Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К

Іменем України

19 червня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001540 від 03.12.2014 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чудель Сарненського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

В лютому 2014 року( точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Санкт-Петербург Російської Федерації, за допомогою комп`ютерної техніки зареєструвався користувачем веб-сайту «ІНФОРМАЦІЯ_4» з обліковим записом «ІНФОРМАЦІЯ_5» і 17 вересня 2014 року, перебуваючи у невстановленому органом досудового розслідування місці, використовуючи можливості вказаного веб-ресурсу, за допомогою належного йому мобільного телефону марки «Philips Xenium W732» IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , користуючись послугами мобільного оператора зв`язку «djuice» та маючи доступ до мережі Інтернет, завантажив до розділу «Відеозаписи» своєї сторінки користувача відеозапис « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розміром 155 МБ тривалістю 11хв.19 сек. кількість переглядів - 22, відправник ОСОБА_8 , який містить сцени порнографічного характеру, відкривши загальний доступ до своєї сторінки, чим надав змогу переглядати порнографічну продукцію широкому колу в мережі Інтернет.

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 04 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 301 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення злочину обвинуваченим.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні

В апеляційній скарзі прокурор покликається на незаконність виправдувального вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводить, що судом надані стороною обвинувачення й наведені у вироку докази не були ретельно перевірені, зіставлені та належно оцінені у їх сукупності, внаслідок чого ОСОБА_6 було безпідставно виправдано. Зокрема, не взято до уваги показання матері ОСОБА_6 - ОСОБА_9 щодо користування інтернетом з боку сина виключно за допомогою мобільного зв`язку, висновки мистецтвознавчої, комп`ютерної та комп`ютерної -технічної експертизи від 17.03.2015 року №1.3-91/14, 12.06.2015 року №1.4-32/15 та показання експерта ОСОБА_10 в суді першої інстанції, протоколи огляду сторінки користувача» ОСОБА_8 » розділу « Видеозаписи» та його мобільного телефону від 17.12.2014 року, 21.04.2015 року, процесуальний документ щодо долучення до справи речових доказів, які окремо та в своїй сукупності доводять причетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого йому діяння.

Просить вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 04 грудня 2019 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.301 КК України, призначити покарання - штраф у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. та на підставі ст. 49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності із закриттям кримінального провадження.

У поданому запереченні захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 просить вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 04 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, доводи захисника ОСОБА_7 , який вважає вирок законним і просить залишити його без змін, підтримані обвинуваченим, провівши на клопотання сторони обвинувачення частково судове слідство шляхом допиту обвинуваченого ОСОБА_6 та дослідження доказів, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 належним чином не виконані, внаслідок чого допущена невідповідність викладених у виправдувальному вироку висновків фактичним обставинам провадження.

Колегія суддів, провівши частково на клопотання прокурора судове слідство, в ході якого допитано обвинуваченого ОСОБА_6 та досліджено докази, надані стороною обвинувачення, прийшла до висновку, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення у зберіганні та розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру доведено повністю, а його дії вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 301 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції вини в пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 301 КК України не визнав, зазначив, що не знає, хто міг розмістити на його веб-сторінці «ВКонтакте» файл з порнрографічним зображенням і про те, що в його мобільному телефоні знаходиться такий файл дізнався лише від працівників міліції, коли вилучали телефон. Він не переглядав даний файл і не знає його змісту.

При цьому ствердив, що, перебуваючи на заробітках в Російській Федерації у лютому 2014 року він придбав мобільний телефон «Philips Xenium W732», зареєструвався в соціальній мережі «Вконтакте», де мав свою сторінку, куди заходив раз на день або раз на тиждень. З 05 серпня 2014 року до 01 листопада 2014 року виїжджав з Рівненщини через Республіку Білорусь на заробітки в м. Санкт-Петербург РФ, телефон «Philips Xenium W732» з собою не брав, залишив його вдома для матері чи друга, точно не пам`ятає, надалі користувався старим телефоном«Нокіа». На свою сторінку «Вконтакте» в цей час заходив з ноутбука, якого залишив в Росії, оскільки він був вже старий.

Не заперечив, що відеопродукція порнографічного характеру була саме на його телефоні Philips Xenium W732» та його сторінці, який мав пароль, однак вважає, що такі дії могла вчинити стороння особа, скориставшись даним телефоном у його відсутність. Хто це міг бути, йому невідомо і дане питання ним не зясовувалося.

Показання обвинуваченого ОСОБА_6 в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді суперечать його показанням, даних в ході досудового розслідування, згідно яких ОСОБА_6 підтверджував завантаження ним до розділу» Видеозаписи» своєї сторінки користувача відеозапис «Nensi B Medina-Behind The Scenes - Failed Exam. Vp4» розміром 155 МБ тривалістю 11хв.19 сек, який містить сцени порнографічного характеру, і їх слід оцінювати критично, як такі, що не узгоджуються з доказами сторони обвинувачення й дослідженими судом апеляційної інстанції.

