КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 квітня 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 ,першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 березня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Козятин Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання:

за ч. 2 ст.185 КК України - у виді 1 /одного/ року обмеження волі;

за ч. 2 ст. 296 КК України, - у виді 2 /двох/ років обмеження волі.

Відповідно до ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 /двох/ років обмеження волі.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Оленогорськ Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 296 КК України, та йому призначено покарання:

за ч. 2 ст.185 КК України - у виді 1 /одного/ року обмеження волі;

за ч. 2 ст. 296 КК України - у виді 2 /двох/ років обмеження волі.

Відповідно до ст.70 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 /двох/ років обмеження волі,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що 01.04.2019 близько 23 год. 55 хв. ОСОБА_7 разом зі своїм сином ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою, на загальному коридорі п`ятого поверху будинку АДРЕСА_2 з мотивів явної неповаги до суспільства, почали голосно стукати в двері кв. АДРЕСА_3 даного будинку, в якому знаходилась ОСОБА_10 зі своїм малолітнім сином. При цьому, дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 супроводжувалися особливою зухвалістю, так як вони намагалися виламати вказані двері до квартири, а також висловлювали погрози на адресу ОСОБА_10 .

Злякавшись, ОСОБА_10 викликала на допомогу свого колишнього чоловіка ОСОБА_11 , який близько 00 год. 45 хв. 02.04.2019 прибув на місце події, і ОСОБА_6 наніс йому удар по голові, від чого той упав, після чого ОСОБА_6 і ОСОБА_7 нанесли руками і ногами численні удари ОСОБА_11 в різні частини тіла та по голові.

Відповідно до висновку експерта №042-764-2019 року, під час звернення за медичною допомогою у ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мали місце такі тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма: струс головного мозку (клінічно), синці та садна лобної ділянки справа, потиличної ділянки, скроневої ділянки справа, в проекції верхньої та нижньої щелепи праворуч, що відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6 але не менш ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Крім того, усвідомлюючи, що потерпілий ОСОБА_11 перебуває у безпорадному стані після побиття, у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна потерпілого ОСОБА_11 та обернення його на свою користь, у зв`язку з чим вони вступили в злочинну змову.

Реалізуючи злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою власного протиправного збагачення, під час того, як ОСОБА_7 тримав потерпілого, ОСОБА_6 , будучи впевненим, що їхні дії носять таємний для потерпілого та свідків характер, витягнув із кишені штанів, в які був одягнений потерпілий, мобільний телефон марки SonyExperia XA1, вартістю 5000 гривень.

Після цього, отримавши реальну можливість розпорядитися викраденим майном, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 направились до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії обвинувачених з ч.2 ст. 296 КК України на ч.2 ст.125 КК України та призначити кожному з них покарання у виді 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а матеріали кримінального провадження за ч.2 ст.185 КК України закрити за відсутністю в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що докази сторони обвинувачення не містять інформації про те, яким чином мобільний телефон зник у потерпілого, хто саме причетний до його викрадення. Крім того, жодної товарознавчої експертизи щодо визначення вартості викраденого не проводилось. Таким чином, сторона захисту вважає пред`явлене обвинувачення неконкретним і нічим не підтвердженим. Стосовно кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.296 КК України вказує, що і свідки, і потерпілий в суді 1-ї інстанції казали про наявність конфлікту між підзахисними, потерпілим і свідком ОСОБА_10 з приводу залиття квартири обвинувачених. Зазначає, що на момент конфлікту сторонніх осіб в коридорі, крім учасників конфлікту, не було, а тому вважає, що стороною обвинувачення не доведено, що об`єктом посягання був також громадський порядок. При цьому звертає увагу, що обвинувачені визнали свою вину за ч.2 ст. 125 КК України, розкаялися у скоєному, а ОСОБА_6 є інвалідом другої групи та перебуває на утриманні свого батька, а тому покарання у виді обмеження волі є занадто суворим для нього.

Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 296, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання: за ч.4 ст.296 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України - 2 роки обмеження волі кожному. Остаточне покарання визначити на підставі ст.ст. 70,72 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі кожному.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зміни правової кваліфікації з ч.4 на ч.2 ст. 296 КК України, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Вважає, що кримінальне правопорушення за епізодом хуліганських дій обвинувачених має кваліфікуватись за ч.4 ст. 296 КК України, як вчинення хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, пов`язане з опором громадянам, які припинили хуліганські дії, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, а саме - із застосуванням милиці.

У доповненнях до апеляційної скарги перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 зазначає, що відповідно до вимог ст.61 КК України суд першої інстанції не мав права призначати ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, оскільки він є інвалідом другої групи.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, а також у вчиненні грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб, та визнав недоведеним те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчиняли хуліганські дії із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень - бейсбольної бити, перекваліфікувавши їхні дії з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.296 КК України.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень не визнали та показали, що01.04.2019 ввечері вони були дома, де вони вживали алкогольні напої. Близько 23 години вони помітили, що зі стелі текла вода, тому вирішили піднятися на 5 поверх, щоб повідомити сусідці про затоплення. Підійшовши до дверей, постукали рукою, при цьому нецензурною лайкою не виражались, а навпаки хотіли мирно вирішити ситуацію, однак сусідка двері їм не відчинила та повідомила, що в її квартирі вода не тече, тому вона їх не затопила і двері відкривати не буде. Раптово на поверх зайшов потерпілий ОСОБА_11 , який без жодних слів та пояснень вдарив ОСОБА_7 бейсбольною битою. ОСОБА_6 , допомагаючи батьку, наніс рукою потерпілому приблизно 2-3 удари, а ОСОБА_7 вихопив з рук у потерпілого биту і викинув її на сходи. В цей час з квартири вибігла сусідка та почала розпилювати газовий балончик. Крім того, потерпілий вихопив у ОСОБА_6 милицю та почав нею бити останнього. Бійка тривала близько 5 хвилин, після чого потерпілий побіг сходам на вулицю, а обвинувачені повернулися до своєї квартири, звідки викликали працівників поліції. Приїхавши, працівники поліції відразу надягли на ОСОБА_6 кайданки та почали проводити обшук в їхній квартирі, після завершення якого один зі слідчих сказав, що в туалеті лежить телефон потерпілого, а тому його та сина забрали у відділок поліції. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що він не брав телефон потерпілого та не знає, яким чином він опинився в їхній квартирі.

Свій вирок суд обґрунтував тим, що вина обвинувачених доводиться безпосередньо дослідженими в ході судового розгляду доказами: показаннями потерпілого ОСОБА_11 ,свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 02.04.2019, протоколом огляду місця події від 02.04.2019, протоколом огляду місця події від 02.04.2019, протоколом обшуку від 02.04.2019, протоколами огляду речей від 02.04.2019, протоколом перегляду цифрового відеозапису від 19.04.2019, протоколом перегляду цифрового відеозапису від 19.04.2019, копією карти виїзду швидкої медичної допомоги ЦЕМД та МК міста Києва від 01.04.2019 № 225А від 02.04.2019, довідкою МКЛШМД № 426 від 08.04.2019, висновком експерта № 042-764-2019 від 22.04.2019.

