КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 серпня 2022 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 29 серпня 2022 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого вироком Деснянського районного суду міста Києва від 29 грудня 2021 року за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту з відбуванням на гауптвахті,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду міста Києва від 29 грудня 2021 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, з урахуванням положень ст. 72 КК України, остаточно визначено ОСОБА_10 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.

Згідно з вироком суду, 14 травня 2021 року приблизно о 03:00 ОСОБА_10 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 знаходились біля будинку №5-а по вул. Вершигори в м. Києві, де побачили незнайомого їм раніше ОСОБА_13 . Помітивши в руках ОСОБА_13 сумку та поліетиленовий пакет, останні припустили, що там можуть знаходитись цінні речі, та у цей момент у них виник злочинний умисел на заволодіння майном останнього з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення.

Домовившись про спільне вчинення кримінального правопорушення, реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_13 , з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення ОСОБА_10 підійшов до останнього та, маючи на меті подолати опір зі сторони потерпілого, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи відкрито, шляхом застосування насильства небезпечного для здоров`я потерпілого в момент спричинення, тримаючи в руках заздалегідь приготовлений газовий балон, здійснив розприскування невідомої подразнюючої речовини в обличчя ОСОБА_13 .

Одночасно ОСОБА_8 , діючи згідно з домовленого плану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом застосування насильства небезпечного для здоров`я потерпілого в момент спричинення, з метою заволодіння майном ОСОБА_13 , підійшов до останнього та наніс декілька ударів кулаком правої руки в область голови потерпілому, спричинивши тілесні ушкодження та фізичний біль. Від нанесених ОСОБА_8 ударів потерпілий ОСОБА_13 впав на землю, тримаючи в руках сумку та поліетиленовий пакет.

Подолавши таким чином волю до опору з боку потерпілого, з метою виконання спільного злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння чужим майном шляхом розбою, ОСОБА_9 підійшов до потерпілого, який від нанесених ударів знаходився на землі, та вирвав з його рук сумку, таким чином заволодівши майном ОСОБА_13 , а саме сумкою, в якій знаходилось таке майно: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 , ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_13 , банківська картка «Альфа-банк», мобільний телефон «Хіаомі Мі Мах2», мобільний телефон «Хіаомі redmi 5plus», сім-карта мобільного зв`язку «Київстар», сім-карта мобільного зв`язку «Luca mobile», навушники «Хіаомі Air Dots», портативна колонка «Divoom Voom box party2», чохол синього кольору для мобільного телефону, флеш-накопичувач «Transcend 32Gb», флеш-накопичувач, що матеріальної цінності не представляє.

У подальшому, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли та викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_13 матеріальної шкоди згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 15 червня 2021 року №1983/21 на суму 5557 гривень 62 коп.

Згідно з висновком експерта № 042/1-283-2021 під час судово-медичного огляду ОСОБА_13 , у останнього мало місце тілесне ушкодження: забійна рана - на межі лобної та скроневої ділянки зліва. Характер та відома морфологія виявленого тілесного ушкодження, відомі часові дані та обставини події, дозволяють стверджувати про те, що вказане тілесне ушкодження утворилися за рахунок однократної ударної дії тупого предмету, за давністю може відповідати 14 травня 2021 року. Вказане ушкодження відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менш ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_5 просили прийняти ухвалу, якою скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В уточненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_5 просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 серпня 2022 року змінити та застосувати ч. 2 ст. 186 Закону України про кримінальну відповідальність та пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання, із застосуванням ст. 75 КК України, яким звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.

При цьому апелянти посилаються на незаконність, необґрунтованість та невмотивованість вироку через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотне порушення вимог процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, висновки суду в частині формулювання обвинувачення у вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 29 серпня 2022 року відносно ОСОБА_8 не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Зокрема, слідством не встановлено, так як і судом, з якою метою підозрювані знаходились біля вказаної адреси по вулиці Вершигори, 5 а.

