Провадження № 11-кп/824/61/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 18 серпня 2020 року, яким:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Київ, українець, гр-н України, освіта вища, проживає у цивільному шлюбі, має на утриманні малолітню дитину, не працює, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , судимий: - 29 серпня 2012 року Деснянським районний судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання строком на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; - 13 лютого 2014 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання строком на 5 років позбавлення волі, 27 травня 2014 року звільнений від подальшого відбування покарання на підставі акта амністії;-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України;

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Вінниця, українець, гр-н України, освіта неповна вища, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_3 , не судимий,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

28 червня 2018 року близько 03 год. 00 хв. ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , знаходячись за адресою: м. Київ, пр-т Ак. Корольова, 8, незаконно, а ОСОБА_9 при цьому повторно, заволоділи автомобілем «КІА Rio» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить потерпілій ОСОБА_12 , за таких обставин.

Так, за невстановлених обставин ОСОБА_9 та ОСОБА_11 домовились вчинити незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, вступивши у такій спосіб між собою в попередню злочинну змову. Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, 28 червня 2018 року, приблизно о 03 год. 00 хв. ночі, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 прибули до буд. АДРЕСА_4 , де помітили припаркований автомобіль «КІА Rio» д.н.з. НОМЕР_1 . Діючи узгоджено між собою з метою незаконного заволодіння вказаним транспортним засобом, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за допомогою раніше придбаного ключа відкрили замок водійських дверей, проникли до салону вказаного автомобіля та змінили на ньому номерні знаки з НОМЕР_1 на НОМЕР_2 , щоб не бути викритими. Після цього ОСОБА_9 , особисто керуючи вказаним автомобілем, а ОСОБА_11 , перебуваючи в його салоні на місці пасажира, прибули на автостоянку території житлового масиву «Троєщина» в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Бальзака, 72-а, де і були затримані працівниками поліції.

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 18 серпня 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна.

ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_11 рахувати з дня їх затримання та приведення даного вироку до виконання в частині призначеного судом основного покарання у виді позбавлення волі. У строк відбутого покарання зараховано строк їх обох затримання та перебування під вартою в межах даного кримінального провадження, а саме з 28 червня 2018 року до 26 (включно) серпня 2018 року.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить відповідно до п.5 ч.2 ст.396 та ч.3 ст.404 КПК України дослідити докази та надати оцінку доказам, якими обґрунтовується оскаржуваний вирок на предмет законності їх отримання, допустимості та належної оцінки. В тому числі, викликати та допитати в судовому засіданні свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Дослідити наступні докази: протокол огляду місця події за адресою: АДРЕСА_5 від 28.06.2018; протокол затримання ОСОБА_11 від 28.06.2018. Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 18.08.2020 скасувати, а провадження закрити за недоведеністю вини належними та допустимими доказами.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що дане судове рішення є незаконним та необґрунтованим. Висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами, мають істотні суперечності. Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 18 серпня 2020 року підлягає скасуванню на підставі ч.2 ст.411 КПК України.

Судом першої інстанції визнано недопустимими доказами всі дані, які були встановлені (одержані) органом досудового розслідування і зафіксовані у протоколі за результатами проведення візуального спостереження за особою від 07.08.2018 р. (т. 1 а.с.206- 207). Суд погодився з позицією сторони захисту, що дана слідча дія була проведена з суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Однак, суд визнаючи недопустимим доказом даний протокол, не застосував доктрину «плодів отруєного дерева» та не визнав недопустимими доказами всі похідні докази пов`язані з процесуальною дією «проведення візуального спостереження за особою».

Захист звертав увагу суду, що фактичні обставини кримінального правопорушення, сформульовані обвинуваченням, ґрунтується саме на даному протоколі за результатами проведення візуального спостереження за особою від 07.08.2018 р. Адже, відповідно до матеріалів кримінального провадження, безпосередніх свідків (очевидців) даної події не було, показання обвинувачених щодо зазначених подій відрізняються від версії прокуратури.

