Справа № 465/7444/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/630/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 29 березня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , -

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Димитрова, Донецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 190 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 26 січня 2023 року призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком три роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирішено цивільний позов та питання з речовими доказами.

Запобіжний захід не обирався.

Згідно вироку суду, 07 жовтня 2022 року приблизно о 12:47 год. ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Науковій, поблизу буд. 44, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, за попередньою змовою в групі з невстановленою слідством особою (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження), яка попередньо здійснила дзвінок на мобільний номер телефону НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 та повідомила неправду інформацію про те, що її донька потрапила в дорожньо-транспортну пригоду і невідкладно потребує коштів на обладнання для лікування, ввівши таким чином останню в оману щодо необхідності надання їм коштів. Одразу після дзвінка, ОСОБА_7 зайшов у приміщення квартири АДРЕСА_2 за вказаною адресую, у якій знаходилась ОСОБА_10 та шляхом обману заволодів грошовими коштами на суму 8000 доларів США, що за курсом НБУ на 07 жовтня 2022 року становила 292 480 грн., а саме грошовими коштами потерпілої ОСОБА_10 в сумі 2000 доларів США, що за курсом НБУ на 07 жовтня 2022 року становило 73 120 грн. та потерпілої ОСОБА_9 в сумі 6000 доларів США, що за курсом НБУ на 07 жовтня 2022 року становило 219 360 грн., чим заподіяв потерпілим значної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що судом не надано належної оцінки обставинам справи та не враховано ступінь суспільної небезпечності інкримінованого злочину.

Акцентує, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив не спонтанний злочин, а злочин, який потребував попередньої підготовки та участі кількох осіб з розподілом ролей між ними.

Наголошує, що також судом не обґрунтовано, яким чином при призначенні покарання враховано наслідки вчиненого злочину, адже потерпілим заподіяно шкоду у значному розмірі на суму майже 300 000 грн., яку не відшкодовано, у зв`язку з чим, було заявлено цивільний позов.

Разом з тим, в одній частині вироку суд вказав, що обвинуваченим частково відшкодовано заподіяну ним шкоду, і водночас, повністю задоволив позов потерпілої про відшкодування матеріальної шкоди у сумі 8 000 доларів США та моральної - у розмірі 20 000 грн.

Крім цього, на думку апелянта слід критично оцінювати висновок суд першої інстанції про наявність пом`якшуючої покарання обставини - щирого каяття, оскільки відсутні дані про виявлення жалю з приводу вчиненого та щодо бажання обвинуваченого ОСОБА_7 виправити ситуацію, яка склалася.

Зазначає, що у даному випадку каяття обвинуваченого викликане лише намаганням пом`якшити покарання за вчинений злочин.

Покликається на те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі відбував тривалі терміни позбавлення волі і незважаючи на це, повторно вчиняв злочини. Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 26 січня 2023 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення аналогічного злочину, яким заподіяна шкода потерпілим на суму 50 000 грн.

Також наголошує, що інкримінований обвинуваченому злочин вчинено за попередньою змовою в групі з невстановленою особою, водночас, жодних даних про те, що ОСОБА_7 сприяв слідству у встановленні цієї особи, немає.

Звертає увагу, що при призначенні покарання порушено вимоги ч. 2 ст. 70 КПК України, згідно з якими при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Враховуючи, що максимальне покарання за ч. 2 ст. 190 КК України встановлено у виді трьох років позбавлення волі, суд, призначивши остаточне покарання за ч.4 ст. 70 КК України у виді трьох років одного місяця позбавлення волі, вийшов за встановлені законом межі та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім цього акцентує, що суд розглянув справу відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, однак з вироку неможливо зробити висновок про дотримання цих положень, оскільки показання обвинуваченого у ньому не наведено. Суд у вироку лише вказав, що ОСОБА_7 визнає свою вину повністю, та підтвердив обставини, зазначені в обвинувальному акті.

Просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 29 березня 2023 року скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 26 січня 2023 року виконувати окремо.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, та пояснення потерпілої ОСОБА_9 , яка поклалась на розсуд суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про її заперечення і залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

П.2 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів справи, вина ОСОБА_7 є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайстві), що спричинило значної шкоди потерпілим, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Так, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи та різного роду факторів і критеріїв, що впливають на покарання.

За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально- вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває, працевлаштований, частково відкшодував потерпілій заподіяну шкоду.

При цьому, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 місцевим судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриття злочину.

Обставини, які обтяжують покарання - відсутні.

Проаналізувавши рішення суду в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 75 КК України та вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24 жовтня 2003 року із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції не дотримався вищезазначених вимог і не навів у вироку жодних переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Крім цього, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 кримінального правопорушення та обставини вчинення злочину, який потребував попередньої підготовки та участі кількох осіб з розподілом ролей між ними.

Так, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 заподіяної потерпілим шкоди повністю не відшкодував, раніше неодноразово судимий, однак і надалі, продовжує систематично займається злочинною діяльністю в групі із співучасниками у різних областях України.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що поведінка обвинуваченого свідчить про його подальшу суспільну небезпечність у зв`язку з відсутність у нього критичної оцінки своїх протиправних дій та стійке небажання стати на шлях виправлення.

Таким чином, застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 інституту, так званого, умовного звільнення, на переконання колегії суддів, в даному конкретному випадку, суперечить загальним засадам призначення покарання і не забезпечить досягнення його мети.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 420 КПК України повинен ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, що відповідає положенням ст. 65 КК України.

Відтак, з врахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особи обвинуваченого та обставин справи, колегія суддів вважає, що в даному випадку виправлення останнього без ізоляції від суспільства не можливе, а покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 26 січня 2023 року засуджено за ч.2 ст. 190 КК України до двох років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в абзаці 2 пункту 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Злочин, передбачений ч.2 ст. 190 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено в цій справі до покарання, яке належить відбувати реально, вчинено 07 жовтня 2022 року, тобто до постановлення щодо нього вироку в першій справі, за таких обставин, два вироки щодо останнього мають виконуватися самостійно.

Виходячи з наведеного, та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, ч.15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 29 березня 2023 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч.2 ст. 190 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 26 січня 2023 року виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку апеляційного суду.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4