Потерпілий ОСОБА_11 суду показав, що 02.04.2019 в період часу між 00 год. 00 хв. та 01 год. 00 хв. йому зателефонувала колишня дружина ОСОБА_10 та повідомила, що вхідні двері вибивають сусіди, після чого він зі своєю матір`ю ОСОБА_12 вирушили до місця проживання ОСОБА_10 . Піднявшись на 5 поверх, біля дверей квартири дружини він побачив ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , який перебував на милицях. Після того, як він підійшов ближче, ОСОБА_6 наніс йому удар, чим саме він не помітив, в результаті чого втратив свідомість, а коли прийшов до тями, то побачив, що лежить на підлозі, а з обох боків йому наносять удари дві особи. Потім ОСОБА_7 сів зверху на нього, а ОСОБА_6 стояв збоку від нього та вони разом наносили удари по різним частинам тіла, а він лежав та прикривав обличчя руками. Вважає, що його вдарили по голові милицею. В подальшому відчув запах сльозогінного газу та зміг вирватися. В цей час прибігла його мати ОСОБА_12 . Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кудись пішли, а він виявив зникнення належного йому телефону марки SonyExperia XA1. Працівникам поліції, які приїхали за викликом ОСОБА_10 , він повідомив, що його обікрали та побили. Разом з працівниками поліції зійшли на четвертий поверх до дверей обвинувачених, просив обвинувачених віддати належний йому телефон. Потім потерпілий з телефону працівника поліції зателефонував на свій номер мобільного зв`язку та почув, що телефон задзвонив всередині квартири ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_10 суду показала, що 02.04.2019 близько опівночі, перебуваючи разом з малолітньою дитиною за місцем проживання - АДРЕСА_4 , почула як ОСОБА_7 та ОСОБА_7 почали голосно стукати руками та ногами у вхідні двері, намагаючись їх зламати.Узв`язку із цим вона зателефонувала своєму колишньому чоловікові ОСОБА_11 та попросила допомоги. Через деякий час почула голос ОСОБА_11 за дверима та звуки бійки. Періодично ОСОБА_10 частково відкривала вхідні двері і бачила, як ОСОБА_7 та ОСОБА_6 били ОСОБА_11 , якого повалили на підлогу та один з обвинувачених притиснув ногою груди ОСОБА_11 , наносив удари потерпілому, а інший обвинувачений стояв поруч та бив милицею по голові ОСОБА_11 . В цей час вона вибігла з квартири та застосувала до нападників сльозогінний газовий балончик і швидко повернулась назад в квартиру. Після того, як обвинувачені покинули загальний коридор, де все відбувалося, потерпілий повідомив, що у нього зник мобільний телефон.

Свідок ОСОБА_12 суду показала, що 02.04.2019 близько 01 год. 00 хв. вона почула, що до її сина зателефонувала його колишня дружина та повідомила що до її квартири, погрожуючи, намагаються проникнути двоє сусідів з нижнього поверху, після чого вона разом із сином побігли на допомогу. Син побіг попереду, а вона у зв`язку із віком, не могла так швидко рухатись, тому відстала від нього. Прибувши на місце події, вона побачила, що обвинувачені завдають побоїв її синові та після її гучних криків, вони втекли з місця події.

Свідок ОСОБА_13 суду показав, що він є працівником поліції. 02.04.2019, перебуваючи на чергуванні, отримав повідомлення про розбійний напад за адресою: АДРЕСА_2 . Біля під`їзду вказаного будинку помітив особу, на тілі якої були сліди побиття. Зі слів останнього, він зазнав побоїв від обвинувачених, оскільки намагався захистити свою колишню дружину та під час бійки в нього зник мобільний телефон, який в подальшому був знайдений в квартирі обвинувачених. Крім того, зазначив що під час затримання підозрювані перебували в стані сильного алкогольного сп`яніння.

Свідок ОСОБА_14 суду показала, що вона проживає в квартирі АДРЕСА_5 . Вночі з 01.04.2019 на 02.04.2019 вона прокинулася та почула голосну лайку в коридорі будинку. Вийшовши на загальний коридор, вона побачила невідомого чоловіка, який був одягнений в куртку та голосно просив викликати працівників поліції, що вона і зробила. До моменту приїзду працівників поліції вона знаходилася у себе в квартирі, а потім знову вийшла на коридор, де побачила своїх сусідів ОСОБА_15 , який сидів в кріслі та мав подразнення очей, та ОСОБА_16 , який стояв біля ОСОБА_17 . Свідок зазначила, що ОСОБА_18 та ОСОБА_19 були в стані алкогольного сп`яніння. Також свідок повідомила, що Орлюки її сусіди, які ведуть нормальний спосіб життя, неконфліктні, проблем з законом не мають.

Під час огляду місця події 02.04.2019 - загального коридору 4 поверху будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 - виявлено та вилучено предмет, схожий на бейсбольну биту.

В ході обшуку квартири АДРЕСА_6 , виявлено та вилучено паперовий пакет сіро-синього кольору з будівельною сумішшю, в якому виявлено телефон марки «SonyExperiа», чорного кольору в прозорому силіконовому чохлі, який був вимкнений.

Згідно з картою виїзду швидкої медичної допомоги ЦЕМД та МК міста Києва від 01.04.2019 року № 7А від 02.04.2019, у ОСОБА_11 виявлено травму голови в лобній ділянці справа, а також в потиличній ділянці гематома, болісність при натисканні.