Зазначає, що затримання обвинувачених на території автостоянки відбулося в результаті негласної слідчої дії «візуальне спостереження за собою». Саме в результаті негласних слідчих дій, оперативні працівники виявили вчинення злочину, ще до заяви потерпілої ОСОБА_12 про незаконне заволодіння її транспортним засобом.

Під час судового розгляду не було усунуто суперечностей в показаннях обвинувачених і твердженні сторони обвинувачення, що ОСОБА_9 і ОСОБА_11 відкрили замок водійських дверей автомобіля за допомогою раніше придбаного ключа. Зазначене не підтверджується жодним доказом по справі. Адже, з показань ОСОБА_11 вбачається, що при передачі йому автомобіль був заведений, ключ знаходився в гнізді запалювання, двері були відчинені.

Таким чином, під час судового розгляду залишилось невстановленим те, яким чином і ким було відімкнуто центральний замок та як було приведено в дію двигун автомобіля. Версія ОСОБА_11 щодо передачі йому вже відкритого і заведеного автомобіля не спростована стороною обвинувачення. Однак, суд першої інстанції за наявності суперечливих доказів, відкинув показання ОСОБА_11 та взяв до уваги припущення сторони обвинувачення. Під час судового розгляду, стороною захисту було заявлено клопотання про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події, оскільки огляд автомобіля відбувся без участі потерпілої ОСОБА_12 , також не було роз`яснено права та обов`язки ОСОБА_11 не було ознайомлено зі змістом складеного протоколу та з протоколом затримання, він не мав змоги ні засвідчити протоколом своїм підписом, ні завити про свої зауваження чи заперечення, та грубо порушено його право на захистю Ознайомившись із даним протоколом, у судовому засіданні ОСОБА_11 заявив, що даний протокол не підписував, а підпис на протоколі не належить. Однак, судом зазначеному не надано належної оцінки.

Крілевський вважав, що допомагає ОСОБА_9 повернути належний його сім`ї автомобіль та наполягав на тому, що він не вступав у злочинну змову з ОСОБА_9 щодо викраденого авто, у нього не було жодного умислу на незаконне заволодіння засобом потерпілої ОСОБА_12 .

Фактичні обставини кримінального правопорушення не підтверджені належними та допустимими доказами . Судом необгунтовано не взято до уваги доводи сторони захисту, вирок ґрунтується виключно на припущеннях сторони обвинувачення.

Крім цього, при призначенні покарання, судом не взято до уваги те що, ОСОБА_11 не офіційно, але працює будівельником; має міцні соціальні зв`язки; є батьком двох малолітніх дітей, які разом з їх матір`ю ОСОБА_15 знаходяться на його утриманні.

Вважає, що виправлення ОСОБА_11 можливе без ізоляції від суспільства. Однак суд не розглянув можливість застосування до ОСОБА_11 ст.75 КК України.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Святошинського районного суду міста Києва від 18 серпня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок Святошинського районного суду міста Києва від 18 серпня 2020 року є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та суд зробив висновки, які не відповідають обставинам справи.

В основу обвинувального вироку покладено фактично один доказ - протокол огляду місця події від 28.06.2018р., який є недопустимим доказом, що є підставою для його скасування, і необхідним для переоцінки доведеності вини осіб, як і кваліфікація їх та наявності кваліфікуючих ознак злочину.

Суд першої інстанції визначивши результати особистого обшуку обох обвинувачених недопустимими, чомусь не знаходить підстав для визнання недопустимими результатів огляду місця події в іншій частині.

Тобто суд оцінюючи один документ, якій він покладає в основу обвинувального вироку - оцінює по різному обставини які зафіксовані в цьому документі.

Також суд не бере до уваги ті обставини, що в протоколі про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення потерпіла не зазначає прізвищ осіб, які вчинили злочин, та в самому протоколі не вказаний час подання заяви, визначені тільки дата - 28.06.2018р. Незважаючи на це в фабулі витягу з ЄРДР вже зазначені особи які вчинили злочин. Хоча фабула заповнюється, як раз під час внесення відомостей до ЄРДР.

Всі наведені недоліки оформлення документів, проведення ряд слідчих дій без дозволу суду в сукупності об`єктивно свідчать про те, що цей злочин, був «змодельований» працівниками поліції, за для відкриття нового кримінального правопорушення відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , та задля «гарантованого» притягнення зазначеної особи до кримінальної відповідальності.

Сторона захисту вважає, що суд не надав належної оцінки всім обставинам кримінального провадження , і не вірно оцінює покази обвинувачених.

Стверджує, що у сторони обвинувачення не достатньо доказів для прийняття обвинувального вироку, і можливість отримання цих доказів вже вичерпана.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційні скарги захисників, пояснення захисників, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував в задоволенні апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Підстав для виходу за межі апеляційної скарги, у відповідності до ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не знаходить.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, оцінив їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку і дійшов обґрунтованих висновків про винуватість ОСОБА_9 , та ОСОБА_11 , у вчиненні інкримінованого злочину за обставин, зазначених у вироку.

Незважаючи на невизнання обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_11 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, їх вина в інкримінованому кримінальному правопорушенні повністю підтверджується доказами, які були досліджені під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції , а саме:

- показами потерпілої ОСОБА_12 , відповідно до яких, 28 червня 2018 року, приблизно о 06 год. ранку, її через домофон працівник поліції повідомив, що в них викрали автомобіль «КІА Rio», чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який був припаркований між будинками 6 та 8 по пр-ту Академіка Корольова, але його вже знайшли і він знаходиться на майданчику в поліції. Очевидцем викрадення свого автомобіля вона не була, хоча вікна її квартири по АДРЕСА_6 виходять на стоянку, де стояв цей автомобіль з 26 червня 2018 року. Її автомобіль в той же день було повернуто, в салоні була пошкоджена панель коробки передач, номерні знаки покручені, а зовні автомобіль був цілий. Речі, які знаходились в автомобілі (відео реєстратор та страхові документи на нього) були також повернуті. Автомобіль довелося заводити за допомогою ключа, що зі слів правоохоронців, був вилучений під час затримання викрадачів, після перечіпування своїх ключів, вона повернула даний ключ поліцейським. Як також уточнила потерпіла: - відеоспостереження на момент викрадення авто не було, консьєржа в будинку немає, в автомобілі були тільки страхові документи на нього, двоє ключів від авто вона нікому не передавала, сигналізації на автомобілі не було; - реєстраційні номери на автомобіль НОМЕР_1 на момент її приїзду до поліції вже були встановлені, проте були погнуті; - автомобіль «КІА Rio», д.н.з. НОМЕР_1 перебуває у її власності більше двох років і є технічно справним, заяву про його викрадення вона писала в автомобілі поліції, а потім близько 10:00 год. поїхала до відділку поліції за машиною, працівники поліції мови про винагороду за розшук автомобіля не вели;

- показами свідка ОСОБА_16 , який уточнивши, що також не був очевидцем викрадення належного його дружині автомобіля «КІА Rio», чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , останній раз цей автомобіль бачив під вікнами будинку приблизно о 20 год. перед його викраденням вночі. Після повідомлення поліцейського про викрадення автомобіля він виглянув у вікно, автомобіля дійсно не було на місці. Коли поліцейський зайшов у квартиру, то повідомив що їх автомобіль знайшли. Він, свідок, зателефонував по «102» та повідомив, що в нього викрали авто, повідомивши марку та колір, по прибуттю поліції ним та його дружиною було надано пояснення та передано техпаспорт на автомобіль разом із двома комплектами ключів, а пізніше вони поїхали до відділку. На авто був встановлений штатний центральний замок проте дана система, як зрозумів свідок, вочевидь не спрацювала оскільки він нічого не чув. Коли вони прибули в поліцію, хтось із поліцейських надав ключ від авто, який був вилучений у викрадачів, бо їх ключі не підходили, цим ключем завели авто, виїхали зі стоянки поліції та поїхали перечіповувати ключі на автомобіль. Працівники поліції мови про винагороду не вели.

Ці показання суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, беруться вони до уваги і судом апеляційної інстанції, вони є логічними, послідовними, такими, що доповнюють один одного, узгоджуються між собою та з іншими доказами, зокрема:

- даними протоколу огляду місця події від 28 червня 2018 року та результатів його фото фіксації, відповідно до яких,станом на 07 год. 07 хв. ранку 28 червня 2018 року на асфальтованій ділянці місцевості між будинками №№ 6 та 8 по просп. Корольова в м. Києві виявлено відсутність автомобіля «КІА Rio» д.н.з. НОМЕР_1 чорного кольору, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_3 , який за документами зареєстрований за потерпілу ОСОБА_17 , остання добровільно видала свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу НОМЕР_4 та два комплекти ключів до цього автомобіля;

- даними протоколів затримання ОСОБА_9 та ОСОБА_11 від 28 червня 2018 року відповідно до яких,останні були фактично затримані поліцією за адресою: м. Київ, вул. Оноре де Бальзака, 72-а (цілодобова охоронювана стоянка) 28 червня 2018 року о 06 год. 00 хв., а не о 12 год. 50 хв. як чомусь вважав захист, під час проведення з дотриманням вимог ч. 3 ст. 208 КПК України їх особистого обшуку речей, які мали б значення для даного провадження, вилучено не було;

- додатком до протоколу від 28 червня 2018 року відповідного до якого, на території автостоянки за адресою: м. Київ, вул. Оноре де Бальзака, 72-а станом на 07 год. 36 хв. ранку, тобто після фактичного затримання обвинувачених, виявлено автомобіль «КІА Rio» д.н.з. НОМЕР_2 , чорного кольору, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_3 , який оглянутий за санкцією суду за правилами обшуку, а поруч з ним ОСОБА_9 (курточка з білою смужкою на рукавах) з чорним поліетиленовим пакетом в руці та ОСОБА_11 , також з поліетиленовим пакетом в руці, чого власне не оспорювали самі обвинувачені. За цим же протоколом на місці огляду були виявлені та вилучені: двоє номерів державної реєстрації НОМЕР_1 , брелок - сигналізація, ключ від автомобіля «HONDA CRV», зв`язка ключів, ключ з написом «М», мобільний телефон з номером …45-73, поліс АВ 5014020, свідоцтво НОМЕР_5 про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль «HONDA CRV» д.н.з. НОМЕР_6 на гр-на ОСОБА_9 , свідоцтво НОМЕР_7 про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль «КІА Rio» д.н.з. НОМЕР_2 , чорного кольору, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_8 ; мобільний телефон з номером …71-89, відеореєстратор «Genius DVR-HD560» чорного кольору та зарядний пристрій до нього; на самому автомобілі «КІА Rio» д.н.з. НОМЕР_2 - сліди папілярних узорів, а саме, 3 - із зовнішньої сторони кришки багажника, 2 - з поверхні номерів д.н.з. НОМЕР_1 , по одному із зовнішньої сторони передніх лівих та правих дверей. Крім того, як видно з цього ж протоколу, виявленим на місці огляду ключем з написом «М» було відчинено автомобіль «КІА Rio» д.н.з. НОМЕР_2 , під час огляду салону якого виявлено, що коробка передач пошкоджена, а також вилучено змиви з поверхонь керма та важелю коробки передач, рукавиці, які знаходилися в передніх правих дверцятах бокового карману;

- даними протоколу огляду предметів від 28 червня 2018 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_12 , та свідок ОСОБА_16 , - її чоловік впізнали належний їх сім`ї відеореєстратор «Genius DVR-HD560» чорного кольору із зарядним пристроєм не тільки за зовнішніми ознаками, а й за вмістом особистої сімейної інформації, яка містилася на СД карточці-накопичувачі об`ємом у 32 гігабайти у даному реєстраторі, при цьому уточнили, що цей відео реєстратор перебував в салоні належного ОСОБА_12 , автомобіля «КІА Rio» д.н.з. НОМЕР_1 .

- даними протоколу огляду наданого директором ТОВ «Ніко-Сервіс» на запит слідчого під час досудового розслідування відеозапису від 28 червня 2018 року з додатками відповідного до якого, у виді фото таблиць, подій, які відбувалися 28 червня 2018 року, починаючи з 05 год. ранку на території автомобільної стоянки за адресою: м. Київ, вул. Оноре де Бальзака, 72-А (т. 1 а. 119-129), на останньому з різних ракурсів зафіксовано, як о 05 год. 11 хв. на вказану автостоянку заїжджає та паркується наприкінці території стоянки автомобіль «КІА Rio» д.н.з. НОМЕР_2 чорного кольору, відразу після цього з задніх правих пасажирського дверей виходить жінка, яка ідентифікована під час судового розгляду обома обвинуваченими як ОСОБА_13 , з передніх правих пасажирського дверей виходить чоловік, який ідентифікований під час судового розгляду обома обвинуваченими як ОСОБА_11 , а з лівих водійських дверей виходить чоловік, який ідентифікований під час судового розгляду обома обвинуваченими як ОСОБА_9 . При цьому ОСОБА_9 (курточка з білою смужкою на рукавах) дістає з багажного відсіку чорний пакет і заглядає під капот автомобіля, на якому вони приїхали, а потім всі втрьох йдуть у напрямку до виходу зі стоянки, як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_11 , тримають в руках темні пакети, що узгоджується з даними протоколу огляду місця їх затримання.

- даними протоколу огляду місця події та санкціонованого судом обшуку автомобіля від 28 червня 2018 року з додатками відповідного за якими на місцевості за адресою: м. Київ, вул. Жолудєва, 6-Е станом на 11 год. ранку виявлено автомобіль «HONDA CRV» д.н.з. НОМЕР_6 , яким тимчасово користувався обвинувачений ОСОБА_9 , уточнивши, що цей автомобіль був оформлений на брата ОСОБА_18 , і саме на ньому він, обвинувачений, прибув до своєї знайомої за вказаною адресою.

Доводи апеляційної скарги захисника в частині суперечностей в показання обвинувачених спростовуються показаннями самих обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які суд першої інстанції взяв в основу вироку, зокрема:

-обвинувачений ОСОБА_9 , показав, що у серпні 2017 року був затриманий працівниками поліції Києво-Святошинського району, які вивезли його в Обухівській район та оформили затримання із викраденим нібито ним автомобілем «Лексус», що належав заступнику начальника поліції гр-ну ОСОБА_27. Дана справа й досі не розглянута судом. Звільнившись через два місяці із СІЗО під заставу з`ясував, що належний його матері автомобіль «КІА Rio» д.н.з. НОМЕР_2 , який він залишив разом із ключем на СТО приятеля ОСОБА_19 в АДРЕСА_7 , вилучили правоохоронці. Він намагався з`ясувати, де його автомобіль, але пошуки результатів не дали. Майже через рік, перебуваючи вдома, він спустився у двір на звук сигналізації, яка спрацьовувала на автомобілі його брата «HONDA CRV», яким він також користувався. Біля машини був працівник поліції з обласного главку, який його затримував у 2017 році, і запропонував йому повернути автомобіль «КІА Rio» за грошову винагороду. Він погодився. Поліцейський наполягав на передачі грошей на території Святошинського району, у зв`язку з чим він, ОСОБА_28, погодився зробити викуп на парковці біля будинку № 6-Є по вул. Жолудєва м. Київ, оскільки знав цю місцевість. Домовленість між ними була здійснити викуп через тиждень. Для організації викупу, він, ОСОБА_9 , попросив ОСОБА_11 , з`їздити на викуп авто разом, щоб той перевірив і забрав його автомобіль, поки він буде передавати гроші, оскільки боявся обману. У вечорі 27 червня 2018 року, тобто приблизно через тиждень, близько о 21 год. він разом з ОСОБА_11 , прибули на автомобілі брата «HONDA CRV» за адресою: м. Київ, вул. Жолудєва, 6-Є та заночували у знайомої ОСОБА_20 ОСОБА_14 , з якою приятелював. При цьому, він взяв із собою 2 000 доларів США для викупу свого авто. Перебуваючи у квартирі ОСОБА_20 , вночі він почув звук сигналізації автомобіля брата і побачив у вікно поліцейського, з яким домовлявся про повернення свого авто. Після цього він із ОСОБА_11 , вийшли до вказаного працівника поліції, поруч з ним була ще одна невідома особа. Ця особа разом із ОСОБА_11 , якому він, ОСОБА_9 , дав технічний паспорт для звірки номерних знаків та VIN - коду свого автомобіля «КІА Rio», пішли за цим авто, а він, ОСОБА_9 , з грошима залишився з поліцейським. Через 15-20 хв. зателефонував ОСОБА_11 , та повідомив, що йому віддали автомобіль «КІА Rio». Після цього повідомлення ОСОБА_9 , передав поліцейському гроші і той пішов, а ще через 3-4 хв. у двір заїхав ОСОБА_11 , на автомобілі «КІА Rio» з номерами НОМЕР_2 і вони поїхали додому до нього, ОСОБА_9 , Приїхавши, він зателефонував цивільній дружині та попросив винести йому грошей для оплати стоянки. Коли жінка вийшла, то сіла у авто і вони поїхали та поставили машину на платну паркову, що була поруч. Коли вони виходили з парковки, їх затримали правоохоронці, позабирали телефони.

Також, додав, що він до правоохоронних органів з приводу зникнення автомобіля матері та інших, на його думку, неправомірних дій працівників поліції не звертався; - співробітник поліції з обласного главку знаходив його, кожного разу активував сигналізацію автомобіля брата «HONDA CRV», на якому він, обвинувачений, тимчасово пересувався; - відразу після домовленості з поліцейським про повернення автомобіля він зробив за технічним паспортом страховий поліс, який залишав при собі; - ОСОБА_11 , повинен був звірити номерні знаки та VIN - код із техпаспортом на авто, однак нічого про це не казав, автомобіль «КІА Rio», на якому приїхав ОСОБА_11 , маючи наданий товаришем поліцейського ключ, зовні був схожий на автомобіль його матері, хоча були виявлені пошкодження пластикових панелей у салоні в районі коробки передач, номер кузова авто він, ОСОБА_9 , не перевіряв, у багажнику виявив відмінність балону ГБО, нічого іншого особливого не бачив, залишивши машину він йшов по парковці до моменту свого затримання з пакетом в руках; - під час затримання в нього особисто забрали ключ від автомобіля «КІА Rio» (був окремий на кільці) та ключ від автомобіля «HONDA CRV» (на зв`язці ключів), два технічних паспорти на автомобілі «КІА Rio» та «HONDA CRV», страховку, телефон та паспорт, після цього тримали на землі біля години, потім приїхали слідчі, їх підвели до автомобіля, який був відкритий, і проводився його огляд, одним із понятих був охоронець, іншого понятого не пам`ятає, хоча осіб в цивільному було багато, здійснювалась фото фіксація огляду, процесуальні права їм роз`яснені не були; - пізніше його із цивільною дружиною та ОСОБА_11 , було доставлено до райвідділку, де на них чинився тиск, через який він на початку оговорив себе; - він спеціальними знаннями та засобами для відкриття та заведення автомобіля без ключів не володіє; - на даний час доля належного його матері автомобіля «КІА Rio» не відома.