Підозрюваним не інкриміновано досягнення домовленості заздалегідь до вчинення злочину щодо застосування до потерпілого насилля, небезпечного для його життя та здоров`я, з метою заволодіння майном, відсутній опис плану який підозрювані склали з метою вчинення злочину, згідно з яким погоджено застосування до потерпілого насилля, небезпечного для його життя та здоров`я.

Окрім того, ОСОБА_8 інкриміновано застосування насилля небезпечного для життя та здоров`я в момент спричинення, що не відповідає тексту підозри та обвинувальному акту, висновкам судово-медичної експертизи.

В обвинувальному акті не описані які самі тілесні ушкодження, що є небезпечними для життя та здоров`я потерпілого, нанесені підозрюваним із врахуванням, що деякі тілесні ушкодження могли бути отримані потерпілим під час падіння, не описане суб`єктивне ставлення підозрюваних у формі умислу чи необережності до таких тілесних ушкоджень, та ступінь їх тяжкості.

Згідно з рапортом працівника поліції, потерпілий ОСОБА_13 перебував в стані алкогольного сп`яніння. Також тим же лейтенантом було надано рапорт в якому зазначено, що було виявлено камеру відеоспостереження, на якій відсутнє відео події, в силу нічного часу, що доводить факт того, що умисел, домовленість заздалегідь та підготовка такого злочину відсутня, як і нанесення тілесних ушкоджень небезпечних для життя.

В матеріалах справи знаходиться протокол проведення слідчого експерименту від 14 травня 2021 року за участю потерпілого, під час якого потерпілий зазначав, що на декілька секунд втрачав свідомість.

Дані обставини не підтверджені, є лише доводами потерпілого який знаходився у стані алкогольного сп`яніння, жодних доказів про факт втрати свідомості не надано, свідки відсутні.

Відповідно до довідки 5600 з міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги на ім`я потерпілого ОСОБА_13 , вона видана 14 травня 2021 року, час обстеження зазначений 0605-0645, а направлення на судово-медичне обстеження виписане на ім`я потерпілого датовано 14 травня 2021 року о 05 годині 50 хвилин, відповідно до якого видане супровідне направлення датоване тією ж датою, в якому зазначено в додатках медичні довідки, а саме довідку 5600, яку фізично о 05 годині 50 хвилин отримати потерпілий не міг, оскільки огляд розпочався о 06 годині 05 хвилин.

Відповідно до висновку експерта №042/1-283-2021 від 14 травня 2021 року, тобто у той же день коли трапилась подія, експерт не зазначила жодної інформації про наявність у потерпілого алкогольного сп`яніння та опіків очей, що ставить під сумнів достовірність такої експертизи. При цьому, експерт зазначає, що тілесні ушкодження є легкі та не супроводжуються небезпечним для життя явищем. В експертизі поставлені однобокі питання, які унеможливлюють виявити інші можливі збудники наявних ушкоджень. Згідно з наведених обставин злочину, не описано спосіб застосування насилля, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, встановлення якого може довести відсутність умислу обвинувачених на його застосування. Обвинувачення сформульоване як констатація двох окремих подій/фактів: 1. Ударів які наніс ОСОБА_8 кулаком правої руки в область голови потерпілому, які спричинили тілесні ушкодження та фізичний біль; 2. Описання наявних у потерпілого тілесних ушкоджень згідно з висновком експертизи.

В експертизі зазначено, що зі слів ОСОБА_13 нанесені удари були приблизно о 03 годині 45 хвилин, хоча раніше у показах він зазначав 03 годині 00 хвилин.

Також на відмінну від висновку, в якому не було інших питань, окрім однобоких спрямованих на одну версію, потерпілий зазначив у суді при допиті, що міг отримати забійну рану від падіння. Що дуже ймовірно, вважаючи той факт, що він знаходився в стані алкогольного сп`яніння, що могло стати самостійною підставою падіння, яке слідство та експертиза приховують та не зазначають.

Всупереч п. 4.4 та п. 4.9 Наказу Міністерства охорони здоров`я №6 від 17 січня 1995 року, згідно з яким затверджено «Правило судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень»:

- експертиза проведена на підставі довідки лікаря, у якій не описано вичерпні відомості про ушкодження та його клінічний перебіг, а не із використанням оригіналів медичних документів, без наявних для того виключних підстав;

- у висновках експерта не відображені:

1. вид знаряддя чи засобу, яким було спричинені тілесні ушкодження;

2. механізм виникнення тілесних ушкоджень ( чи могли вони виникнути внаслідок падіння і удару головою, чи могли вони виникнути внаслідок нанесення удару рукою, скільки було травмуючи ударів).

Виходячи з цього, на думку захисника, можна стверджувати, що висновок експерта складений з порушенням встановлених до нього вимог Закону та без надання відповіді на всі поставлені питання. Окрім того, під час підготовки висновку експерт не міг врахувати надані у суді показання потерпілого щодо можливого механізму виникнення тілесних ушкоджень.

Таким чином, на думку апелянта, перевірка версії щодо виникнення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_13 внаслідок падіння має виключне значення для правильної кваліфікації дій обвинувачених. З даної експертизи не можливо встановити в даній справі який механізм виникнення тілесних ушкоджень потерпілого, чи могли вони утворитись внаслідок падіння і удару головою, чи могли вони виникнути внаслідок нанесення удару рукою, оскільки було травмуючих ударів, у результаті якої травмуючої дії могли бути спричиненні виявлені ушкодження, який вид знаряддя чи засобу яким були спричинені тілесні ушкодження потерпілому.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_10 просить змінити вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 29 серпня 2022 року, застосувати статтю закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 ст. 186 КК України, та пом`якшити призначене ОСОБА_10 покарання, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, у виді обмеження волі на строк 4 роки.

Так, висновки суду про застосування ОСОБА_10 небезпечного для життя та здоров`я потерпілого насильства шляхом розприскування невідомої подразнюючої речовини в обличчя ОСОБА_14 на думку захисника, не підтверджуються жодним доказом.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду у справі № 686/10404/17 від 17 вересня 2020 року застосування при нападі до потерпілого газу дратівливої дії повинно кваліфікуватись, як розбій лише у разі заподіяння тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя та здоров`я потерпілого, - чого згідно з висновком судово-медичної експертизи встановлено не було.

Окрім того, у вироку не наведено жодного прямого чи непрямого доказу факту спричинення ОСОБА_8 забійної рани - на межі лобної і скроневої ділянок зліва. Висновки суду ґрунтуються виключно на експертизі, предметом дослідження якої були показання ОСОБА_14 , тенденційно зафіксовані стороною обвинувачення під час досудового слідства.

У вироку суд не вказав чому прийшов до переконання щодо достовірності показань ОСОБА_14 про спричинення йому тілесних ушкоджень саме від удару. У вироку умисно не описані його показання від 30 вересня 2022 року, відповідно до яких потерпілий показав, що не пам`ятає обставин спричинення тілесного ушкодження, забійної рани - на межі лобної і скроневої ділянок зліва, чи спричинені вони від удару ОСОБА_8 чи від падіння. Суд у вироку не навів такі показання.

Також апелянт зазначає, що суд не вказав якими саме висновками експерта чи поясненнями спростовуються твердження захисника ОСОБА_6 про те, що тілесні ушкодження у потерпілого могли утворитися від удару головою об землю після його падання.

За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено чому суд дійшов до висновку щодо правильності кваліфікації дій обвинувачених за кваліфікуючою ознакою - наявності попередньої змови групи осіб.

Окрім того, захисник посилаючись на те, що матеріали справи не містять прямих доказів щодо обставин та механізму виникнення у потерпілого ОСОБА_14 тілесних ушкоджень: від удару чи падіння, керуючись принципом, що будь-який сумнів тлумачиться на користь обвинуваченого, вирок суду у справі має бути констатовано, що тілесне ушкодження у ОСОБА_14 виникло внаслідок падіння. Відповідно - суб`єктивне ставлення до суспільно-небезпечних наслідків у виді такого ушкодження має оцінюватися як необережність.

Характер вчиненого злочину має значно меншу суспільну небезпеку, не більше ніж кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

Зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_10 визнав вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся, компенсував заподіяну потерпілому шкоду, є військовослужбовцем та виявив бажання захищати Україну в умовах воєнного стану, покарання йому має бути визначене з урахуванням положень ст. 69 КК України, а саме у вигляді обмеження волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 серпня 2022 року змінити та застосувати статтю закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, та пом`якшити призначене ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, та звільнити його від відбування покарання із іспитовим терміном.

Захисник вважає, що вирок має бути змінений та застосовано статтю 186 КК України, оскільки ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вчинили кримінальне правопорушення, що кваліфікується за ч. 2 ст. 186 КК України, та, відповідно, має бути призначено покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, із врахуванням обставин, що пом`якшують покарання та із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання із іспитовим терміном, оскільки невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та висновки суду не відповідають фактичним обставина кримінального провадження.

Щодо застосування ст. 75 КК України, то, на думку сторони захисту, виправлення ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства, оскільки він неодноразово повідомляв про те, що він зробив для себе відповідні висновки, сумлінно виконував покладені на нього судом обов`язки, неодноразово просив вибачення у потерпілого, а також, що ОСОБА_9 є особою молодого віку.

Окрім того, апелянт зазначає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Так, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 042/1-283-2021, в якому зазначено, що під час судово-медичного огляду гр. ОСОБА_13 у останнього мало місце наступне тілесне ушкодження: забійна рана - на межі лобної та скроневої ділянок зліва. Характер та відома морфологія виявленого тілесного ушкодження, відомі часові дані та обставини події, дозволяють стверджувати, що вказане тілесне ушкодження утворилося внаслідок однократної ударної дії тупого предмету, за давністю може відповідати термінам та обставинам, вказаним в описовій частині даної постанови, тобто 14.05.2021.

Відновлення анатомічної цілісності та функцій травмованих ділянок по місцю утворення ран будь-якої етіології спостерігається у строк понад 6 але менше ніж 21 добу, тобто власно цей строк відображає тривалість розладу здоров`я, як судово-медичного критерію визначення ступеня тяжкості. За таких обставин, є підстави стверджувати, що вказане тілесне ушкодження відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6 але менше ніж 21 добу (за критерієм тривалого розладу здоров`я), відповідно до п.п. 4.6. та 2.3.3. Правил.

Проте, у висновку судово-медичної експертизи №042/1-283-2021 не відображені відповіді на питання, що були поставлені на вирішення судово-медичного експерта, а саме:чи знаходяться виявлені ушкодження у причинному зв`язку за обставинами вказаними у постанові; скільки разів діяла травмуюча сила на тіло та на голову ОСОБА_13 ; у результаті якого виду травмуючої дії (предмета) могли бути спричинені виявлені ушкодження; з якого матеріалу виготовлено предмет, яким було нанесено тілесне ушкодження; яким був безпосередній механізм дії предмета (удар, стиснення, розтягнення, тертя); з якою силою нанесені удари.

В ході судового розгляду, було задоволено клопотання захисника ОСОБА_10 - ОСОБА_6 та допитано експерта Київського міського бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_15 , однак на ці питання судово-медичний експерт не дав відповідь. Допитаний в судовому засіданні експерт повідомила, що не може надати відповідь на запитання щодо механізму утворення тілесних ушкоджень, а також не може повідомити чи могли вони утворитися внаслідок падіння потерпілого з висоти власного зросту.

Крім того, будучи допитаним в судовому засіданні потерпілий також не міг повідомити щодо механізму утворення тілесних ушкоджень (чи утворилися вони внаслідок удару, чи від падіння).

Таким чином, все це призвело до невірного викладення у мотивувальній частині вироку показань потерпілого та судово-медичного експерта та в подальшому до призначення занадто суворого покарання.

Окрім того, суд взагалі не розглянув питання, а сторона обвинувачення не з`ясувала як в ході досудового розслідування, так і в ході судового розгляду питання щодо попередньої змови, що є однією із основних характеризуючих ознак кримінального правопорушення, зокрема, за ч.2 ст. 187 КК України.

Також захисник звертає увагу, що в мотивувальній частині вироку повністю продубльовано обвинувальний акт та не зазначено, що вказані в обвинувальному акті фактичні обставини знайшли своє відображення в ході судового розгляду та підтверджені наступними доказами, що може свідчити лише про те, що дані фактичні обставини не підтверджуються ні показаннями, отриманими безпосередньо в суді, ні іншими документами.

Окрім того, жодний документ, що було надано стороною обвинувачення не містить доказів наявності як газового балону - протоколи обшуків, що проводились за місцем мешкання всіх обвинувачених, протокол огляду місця події, а також і висновок судово-медичної експертизи не містять відомостей щодо застосування небезпечної речовини, тим більше невідомої, однак містить опис в обвинувальному акті, що дана речовина має подразнюючий характер.

В обвинувальному акті не міститься опису розподілу ролей, однак зазначається, що даний розподіл був, що повністю спростовується допитом обвинувачених, які повідомили, що ніякої домовленості не було, тим більше не може йти мови про розподіл ролей. Дане також і підтверджується допитом в судових засіданнях потерпілого, який хоч і дав суперечливі показання при допиті в судовому засіданні 30 вересня 2021 року та у судовому засіданні 10 серпня 2022 року, але жодного разу не виключив можливості отримання тілесних ушкоджень внаслідок падіння, а при допиті 30 вересня 2021 року взагалі повідомив, що не пам`ятає обставин отримання тілесних ушкоджень, однак повідомив, що в цей день він вживав алкогольні напої.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають, виходячи з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , у вчиненні зазначеного у вироку злочину при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений розглянутими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами: показаннями самих обвинувачених, потерпілого ОСОБА_13 , даними протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію ВКП Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві від 14 травня 2021 року (т. 2, а.п. 6); даними протоколу огляду місця події від 14 травня 2021 року (т. 2, а.п. 8-9); даними протоколу проведення слідчого експерименту від 15 травня 2021 року з відеозаписом (т. 2, а.п. 15-19); даними довідки КНП «Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги» від 14 травня 2021 року (т. 2, а.п. 24); даними висновку експерта № 042/1-283-2021 від 14 травня 2021 року ( т. 2, а.п. 26-29); даними протоколу обшуку від 14 травня 2021 року з додатком, відповідно до якого обшук було проведено за адресою АДРЕСА_3 , у кімнаті, в якій проживає ОСОБА_10 (т. 2, а.п. 30-35); даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, відповідно до якого ОСОБА_10 було затримано 14.05.2021 року о 18:30, та проведено його особистий обшук (т.2, а.п. 54-57); даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 травня 2021 року за участю потерпілого ОСОБА_13 (т. 2, а.п. 68-70); протоколом обшуку від 14 травня 2021 року з додатком, відповідно до якого обшук було проведено за адресою АДРЕСА_2 , в якій проживає ОСОБА_9 (т. 2, а.п. 102-107); даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 травня 2021 року за участю потерпілого ОСОБА_13 (т. 2, а.п. 133-135); протоколом обшуку затриманої особи від 14 травня 2021 року з додатком, відповідно до якого був здійснений особистий обшук ОСОБА_8 (т. 2, а.п. 151-152); даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 травня 2021 року за участю потерпілого ОСОБА_13 (т. 2, а.п. 156-158); даними протоколу обшуку від 14 травня 2021 року з додатком, відповідно до якого обшук було проведено за адресою АДРЕСА_1 , в якій проживає ОСОБА_8 (т. 2, а.п. 165-170); даними протоколу огляду речей від 11 червня 2021 року, (т. 2, а.п. 190-220); постановами про визнання та приєднання речових доказів від 15 травня 2021 року (т. 2, а.п. 44-46, 67, 114-116, 176-178, 183-185); даними протоколів затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 14 травня 2021 року (т. 2, а.п. 54-56, 120-123, 141-144); повідомленнями про підозру від 15 травня 2021 року ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 (т. 2, а.п. 64-66, 130-132, 153-155); повідомленнями про зміну раніше повідомленої підозри від 29 червня 2021 року ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (т. 2, а.п. 229-234, 236-247).

Наведеними у вироку доказами підтверджується, що ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою вчинили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_13 , у процесі якого застосували насильство, небезпечне для здоров`я потерпілого в момент спричинення, та заволоділи його майном, вартістю 5557 гривень 62 коп.

Доводи апелянтів про те, що суд взагалі не розглянув питання, а сторона обвинувачення не з`ясувала як в ході досудового розслідування, питання щодо попередньої змови, досягнення домовленості заздалегідь до вчинення злочину щодо застосування до потерпілого насилля, відсутній опис плану який підозрювані склали з метою вчинення злочину, розподілу ролей, згідно з яким погоджено застосування до потерпілого насилля, небезпечного для його життя та здоров`я є безпідставними.

Так, початком вчинення кримінального правопорушення вважається початок виконання об`єктивної сторони. Усі погодження до початку замаху є попередніми. При цьому під час вчинення кримінального правопорушення кожен зі співучасників може вчиняти різні дії для подолання опору потерпілого (заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.

Домовленість досягається словами, жестами, умовними знаками, а іноді поглядами як за тривалий час до початку вчинення кримінального правопорушення, так і за кілька годин, хвилин чи секунд.

Крім того, про наявність в діях ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 попередньої змови на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, домовленість у яких виникла до початку вчинення злочину, вказує узгодженість їх поведінки та дій до, під час та після розбою. Так, обвинувачений ОСОБА_10 пирскнув речовиною з балончика в очі потерпілого, ОСОБА_8 вдарив правою рукою в ліву частину голови потерпілого, який після удару впав на землю, ОСОБА_9 забрав у потерпілого сумку та пакет з речами, після чого разом зникли.

Отже, враховуючи обставини, які передували вчиненню кримінального правопорушення, дії обвинувачених під час вчинення кримінального правопорушення, а також їх поведінку після вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ними розбою за попередньою змовою групою осіб.

Доводи захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_8 інкриміновано застосування насилля небезпечного для життя та здоров`я в момент спричинення, що не відповідає тексту підозри та обвинувальному акту є безпідставними, та спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами.

Так, у повідомленні ОСОБА_8 про підозру (т. 2, а.п. 153-156) та в обвинувальному акті (т. 1, а.п.1-9), ОСОБА_8 інкримінувалось вчинення злочину шляхом застосування насильства небезпечного для здоров`я потерпілого в момент спричинення.

Згідно з висновком експерта (т. 2, а.п. 26-29) у потерпілого ОСОБА_13 були виявлені тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості кваліфіковані як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менш, ніж на 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Заподіяння потерпілому легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, правильно було розцінено судом першої інстанції як насильство, небезпечне для життя чи здоров`я.

Доводи захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що лейтенантом було надано рапорт в якому зазначено, що було виявлено камеру відеоспостереження, на якій відсутнє відео події, в силу нічного часу, що доводить факт того, що умисел, домовленість заздалегідь та підготовка такого злочину відсутня, як і нанесення тілесних ушкоджень небезпечних для життя є безпідставними, оскільки відсутність відео події не може свідчити про відсутність домовленості чи підготовки до злочину.

Посилання захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_8 на те, що про те, під час проведення слідчого експерименту від 14 травня 2021 року потерпілий зазначав, що на декілька секунд втрачав свідомість, проте жодних доказів про факт втрати свідомості не надано, свідки відсутні є неспроможними, позаяк із наданих показань потерпілого, який будучи попереджений про кримінальну відповідальність, убачається, що в результаті завдання йому удару в голову він впав та втратив свідомість, і такі його показання повністю узгоджуються з встановленими судом обставинами справи.

При цьому, відсутність свідків події не свідчить, що потерпілий давав неправдиві показання щодо втрати свідомості.

Доводи захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що у супровідному направленні від 14 травня 2021 року зазначено в додатках медичну довідку 5600, яку фізично о 05 годині 50 хвилин отримати потерпілий не міг, оскільки огляд розпочався о 06 годині 05 хвилин, є безпідставними, оскільки дане направлення №4544/СВ/125/50-2021 від 14 травня 2021 року було виписано слідчим для проведення судово-медичної експертизи, відповідно до якого до Київського міського клінічного бюро судово-медичних експертиз направлялись, зокрема, постанова про призначення судово-медичної експертизи та оригінал довідки №5600 з міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги на ім`я потерпілого ОСОБА_13 , тобто це направлення було видано після обстеження потерпілого в лікарні (т. 2, а.п.23).

Так обставина, що потерпілого не було госпіталізовано, не свідчить, що нанесені потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження не були небезпечними для життя та здоров`я потерпілого в момент спричинення.

Доводи захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що у висновку експерта №042/1-283-2021 від 14 травня 2021 року, тобто у той же день коли трапилась подія, експерт не зазначила жодної інформації про наявність у потерпілого алкогольного сп`яніння та опіків очей є безпідставними, оскільки огляд потерпілого ОСОБА_13 експертом проведений більш як через 3 години після події, а тому в нього могли бути відсутніми вищезазначені ознаки, тому вказані обставини не свідчать про недостовірність такої експертизи.

Доводи захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що висновок експерта складений з порушенням встановлених до нього вимог Закону, зокрема, п. 4.4 та п. 4.9 Наказу Міністерства охорони здоров`я №6 від 17 січня 1995 року, згідно з яким затверджено «Правило судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень є безпідставними.

Так, відповідно до п. 4.4. Наказу, при проведенні судово-медичної експертизи експерт повинен використовувати оригінали медичних документів. Ці документи мають бути засвідчені підписом лікаря і печаткою лікувального закладу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, огляд потерпілого проводився на підставі оригіналу довідки №5600 з "КНП ШМД" на ім`я гр. ОСОБА_13 , яка засвідчена лікуючим лікарем та містить печатку лікувального закладу.

При цьому, у висновку експерта зазначений вид засобу та механізм виникнення у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень.

Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що висновки суду про застосування ОСОБА_10 небезпечного для життя та здоров`я потерпілого насильства шляхом розприскування невідомої подразнюючої речовини в обличчя ОСОБА_14 , не підтверджуються жодним доказом є безпідставними та спростовуються не лише показаннями потерпілого, а й показаннями обвинувачених.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_10 показав, що 14.05.2021 року близько 3 год. він разом зі своїми товаришами, а саме ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , гуляли вночі біля будинку № 5-а по вул. Вершигори в м. Києві, побачили незнайомого ОСОБА_13 та у них виник спільний умисел на заволодіння його речами. Особисто він погукав потерпілого, той повернувся, потім він підійшов до потерпілого та пирснув йому в обличчя речовиною з балончика, щоб той не міг чинити опір.

Згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_13 він втрачав свідомість та за обставинами провадження, така втрата свідомості мала місце після застосування речовини з балончика обвинуваченим ОСОБА_10 та удару, завданого потерпілому обвинуваченим ОСОБА_8 .