З дослідженого апеляційним судом протоколу огляду від 17.12.2014 року сторінки користувача, зареєстрованого, як « ОСОБА_8 », яка була завантажена з адресного ресурсу « ІНФОРМАЦІЯ_3 », встановлено, що в розділі «Видеозаписи» наявні три відеозаписи, один з яких під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » порнографічного характеру. Даний відеозапис збережено на комп`ютер та за допомогою комп`ютерної програми «Nero» проведено запис на CD-R «ARITA», долучений до протоколу огляду (т. 1 а.с.13-19, 20). На момент огляду вказаний відео файл на сторінці ОСОБА_6 переглянуто 22 користувачами.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив, що після виявлення вказаних відеозаписів дійсно надав співробітникам поліції свій мобільний телефон марки «Philips Xenium W732» чорного кольору з сім-картою мобільного зв`язку «djuice» та флеш-карткою ємкістю 16 GB «SanDisr Ultra», який був ними оглянутий і приєднаний до матеріалів кримінального провадження ( т. 1 а.с. 55.56)

Відповідно до досліджених колегією суддів висновків судової мистецтвознавчої, компютерно - технічної експертизи від 17.03.2015 року №1.3.- 91/15 та № 1.4-32/15 від 12.06.2015 року ( т. 1 а.с. 30-40, 61-67), один відеозапис із назвою файлу «Nensi B Medina- Behind The Scenes- Failed Exam. vp4» розміром 155 МБ тривалістю 11 хвилин 19 секунд, вилучений 17.12.2014 року під час огляду сайту « ІНФОРМАЦІЯ_4 » у мережі Інтернет на сторінці користувача « ОСОБА_8 » з профілем «ІНФОРМАЦІЯ_5», що знаходиться на представленому для проведення експертизи диску, містить сцени порнографічного характеру. На флеш-карті пам`яті «SanDisr Ultra Micro SDHC 16 GB Class 10» з наданого на дослідження мобільного телефону «Philips Xenium W732», належного ОСОБА_6 , виявлено мобільний програмний продукт «ВКонтакте для Android» версії 3.11, що дає змогу підключитись до зареєстрованої (власної) сторінки користувача на інтернет ресурсі vk.com. У вищевказаному мобільному програмному продукті виявлено збережену сесію користувача « ОСОБА_8 ». Сторінка користувача за Інтернет посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_5 » зареєстрована на ім`я « ОСОБА_11 », що граматично, морфологічно та зображення, використане в якості «аватара» (фотографія користувача на сторінці), візуально схожі із відповідними даними, збереженими у мобільному програмному продукті «ВКонтакте для Android» версії 3.11 (сборка 738), виявленого при дослідженні мобільного телефону «Philips Xenium W732». Це дає підстави вважати, що з даного мобільного телефону «Philips Xenium W732», вірогідно, здійснювався доступ до вказаної Інтернет сторінки з профілем вказаного користувача.

За показаннями експерта ОСОБА_10 в суді першої інстанції, з мобільних пристроїв можливо зайти на сайт у « ВК» через систему андроїд, знаючи логін, тобто, номер, зареєстрований на інтернет сторінці сервісу контакту або електронну адресу, та пароль, який користувач собі надає сам.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що даного кримінального правопорушення він не вчиняв, а телефоном у його відсутність міг скористатися хтось сторонній, не є переконливими, оскільки в період інкримінованих ОСОБА_6 дій він був зареєстрований в мережі «www.vk.com» під ім`ям « ОСОБА_8 » з айді номером « ІНФОРМАЦІЯ_5 », який є унікальним для кожного користувача, і в ході розгляду провадження судом першої інстанції, як і під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 не підтверджував факт надання певній сторонній особі айді номера чи пароля від мобільного телефону, як і самого телефону, що дало б змогу іншій особі вчинити даний злочин.

Колегією суддів критично оцінюються і показання ОСОБА_6 щодо залишення ним мобільного телефону «Philips Xenium W732» у м. Сарни на час його виїзду з Рівненщини через Білорусь у РФ, оскільки, згідно даних за результатами виконання ухвали Сарненського районного суду Рівненської області від 07.03.2017 року про отримання дозволу на доступ до інформації, використання мобільного терміналу телефону ОСОБА_6 «Philips Xenium W732» у період з 04.08.по 03.11.2014 року в мережі « Київстар» зареєстровано не було.

Натомість, відповідно до здобутих даних, використання вказаного мобільного терміналу мало місце з прив`язкою до базової станції мобільного зв`язку Республіки Білорусь 05.08.2014 року та 01.11.2014 року - часу виїзду ОСОБА_6 з України та візду в Україну( довідка Головного Центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 09.10.2015 року № 64/М-3176: 05.08.2014 року виїзд з України через пункт пропуску Городище до РБ, повернення в Україну через цей же пункт пропуску 01.11.2014 року)), що підтверджує наявність вказаного мобільного телефону в розпорядженні ОСОБА_6 і спростовує його показання про залишення мобільного телефону за місцем проживання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, а висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, про недоведеність вчинення інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_6 не відповідають фактичним обставинам справи, що, відповідно до положень п.2 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування вироку при розгляді провадження апеляційним судом, і ухвалення нового вироку за правилами п.3 ч.1 ст. 420 КПК України.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд, дотримуючись вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) "Про практику призначення судами кримінального покарання", враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, віднесеного законом до нетяжких злочинів, особу ОСОБА_6 , який не судимий і позитивно характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і вважає за можливе призначити йому мінімальне покарання, визначене санкцією ч. 2 ст. 301 КК України, у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

Поряд з цим, колегія суддів бере до уваги, що, згідно вимог ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

Згідно положень ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути звільнена від покарання за вироком суду на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Враховуючи, що з моменту вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули вказані строки, колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , відповідно до положень ст. 284 КПК України, за таких обставин підлягає закриттю.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 418. 420 КПК України, ст. ст. 49, 74 КК України, ст. 284 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 04 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, і призначити покарання - штраф у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

Відповідно до положень ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 301 КК України - закрити.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3