- обвинувачений ОСОБА_11 показав, що не може описати місце отримання ним автомобіля ОСОБА_9 , оскільки його від вул. Жолудєва вели дворами пішки хвилин до 20-ти, пам`ятає, що була якась паркова, після отримання ним автомобіля він телефонував ОСОБА_9 , та повідомив « ОСОБА_21 , в мене машина з ключами, я їду до тебе», перед цим він звірив лише реєстраційний номер по техпаспорту, а номер кузова не перевіряв і не має уяви, де він міг бути зображеним, при передачі йому автомобіль був заведений, ключ знаходився в гнізді запалювання, двері були відкриті. Як також він уточнив, спочатку автомобілем керував він, ОСОБА_9 , сидів поряд, жодних зупинок не було, за ними ніхто не слідкував, а вже біля свого будинку за кермо сів ОСОБА_9 та заїхав на паркову. При затриманні у нього, ОСОБА_11 , вилучили посвідчення водія, телефон та ключі від квартири, із протоколом огляду місця події його не ознайомлювали, прав не роз`яснювали, адвокат не викликався.

Винуватість обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у вказаному злочині за встановлених судом обставин, кожного окремо, підтверджується, крім власне їх показань, в яких не заперечуються окремі обставини з фактичного боку, зокрема, щодо факту їх затримання поруч з предметом злочину, також й іншими дослідженими судом доказами, які не викликають жодних сумнівів у своїй належності, допустимості та достовірності, а у сукупності та взаємозв`язку є достатніми для того, щоб критично оцінити захисну версію обвинувачених та довести їх винуватість поза розумним сумнівом

Дослідивши указані докази та надавши їм належну юридичну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину та вірно кваліфікував дії обвинувачених за ч.2 ст. 289 КК України, оскільки вони повторно, за попередньою змовою групою осіб вчинили незаконне заволодіння транспортним засобом.

За таких обставин, колегія суддіввважає безспірно доведеним вказаними доказами у своєму взаємозв`язку те, що 28 червня 2018 року близько 03 год. 00 хв. за адресою: м. Київ, пр-кт Ак. Корольова, 8, незаконно, тобто поза волею власника, відбулося заволодіння автомобілем «КІА Rio» д.н.з. НОМЕР_1 , номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_3 , який за документами належить потерпілій ОСОБА_17 і який через декілька годин того ж ранку на автостоянці в АДРЕСА_8 , де були затримані поліцією ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , був виявлений але вже з іншими номерами державної реєстрації - НОМЕР_2 , які відповідають автомобілю зареєстрованому за родичкою ОСОБА_24 , а також з наявними при цьому особистими речами потерпілої та явними для обох обвинувачених ознаками зламу (пошкодження біля коробки передач), а для обвинуваченого ОСОБА_24 - ознаками переробки системи ГБО.

Колегія суддів не погоджується із позицією захисників по справі, в частині того, що в обвинувачених був відсутній умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, а відтак і склад злочину, передбачений ст. 289 ч.2 КК України, виходячи із наступного.

В ході судового розгляду встановлено, що обвинувачені достовірно усвідомлюючи, шо вищевказаний автомобіль належить не їм, протиправно та умисно перемістили його з місця первинного знаходження в інше місце.

На наявність попереднього умислу на спільне вчинення злочину в ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вказує узгоджений характер їх дій, коли вони разом протиправно заволодівають очевидно чужим автомобілем, оскільки спільно змінюють на ньому заздалегідь заготовлені реєстраційні номери, які пов`язані з родиною ОСОБА_9, та переміщуються на ньому до моменту їх затримання з попередніми реєстраційними номерами власника.

Доводи захисника ОСОБА_25 про те, що суд першої інстанції необгрунтовано не визнав недопустимими доказами всі похідні докази пов`язані з процесуальною дією «проведення візуального спостереження за особою» від 07 серпня 2018 року (т. 1 а. 206-207), є малопереконливими, оскільки ця слідча дія є окремою процесуальною дією та визнання недопустимими доказами всі дані, які були встановлені (одержані) органом досудового розслідування і зафіксовані у протоколі за результатами проведення візуального спостереження за особою, не можуть бути підставою для визнання всіх інших доказів по справі недопустимими, оскільки вони отримані у відповідності до вимог закону.

