 р. Тернівського районного суду м. Кривого Рогу, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте повністю за попереднім вироком.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, вчинених після постановленого вироку від 07.12.2017 р. Тернівського районного суду м. Кривого Рогу, та покарання, призначеного за ч. 4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засуджений, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді: