КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 липня 2022 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 23 листопада 2020 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року, яким ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від його відбування з випробуванням - іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 , у невстановлений судом час та місці, при невстановлених судом обставинах, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно якої виділено та скеровано для подальшої перевірки до відділу превенції Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві, та почав незаконно зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, з метою власного вживання, без мети збуту.

08 липня 2022 року, приблизно о 19 год. 00 хв., за адресою: місто Київ, вулиця Богдана Гаврилишина, 11, працівниками полку поліції особливого призначення № 1 Головного управління Національної поліції у місті Києві зупинено ОСОБА_6 , у ході поверхневої перевірки якого, останній повідомив, що у спідній білизні він зберігає 12 поліетиленових зіп-пакетів з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - кокаїном. Після чого на місце події викликано слідчо-оперативну групу Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві.

Таким чином, ОСОБА_6 придбав та почав незаконно зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - кокаїн, для власного вживання без мети збуту.

В подальшому, 08 липня 2022 року, о 21 годині 37 хвилин, в ході затримання ОСОБА_6 , під час проведення його особистого обшуку, працівниками поліції Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві вилучено 12 поліетиленових зіп-пакетів з наркотичним засобом, обіг якого обмежено, - кокаїном, масою 0,500 г.

В апеляційній скарзі прокурор Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 , не заперечуючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 липня 2022 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року, визначити ОСОБА_6 до відбуття остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, які виконувати самостійно.

При цьому апелянт вказує на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, зокрема, вимог ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків.

Так, ОСОБА_6 засуджений 23 листопада 2020 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва, за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки. Протягом іспитового строку, а саме 08 липня 2022 року обвинувачений вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

Невідбута частина покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року становить 3 роки позбавлення волі, оскільки ОСОБА_6 був звільнений від відбування покарання за умови не вчинення протягом 2 років іспитового строку нового кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

В даному випадку, за умови правомірного застосування ст. 71 КК України, суд був зобов`язаний визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у розмірі, який є більшим за невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тобто більше 3 років позбавлення волі.

За умови призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу, суд мав призначити йому остаточне покарання за сукупністю вироків, з урахуванням положень ст. 72 КК України, у виді 3 років позбавлення волі та штрафу, які належать виконувати самостійно.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 липня 2022 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 розглянуто у спрощеному порядку, передбаченому ст. ст. 381, 382 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, згідно з положеннями ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Виходячи із системного аналізу вказаних норм закону, у разі засудження особи за нове кримінальне правопорушення, учинене до повного відбуття покарання за попереднім вироком, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, виконуючи вимоги ст. 71 КК України, зобов`язаний призначити остаточне покарання за сукупністю вироків. При цьому остаточне покарання, визначене за правилами ст. ст. 71, 72 КК України складається із сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, яке не підлягає складанню з іншими видами покарання і має виконуватись самостійно.

Так, ОСОБА_6 був засуджений 23 листопада 2020 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком 2 роки.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджений оскаржуваним вироком, вчинено 08 липня 2022 року, тобто під час іспитового строку.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Отже, ОСОБА_6 , який вчинив нове кримінальне правопорушення в період іспитового строку, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року, після призначення покарання за ч. 1 ст. 309 КК України необхідно було призначити покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.

Проте, суд першої інстанції, пославшись у вироку на вимоги ст. 71 КК України, разом з тим, не призначив ОСОБА_6 остаточного покарання за правилами вказаної статті, а ухвалив рішення про самостійне виконання вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року, яким ОСОБА_6 був засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком 2 роки.

Водночас, ч. 4 ст. 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також невідбутої частини покарання.

Невідбута частина покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року становить три роки позбавлення волі, відтак, у даному випадку, суд був зобов`язаний був визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у розмірі, який є більшим за невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тобто покарання у виді позбавлення волі більше трьох років.

За вчинення нового кримінального правопорушення суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді штрафу, отже за сукупністю вироків, враховуючи положення ч. 3 ст. 72 КК України, остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України могло бути призначене у виді позбавлення волі, строком на три роки, та штрафу, який належать виконувати самостійно.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 липня 2922 року щодо ОСОБА_6 - доскасування в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухваленням в цій частині вироку апеляційним судом.

При призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України колегія суддів, враховуючи обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, в також позицію прокурора, викладену в апеляції, вважає за можливе призначити покарання у виді штрафу у такому ж розмірі, як призначив суд першої інстанції.

При призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням невідбутого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року, остаточне покарання слід призначити у виді трьох років позбавлення волі та штрафу, який належать виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 необхідно рахувати з моменту затримання під час приведення вироку до виконання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 липня 2022 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року, призначити ОСОБА_6 до відбуття остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 необхідно рахувати з моменту затримання під час приведення вироку до виконання.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №761/13964/22

Провадження № 11-кп/824/2553/2023 Категорія КК: ч. 1 ст. 309

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Доповідач ОСОБА_1