КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, шляхом проведення відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та Фастівським міськрайонним судом Київської області, на якому перебував захисник ОСОБА_6 , кримінальне провадження № 0000944 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 17 січня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Макарівського районного суду Київської області від 17 січня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років обмеження волі.

У відповідності до вимог ч. 3, 4 ст. 75, п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину, буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/2588/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що 20.12.2022 року близько 13 години ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік свого місця проживання в селі Лишня Фастівського району Київської області, побачив поруч із смітником дві пластикові пляшки з кришкою червоного кольору з вмістом рослин зеленого кольору, які він сприйняв за канабіс за відомими йому зовнішніми та запаховими ознаками, після чого у нього виник умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу для власного вживання, без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, взяв дві пластикові пляшки з кришкою червоного кольору з вмістом рослин зеленого кольору та поклав до картонної коробки, таким чином почав незаконно зберігати вищевказані рослини зеленого кольору для власного вживання, без мети збуту.

20.12.2022 року о 13 годині 33 хвилина, поруч будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції та в подальшому затриманий в порядку ст. 298-2 КПК України.

Під час особистого обшуку у ОСОБА_7 виявлені та вилучені рослини зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 399,91 г.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити та визначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 5 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення. На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді обмеження волі строком на 5 років, визначив умовою для такого звільнення - невчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не визначив такою умовою - невчинення обвинуваченим упродовж іспитового строку нового кримінального правопорушення, поняття якого є ширшим за поняття злочин, оскільки включає в себе також і кримінальні проступки, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також захисника, який не заперечував проти її задоволення, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку у спрощеному порядку колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченої, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Не оспорюється прокурором вид та міра призначеного обвинуваченому покарання, а також висновок суду першої інстанції про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з підстав зазначених у вироку.

Разом з тим, оскаржуючи вирок суду першої інстанції, прокурор зазначає, що судом, яким прийнято рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, було застосовано умову такого звільнення, яка не передбачена положеннями ст. 75 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Положеннями ст. 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, а відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим ніж злочин.

Системний аналіз цих норм Загальної частини КК України дозволяє зробити висновок про те, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, незалежно від того чи це буде новий злочин чи кримінальний проступок, застосовуватися будуть норми закону України про кримінальну відповідальність, які будуть діяти на час вчинення цього діяння.

В той же час із оскаржуваного вироку вбачається, що суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, хоча умови звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням регламентовані законом України про кримінальну відповідальність та не позбавляли суд можливості додатково не вказувати їх у вироку.

Зважаючи на вищевикладене, доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме - зазначення умови звільнення від відбування призначеного покарання - не вчинення протягом іспитового строку нового злочину, що не передбачено законом, колегія суддів вважає слушними.

А тому, допущена судом першої інстанції помилка на підставі ст.ст. 409, 413 КПК України підлягає виправленню шляхом зміни вироку в частині рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням та виключення умови такого звільнення, яка суперечить точному змісту ч. 3 ст. 75 КК України з огляду на вимоги ст. 12 КК України.

Таким чином, апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 17 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині рішення про застосування положень ст. 75 КК України, виклавши його в наступній редакції: «На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та відповідно до вимог, передбачених ст. 76 КК України, покласти на ньоготакі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3