Як вбачається з карти виїзду швидкої медичної допомоги ЦЕМД та МК міста Києва від 01.04.2019 року № 225А від 02.04.2019, у ОСОБА_11 виявлено травму голови, травму хребта та пошкодження м`яких тканин, а саме в області правої половини обличчя (лобна ділянка, вискова ділянка, верхня та нижня щелепа), відмічається набряк, гематома, біль в області грудного відділу хребта, біль при пальпації.

Відповідно до висновку експерта № 042-764-2019 від 22.04.2019, під час звернення за медичною допомогою 02.04.2019 о 00.02, у ОСОБА_11 мали місце тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма: струс головного мозку (клінічно), синці та садна лобної ділянки справа, потиличної ділянки, скроневої ділянки справа, в проекції верхньої та нижньої щелепи праворуч, які не мають ознак небезпеки для життя та утворилися внаслідок травматичної дії тупим предметом, характерні властивості якого в ушкодженні не відобразилися.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 підтвердили свої показання, надані ними в суді першої інстанції та пояснили, що належний потерпілому мобільний телефон не викрадали, наполягали на тому, що його підкинули до квартири працівники поліції.

За результатами дослідження в судовому засіданні апеляційного суду відеозапису обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , ОСОБА_6 вбачається, що телефон було виявлено присутньою під час проведення слідчої дії особою, яка не проводила обшуку. Вказана особа виявила телефон вже після того, як вказане приміщення було оглянуте слідчим.

Відповідно до протоколу від 02.04.2019 обшук за місцем проживання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 проводився слідчим Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_20 .

Будь-яких відомостей, які б підтверджували повноваження особи, яка відшукала мобільний телефон під час обшуку, ні в протоколі, ні на відеозаписі цієї слідчої дії не зазначається.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що всупереч вимогам ст.ст. 233, 234, 236 КПК України виявлення мобільного телефону під час обшуку було здійснено неуповноваженою особою, що свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення обшуку та виключає допустимість як протоколу обшуку, так і вилученого під час обшуку мобільного телефону як доказів у цьому кримінальному провадженні.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що для констатації наявності в діях особи складу кримінально-караної крадіжки, окрім факту умисного таємного вилучення чужого майна, вчиненого суб`єктом цього кримінального правопорушення, необхідно встановити вартість викраденого майна, тобто розмір завданої шкоди, адже саме ця ознака є розмежувальною між кримінально-караною крадіжкою та дрібною крадіжкою, що є адміністративно караним діянням, а також має значення для правильної кваліфікації дій підозрюваного, обвинуваченого.

Таким чином, у цьому кримінальному провадженні обставиною, яка відповідно до вимог ст. 91 КПК України підлягала встановленню і доведенню, є вартість мобільного телефону, яка в ході досудового розслідування будь-якими засобами доказування взагалі не встановлювалась.

Колегія суддів звертає увагу, що в даному випадку норма п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України мала імперативний характер, оскільки предметом злочину був мобільний телефон, а розмір матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, неможливо достовірно встановити без спеціальних знань.

Однак, в порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, сторона обвинувачення ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не вчинила будь-яких процесуальних дій із залучення експерта для визначення вартості мобільного телефону та розміру матеріальних збитків, які могли бути встановлені лише на підставі висновку останнього.

При цьому, в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 25.11.2019 в справі № 420/1667/18 зазначено, що суд, виходячи із закріпленого у ст. 26 КПК принципу диспозитивності, позбавлений можливості, навіть у випадку, коли він виявив відсутність висновку експерта із визначенням розміру матеріальних збитків, самостійно, з власної ініціативи залучити експерта і усунути цей недолік досудового слідства.

З урахуванням викладеного, аналіз досліджених судом першої інстанції доказів дає підстави вважати, що надані стороною обвинувачення докази не містять інформації, яка б стосувалась викладених в обвинуваченні конкретних обставин викрадення мобільного телефону марки «SonyExperiа», належного потерпілому ОСОБА_11 .

Таким чином висновки суду першої інстанції про наявність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримання.