Також є безпідставними доводи захисника ОСОБА_6 про те, що у вироку не наведено жодного прямого чи непрямого доказу факту спричинення ОСОБА_8 забійної рани - на межі лобної і скроневої ділянок зліва, оскільки спростовуються показаннями потерпілого та обвинувачених, які під час судового розгляду показали, що після того як ОСОБА_10 пирснув потерпілому в обличчя речовиною з балончика, ОСОБА_8 вдарив правою рукою у голову потерпілого, після чого потерпілий впав на землю.

Доводи захисників та обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що тілесні ушкодження у потерпілого могли утворитися від удару головою об землю після його падіння є безпідставними та спростовуються висновком експерта № 042/1-283-2021 та поясненнями експерта під час допиту в судовому засіданні суду першої інстанції.

Так, відповідно до висновку експерта № 042/1-283-2021 від 14 травня 2021 року, під час судово-медичного огляду потерпілого ОСОБА_13 , у останнього мало місце тілесне ушкодження: забійна рана - на межі лобної та скроневої ділянки зліва. Характер та відома морфологія виявленого тілесного ушкодження, відомі часові дані та обставини події, дозволяють стверджувати про те, що вказане тілесне ушкодження утворилися за рахунок однократної ударної дії тупого предмету, за давністю може відповідати 14 травня 2021 року. Вказане ушкодження відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менш ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Допитана у судовому засіданні експерт ОСОБА_15 суду показала, що тілесне ушкодження у потерпілого ОСОБА_14 було отримане від однократної ударної дії тупого предмета, це могла бути зігнута рука в кулак, нога або інший тупий предмет, дана конкретна рана загоюється понад 6 діб, все залежить від індивідуальних властивостей організму. Зазначала, що у ділянку на межі лобної та скроневої ділянки голови зліва могло бути нанесено декілька ударів.

При цьому на запитання захисників про можливість отримання тілесних ушкоджень потерпілим внаслідок падіння потерпілого з висоти власного зросту експерт ОСОБА_15 ствердної відповіді не надала, посилаючись на те, що виявлене у ОСОБА_14 тілесне ушкодження було отримане від однократної ударної дії тупого предмета або декількох ударів в одне місце.

Доводи апелянтів на те, що дії обвинувачених необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України є безпідставними, оскільки згідно зі встановленими судом обставинами кримінального провадження напад обвинувачених на потерпілого з метою заволодіння його майном був поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Так, згідно із встановленими судом обставинами обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою між собою, маючи намір на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 , з метою подолання опору застосували до потерпілого насильство, яке було небезпечним, для життя та здоров`я, як момент його вчинення, так і за наслідками.

Зокрема, саме з метою подолання опору щодо потерпілого була застосована речовина з газового балончика, потерпілому було завдано удару, потерпілий падав на землю та втрачав свідомість, а також потерпілому завдане легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менш ніж 21 добу.

Враховуючи характер насильства, застосованого обвинуваченими до потерпілого, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Отже, колегія суддів не убачає підстав для перекваліфікації дій обвинувачених на ч. 2 ст. 186 КК України, як про це прохають апелянти.

Щодо застосування до обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вимог ст. ст. 69, 69-1, 75 КК України, то суд першої інстанції не убачав підстав для застосування вказаних законів, про що зазначено у вироку.

Колегія суддів, вважаючи висновок, викладений у вироку суду першої інстанції про неможливість призначення ОСОБА_10 ст. 69 КК України та звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , законним і обґрунтованим, не убачає підстав для зміни вироку в частині призначення покарання.

В апеляційних скаргах захисник, прохаючи пом`якшення покарання обвинуваченим та звільнення від відбування покарання, послалися на такі ж обставини, які були враховані судом при призначенні покарання ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 і не навели переконливих доводів щодо можливості призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, та звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, колегія суддів не убачає підстав для зміни вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 29 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 серпня 2022 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_16 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №755/10771/21

Провадження №11-кп/824/572/2023

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_17

Доповідач ОСОБА_1