Позиція захисників обвинувачених щодо недопустимості, як доказу по справі, протоколу огляду місця події необгрунтована, доводи суду в даному випадку були в повній мірі відображені у вироку, з такою позицією погоджується і суд апеляційної інстанції.

За клопотанням сторони захисту судом апеляційної інстанції в судовому засіданні було досліджено:

- протокол огляду місця подій від 28 червня 2018 року,

- ухвала слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва від 02 липня 2018 року,

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 12.03.2019

- протокол заяви потерпілої від 28червня 2018 року.

- протокол затримання від 28 червня 2018 року ОСОБА_9

- протокол затримання від 28 червня 2018 року ОСОБА_11 .

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції не дослідив всі докази та не надав їм належної оцінки, колегія суддів уважає об`єктивно необґрунтованими і вкрай неспроможними, оскільки вони повністю спростовуються комплексом наведених у судовому вироку доказів.

При цьому, всі наведені у вироку докази зібрані на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду провадження судом першої інстанції, отримані у відповідності до вимог КПК України.

Таким чином суд першої інстанції належно дослідив і перевірив усі наявні в матеріалах провадження докази, із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність усіх зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, тому викладені в ньому висновки, всупереч доводам апеляційної скарги захисників, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також правильному застосуванню кримінального закону, який і підлягає застосуванню, шляхом визнання ОСОБА_9 та ОСОБА_11 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Доводи захисника про неврахування судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_26 обставин, що пом`якшують покарання - працевлаштування, хоч і не офіційно, будівельником, наявність міцних соціальних зв`язків, утримання двох малолітніх дітей, спростовуються наявними у кримінальному провадженні доказами, які зазначені у вироку суду, зокрема, встановлено, що ОСОБА_26 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності , на облік у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризується посередньо, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за правопорушення у сфері дорожнього руху, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей.

Щодо наявності інформації про працевлаштування обвинуваченого, то колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції обгрунтовано не визнав цієї обставини, оскільки працевлаштування особи має бути офіційним, однак такої інформації матеріали кримінальної справи не містять.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України, за якою вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 доведена, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Згідно положень ч. 2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути застосована лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

При цьому, у випадку, коли покарання у виді конфіскації майна встановлене як факультативне, то воно призначається залежно від обставин справи за розсудом суду з обґрунтуванням у вироку відмови у його застосуванні.

Покарання обвинуваченим призначене у відповідності до вимог закону, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та ОСОБА_11 та попередження нових злочинів.

Підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченим покарання колегія суддів не знаходить.

Також, вірно суд першої інстанції визнав за необхідне призначити обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком у межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, яке вони мають відбувати в умовах ізоляції від суспільства.

Щодо ОСОБА_11 суд першої інстанції вмотивував у вироку своє рішення про не призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна з посиланням на те, що саме таке покарання, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ним, а також іншими особами нового злочину, з таким висновком погоджується і суд апеляційної інстанції.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч.2 ст. 411 КПК України підставою для скасування судового рішення може бути така невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула чи могла вплинути на прийняття судом рішення про винуватість обвинуваченого, застосування закону України про кримінальну відповідальність чи визначення міри покарання. Колегія суддів вважає, що невідповідності висновків, які викладені у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, яка могла би вплинути чи вплинула на прийняття зазначених вище рішень, судом першої інстанції допущено не було.

За таких обставин, підстави для скасування вироку суду першої інстанції відносно обвинувачених ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_11 в частині засудження за ч. 2 ст. 289 КК України та закриття провадження з підстав відсутності достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в інкримінованому кримінальному правопорушенні, відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 - без змін.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 18 серпня 2020 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_9 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4