Апеляційний суд не вправі вживати заходів до отримання від сторони обвинувачення інших доказів для доведення винуватості, оскільки відповідно до ст.22 КПК України повинен зберігати об`єктивність і неупередженість, створювати необхідні умови для реалізації сторонами своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Стороні обвинувачення було надано можливість самостійно обстоювати свою правову позицію, подавати до апеляційного суду докази з дотриманням специфіки апеляційного судочинства.

На стадії апеляційного перегляду прокурором нових доказів надано не було, що дає апеляційному суду підстави вважати, що стороною обвинувачення вичерпано можливості їх отримання.

Відповідно до ст.417 КПК України апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30.03.2021 року щодо ОСОБА_21 , ОСОБА_6 необхідно скасувати в частині засудження за ч.2 ст.185 КК України, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості.

Крім того, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про наявність підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 з ч.2 ст.296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України.

Так, відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п.4 постанови № 10 від 22.12.2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство» суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 підтвердили свої показання, надані ними в суді першої інстанції та пояснили, що конфлікт із сусідкою виник з приводу затоплення квартири. Однак ОСОБА_10 відмовилась з ними розмовляти та викликала на місце ОСОБА_11 , який прибувши вступив з ними в бійку.

Потерпілий ОСОБА_11 і свідок ОСОБА_10 в судове засідання не з`явились та показання апеляційному суду не дали.

Із звукозаписів судових засідань суду першої інстанції від 22.07.2019 та від 07.08.2019 вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 і свідок ОСОБА_10 під час допитів в суді першої інстанції підтвердили наявність конфліктів із ОСОБА_6 і ОСОБА_7 з приводу претензій останніх щодо залиття їхньої квартири.

Наведене дає підстави вважати, що дії обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , спрямовані на спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, були зумовлені особистими неприязними відносинами із свідком ОСОБА_10 і ОСОБА_22 , які виникли у зв`язку із претензіями обвинувачених з приводу затопленням квартири. Такі дії не мали на меті порушення громадського порядку, прояву явної неповаги до суспільства та за своїм змістом, не вирізнялись особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, а тому не можуть кваліфікуватись як хуліганські дії.

З огляду на викладене колегія суддів вважає за необхідне змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, застосувати до ОСОБА_6 , ОСОБА_7 статтю закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та пом`якшити у зв`язку із цим покарання, привівши його у відповідність до санкції відповідної статті.

Колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за ч.2 ст.125 КК України як заподіяння потерпілому ОСОБА_11 умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, яке слід призначити обвинуваченим за ч.2 ст.125 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особи обвинувачених, які раніше не судимі, а також їх вік та стан здоров`я,відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та визнає за доцільне призначити ОСОБА_6 , ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в межах санкції даної статті та вимог апеляційної скарги захисника.

Разом з тим, відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Інкриміноване ОСОБА_6 , ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є кримінальним проступком і вчинене 02.04.2019.

Відомостей щодо переривання або зупинення строків давності в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Отже, на час апеляційного розгляду минув трирічний строк притягнення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, а тому ОСОБА_6 , ОСОБА_7 підлягають звільненню від призначеного судом покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.

Колегія суддів погоджується з доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції порушив вимоги ст.61 КК України, призначивши ОСОБА_6 , який є інвалідом другої групи, покарання у виді обмеження волі, проте, з огляду на наявність підстав для скасувати вироку за ч.2 ст.185 КК України із закриттям кримінального провадження та перекваліфікації дій обвинувачених з ч.2 ст.296 КК України на ч.2 ст.125 КК України, вимоги апеляційної скарги прокурора про перекваліфікацію їхніх дій на ч.4 ст.296 КК України та призначення більш суворого покарання не можуть бути задоволені.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6 в частині засудження за ч.2 ст.185 КК України скасувати, а провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6 в частині засудження за ч.2 ст.296 КК України змінити, перекваліфікувавши їхні дії з ч.2 ст.296 КК України на ч.2 ст.125 КК України.

Призначити ОСОБА_7 і ОСОБА_6 зач.2 ст.125 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 і ОСОБА_6 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

В частині вирішення питання судових витрат і речових доказів вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 березня 2021 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3